债法范文10篇

【内容提要】在九编制的民法典草案里，没有作为编名的债权或债法总则。至此，债法总则的存废已不仅仅是一个理论之争，而是上升到立法实践上了。就债法总则的历史起源、债法总则的内容及效用、合同总则与债法总则的关系而言，我国民法典不宜设立债法总则，应对债法内容进行重新整合。

一、对设立债法总则观点的反思

1.主张保留债法总则的理由

对于在民法典中是否要设立债法总则编，法学界的分歧很大。即使主张设立债法总则编的人，所持的理由也各不相同。一种观点认为，民法典中应当规定债法总则，由债法总则来统领合同法和侵权法，“如果取消债权概念和债权总则，必将彻底摧毁民法的逻辑性和体系性，就连权利名称也将成为问题……”，(注：梁慧星：《为中国民法典而斗争》，法律出版社2002年7月第1版，第34页。)主张设立债法总则编、合同法编、侵权编。另一种观点认为，在侵权行为法相对独立的前提下，简化债法总则。(注：王利明：《试论我国民法典体系》，载《政法论坛》2003年第1期。)这种观点是在侵权行为法独立成编的前提下的债法总则的设立，认为侵权行为法从债法中分离后，仍应设立债编通则，规定违反债的责任。(注：魏振瀛：《论债与责任的整合与分离》，《中国法学》1998年第1期。)还有一种观点认为，没有了债法总则，各种具体的债法制度就不成其为一个统一体，债法就无法作为一编而存在，这对民法典的内在体系化的建构就造成巨大的困难，所以，一个债法总则的存在有助于维持各项具体制度之间体系的统一。(注：薛军：《论未来中国民法典债法编的结构设计》，载徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第374页。)

2.对上述理由之检讨

首先必须明确的是，债法总则与债权的概念确实有联系，但二者并非唇亡齿寒，而是具有各自独立含义的范畴。况且，能对整个债法起到统率作用的实际上是债权概念而不是债法总则。

内容提要

在原有债法缺陷的诱导以及欧共体指导条例、国际条约的推动下，德国民法典完成了自1900年实施以来的最大一次变革。以强调消费者保护思想与吸收对电子商务的规定为标志，于2002年1月1日生效的新民法典重新走在了21世纪的法典化运动的前沿。这次改革对于同样在酝酿制定民法典的中国而言，其启示就是必须要有国家的领导与组织、娴熟的立法技术、充分的法典编撰以及恰当的时机。

Abstracts(英文摘要)

Basedonthedefectsoftheformerlylawofobligations(Schuldrecht)undpushedforwardbydirectivesoftheEUandinternationalconventions,theGermanCivilCode(BürgerlichesGesetzbuch)hasfulfilleditslargestReformsinceitsenforcementin1900.IneffectfromJanuary1,2002,thenewlypromulgatedCivilCodeplaysaleadingroleinthecodificationmovementofthe21stcenturythankstoitsemphasizingonconsumerprotectionandabsorbingtheregulationofE-commerce.TheEnlightenmentoftheGermanReformforChina,whichisconsideringtodraftitsowncivilcode,shouldbeastrongpoliticalwillandorganization,skilledlegislativetechnique,adaquatepreparationfordraftingthecodeaswellasapropertime.

关键词

民法典法典化债法德国中国

摘要：在我国物权法的酝酿过程中，物权行为理论一直是学者争论的焦点，从络绎不绝的批评之声到平心静气的接纳，时物权行为的肯定也占据了一席之地.如今，中国物权法已经出台，其中对物权行为理论的模糊“采纳”令人不解，本文拟从债法角度阐述物权行为理论的作用.

