义务冲突范文10篇

一、刑法中的义务冲突的概念

刑法中的义务冲突是排除犯罪的一种事由。刑法中的义务冲突具体是指行为人在面对同时履行两个以上不相容的义务时，因履行时间或履行能力的有限性，只能履行其中的某些义务，而不得已放弃其他义务的履行，并由此产生刑事法律后果，但行为人的行为不构成犯罪，不承担刑事责任的法律现象。

对于刑法中的义务冲突的概念的把握要注意将其与刑事义务冲突分开。刑事义务冲突是指数个由刑法赋予的义务，不能同时履行却须得同时履行的矛盾状态。而刑法中的义务冲突指的是一种排除犯罪性的事由，分清两者的区别对于界定刑法中的义务冲突的范畴，特别是研究道德义务冲突是否归属刑法中的义务冲突有着极其重要的意义。

二、刑法中的义务冲突使行为人免责的依据

刑法中的义务冲突之所以有其存在的意义，主要在于它对行为人应当承担的刑事责任的阻却效力。那么，它对刑事责任产生阻却效力的依据是什么？对此，国内外学者对此有以下几种看法：

（一）紧急避险说。该说认为，义务冲突行为是行为人在紧急事态下不得已实施的一种侵害行为，它是紧急避险的一种特殊形式。该学说采取此种理论的理由有两条：一是刑法中的义务冲突和紧急避险二者出现的情况相同，都是发生在紧急情况下；二是行为人为了避免较大利益的损失，采取牺牲较小利益的行为，强调行为人对造成的损害都是出于不愿其发生，但是无力阻止起发生的主客观情形。

一、刑法中的义务冲突的概念

刑法中的义务冲突是排除犯罪的一种事由。刑法中的义务冲突具体是指行为人在面对同时履行两个以上不相容的义务时，因履行时间或履行能力的有限性，只能履行其中的某些义务，而不得已放弃其他义务的履行，并由此产生刑事法律后果，但行为人的行为不构成犯罪，不承担刑事责任的法律现象。

对于刑法中的义务冲突的概念的把握要注意将其与刑事义务冲突分开。刑事义务冲突是指数个由刑法赋予的义务，不能同时履行却须得同时履行的矛盾状态。而刑法中的义务冲突指的是一种排除犯罪性的事由，分清两者的区别对于界定刑法中的义务冲突的范畴，特别是研究道德义务冲突是否归属刑法中的义务冲突有着极其重要的意义。

二、刑法中的义务冲突使行为人免责的依据

刑法中的义务冲突之所以有其存在的意义，主要在于它对行为人应当承担的刑事责任的阻却效力。那么，它对刑事责任产生阻却效力的依据是什么？对此，国内外学者对此有以下几种看法：

（一）紧急避险说。该说认为，义务冲突行为是行为人在紧急事态下不得已实施的一种侵害行为，它是紧急避险的一种特殊形式。该学说采取此种理论的理由有两条：一是刑法中的义务冲突和紧急避险二者出现的情况相同，都是发生在紧急情况下；二是行为人为了避免较大利益的损失，采取牺牲较小利益的行为，强调行为人对造成的损害都是出于不愿其发生，但是无力阻止起发生的主客观情形。

［摘要］义务冲突是指行为人同时负有两个以上义务，但这些义务之间具有不相容性。义务冲突一旦进入刑法范畴，必然会产生是否承担刑事责任、是否构成犯罪的问题。它具有行为人同时面临数个不相容的义务，未能全部履行义务，冲突状况的发生不能归责于行为人的构成要件。刑法中，义务冲突的本质有责任阻却事由说、违法阻却事由说，其中独立的违法阻却事由说更具意义。实践中，刑法的义务冲突除了要考虑法律规定之外，还要综合考量道德规范与公共秩序等因素。

