正当程序范文10篇

本文作者：冯健鹏

实验设计

本实验参照甘高实验基本框架并结合我国实际情况设计，但与甘高实验有两点基本的不同:首先，本实验除了检验正当程序的具体标准对程序正当性的影响，还将验证立法程序是否影响人们对于立法结果的接受程度———前者探讨的是“怎样的程序才是正当程序”，后者探讨的则是“正当程序有用吗”。在具有悠久正当程序传统的国家，后一问题的答案是显而易见的。但在我国，这仍是正当程序研究的基本问题。同时，后一问题也可理解为:经过多年的法治建设，正当程序的理念已在多大程度上为人们所接受?对此的实证研究在我国有着特殊的意义。其次，本实验并不会重复“伦理性－事务性”这一议题分类———正如甘高所承认的，影响程序正当性评价的议题分类具有多样性，对此的一般性研究尚不深入。④因此，本实验选择了平等领域中“易产生差别感－不易产生差别感”的分类，并希望实验结果有助于程序正当性评价中议题分类所起作用的一般性研究。此外，基于我国的实际情况，并考虑到受试者的熟悉程度，本实验的测试内容集中于立法的公开征求意见过程。(一)假设本实验首先意图探究的问题是:正当程序是否(以及在多大程度上)有助于人们接受立法结果，尤其是那些自己本来并不认同的立法结果。因此，基于传统的正当程序理念，本实验提出假设如下:假设1:人们越是感觉到立法程序是公正的，就越容易接受立法结果。那么，怎样的程序才是“公正的立法程序”呢?从实验的角度，需要将“正当程序”这一理念具体化为若干可以衡量与比较的因素。相关领域的研究已经有深厚积累，如英国普通法的“自然公正二原则”、美国学者萨莫斯提出的十项“程序价值”、贝勒斯提出的八项“程序利益”、我国学者季卫东提出的程序的四项基本原则、六项构成要素和八项判断标准等。⑤在此基础上，结合立法的特点，本实验提出体现立法程序正当性的三个要素:平等参与、充分交流、信息公开。在本实验的设计中，平等参与一方面表现为利害关系各方都具有表达的机会;另一方面表现为官方的中立性———因此，本实验考察影响程序正当性的四个制度特征:各方均有表达机会、官方的中立性、充分交流、信息公开。其中有两个都涉及到程序的平等属性，这主要是考虑到无论是三个要素还是四个制度特征，都还只是较抽象的概括，在制度上仍然有不断细化的空间;在相对全面地考察正当程序各制度特征的同时，还有必要就某一特征进行较为深入的考察。因此，本实验针对正当程序的平等属性，即“平等的程序”，试图进行相对更为深入的探究。参照甘高实验并结合我国的实际情况，提出假设如下:假设2:具备正当程序制度特征(各方均有表达机会、官方的中立性、充分交流、信息公开)的立法程序有助于提高人们对于立法过程正当性的评价。假设3:当立法程序欠缺相关的制度特征时，实体观点对于立法过程正当性评价的影响就超过相关制度特征的影响。在议题方面，本实验关注平等领域。这是由于我国目前在立法平等领域中存在着大量争议问题，这既为实验的设计提供了足够的空间，也令本实验具有更大的社会现实意义。尽管本实验不会重复甘高实验中“伦理性－事务性”的分类，但这种分类是富有启发性的:它区别了人们支持某类实体结果的坚定程度，这显然会影响其对于程序的评价。因此，本实验采用“易产生差别感－不易产生差别感”的分类;这里的“差别感”指对于处在不同情况中的个人或群体的强烈感受，如厌恶、崇拜、怜悯等;而“不易产生差别感”就是指即使和对方处在不同情况中，也不会对其有特别的感受———在某种意义上，平等问题的背后正是差别感。经验表明，易产生差别感的议题相对而言更容易形成刻板印象，从而更容易令人产生“正确结果”的预期;在本实验中，易产生差别感的平等议题选择家庭出身，不易产生差别感的平等议题选择生活方式。本实验的这一假设表述如下:假设4:涉及易产生差别感的平等议题时，实体观点对立法过程正当性的影响大于正当程序制度特征的影响;涉及不易产生差别感的平等议题时则相反。本实验设计了两组虚拟新闻报道:涉及易产生差别感的平等议题是关于外来工子女义务教育阶段入学享有与本地学生同等待遇的立法(记为“甲组”);涉及不易产生差别感的平等议题是关于公园禁止衣衫不整者入内的立法(记为“乙组”)。(二)实验步骤本实验的基本步骤是:首先，请受试者填写一份调查问卷(问卷A)，调查内容包括受试者的基本情况以及对于相关问题的看法。然后，请受试者阅读给定的虚拟新闻报道。最后，请受试者就所阅读的内容填写第二份问卷(问卷B)。本实验以在校大学生作为受试者，⑥因此在问卷A中受试者的基本情况包括性别、年龄、学校、专业类型、入校时间和入校前的户籍情况。调查的问题包括平等观(倾向于机会平等还是结果平等)、平等感(对社会现状是否平等的感受)、产生不平等的因素、对虚拟新闻报道所涉议题的实体观点(即“外来工子女是否可以与本地学生同等待遇入学”或“公园能否拒绝衣衫不整者入内”)、社会参与度、对立法是否公正的感受和对执法是否公正的感受。调查问题中，“产生不平等的因素”给受试者提供备选因素，其他问题的回答都用从0到1的数值标注:非常积极=1，积极=0．66，消极=0．33，非常消极=0(在对平等观的回答中，结果平等=1，倾向于结果平等=0．66，倾向于机会平等=0．33，机会平等=0)。在问卷B中，针对假设1的问题表述为“本文中，您在多大程度上能接受地方立法机关的最终决定”。针对假设2的四个制度性因素，“各方均有表达机会”对应以下问题“在您看来，本文中与您观点相同或相近的人是否有足够的机会表达意见”;“官方的中立性”对应以下问题“在您看来，本文中是否存在官方刻意偏袒或压制某种观点的情况”;“充分交流”对应以下问题“在您看来，本文中的各种观点在立法讨论过程中是否有足够的交流”;“信息公开”对应以下问题“在您看来，社会大众在本文所描述的这个立法过程中所能了解的立法信息是否充分”;而整体程序正当性则对应以下问题“在您看来，本文所描述的这个立法过程是否公正”。每个问题的回答都用从0到1的数值标注:非常积极=1，积极=0．66，消极=0．33，非常消极=0。(三)议题类型及其表述在甲组和乙组的基础上，每个议题都包括两种相反的立法结果，而每种立法结果又各包含“符合正当程序”和“欠缺正当程序”两种情况———这样，虚拟新闻报道就有八种类型(参见附表一)。同时，本实验设定的四个制度因素都会通过特定的叙述方式加以对比表现(参见附表二)。