关键词：物权行为债权行为

一、物权行为理论的含义

物权行为理论是德国法学家萨维尼所创造的。他在《当代罗马法制度》中写道:“私法契约是最复杂最常见的……在所有的法律制度中都可以产生契约，而且它们是最重要的法的形式。首先是在债法中，它们是债产生的最基本的根源。这些契约人们称之为债务契约。此外在物权法中它们也同样广泛地应用着。交付是一种真正的契约，因为它具备企业的全部特征:它包括双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示……仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不足够的，因此还必须加上物实际占有取得作为其外在的行为，但这些都不能否认其本质是契约……该行为的契约本质经常在重要的场合被忽略了，因为人们完全不能把它与债的契约分开，那些行为常常是随时伴随来的。”

萨维尼把“契约”的内容扩大化了，它不仅包括我们通常所认为的债务契约，也包括物的契约。他以房屋的买卖为例:买卖双方所订立的房屋买卖合同是债权行为，之后双方为履行合同所进行的房屋过户登记，转移所有权的行为是物权行为.由此他提出:以履行买卖合同或所有权转移的合同为目的的交付，并不仅仅是一个纯粹的事实的履行行为，而是一个特别的以所有权转移为目的的“物的契约”。

由此，萨维尼定义了物权行为的概念:是关于物的处分的行为，即当事人关于设立、变更、废止物权的达成一致的意思表示。

摘要：名股实债兼顾投融资双方利益需求，已成为实践中经常使用的一种创新型投融资模式，操作方式是通过签订一系列协议将债权投资包装成股权投资，由于其交易结构复杂、政策不确定，在现行法律规制下对当事人来说存在极高的法律风险，这主要体现在对名股实债性质的认定上。从司法实践来看，正由于名股实债同时具备了股权投资的形式和债权投资的实质，从而对其定性产生争议。法院在审理名股实债案件时运用了内外有别的规则，在只涉及内部关系的案件中法院倾向于认定名股实债为债权融资；但当目标企业面临破产时，法院往往出于保护善意第三人利益的价值取舍，倾向于基于有公示效力的权利外观认定名股实债为股权融资。

关键词：名股实债；法律问题；产生原因；性质认定；新华信托股份有限公司诉湖州港城置业有限公

司破产债权确认纠纷案中，新华信托与港城置业签订了股权投资协议，投资标的为港城置业的某房地产，并在协议中约定以固定利息的模式回款。案件的转折点出现在港城置业进入破产清算程序之后，新华信托以自己的投资性质属于债权为由进行了破产申报，遭到破产管理人的拒绝。这成为新华信托将港城置业诉至法院的导火索，新华信托对港城置业的破产管理人不肯将其投资列入破产债权的行为持异议，从而请求法院认定自己的投资属于债权而非股权，理由是双方之前签订的协议中含有投资期限和固定利息等明显只存在于债权投资中的条款，并且新华信托对港城置业的净资产不拥有所有权也不参与其日常经营活动，符合“名股实债”的特征因此主张将其投资列入破产债权。港城置业对此持相反意见，认为新华信托支付的款项属于股权投资而绝非其所主张的债权投资。在庭审中港城置业依据股权转让协议指出，新华信托支付的款项分为两部分，一部分是股权转让金，剩余部分形成资本公积金，且双方依据相关法律规定在工商登记部门进行了股权变更登记，对外具有公示效力。而且与之前协议中新华信托不参与港城置业日常经营管理活动的约定相反，港城置业董事会中有新华信托指派的成员，这说明新华信托对港城置业公司的经营决策具有影响力。最终法院的判决结果认可了新华信托与港城置业双方签订的股权转让协议意思表示的真实性，形式和内容也均符合法律规定，新华信托通过股权转让协议获得港城置业的股东身份是无可争议的事实。由此确定了新华信托的投资性质属于股权而非债权，不具有破产债权的申报资格，法院一审判决新华信托败诉。此案中，一审法院将新华信托名股实债的投资性质界定为股权，达摩克里斯之剑的骤然落下一时之间引起业内对名股实债交易模式的强烈关注。