［关键词］刑法义务冲突;责任阻却;违法阻却;法益衡量

一、刑法义务冲突概述

(一)义务冲突的含义。义务冲突理论的概念可以从不同角度进行分析。无论从伦理还是法理角度看，它都是指行为人同时负有两个以上义务，但这些义务之间具有不相容性。在法律层面，义务冲突一旦进入刑法范畴，必然会产生是否承担刑事责任、是否构成犯罪的问题。日本学者阿部纯二提出，“如果不履行义务冲突中的一方就必须被处罚;但为了履行其他义务而玩忽了这种不履行就要受处罚的义务”［1］，他认为刑法中义务冲突的后果仅限于此。这表明，一般意义上的义务冲突与刑法领域中的义务冲突存在重要区别。在刑法中，行为人的行为违反的主要是刑事义务，这种行为有可能会引发国家对行为人刑事责任的追究;而一般意义上的义务冲突引发的后果仅有可能是刑事责任以外的谴责和追究，如道德谴责。一旦涉及刑法，行为人便面临巨大法律风险。在此种困境下，只要履行义务就会面临承担刑事责任的风险，没有别的选择。区分刑法意义上的义务冲突和一般意义上的义务冲突，有助于准确界定发生义务冲突时所产生的法律后果，这对在现实生活中分析和解决法律义务冲突问题具有重要意义。(二)刑法义务冲突的构成要件。作为刑法中的一种特殊情境，义务冲突的成立有严格的条件限制，它的构成要件主要有以下三个部分。1．行为人同时面临数个不相容的义务。数个不相容的义务主要包括两方面内容。从数量上看，刑法义务冲突中的义务应当至少有两个。若只是单一义务，就不符合义务冲突的条件，也不会出现因义务冲突而产生的一系列问题。从时间上看，这些义务必须具有履行时间的冲突性。如果义务之间有时间上的先行后续关系，没有时间上的紧迫性，自然不会存在义务冲突问题。在刑法中，义务冲突理论中提到的义务主要包括两个方面，即已经履行完毕以及未能履行的义务，这是判断行为人的行为是否属于犯罪行为的重要依据。根据法益权衡原则，行为人已经履行的义务中的法益价值和未履行的义务中的法益价值相比具有等价性或者高于未保护的法益价值，行为人无须承担刑事责任;但若是已履行的义务中的法益价值低于未履行义务中的法益价值，就得追究行为人此项行为的刑事责任。被履行义务是出罪的“砝码”，被侵害义务则是入罪的“砝码。”对于义务冲突中的冲突义务从何而来的问题，不少学者主张其主要来自法律活动或职务活动，与宗教、道德活动都不相关。2．义务未能全部履行。只有在出现部分义务未能得到履行，造成刑法上规定的严重后果的情形时，才会存在义务冲突问题。该部分义务未能得到履行，主要有两点原因:第一，义务的性质决定了义务不能全部得到履行，即数个义务之间具有不相容性。所谓的不相容性，是指相互冲突的数个义务无法同时得以履行，而导致该种结果的原因既包括行为人自身的能力，也与义务本身的性质有关，如作证义务和保密义务。第二，由行为人的个人能力决定。在实质的义务冲突中，冲突的义务本身并不相互否定，只是履行时间上有冲突，即在特定的紧迫情况下，行为人若先履行其中一个义务，再履行剩余的义务，将会有一定的损害结果发生;而以行为人的个人能力，又无法同时履行全部义务。如果当事人履行的义务没有时间上的冲突，或者当事人有足够的能力在同一时刻兼顾两个义务，使两个义务相对人的权益都得到较好的维护，就不会存在义务冲突问题。3．冲突状况的发生不能归责于行为人。这是义务冲突构成的限制性条件。适用义务冲突理论的一个重要条件是行为人在该事件中不存在过错，否则就很难通过适用该理论排除行为的违法性和要承担的责任。它的主要原因在于，若承认一个行为主体存有故意或者过失过错的不履行义务的行为具有合法性，将会违反法律的公正性［2］。这为陷入进退两难困境的行为人树立了一个行为标尺，进而使作出正确选择的行为人的行为具有合法性。