实验过程及数据

实验于2012年第一季度在广州高校中开展。共有427名学生有效完成实验。实验采取了一定的措施确保没有学生重复参加。在所有受试者中，女生占50．4%，男生占49．6%;受试者年龄最小的16岁，最大的28岁，平均年龄20岁，其中年龄介于18至22岁之间的占94．1%;理工科专业学生占50．8%，人文社科专业学生占46．4%，艺术或体育专业学生占2．8%;入学前为城市户籍的占52．2%，入学前为农村户籍的占46．4%，还有1．4%的受试者不清楚自己入学前的户籍类型。在实验数据的信度和效度方面，运用SPSS软件的Cronbach＇sAlpha系数对问卷中14个询问态度的问题进行检验，系数值为0．702，表明了问卷较好的内在信度。这14个问题的Kaiser－Meyer－Olkin度量值为0．822，Bartlett球形度检验的sig值远小于0．01，表明了问卷较好的效度。实验调查了受试者所认为的造成不平等的因素。问卷列举了八项社会因素，请受试者从中选择容易造成歧视的选项(可多选);这八项因素按照选中率的顺序排列如下(括号内为选中率):财富(73．1%)、家庭出身(66．5%)、职务或身份(55．5%)、个人能力(36．5%)、生活方式(15．9%)、性别(14．3%)、民族(8．4%)、机遇(5．9%)。还有3．3%的受试者填写了问卷未列举的其他容易造成歧视的因素。值得注意的是，“家庭出身”的选中率远高于“生活方式”。同时，在议题实体观点的调查中，甲组(即“外来工子女是否可以与本地学生同等待遇入学”)有26．2%的受试者选择了不太坚定的回答(即“一般情况下可以”或“一般情况下不可以”)，而乙组(即“公园是否可以拒绝衣衫不整者入内”)则有58．1%的受试者选择了不太坚定的回答———这两组数据都有力地支持了以“家庭出身”和“生活方式”进行对比实验的选择。同时，本实验试图通过虚拟报道中的不同描述，在“各方均有表达机会”、“官方的中立性”、“充分交流”、“信息公开”四个程序的制度因素上令不同组别的受试者形成不同的感受。按照设计，甲一/甲二、甲三/甲四、乙一/乙二、乙三/乙四这四个对照组均为实体结果相同，但前者符合正当程序要求而后者不符合。用SPSS软件的t检验分析四个对照组相关因素以及对程序公正整体感受的差异性(双侧P值)和样本均数(结果见附表三)。结果显示:四个制度因素以及对程序公正的整体感受在四个对照组都显示出明显差异(双侧P值远小于0．05);而样本均数在四个对照组中都是前者高于后者———这说明不同的虚拟新闻报道的确令受试者感受到了不同。换言之，本实验所提供的描述方式确实以预期的形式影响了受试者，从而确保了验证本实验假设的前提。

对假设的验证

1985年至2009年20多年间，人民法院《公报》共刊载了80余件典型行政案例，其中，涉及正当程序的行政案例有12件。[1]虽然这些案例不可能包括所有涉及正当程序的案件，而且会遗漏了一些具有“里程碑”价值的案例。但是，这些案例仍然可以从宏观上概括出行政正当程序在司法实践中的发展历程。