一、“名股实债”产生的原因

既然“名股实债”实际上是以股权融资的名义达到债务融资的实质，那么交易双方为何不直接采取债权方式进行投融资，反而要舍近求远，通过一系列具有股权融资外衣的复杂操作来达到债务融资的真实目的呢？这主要是出于以下两方面原因：（一）“名股实债”符合双方利益诉求。事实上，在以往的司法实践中已经发生过多次“名股实债”纠纷，经过不完全统计最容易出现此类纠纷且出现纠纷数量较大的领域集中体现在信托公司对房地产公司的投资。“名股实债”交易中的融资方往往来自于对资金需求密集的行业，特别是房地产开发建设企业，对此产生很好印证的就是本案中的湖州港城置业有限公司。房地产业对资金的需求量波动幅度较大，具有明显周期性，比如房地产公司处于新项目开发阶段时融资方往往对获得大量资金支持的需求非常迫切。依靠单纯的债务融资会改变公司的资本结构，导致公司的资产负债率过高，而资产负债率是衡量企业在清算时对债权人利益保障程度大小的重要指标[1]（40）。过高的资产负债率表明企业的偿债保证变低从而使贷款的安全系数大打折扣，这会加大企业再次借款的难度和成本，因此仅仅依靠债权投资无法满足融资方的要求。同时，长期以来我国企业间借贷受到限制的情况无疑使企业获取融资难的处境雪上加霜。在此种状况下企业通常的操作方式是吸引一部分股权投资，这主要是出于两方面的考虑，一方面有助于维持目标公司较低的资产负债率以粉饰财务报表，另一方面作为公司财务考核指标的财务杠杆率也得到相应的提高，从而使投资人对公司的前景估计偏向乐观从而增加对目标公司的投资意愿。“名股实债”的融资方式恰好可以使企业以上两方面的期望都得以实现，既在账面上扩大公司股本金额又相对降低债务比重，使得财务报表中的资产负债率指标保持较低值，然后使用更高的财务杠杆在金融市场获取所需资金。与此相对应的是，在一般情况下股权所承担的风险较高，因此其收益也远远大于债权收益，而“名股实债”是对风险和收益的一种人为错配，即使是最为理性的投资方也难以抵挡在较低风险下获取稳定高收益的诱惑，所以投资者对“名股实债”这种操作方式持认可态度。另外，公司的投资者由于名股实债协议的签订拥有了股东身份，在一定程度上能够参与目标公司的财务活动及重大经营事项，大大提升了投资方的知情权，便于投资者监控资金用途，从而确保其投入资金的安全。因此，“名股实债”的交易模式能够同时满足投融资双方的利益诉求，在房地产信托领域屡见不鲜。（二）我国金融监管制度落后。“名股实债”融资模式出现的一个重要因素是我国金融监管制度的更新速率无法满足经济高速发展的实际需求。我国的金融监管体制相较域外极为严苛，信托公司、资产管理公司和私募股权投资基金等等受到严密监督管控的金融机构若想追逐利益最大化，就不得不通过与其他当事人重新构筑法律关系以实现对现行管制手段某种程度上的规避。在当前我国仍对金融业采用分业经营和监管的模式，任何金融机构都需要取得相应牌照才能从事对应的业务，而PE（私募股权投资基金）从法律上来看并不是合格的贷款身份主体，所以若想获得投资收益，只能通过股权形式开展业务[2]（9）。在具体交易中成为目标公司股东往往也意味着面临更大的风险，为了缩小投资风险，PE热衷于利用名股实债模式使其达到变相发放贷款的效果。其次信托成为“名股实债”具体操作中的一个非常重要的绿色通道，这是因为银监会在的通知中明确规定诸如房地产开发商需要具备相关资质、满足特定要求，才能取得信托公司的贷款，不然就只能接受股权投资。细究“名股实债”的操作过程不难发现，正是对上述规定所作出的变通，无论是从项目公司其他股东处受让股权还是干脆直接由目标公司增加资产扩张股权，都能够使得信托公司获得目标公司股东的身份从而一跃成为目标公司的股东，然后和目标公司的其他股东签订一系列的协议，对其他股东回购信托公司持有的股权的特定条件作出具体约定，信托公司既达到了投资资本安全退出的目的，又能按照一开始约定的价格进行股权交割从而获得类似债权的固定收益。出于对合作协议是否能得到对方当事人严格履行的担忧，在大多数情况下投资方都会基于谨慎性要求融资方实行增信措施，主要包括对项目实施抵押担保、对股东股权进行质押担保或者直接由第三人承担连带责任担保等[3]（7）。在本案中新华信托交易发生时未与湖州置业签署借款合同而只签订了股权转让合同也同样是出于规避法律监管的目的，使得其在庭审过程中无法完成该交易是债权实质主张的举证，因此成为败诉的重要因素。