二、刑法中义务冲突的本质

我国刑法理论学界更倾向于将义务冲突定性为一种不会对行为主体处以刑罚的排除犯罪的事由，该种定性理论在大陆法系的刑法理论中也有所体现。对义务冲突的本质究竟要如何界定，学界主要存在以下几种观点。(一)责任阻却事由说。从理论上来看，期待可能性时义务冲突属于责任阻却事由观点的基础，是综合多种因素从总体上进行考察然后定性的。这些因素包括行为人的认知能力和行为能力、当时的场所条件以及行为人在实践情况下同时履行多个义务相互冲突具有盖然性还是或然性。行为人在这种情况下只能选择一个义务来履行，但若是这样，其他未履行的义务中的法益价值就难以得到保护。客观违法性论认为，法益侵害结果的出现是由义务冲突导致的。但在义务冲突这种情境中，行为人会处于两难境地，不管履行其中哪一义务都具有合理性，其行为不应具有违法性。责任阻却事由说将不能期待行为人实施适法行为作为义务冲突的出罪根据。具体而言，义务冲突中的义务人只能选择履行法益价值较大的义务而放弃法益较小的义务，是因为义务人自身的能力在特定情境下不足，其意志受到限制，无法履行全部义务，故而阻却其刑事责任。(二)违法阻却事由说。目前，刑法在界定违法本质时主要从法益概念着手。违法阻却事由学说体现了法益衡量理论，衡量法益具有一定的合理之处，也体现了刑法中的自由保障作用。违法阻却事由说内部仍能分出几种学说，笔者在此主要分析紧急避险情形下的特殊情况说以及独立违法阻却事由说。1．紧急避险情形的特殊情况说。这种观点在刑法学界具有重要影响。它从紧急避险角度出发，认为义务冲突属于紧急避险的一部分，但又不同于一般的紧急避险，具有特殊性。用紧急避险的正当性来解释义务冲突更有说服力，不少著名刑法学者支持该种观点。我国刑法理论在义务冲突定性方面也更倾向于此种观点，认为“义务冲突行为完全符合紧急避难的条件，可以按照紧急避难论处”［3］。但该种观点也有不合理之处，主要表现在直接将义务冲突认定为紧急避险的其中一种情形，侧重考虑两者的共同之处，而没有分析二者之间的差异性，也没有考虑各自的特殊性。两者之间最明显的区别就是是否有选择行为的可能性。在紧急避险中，行为人为了保护自己的或公共的法益，不得已侵害其他主体的法益。行为人在紧急避险情况下可以自主决定是否实施该项避险行为，法律对该行为没有强制性规定。然而在义务冲突中，行为人必须在相互冲突的义务中选择其一履行;若都不履行，则会被认定为以不作为形式从事犯罪活动。紧急避险和义务冲突的共同点主要为两者都属于紧急行为这一大门类，但这种共性只是形式层面的共同点，不能将义务冲突简单归为紧急避险范畴。2．独立违法阻却事由说。该观点认为，义务冲突不应被视为紧急避险的特殊情况。义务冲突应当成为刑法理论中一个独立、合法的事由，并规定了具体的适用条件。只要满足这些条件，就可以运用这一理论防止违法行为的发生。这个观点从义务冲突的特殊性角度出发，得到多数学者的首肯而处于通说地位。大塚仁教授认为，“在义务冲突的场合，行为人比较义务的轻重，为了履行高度的、更重要的义务而违反了程度低的义务时，或者为了履行程度相同的义务的一项而懈怠了他项时，其行为是合法的。”［4］“法不强人所难”是对义务冲突最好的概括，它主张以适当宽容的态度对待行为人没有能力履行义务的情形，充分考虑人性的弱点以及行为人能力是否有限。以“法不强人所难”解释义务冲突更具正当性，因此，以义务冲突为独立的阻却事由可以解决义务冲突理论中的诸多争议。3．二分说。该学说没有侧重研究义务冲突到底是阻却责任还是行为的违法性，而是在论证义务冲突的正当性时分为两种具体情形分别进行分析。有的具体案例情形具有阻却违法性事由，有的具有阻却责任事由。对于该种学说，不同学者有不同的理解。有的学者主张将义务冲突分为一般情形和特别情形。在一般的义务冲突情形下，行为人选择价值相对较高的义务或者在等价值的义务中任选其一，其行为都适当;在特殊的生命法益面前，生命没有高低贵贱之分，不论行为人选择救助哪一方都很难认定其行为属于犯罪行为，理由在于对行为人的救助行为缺乏期待可能性。虽难以否定其行为的违法性，但根据期待可能性理论，可以阻却行为主体的责任。也有学者主张判断是阻却违法还是阻却责任的标准就是看其相冲突的义务之间的价值高低。在同一价值的各种义务中，无论选择哪一种，都将因责任阻却而不构成犯罪。在不同的法律价值面前，行为人只选择履行具有较高法律价值的义务，其行为不会违法;如果侵犯了更大的法律利益以保护小的法律利益，将很难阻却其行为的违法性。该学说对义务冲突作出了具体分类，使得依据此种理论得出的结论更具合理性和适当性。4．法律上的自由领域说。该学说认为，义务冲突属于法律上自由领域的范畴，其既不属于违法阻却事由，也不属于责任阻却事由，而应当是“法律上的自由领域，主要指的是法律规范并未对某种行为是否合法作出具体规定，由行为主体自主决定作为或是不作为”［5］。法律上的自由领域说在二分说从违法阻却与责任阻却两大类型对义务冲突正当性展开思考的基础上，进行更加彻底的分析。该说认为二分说中提到的有高低法益之分的冲突义务确实具有违法阻却性，但具有同等法益的冲突义务，没有关于违法阻却还是责任阻却的过多研究价值，因为在面对相同法律利益的义务冲突时，无论行为人选择履行哪一项义务，都会有相同的法律利益受到损害，不会有更多的法益价值受到保护，追究行为人作出的义务履行决定没有实质意义。法律上的自由领域说认为，法律并不能覆盖生活中的全部领域;即使属于法律的管辖范围，也会出现难以适应社会发展需要的一系列问题。此说看似解决了义务人在义务冲突中面对等位义务价值下行为的合法性问题，但实际上是一个披着美好外壳却不具实践操作可能的学说。因为其只提出按照行为人自己的主张来选择该履行何种义务，并未提出在法律上应当如何界定，也未提出判定其行为是否具有合法性依据。此外，若在实践活动中遇到一些难以用法律解释或解决的特殊问题都沿用法律上的自由领域说，法官的自由裁量权就会被无限扩大，根本不具有实际意义，也没有具备说服力的理由。分析刑法中义务冲突的本质，对正确定性一个义务冲突中的案件究竟合法还是违法具有重要意义。上述提到的四个观点，独立的违法阻却事由说更具现实意义。从法益权衡原则出发，考虑义务冲突中行为的正当性，更合乎法秩序的要求，也更能凸显义务冲突的内在涵义。