一、从无意识影响到有意识运用

在“陈迎春案”中，虽然法官认定被告的收容审查“违反法定程序”，但是，事实上当时对收容审查执行程序并无明确的法律规定。所以，笔者认为，支撑法官认定的被告不向原告出示《收容审查通知书》等行为违反“法定程序”的理由可能只是朴素的程序正义观念，即被告这种不履行最基本的手续或程序就执行收容审查的行为肯定是不对的，至于被告违反何种“法定程序”，则未明示。所以，我们可以断定在该案中法官有关“在执行程序上也是违法的”的附言属于对正当程序理念的无意识适用。这是因为在上个世纪90年代行政法尚不发达的大背景下，法官对正当程序缺乏基本的认知，更遑论依据正当程序原则作出判决了。事实上，即便是“田永案”，从承办法官到《公报》编辑对正当程序都知之甚少，甚至是一无所知，更无从谈起有意识适用了。但是，到了“张成银案”，法官明确指出正当程序是作出撤销判决的主要理由。[2]也就是说，法官对正当程序原则的适用已经演变为一种有意识的行为。虽然我们无法找到直接证据证实，发生“张成银案”之后的“益民公司案”、“陆廷佐案”，承办法官对正当程序原则的适用也是一种有意识的行为。但是，在这两件案件的判决书中，法官在说理时均直言“按照正当程序”或“基于正当程序原理”。至少说明法官对于正当程序原则的适用已经不再“遮遮掩掩”，而是直截了当地将其作为裁判的依据和理由。这就代表了一种立场和理念，“象征着法官正当程序意识和运用正当程序原则信心的增强，也折射出正当程序理念在法律职业共同体中已经取得初步却比较广泛的共识”。[3]在《行政程序法》出台仍遥不可期的情况下，法官没有一味等待立法，而是通过判决发展法律，在行政审判中直接适用正当程序原则。

二、裁判规则/制度的构建

关于行政程序正当的基本原则在学界存在不同的观点。有人认为正当程序的基本原则应为程序法定、公正原则。[4]有人认为正当程序应当程序中立、程序公平、程序理性、程序经济。[5]有人认为行政正当原则可具体导出避免偏私、行政参与和行政公开三项基本内容。[6]然而，在司法实践中，法官用一个个鲜活的案例，勾勒了正当程序的大致“面貌”，如告知、申诉与辩解、说明理由等。这些零散的内容，不仅体现了正当程序原则的价值，而且不断充实和发展了正当程序原则的内涵和外延，使这一原则更为完善而具体。[7]

1.告知与信息公开。依正当程序原则要求，当事人有权阅览文书、有权获悉与其利害相关的事实与决定。在“陈迎春案”，法官指出被告执行收容审查时，没有出示相关法律文书，即未告知当事人决定的内容和依据。在“兰州常德物资开发部案”中，法院重申了行政机关的告知利害关系人的义务，并认定市政府未送达行政文书的行为违反法定程序。在“陆廷佐案”中，法院认为将评估报告送达利害当事人，便于当事人及时提出意见、申请复估是正当程序原则的应有之义，违反告知义务即构成对法定程序的违反，应予撤销。至此，告知与信息公开在司法判决中被确定为正当程序原则的内容之一。

内容提要：正当程序承载着正义、民主、自由、人权等价值，是民主与法治社会应当遵循的一项普遍法则。政策转换为法律作为民主与法治社会的一项制度，也应当遵循这一法则。同时，遵守正当程序可以保障政策转化为良法，可以保证政策转化为法律过程的正当性。遵循正当程序，就应该在政策转换为法律的过程中注重听取意见制度、公开与说明理由制度和避免偏私制度等。

关键词：政策转换为法律/正当程序制度/听取意见制度/公开与说明理由制度/避免偏私制度

一、正当程序及其目的价值

（一）正当程序是民主与法治社会的普遍法则

正当程序是民主与法治社会应当遵循的一项普遍法则，因为它要求通过一个具有正当性的过程，实现程序的正义和理性并获得实体结果的公正。正当程序作为一个基本原则也普遍为英美法系和大陆法系国家适用，指导着立法、司法、行政等各个领域的活动。

正当程序最早可追溯到英国，称之为“自然公正”原则。英国1215年制定的《自由大宪章》第39条规定：“凡自由民，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕和监禁，没收财产、剥夺法律保护权，放逐或被加以任何其他方式侵害。”1354年英国国会首次以法令形式明确提到并解释了“正当程序”：未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产和身份拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权和生命。正当程序条款最初适用于司法程序，具体包括两项内容，即“任何人都不应当成为自己案件的法官”和“当事人有陈述和被倾听的权利”。之后正当程序又逐步运用于行政活动领域，成为衡量行政行为正当性的标准。在英国“程序公平是一个覆盖整个行政过程的一般原则，也是法院对行政行为予以审查的基本原则”[1].自然公正原则在美国表现为正当程序原则，并得到了宪法的明确规定。美国宪法修正案第5条规定：“不经正当的法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产。不给公平赔偿，私有财产不得充作公用。”这条规定适用于联邦政府机关，它要求在剥夺私人生命、自由或财产时，必须符合自然正义的要求，即一个人不能在自己的案件中做法官；人们的抗辩必须公正听取。正当程序由美国宪法修正案第14条的规定而被扩展适用于立法程序。宪法修正案第14条规定：“任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律；不经正当的法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。对于在其管辖下的任何人，亦不得拒绝给予平等法律保护。”这条规定适用于各州政府机关。该条要求联邦和州议会所制定的法律必须符合公平和正义，政府的行为受到必要的限制。“对立法机关加以防范，因为它最有权力，最有可能被滥用，还要防止行政官员滥用职权，防止由少数人操纵的集团压迫多数人……”[2]美国宪法修正案的正当程序条款起源于麦迪逊起草的联邦《权利法案》。“当时的正当程序有着精确的司法技术含义，并不涉及联邦立法机构法案本身的正当性问题”，“1868年美国宪法第14条修正案生效后，正当法律程序逐渐具有了实质性含义”，从而使“正当法律程序适用于立法程序、行政程序和司法程序”[3].