二、“名股实债”的认定依据

【内容提要】债不一定都具有财产性，侵权行为引起侵权责任，侵权责任关系就是债。侵权行为法独立成编不影响其债法性。制定中国民法典，有必要和可能设立债法总则。恢复名誉、消除影响的请求权宜作为人格权请求权。

【关键词】债法总则、中国民法典、赔礼道歉、恢复名誉、消除影响、人格权请求权

在制定中国民法典的过程中，围绕着应否设立债法总则的问题展开了激烈的争论。否定论者认为，侵权行为产生责任，而不是债，侵权行为法独立成编，脱离了债法体系；合同法也独立成编，无因管理和不当得利作为准合同，归属于合同法。这样，债法已经被肢解，债法总则自然无设立的必要了。看来，若赞成设立债法总则，必须回答与评论侵权行为能否引发债?侵权行为法独立成编是否使之脱离了债法体系?侵权行为法、合同法各自独立成编是否就在实质上肢解了债法?无因管理和不当得利归属于合同法是否科学?为了清晰，也为了增强说服力，至少须做如下工作：一是针对否定设立债法总则的观点进行评论，分析其中存在的问题；二是从正面阐明设立债法总则的必要性和可行性；三是说明设立债法总则也存在若干逻辑问题；四是在立法论的层面讨论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位。

一、侵权行为法独立成编是否使之脱离了债法体系?

否定论者认为，侵权行为法独立成编使之脱离了债法体系，并以下述理由作为支撑：1.债是财产关系，债权必须具有财产性，而侵权行为引发的赔礼道歉、消除影响、恢复名誉恰恰不具有财产性，故侵权行为法不属于债法；2.债的同一性理论是债与责任合一的理论根据，侵权行为引发的赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，恰恰不符合债的同一性的要求；3.责任不应是债的担保，侵权责任不应是债的范畴；4.将侵权行为看作债，从法律关系上说混淆了义务与责任的区别；5.传统债法通则已经远远不能适用于侵权责任。对此，笔者分析与反驳如下：

(一)债的关系并非一律为财产法律关系

一、发行次级债与提高偿付能力的关系

偿付能力是指企业偿还债务的能力，具体表现为企业是否有足够的资产来抵偿其负债。由于保险公司业务的特殊性，其偿付能力是指保险公司对所承担的风险在发生超出正常年景的赔偿和给付数额时的经济补偿能力。保险经营作为一种负债经营，其偿付能力的大小至关重要。我国保险监督管理委员会也把偿付能力监管作为保险监管的核心内容。根据《保险公司偿付能力管理规定》(保监会令2008年第1号)的要求，偿付能力充足率即资本充足率，是指保险公司的实际资本与最低资本的比率。保险公司应当具有与其风险和业务规模相适应的资本，确保偿付能力充足率不低于100%。根据上述定义，偿付能力充足率=实际资本/最低资本，其中实际资本，是指保险公司的认可资产减去认可负债后的余额。实际资本包括投入资本、剩余综合收益和计入实际资本的资本性负债。由上述公式可以看出，保持最低资本不变，提高实际资本，可有效提高偿付能力充足率。而从实际资本的构成可知，增加计入实际资本的资本性负债可以提高实际资本，因此，通过增加计入实际资本的资本性负债，即可提高偿付能力充足率。目前我国保险公司只有次级债一种资本性负债。由于次级债具有期限较长(一般在5年以上)，清偿顺序在保单责任和其他负债之后，只有偿付能力达到监管标准才能偿还本息等特点，在未到偿还期以前，可以充当吸收保险公司未来风险损失的实际资本。因此，保险公司募集次级债可以提高其偿付能力充足率。