编者按：本文主要从作为疑难侵权案件的权利冲突；作为阻却违法事由的权利冲突；作为新型法律方法的权利冲突进行论述。其中，主要包括：权利冲突是市民社会的普遍现象，是因为权利边界的模糊性、交叉性等而产生的、权利冲突中损害具有难以确定性、权利冲突中存在违法性判断难题、因生活经验与法律规范脱节而产生的非明显违法行为、依“权利侵害”有时难以判断行为的违法性、因禁止性规定之模糊性而产生的非明显违法行为、侵权行为其内部也可能会存在微型的权利冲突、传统法上权利行使固定为被告权利之行使、紧急避险属于“正”对“正”的行为，为典型的权利冲突、义务冲突须以紧急状态为前提、正当防卫属于“正”对“不正”的防卫，本无权利冲突问题、传统侵权行为以单方（受害人）权利为中心思考问题，而法律关系是权利的法律表达方式等，具体请详见。

摘要:权利冲突既可在整体上属于疑难侵权案件，又可在局部内化为“正当理由”而阻却违法。权利冲突与侵权行为代表着不同的法律思维方式。

关键词:权利冲突/侵权行为/疑难案件/正当理由/法律思维

权利冲突是市民社会的普遍现象，是因为权利边界的模糊性、交叉性等而产生的，两个或两个以上的主体间的权利矛盾关系或者因行使权利而导致他人受到侵害的行为。[1]权利冲突与侵权行为关系如何？有学者直接将侵权案件按照权利冲突对待。[2]我国知识产权法亦习惯于将知识产权冲突视为侵权行为，并称之为“权利冲突类侵权”。本文认为，权利冲突既可在整体上属于疑难侵权案件，又可在局部内化为“正当理由”成为阻却违法事由。权利冲突与侵权行为代表着不同的法律思维方式。

一、作为疑难侵权案件的权利冲突

权利行使并不意味着权利实现，因双方权利行使之抵触可导致权利目的在不同程度上的不能实现而构成权利冲突。在整体上，权利冲突可类型化为程度较高和较低的权利冲突，尤其对于冲突程度较低的案件，按照构成要件理论难以顺利归责，这类权利冲突属于疑难侵权案件。这又往往是因为损害、行为之违法性的判断难题所致。

内容提要:冲突规则的作用在于决定哪些国际法规范应优先适用。但是，《WTO协定》本身没有包含处理WTO法与其他国际法之间关系的一般冲突条款，但又不能机械地适用《维也纳条约法公约》第30条，且难以有国际公法的冲突规则适用的空间。DSU第3．2和19．2条根本不构成一条冲突规则，而是作为对WTO涵盖协定的过于宽泛的解释的一种制约或限制。处理WTO法与其他国际法之间关系的冲突规则隐含在DSU第7．1、7．2、11和19．1条的规定之中。从上述冲突规则可推断，WTO形成一个相对封闭的争端解决法律适用系统，从而排除了实体的其他国际法规则的适用。