摘要：我国高校拥有法律赋予的自主管理学生的权力，以维护正常教学和学术研究秩序为目的，依法行使相关权力。但是近年来由于相关管理人员对于正当程序缺乏必要的认知，加之学生维护自身权益的意识不断增强，既有的相关法律法规在程序方面的缺陷日益突出，学生与高校之间频繁曝出法律纠纷。本文基于对正当程序内涵及其作用的阐释，分析了当前高校在行使学生管理权力的过程中存在的程序瑕疵，探究了在目前的法律法规框架下如何完善正当程序，以期更好的保护学生的受教育权，让高校的行政管理权力和行为得到规范、监督和有效制约。

关键词：正当程序；高校学生管理；现状与问题；完善对策

正当程序又被称为程序正义，是一个在现代司法、行政以及社会生活领域被广泛认可的理念，基于这一理念构建的制度与程序，被视为制约与监督公权力、更好的保护当事人权益的手段。而正当程序是否完善也是衡量特定领域是否符合法治理念、实现依法治理的重要标准。近年来高校因行使行政管理权与学生发生的法律纠纷，几乎都存在程序缺陷，因此如何在高校学生管理中引入正当程序得到了极大的关注。

一、我国高校学生管理行为及其带来的问题与矛盾

高校在诞生之初便在社会上享有崇高的地位，不论在何种政治体制和社会背景下，都一直被赋予高度的自治权。但是高校管理学生的行为方式和相关法律法规不是一成不变的，近现代随着人们自身权益保护意识的觉醒，程序正义也被从司法行政领域引入到了高校管理工作当中，成为很多国家高校行使学生管理权时必需遵循的原则。而我国高校在这一方面的相关规制尚不完善，因此虽然现行学生管理相关法律法规中也有了关于正当程序的规定，但是在实践当中依然因程序问题引发诸多矛盾和冲突。（一）我国高校学生管理行为的法律依据。在我国的《高等教育法》以及《教育法》当中，都明确的赋予了高校享有学生管理权，在不违反其它法律法规的前提下，基于维护高校正常教学秩序和保障学术研究活动的有序开展，制定相关管理制度并行使管理权。因此高校的管理部门具有行政管理主体的法律地位，而在校期间的学习和生活，一旦学生的行为违反了相关规定，高校的有关部门就有权对其做出处理决定，并且按照相关法律法规与规章制度施加特定的处罚。（二）学生管理行为的类型及其对学生的影响。我国高校享有的学生管理权力涵盖了学生招录、学籍管理、基于维护日常教学和校园生活秩序的处分与奖励以及学位评定与证书授予颁发等方面。因此这些方方面面的管理行为，决定了学生能否顺利的完成学业，与学生的受教育权和切身利益密切相关[1]。在学生招录与学籍管理方面，我国高校按照国家相关规定拥有一定的自主招生权，并且对所有学生从入学到毕业离校的学习成绩、奖罚记录进行管理。而奖励和处分决定是对学生影响最大的部分，高校管理部门有权对学生的学习成绩和日常行为进行监督和评定，并且根据学生管理规定等法规给予处理。其中处分部分更是包含了开除学籍这一改变学生身份、剥夺其继续学业的权力的处罚。最后在学位评定和毕业证、学位证书的颁发方面，高校享有高度的自治权，学校的学位管理委员会以及论文答辩委员会的成员有权判定学生是否符合相关要求。（三）目前高校行使管理权力时与学生之间的矛盾和冲突。由于我国高校在学生能否获得接受高等教育的资格并顺利拿到学位与毕业证书方面拥有决定权，这些管理权力的行使就必然触动学生的权益，公平公正与否决定了学生能否接受相关决定。而近年来随着高等教育体制改革的推进，加之学生对于自身权益的保护意识的觉醒，传统的高校管理行为模式的缺陷日益显现，导致学生屡屡感受到权益被忽视和被侵犯，而高校的管理权有被滥用的风险。首先在学生招录方面，由于程序的不公开和不透明，导致部分学生认为受到了不公平对待，高校没有按照正当的录取标准和程序进行招录，因而诉诸法律来要求得到公正。其次学位评定和证书颁发方面也出现了一些典型的纠纷，学生质疑高校因个人恩怨没有在这一环节做到公平公正。而在处分权的行使方面的冲突和矛盾更是层出不穷，一些高校延续了传统的学生管理理念，忽视做出处分决定过程中学生的知情、申辩与申诉等正当权益。某些高校甚至在处罚决定做出之后，没有按照相关规定正式通知学生本人，这些管理行为自然得不到学生的认可。而学生维护自身合法权益的诉求在学校内部得不到满足，最终只能将学校被诉至司法机关。

二、正当程序的要素构成及其实践意义

【摘要】高等院校是法定的学籍管理机关。高等院校取消在校学生学籍的行政行为不属于行政处罚的范畴，但会对学生的学业、生活及精神心理方面带来极其消极的影响，因而高校在作出该决定前应当针对事实进行全面调查、严格取证，并遵循正当程序原则，在对学生是否存在违法情形进行详细的调查了解的基础上，切实履行告知、听取陈述申辩等义务，以确保作出的决定审慎、正确，否则将因程序违法而承担相应法律责任。