二、次级债监管新规对提高偿付能力的影响

中国保险监督管理委员会于2011年10月19日出台了《保险公司次级定期债务管理办法》(以下简称《办法》)，以此作为对2004年实施的《保险公司次级定期债务管理暂行办法》的修订。与旧规定相比，新《办法》明确规定保险集团不得募集次级债，提高了保险公司发行次级债的门槛。但同时，新《办法》完善了次级债发债条件，强化了偿债能力的原则要求，降低了保险公司不能偿付次级债的风险，有利于防范保险公司风险通过次级债向银行业传递，防范金融市场的系统性风险。目前，发行次级债是保险公司补充资本、提高偿付能力充足率的重要方式，但同时必须关注它对提高偿付能力效果的局限性。

第一，次级债不能构成核心资本，在计算偿付能力充足率时只能计入附属资本。《办法》第4条明确规定:“保险公司募集次级债所获取的资金，可以计入附属资本，但不得用于弥补保险公司日常经营损失。”因此，不能简单认为发行了次级债保险公司抵御风险的能力就大大增强。

第二，次级债计入实际资本金额的限制。根据《保险公司偿付能力报告编报规则———问题解答第13号:次级债和股东增资》(保监发〔2011〕66号)(以下简称“第13号规则”)的要求:“保险公司募集的次级债计入实际资本的金额不得超过期末净资产的50%，超过部分应当确认为认可负债”，这说明利用发债提高偿付能力充足率是有条件限制的。也就是说，保险公司如果净资产不足，即使发行了次级债也无法或者无法全部计入实际资本。

近年来，以物抵债作为我行保全信贷资产的一种重要手段，已经被广大的经办行乃至全行广泛采用。97年底总行从会计核算的角度对以物抵债收回的偿债物的管理进行了规范，设置了“待处理偿债物”科目。但从实际执行情况来看，由于各行执行方式各不相同，核算和管理的办法不够系统和健全，对不少具体问题的规定也不够明确，加之有关外部因素的干扰，目前待处理偿债物的管理存在很多问题，潜在的资产损失很大。为探索加强和规范待处理偿债物管理的新路子，提高我行的经营效益，我们对待处理偿债物的情况进行了专题统计调查。

一、基本情况

截至1999年五月底，我行待处理偿债物科目余额76510万元，其中一年以内待处理偿债物69177万元，逾期未处理偿债物6658万元，已处理待处理偿债物4645万元，待核销偿债物折价674万元。

自97年10月设立待处理偿债物科目以来，我行的待处理偿债物呈快速增长势头，一年半时间内，增长到7.65亿元，平均每月增长4250万元，占各项贷款的比重也从97年底的1.25‰上升到今年五月底的11.88‰。

从统计情况看，全行累计接收偿债物80926万元，其中房屋建筑物48万平方米，价值43330万元，占53.5%；土地1603亩，价值17885万元，占22.1%；车辆169辆，价值2934万元，占3.6%；设备1786台，价值5341万元，占6.6%；其他11435万元，占14.1%。在其他项目中，大到皮衣、彩电，小到肥皂、袜子，可谓琳琅满目，应有尽有。

在已处理偿债物中，土地233.46亩，价值2457万元，房屋13582万元，价值1158万元，共占77.8%，实际变现3878万元，损失767万元，损失率16.5%。

一、2008年基本情况

截至2008年五月底，我行待处理偿债物科目余额76510万元，其中一年以内待处理偿债物69177万元，逾期未处理偿债物6658万元，已处理待处理偿债物4645万元，待核销偿债物折价674万元。

自2008年4月设立待处理偿债物科目以来，我行的待处理偿债物呈快速增长势头，一年半时间内，增长到7.65亿元，平均每月增长4250万元，占各项贷款的比重也从97年底的1.25‰上升到今年五月底的11.88‰。

从统计情况看，全行累计接收偿债物80926万元，其中房屋建筑物48万平方米，价值43330万元，占53.5%；土地1603亩，价值17885万元，占22.1%；车辆169辆，价值2934万元，占3.6%；设备1786台，价值5341万元，占6.6%；其他11435万元，占14.1%。在其他项目中，大到皮衣、彩电，小到肥皂、袜子，可谓琳琅满目，应有尽有。