《WTO协定》对WTO法与其他国际法的关系很少涉及，它没有包含明确规定其与已经存在的其他国际法之间关系的一般冲突条款。由此产生了一些相应的问题，其中有，如果遇到WTO规则与其他国际法规则存在冲突，能否适用国际公法中的冲突规则，比如后法规则和特别法规则解决可能的冲突；WTO法，尤其是《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）中有没有隐含一些处理这类可能的冲突的规则；如果有，哪些DSU条款隐含这类冲突规则，以及这些冲突规则是否排除了其他国际法在WTO争端解决中的适用，等等。这些问题的研究在WTO法中具有重要的理论和实践意义。

一、WTO法中明确规定的冲突规则为数不多

冲突规则的作用在于决定哪些国际法规范（除了反映强行法的规范）应优先适用。如果规则的冲突缺乏明确的规则指导，将减少法律的确定性和可预测性。如果一项条约的规定与另一条约的规定之间存在冲突，关于哪项规定应优先适用，《维也纳条约法公约》（以下简称“维也纳公约”）第30条规定了一些指导。该条规定涉及同一事项和相同当事国的条约之间冲突的一个主要的规则是：条约中专门调整与其他条约冲突的具体规定（即冲突条款）必须得到尊重；[1]也就说，如果WTO法中对其与其他国际法之间关系已经作出明确的规定，就必须按照此类冲突规则处理。

但是，《WTO协定》本身对其与其他国际法之间的冲突很少涉及。[2]它没有明确规定它优先于或者不减损先前存在的其他公约或国际协定。[3]WTO法中明确规定WTO法与其他国际法之间关系的冲突条款或包含冲突规则的规定大致有：关于维持国际和平与安全的《联合国宪章》的GATT1994第21．3条[4]和关于其他保护知识产权公约的《TRIPS协定》第2．2条，[5]某些有关争端解决的规定，[6]区域贸易安排，[7]以及《WTO与IMF关系的宣言》等。[8]

在WTO争端解决判例中，阿根廷－纺织品和服装案是一个可以用来说明WTO法与其他国际法之间关系的明确的冲突规则的例子。在该案中，上诉机构审查了专家组认定的违反了GATT1994第8条的一项百分之三的统计税，是否可以借助于阿根廷与国际货币基金组织（IMF）签订的谅解备忘录，对阿根廷实行的据称冲突的义务予以免除。上诉机构评估了IMF备忘录是否与GATT规则冲突，以及在发生冲突的情况下哪个应优先。上诉机构认为，阿根廷并没有证明其与IMF的谅解备忘录的规定与GATT1994之间存在不可调和的冲突。[9]即使有冲突，上诉机构认为，“《IMF与WTO之间的协定》，《WTO与IMF关系的宣言》或者《关于一致性的宣言》中都没有规定……可证明一个成员方对IMF的义务应优先于GATT1994第8条下的义务的结论。[10]上诉机构还认为，仅《WTO与IMF关系的宣言》——构成了《WTO最后文件》一部分的一个部长级会议的决定，而不构成WTO涵盖协定的一部分——规定了WTO与IMF之间的法律关系。该宣言包含一个以GATT规则为准的明确的冲突规则：关于货物贸易，WTO与IMF规则之间的关系应继续由GATT1947的规定管辖，这意味着，只有在这些与IMF有关的措施条款中规定的例外可用于为违反GATT辩解。以这个冲突规则为根据，上诉机构认为，由于在GATT1994本身中，GATT1994第8条下找不到与IMF有关的例外，独立的IMF规则如争论中的备忘录，不能证明阿根廷违反GATT1994第8条是合理的。[11]

论文摘要：在我国经济发展的关键时期，经济法本着社会本位的价值取向，妥善处理政府与市场在经济发展中的相互关系，并在此前提下积极营造良好的市场运行环境，努力实现公平、正义的社会道德。正是通过这些举措，经济法得以有效地平衡与协调经济领域中的利益冲突，在构建社会主义和谐社会过程中发挥着自己特殊的作用。