【关键词】学籍管理;取消学籍;行政处罚;正当程序

武汉理工大学大四女生徐某某在毕业前夕被检举为“高考移民”，学校经过调查取证，认定徐某某户籍不符合新疆普通高考的报名资格，决定取消徐某某的学籍，不予发放毕业证书和学位证书。徐某某不服将武汉理工大学告上法庭。法庭一审认为武汉理工大学在作出取消学生徐某某学籍的决定之前，并没有告知对方校方做此决定的理由、证据等，亦没有告知该生享有陈述权和申辩权，属于行政行为程序不当，故判决武汉理工大学败诉，应该立即撤销该项决定。武汉理工大学上诉遭到驳回，维持原判。“高考移民”是中国特有的一种复杂的社会现象，是中国教育资源分布不均、教育水平差异较大的结果。“高考移民”对本地考生极为不公平，是应当杜绝的社会现象。本文拟以此案为切入点，借助探讨处理此类问题的方式方法，来探讨高等教育法制与高校学生权益间的关系。此案是学校依据学校制定的《学籍管理条例》对学生做出的处罚行为。要判定此处罚是否准确、恰当，我们首先要弄清楚学籍管理的概念及性质。

一、学籍管理的概念及性质

依据《中华人民共和国高等教育法》、《普通高等学校学生管理规定》的相关规定，高等院校有权对在校学生的学籍依法进行管理。在传统行政法领域，学籍管理关系被归类为“特别权力关系”。特别权力关系的特点在于，在其关系结构中，学校处于管理者一方，法律地位较高，而学生处于被管理者一方，法律地位较低，两者所具有的权力义务不具有对等性，因此也有理论将其称之为“高权法律关系”。因其与一般民事法律关系的主体平等性存在显著差异，故在法律救济途径上也不一样，对于学籍管理领域产生的纠纷，我国将之纳入行政诉讼范围。

二、取消学籍行为与行政处罚行为的区别

编者按：本文主要从税务行政合同的定义和种类；税务行政合同的性质；税务行政合同的功能；税务行政合同法律调整的方式——正当程序制度进行论述。其中，主要包括：税务行政合同的定义、行政合同是指行政主体为了行使行政职能、税务行政合同的类型、税务行政执行合同、此类合同主要分为内部合同和外部合同两部分、税务行政委托合同、税务行政协助合同、税务争议和解合同、有限的合意性、相对的行政性、弥补税收立法不足，替代立法调整、扩大行政参与，实现税务行政民主化、有效弥补税务机关信息不足，实现税务行政手段多样化、有助于征纳双方之间的良性互动，实现税收关系的稳定化和持续化等，具体请详见。

一、税务行政合同的定义和种类

(一)税务行政合同的定义

有的学者认为，行政合同是指行政主体为了行使行政职能，实现特定的行政管理目的，而与公民、法人和其他组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的协议；有的学者认为，行政机关以实施行政管理为目的，与被管理的公民、法人或其他组织意思表示一致而签订的协议就是行政合同；有的学者认为，行政合同顾名思义就是带有行政性质的合同；还有的学者认为，行政合同就是以行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意。综上所述，笔者认为，税务行政合同，是指税务机关为履行行政管理职能，实现税务管理目标，在法律、法规允许的范围内，与公民、法人和其他组织相互协商，在意思表示一致的基础上达成的受行政强制力保护的协议。

本概念所指的税务机关包括我国法律明文规定的行使税务管理权力的国家税务机关、地方税务机关、海关以及财政机关中的农税部门。

(二)税务行政合同的类型

编者按：本文主要从关于民事诉讼“开始”的正当程序；关于民事诉讼“过程”的正当程序；关于民事诉讼“结果”的正当程序民事诉讼正当程序进行论述。其中，主要包括：国际社会和诸多国家正积极致力于民事诉讼法的“宪法化”事业、满足或符合正当性要求的诉讼程序,就是“正当程序”、民事司法救济权与民事诉讼正当程序、民事司法救济权的宪法化、民事司法救济权的宪法化主要体现在民事诉权的宪法化上、宪法学界多肯定诉权或司法救济权的宪法基本权地位、民事司法救济权与民事纠纷解决选择权、程序公正与程序效率、公正保障与效率保障之间的关系、获得正当程序审判权、保障实体公正与实现诉讼目的、维护确定判决的既判力、民事诉讼是民事诉讼法和民事实体法相辅相成、共同作用的领域等，具体请详见。

摘要:民事诉讼“开始”、“过程”和“结果”的正当性和正当程序保障一体化为“民事诉讼的正当性和正当程序保障”,体现了民事诉讼的“道德性”要求。具有普遍认同的道德基础的民事诉讼,才真正具有正当性。因此,我国《民事诉讼法》修正应当遵行现代宪法原理和正当程序保障。

关键词:宪法/民事诉讼/正当性/正当程序

如今,国际社会和诸多国家正积极致力于民事诉讼法的“宪法化”事业,尤其注重从现代宪法原理的角度来构建现代民事诉讼的正当程序,并要求在司法实务中予以严格遵行。

本文根据现代宪法原理,运用比较分析的方法,考察和阐释现代民事诉讼正当程序的内涵及其保障原理,试图为我国修正《民事诉讼法》及司法改革提供参考意见。在本文中,笔者从“正当性”出发,就民事诉讼正当程序及其保障原理展开讨论。