在已处理偿债物中，土地233.46亩，价值2457万元，房屋13582万元，价值1158万元，共占77.8%，实际变现3878万元，损失767万元，损失率16.5%。

二、存在的主要问题

摘要：企业短期融资券的出现已经预示出企业债的兴起指日可待。企业债市场与融资类集合资金信托产品市场既有替代性也有互补性。当企业债大规模兴起时，融资类集合资金信托产品中与其相交叉的领域必然面临调整，与此同时，企业债也为信托公司开发新的企业信托融资产品提供了契机。

关键词：融资类集合资金信托产品企业债短期融资券附担保企业债信托

在国家金融体系日益完善以及银行风险居高不下的背景下，作为企业直接融资工具的企业债券必将重新兴起。与我国金融市场发展迅速的其他金融工具相比，企业债作为有效的金融工具一直没有得到良好的发展。国内金融市场的进一步完善及持续高储蓄率的背景下，要改变企业外部融资过度依赖银行贷款这种单一的融资结构，放松企业债市场以减轻企业间接融资所造成的银行系统风险迫在眉睫。本文主要从产品的替代性和互补性角度，分析了企业债券对目前的融资类集合资金信托产品及其设计的影响。

企业债与融资类集合资金信托产品的替代性

企业债与融资类集合资金信托产品一样都具有融资功能。企业债是企业直接融资工具，而融资类集合资金信托产品利用从委托方募集的资金同样可以投放于企业或项目。在某种程度上讲，企业债与融资类集合资金信托产品具有一定的替代性。由于企业债在其发展中出现过一定问题，国家加强了企业债发行的审批与管制。目前国内企业主要融资方式还是通过银行、股票市场和融资类集合资金信托产品融资。虽然融资类集合资金信托产品在这些融资方式中占的比例并不大，但企业债的发展必然会对这种替代金融产品造成冲击。

短期融资券的出现已经昭显国家放松企业债市场的趋势。虽然国家发改委认为短期融资券并不属企业债范围（企业债主要是指期限超过一年的长期债券），但由于其融资成本较低，而国家对信托、REITs等融资渠道要求比较严格，已经有一些经营效益较好、具有较好偿付能力的企业为寻求短期流动资金转向企业债。这种情况也将随着企业债市场的进一步放开而日趋明显。企业债主要是融资目的，其与融资类集合资金信托产品的竞争主要体现在融资市场上。产品销售价格与数量直接决定于供给与需求。企业债的市场供给取决于企业对债券融资的需要，其结果直接来自于融资成本的比较。包括直接成本（比如股息、红利、利息和发行费用等）与隐性成本（比如破产成本、控制权转移成本与委托成本等）。企业债的市场需求，除投资方的资金规模外，主要体现在企业债券投资的风险与收益的权衡与比较。目前，企业债市场特别是供给市场并不是完全市场化的，制度法规限制很严格。所以其对融资类集合信托产品的替代性是十分有限的。

一、关于债法总则存废的不同意见

在大陆法系国家，债法中确立债法总则是民法典的惯例。特别是在采用大陆法系的国家或地区，民法典都设有债法总则。在传统的潘得克顿民法典中，都拥有单独的一编债权法及债法总则，如《德国民法典》和《日本民法典》。自20世纪以来，随着社会生活的丰富和发展，债的内容迅速扩大，他们如何安排在民法典中，是许多国家在20世纪后期编纂或修订民法需要思考和解决的问题。在我国民法典编纂过程中，是否单独设立债法总则以及如何安排债法编的问题引起了巨大的讨论和争议。总的来说，大多数学者赞成建立债法总则。梁慧星教授认为，“民法典应当规定债法总则。债法总则统领合同法和侵权法。”也就是说，他主张建立债法总则编，合同编和侵权编[1]。王利明教授也坚决支持制定债法总则。他认为，民法典的发展，债法总则是必要的[2]。崔建远教授也是设立债法总则的积极倡导者。他认为我国民法一直遵循大陆民法体系的风格。因此，在可预见的未来，我国国家法律不会放弃抽象概括式的法律体裁。这是债法总则的理论基础之一[3]。杨立新教授认为，在21世纪，我国国家法典的编制应遵循大多数国家民法体系的立法体例，维护民法法系的一致性。让我国法律走向世界[4]。反对的观点主要有两种，一是一些立法机关的官员不赞成设立债法总则，这就使得此种观点虽然赞成人数较少，但却起到了重要的作用。在反对说中，最主要的观点出自于时任全国人大法工委主管民事立法的王胜明副主任。他把个人的这种意见贯彻在《民法草案》中，形成了《民法草案》现在的体系结构。二是持反对说的学者认为：建立债法总则已经过时，合同法总则和债法总则作用同一，侵权法已经独立成编，没有必要单独设立债法总则[5]。