现阶段我国经济发展进入一个关键时期，社会状况在总体和谐的同时，也存在着矛盾和冲突。为使经济续顺利向前发展，实现更大程度上的社会和谐，国家有必要采取各种手段对利益冲突加以平衡和协调。而在这当中，经济法担负着自己独特的历史使命。

论文关键词：经济法利益冲突市场运行环境社会道德

1经济法对利益冲突平衡与协调的两大前提

1.1以社会本位作为平衡与协调利益冲突的价值基础

市场机制是合理配置资源、提高经济效率的最有效手段。与此同时，在正常的市场机制调节下，各市场主体之间也能形成一种相对合理的利益格局。然而，西方市场经济发展的轨迹告诉我们:自由放任经济下市场机制本身极易遭到破坏，随之而来的利益格局也容易受到扭曲。而且市场机制自身的局限也会引发矛盾，产生新的冲突。面对市场难以依靠自身力量对冲突加以平衡与协调的难题，现代经济法产生的一个重要历史使命就是依法调整市场经济中的利益关系。然而，当今社会利益关系错综复杂，利益主体日益呈现出多元化的趋势，在各类利益冲突中，既有国家权力与个体权利之间的冲突，也有社会个体利益之间的冲突，还有个体利益与社会整体利益之间的冲突。要想平衡好方方面面的利益，经济法需要找准自己的价值定位。如果经济法选择个体利益至上，这样做虽然会刺激个体对利益的追逐，提高经济效率，但却不利于冲突的解决，也不利于社会经济的长远发展。此外，在法律层面上，这种做法还会使经济法难以独立于民商法，自身的独特价值难以显现。但是，如果经济法选择以国家利益至上的原则来协调利益关系，却容易造成国家权力对个体利益的侵害，进而影响了市场经济正常运行的基础。同时，这还会使经济法很难摆脱行政法的案臼，难以成为真正独立的法律部门。在现实的需要面前，现代经济法最终选择以社会整体利益为最高准则，来协调多种利益冲突。而经济法中所指的社会整体利益是与个人利益、团体利益和公共利益都相关的社会利益，是融个人利益、团体利益以及公共利益为一体的社会利益。在具体的调整过程中，经济法正视各经济主体的利益需求。对于个体的合法利益，经济法给予应有的尊重，只有在个体利益的实现有碍于整个社会经济的运行和社会整体效益的增加时，经济法才对个体权利的行使加以一定的限制。同样，对于国家利益，经济法的法律规范也仅仅是为了防止国家权力滥用，避免出现以国家利益之名弱化甚至虚化个体利益、社会整体利益的现象。除了防止个体利益和国家利益过度实现对社会整体利益的冲击外，为实现社会整体利益最大化下的利益平衡，经济法还积极做出制度设计，主动追求社会整体利益的增长。正是在社会本位的价值基础上，经济法成为在法律体系中，能够从社会整体利益高度，对各类主体的意志、行为和利益进行平衡，实现社会协调发展的唯一法律部门。

摘要：在我国经济发展的关键时期，经济法本着社会本位的价值取向，妥善处理政府与市场在经济发展中的相互关系，并在此前提下积极营造良好的市场运行环境，努力实现公平、正义的社会道德。正是通过这些举措，经济法得以有效地平衡与协调经济领域中的利益冲突，在构建社会主义和谐社会过程中发挥着自己特殊的作用。

关键词：经济法利益冲突市场运行环境社会道德

现阶段我国经济发展进入一个关键时期，社会状况在总体和谐的同时，也存在着矛盾和冲突。为使经济续顺利向前发展，实现更大程度上的社会和谐，国家有必要采取各种手段对利益冲突加以平衡和协调。而在这当中，经济法担负着自己独特的历史使命。