“正当性”(legitimacy)的基本内涵是:某事物具有被相关人员或社会成员认同、信任、接受或支持的属性。民事诉讼的正当性和正当化意味着“纠纷的解决或审判在整体上为当事人以及社会上一般人所承认、接受和信任的性质及其制度性过程”。[1]

[摘要]正当法律程序是美国宪政的重要基础，其在司法实践中的运用，不仅丰富了正当法律程序本身的理论，而且促进了宪法、宪政的发展。正当法律程序内涵的程序本位、对权力的程序制约等观念，对我国宪政建设具有借鉴意义。

[关键词]宪法宪政正当法律程序检验标准

美国联邦宪法第五和第十四条修正案规定，“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”，这便是著名的正当法律程序条款。它虽然是美国宪法中最难理解的部分，[1]（209页）却又被认为是美国法律的本质所在；[2](19页)它虽然引起了前所未有的论争，对什么是正当法律程序至今未达成一致意见，①却在上诉到联邦最高法院的案件中有40%与正当法律程序有关，在联邦最高法院适用于各个案件的次数远远超过美国宪法其它条款的规定，[3](68页)而成为美国公民权利的最重要的宪法保障。[4]（54页）正当法律程序的理论和实践已经成为美国宪政的基石。正如美国著名法官本杰明·卡多佐所指出的，“不经正当法律过程，无人应被剥夺自由，这是一个最具普遍性的概念。”[5]（46页）“当今世界任何一个追求文明与进步的民族，都应该有他们自己的正当程序，尽管他们也许并不使用‘正当程序’这个称谓”，[6]（149-150页）“这是当今世界的任何一种司法制度须臾不可缺的东西。”[6]（137页）看来，正当法律程序正在超越英、美法系的传统文化藩篱，而逐渐为世界其他法律文化所认同。

壹从程序性正当法律程序到实质性正当法律程序

丹宁勋爵在他的《法律的正当程序》中说：“我所说的‘正当程序’指的不是枯燥的诉讼案例，它在这里和国会第一次使用这个词时所指的意思倒极其相似。它出现在1354年爱德华三世第二十八号法令第三章中：‘未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产和身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺继承权和生命’。”“我所说的正当程序也和麦迪逊（Madison）提出美国宪法修正案时所说的非常相似，它已被1791年第五条修正案所确认，即‘未经法律的正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产’。”[7]（前言）“法律的正当程序”即本文的正当法律程序，英文表达为：dueprocessoflaw。②在这里，丹宁勋爵的前一句话揭示了正当法律程序的渊源：1354年，真正法律意义上的正当法律程序条款第一次正式出现在爱德华三世的法律文件中。以非正式法令形式出现的正当程序条款则可追溯到中世纪的神圣罗马帝国，康得拉二世有“不依帝国法律以及同等地位族的审判，不得剥夺任何人的封邑”的规定，这是给封建贵族的特权或帝王赋予的权利的司法保障。[3]（62页）1215年英国《自由大宪章》第39章规定：“凡自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以放逐、伤害、搜索或者逮捕。”这一规定反映了封建贵族与封建君主斗争的成果，即用法律程序对封建君主加以约束，而对封建贵族加以保护。[3]（62页）康得拉二世及《自由大宪章》的规定，与后来的正当法律程序的含义相去甚远，它只是一种贵族的特权，而非普遍意义上的权利（哪怕只是程序性的！）。美国最早、最完整规定“正当法律程序”是1780年的马萨诸塞州宪法：“未经正当法律程序，任何人的生命、财产不得剥夺。”[3]（62页）1791年第五条修正案是美国联邦宪法第一次对正当法律程序作出规定，1868年第十四条修正案是美国宪法第二次对正当法律程序作出规定。然而，丹宁勋爵所说的“法律的正当程序”并不就是后来美国宪法第五条、第十四条修正案在司法实践所“形成”的正当法律程序，尽管他的上述第二句话——“我所说的正当程序和麦迪逊提出美国宪法修正案时所说的非常相似”——是无可置疑的。这是因为，丹宁勋爵的“法律的正当程序”和麦迪逊提出的第五条修正案中的“正当法律程序”都仅意指程序性正当法律程序（proceduraldueprocess）。对此，丹宁勋爵作如是解释：“我所说的经‘法律的正当程序’，系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法：促使审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适当地采用，法律援助顺利地取得，以及消除不必要的延误等等。”[7]（前言）在这种意义上，自然公正(naturaljustice)原则是正当法律程序在英国的独特表现形式，[6]（147页）是有道理的。自然公正有两个基本要求，一是任何人不得自己案件的法官。二是应当听取双方当事人的意见。[8]（55页）1932年，英国大臣权力委员会又提出两项新的自然公正原则：其一是，无论处理争议的程序是司法性质的还是非司法性质的，争议各方都有权了解作出裁决的理由。其二是，如果对负责调查的官员所提出的报告草案提出了公众质询，那么争议各方有权得到该报告的副本。[8]（55-56页）自然公正的这些原则都是程序性的。程序性正当法律程序是法律实施的方法和过程，其基本要求是程序公正。它是“要过问政府行事的方式以及它所采用的执行机制。当政府剥夺一个人已经获得的生命、自由或财产利益时，第五条和第十四条修正案的正当程序条款要求程序上的公正性。”[9]（128页）或者说程序性正当法律程序是指法律赖以实施的方法或法律采用的方式。[1](209页)它是对怎样行使政府权力加以限制，它同法律的程序有关，主要限制行政部门和司法部门。[1](211页,着重号为作者所加)麦迪逊将正当法律程序写入其起草的《权利法案》初稿时，他便只是把正当法律程序看作一种程序上的保障。[10]（55页）在第五条修正案通过后很长一段时间“所谓的‘正当法律程序’还仅指刑事诉讼程序问题，即指要保证被告一定按照法律规定的刑事诉讼程序来公平受审，刑事被告人享有一定的受保护的权利，政府只有遵守这些法定程序，才可以采取对被告人不利的行动。它既不与公民的既得权利相联系，也不涉及到防范立法机关对私人财产的影响问题。”[3]（63页）在这个时候，它要求的具体程序是：“先审讯，后宣判；根据调查起诉，只有在审问或某种听证之后才能作出判决。”[1]（209页）那么，什么程序是正当的呢？在联邦法庭上，正当程序要求小心遵从第四条至第八修正案中列出的权利法案条款。“什么是正当的这一问题在另类诉讼中就是：为保证基本公平必须做什么。”这要求至少“涉及的人必须获得适当通知并有机会被听取陈述。”[1]（210页，着重号为原文所加）但许多美国学者不加以分析和概而把联邦宪法第1-10条修正案中所适合的程序保障要求直接视为程序性正当法律程序的具体标准。[8]（57页）程序性正当法律程序的实质是一种最低限度的程序保障。