二、“准合同”制度的起源与发展

“准合同”制度起源于罗马法。那时债分为四类：合同、准合同、侵权和准侵权[6]。罗马法上的准合同与合同一样具有合法的性质，但却产生了独立于合同的债。类似于侵权，这种之债是非自愿的;同时它又有合同的某些特征，它是由非恶的行为而产生的。在结构上类似于甚至相同于能够引起合同请求权产生的行为。在英美法系中，准合同的概念一直被采用，这个概念也源于罗马法。在英国法律中，法官经常遇到在处理纠纷时不能归因于合同或侵权的案件。在这种情况下，案件通常通过准合同制度来判断。综上所述，在西方国家，准合同的概念已经产生很长时间并运用在了立法司法实践当中。借鉴这些已有经验，在我国民法典不设债法总则的背景下，引入准合同制度可以一定程度上解决各种债的混乱关系，有助于债法的科学化、体系化。

三、引入“准合同”制度的必要性

在中国民法典确定不设立债法总则的前提下，就有必要引入准合同的概念。无论是理论上还是实践中，无因管理，不当得利和其他之债的具体规则是非常复杂的，对在现实生活中具有重要的调节作用。这两个制度都有着合同、侵权等制度不可替代的作用。没有详细的规定，在适用时不可避免地会出现问题。这就需要对这些问题在分则中做出详细规定。但是，根据我国现行的民法典制度，很明显无因管理与不当得利因其性质而不能纳入侵权责任编。因此，只能在民法典合同编中找到另一种方式来规定传统债法总则，使合同能够发挥“准债法总则”的功能。因此，在不设立债法总则的情况下引入“准合同”制度更为可行。在合同编中，定义准合同制度。除了比较法上的经验可以借鉴外，还有以下原因。首先，合同编能够在一定程度上发挥债法总则的功能。通常来说，合同法是债法的核心，债法的体系规则主要来源于合同法，或者从合同法中汲取合理的要素。通过在合同编中设置“准合同”章节，可以规定合同和侵权以外的各种之债。这种关系的规定不仅实现了各种权利义务关系的调整，而且有助于充分发挥合同法规则在各种之债关系中的指导作用。第二，合同的某些规则可以适用于债的关系。在处理一些债的关系时可以适用合同法中的规定。因此，可以在维持合同法规则体系完整性的前提下，在合同编制中加入准合同章节，用以规定其他债的关系。这样不仅可以有效地减少一般之债规则的重复，而且还可以有效地调整其他之债之间的关系。第三，进一步推动我国民法典的系统化。如果不制定债法总则，无因管理和不当得利则面临着无处可放的尴尬，很显然，他们既不能放在侵权责任编中，更不可能独立成编。在这种背景下，通过引入准合同的概念，使债的关系被整合到合同中，保证债的规则的系统性。通过准合同制度，各种债的关系得到集中规定，也使得债的关系制度的完整性得以维持。同时，这一规定并不妨碍“民法典”其他法典的完整性，特别是不影响侵权责任规则体系的完整性。因此，利用准合同制度可以对无因管理与不当得利之间关系的集中规定，这也将有助于合同编甚至民法典规则体系化。