然而，早期的（程序性）正当法律程序是建立在一种可疑的理论基础之上的。权利法案的目的是为了“通过规定在例外的情况下权力不应当行使或不应以某一特定的方式行使，对权力加以限制和限定。”[10]（35页）权利法案特别是（程序性）正当法律程序并不

内容提要：文章通过对正当程序自二十世纪70以来的发展所进行的简要考察，试图解释在不断变动的正当程序实践背后某种不变的价值。以此为思路，文章提出了“最低限度公正”之概念并运用这一概念对我国行政程序立法中的公平与效率之争进行另一种角度的思考。

主题词：正当程序，尊严本位，最低限度公正，行政程序法

一、序论

正当法律程序（dueprocessoflaw），更为准确地说应为“正当法律过程”，1是美国宪法修正案所确立的一项极为重要的法律制度，但对于什么是正当法律过程、正当法律过程在制度上应当具备哪些要件等问题在理论和实践中都不甚明了。从法院适用正当程序条款的实际情况看，该条款具有一定的“弹性”，但不论是法院还是学界都认为，这种“弹性”只有在确立了一种稳固的、包含价值导向的基础作为原则性要求时，才能具有合理性，才能限制恣意。缺乏某种原则的“弹性”并不是灵活性，而不过是恣意或反复无常的代名词。2因此，对正当法律过程的考察，必须将其基本原则与精神作为重点。

就正当法律过程条款适用的理论实践来看，正当法律程序条款实质上对政府的活动施加了两方面的限制，即“程序的正当过程”（proceduraldueprocess）和“实体的正当过程”（substantivedueprocess）。实体的正当过程指当政府剥夺公民的生命、自由或财产时，必须提供充分的理由以证明其行为的必要性。换言之，实体性正当过程要求政府必须为其行为提供正当化的理由。实体性正当过程主要被法院运用于对立法之合宪性的审查。3关于实体性正当过程，理论上仍然存在争议。4程序性正当过程是指包括行政机关在内的国家机关在作出决定剥夺公民的生命、自由或财产时，必须遵循正当的法律程序。换言之，程序的正当过程对行政机关行使行政权的活动施加了最基本的程序性要求，即行政过程在程序上必须满足最低限度的公平。

本文试图从行政程序角度对程序性正当程序适用中的最新发展进行考察，提出“最低限度的公正”是正当程序的核心要求。以此为背景，笔者将对我国行政程序立法中价值模式问题进行探讨。

[英文名]OnDueProcessofLawinConstitutionoftheUnitedStates

[摘要]正当法律程序是美国宪政的重要基础，其在司法实践中的运用，不仅丰富了正当法律程序本身的理论，而且促进了宪法、宪政的发展。正当法律程序内涵的程序本位、对权力的程序制约等观念，对我国宪政建设具有借鉴意义。

[关键词]宪法宪政正当法律程序检验标准

美国联邦宪法第五和第十四条修正案规定，“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”，这便是著名的正当法律程序条款。它虽然是美国宪法中最难理解的部分，[1]（209页）却又被认为是美国法律的本质所在；[2](19页)它虽然引起了前所未有的论争，对什么是正当法律程序至今未达成一致意见，①却在上诉到联邦最高法院的案件中有40%与正当法律程序有关，在联邦最高法院适用于各个案件的次数远远超过美国宪法其它条款的规定，[3](68页)而成为美国公民权利的最重要的宪法保障。[4]（54页）正当法律程序的理论和实践已经成为美国宪政的基石。正如美国著名法官本杰明·卡多佐所指出的，“不经正当法律过程，无人应被剥夺自由，这是一个最具普遍性的概念。”[5]（46页）“当今世界任何一个追求文明与进步的民族，都应该有他们自己的正当程序，尽管他们也许并不使用‘正当程序’这个称谓”，[6]（149-150页）“这是当今世界的任何一种司法制度须臾不可缺的东西。”[6]（137页）看来，正当法律程序正在超越英、美法系的传统文化藩篱，而逐渐为世界其他法律文化所认同。

壹从程序性正当法律程序到实质性正当法律程序

丹宁勋爵在他的《法律的正当程序》中说：“我所说的‘正当程序’指的不是枯燥的诉讼案例，它在这里和国会第一次使用这个词时所指的意思倒极其相似。它出现在1354年爱德华三世第二十八号法令第三章中：‘未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产和身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺继承权和生命’。”“我所说的正当程序也和麦迪逊（Madison）提出美国宪法修正案时所说的非常相似，它已被1791年第五条修正案所确认，即‘未经法律的正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产’。”[7]（前言）“法律的正当程序”即本文的正当法律程序，英文表达为：dueprocessoflaw。②在这里，丹宁勋爵的前一句话揭示了正当法律程序的渊源：1354年，真正法律意义上的正当法律程序条款第一次正式出现在爱德华三世的法律文件中。以非正式法令形式出现的正当程序条款则可追溯到中世纪的神圣罗马帝国，康得拉二世有“不依帝国法律以及同等地位族的审判，不得剥夺任何人的封邑”的规定，这是给封建贵族的特权或帝王赋予的权利的司法保障。[3]（62页）1215年英国《自由大宪章》第39章规定：“凡自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以放逐、伤害、搜索或者逮捕。”这一规定反映了封建贵族与封建君主斗争的成果，即用法律程序对封建君主加以约束，而对封建贵族加以保护。[3]（62页）康得拉二世及《自由大宪章》的规定，与后来的正当法律程序的含义相去甚远，它只是一种贵族的特权，而非普遍意义上的权利（哪怕只是程序性的！）。美国最早、最完整规定“正当法律程序”是1780年的马萨诸塞州宪法：“未经正当法律程序，任何人的生命、财产不得剥夺。”[3]（62页）1791年第五条修正案是美国联邦宪法第一次对正当法律程序作出规定，1868年第十四条修正案是美国宪法第二次对正当法律程序作出规定。然而，丹宁勋爵所说的“法律的正当程序”并不就是后来美国宪法第五条、第十四条修正案在司法实践所“形成”的正当法律程序，尽管他的上述第二句话棗“我所说的正当程序和麦迪逊提出美国宪法修正案时所说的非常相似”棗是无可置疑的。这是因为，丹宁勋爵的“法律的正当程序”和麦迪逊提出的第五条修正案中的“正当法律程序”都仅意指程序性正当法律程序（proceduraldueprocess）。对此，丹宁勋爵作如是解释：“我所说的经‘法律的正当程序’，系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法：促使审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适当地?捎茫稍忱厝〉茫约跋槐匾难游蟮鹊取！盵7]（前言）在这种意义上，自然公正(naturaljustice)原则是正当法律程序在英国的独特表现形式，[6]（147页）是有道理的。自然公正有两个基本要求，一是任何人不得自己案件的法官。二是应当听取双方当事人的意见。[8]（55页）1932年，英国大臣权力委员会又提出两项新的自然公正原则：其一是，无论处理争议的程序是司法性质的还是非司法性质的，争议各方都有权了解作出裁决的理由。其二是，如果对负责调查的官员所提出的报告草案提出了公众质询，那么争议各方有权得到该报告的副本。[8]（55-56页）自然公正的这些原则都是程序性的。程序性正当法律程序是法律实施的方法和过程，其基本要求是程序公正。它是“要过问政府行事的方式以及它所采用的执行机制。当政府剥夺一个人已经获得的生命、自由或财产利益时，第五条和第十四条修正案的正当程序条款要求程序上的公正性。”[9]（128页）或者说程序性正当法律程序是指法律赖以实施的方法或法律采用的方式。[1](209页)它是对怎样行使政府权力加以限制，它同法律的程序有关，主要限制行政部门和司法部门。[1](211页,着重号为作者所加)麦迪逊将正当法律程序写入其起草的《权利法案》初稿时，他便?皇前颜狈沙绦蚩醋饕恢殖绦蛏系谋U稀10]（55页）在第五条修正案通过后很长一段时间“所谓的‘正当法律程序’还仅指刑事诉讼程序问题，即指要保证被告一定按照法律规定的刑事诉讼程序来公平受审，刑事被告人享有一定的受保护的权利，政府只有遵守这些法定程序，才可以采取对被告人不利的行动。它既不与公民的既得权利相联系，也不涉及到防范立法机关对私人财产的影响问题。”[3]（63页）在这个时候，它要求的具体程序是：“先审讯，后宣判；根据调查起诉，只有在审问或某种听证之后才能作出判决。”[1]（209页）那么，什么程序是正当的呢？在联邦法庭上，正当程序要求小心遵从第四条至第八修正案中列出的权利法案条款。“什么是正当的这一问题在另类诉讼中就是：为保证基本公平必须做什么。”这要求至少“涉及的人必须获得适当通知并有机会被听取陈述。”[1]（210页，着重号为原文所加）但许多美国学者不加以分析和概而把联邦宪法第1-10条修正案中所适合的程序保障要求直接视为程序性正当法律程序的具体标准。[8]（57页）程序性正当法律程序的实质是一种最低限度的程序保障。