1经济法对利益冲突平衡与协调的两大前提

1.1以社会本位作为平衡与协调利益冲突的价值基础

市场机制是合理配置资源、提高经济效率的最有效手段。与此同时，在正常的市场机制调节下，各市场主体之间也能形成一种相对合理的利益格局。然而，西方市场经济发展的轨迹告诉我们:自由放任经济下市场机制本身极易遭到破坏，随之而来的利益格局也容易受到扭曲。而且市场机制自身的局限也会引发矛盾，产生新的冲突。面对市场难以依靠自身力量对冲突加以平衡与协调的难题，现代经济法产生的一个重要历史使命就是依法调整市场经济中的利益关系。然而，当今社会利益关系错综复杂，利益主体日益呈现出多元化的趋势，在各类利益冲突中，既有国家权力与个体权利之间的冲突，也有社会个体利益之间的冲突，还有个体利益与社会整体利益之间的冲突。要想平衡好方方面面的利益，经济法需要找准自己的价值定位。如果经济法选择个体利益至上，这样做虽然会刺激个体对利益的追逐，提高经济效率，但却不利于冲突的解决，也不利于社会经济的长远发展。此外，在法律层面上，这种做法还会使经济法难以独立于民商法，自身的独特价值难以显现。但是，如果经济法选择以国家利益至上的原则来协调利益关系，却容易造成国家权力对个体利益的侵害，进而影响了市场经济正常运行的基础。同时，这还会使经济法很难摆脱行政法的案臼，难以成为真正独立的法律部门。在现实的需要面前，现代经济法最终选择以社会整体利益为最高准则，来协调多种利益冲突。而经济法中所指的社会整体利益是与个人利益、团体利益和公共利益都相关的社会利益，是融个人利益、团体利益以及公共利益为一体的社会利益。在具体的调整过程中，经济法正视各经济主体的利益需求。对于个体的合法利益，经济法给予应有的尊重，只有在个体利益的实现有碍于整个社会经济的运行和社会整体效益的增加时，经济法才对个体权利的行使加以一定的限制。同样，对于国家利益，经济法的法律规范也仅仅是为了防止国家权力滥用，避免出现以国家利益之名弱化甚至虚化个体利益、社会整体利益的现象。除了防止个体利益和国家利益过度实现对社会整体利益的冲击外，为实现社会整体利益最大化下的利益平衡，经济法还积极做出制度设计，主动追求社会整体利益的增长。正是在社会本位的价值基础上，经济法成为在法律体系中，能够从社会整体利益高度，对各类主体的意志、行为和利益进行平衡，实现社会协调发展的唯一法律部门。

论文摘要：在我国经济发展的关键时期，经济法本着社会本位的价值取向，妥善处理政府与市场在经济发展中的相互关系，并在此前提下积极营造良好的市场运行环境，努力实现公平、正义的社会道德。正是通过这些举措，经济法得以有效地平衡与协调经济领域中的利益冲突，在构建社会主义和谐社会过程中发挥着自己特殊的作用。

论文关键词：经济法利益冲突市场运行环境社会道德

现阶段我国经济发展进入一个关键时期，社会状况在总体和谐的同时，也存在着矛盾和冲突。为使经济续顺利向前发展，实现更大程度上的社会和谐，国家有必要采取各种手段对利益冲突加以平衡和协调。而在这当中，经济法担负着自己独特的历史使命。

1经济法对利益冲突平衡与协调的两大前提

1.1以社会本位作为平衡与协调利益冲突的价值基础

市场机制是合理配置资源、提高经济效率的最有效手段。与此同时，在正常的市场机制调节下，各市场主体之间也能形成一种相对合理的利益格局。然而，西方市场经济发展的轨迹告诉我们:自由放任经济下市场机制本身极易遭到破坏，随之而来的利益格局也容易受到扭曲。而且市场机制自身的局限也会引发矛盾，产生新的冲突。面对市场难以依靠自身力量对冲突加以平衡与协调的难题，现代经济法产生的一个重要历史使命就是依法调整市场经济中的利益关系。然而，当今社会利益关系错综复杂，利益主体日益呈现出多元化的趋势，在各类利益冲突中，既有国家权力与个体权利之间的冲突，也有社会个体利益之间的冲突，还有个体利益与社会整体利益之间的冲突。要想平衡好方方面面的利益，经济法需要找准自己的价值定位。如果经济法选择个体利益至上，这样做虽然会刺激个体对利益的追逐，提高经济效率，但却不利于冲突的解决，也不利于社会经济的长远发展。此外，在法律层面上，这种做法还会使经济法难以独立于民商法，自身的独特价值难以显现。但是，如果经济法选择以国家利益至上的原则来协调利益关系，却容易造成国家权力对个体利益的侵害，进而影响了市场经济正常运行的基础。同时，这还会使经济法很难摆脱行政法的案臼，难以成为真正独立的法律部门。在现实的需要面前，现代经济法最终选择以社会整体利益为最高准则，来协调多种利益冲突。而经济法中所指的社会整体利益是与个人利益、团体利益和公共利益都相关的社会利益，是融个人利益、团体利益以及公共利益为一体的社会利益。在具体的调整过程中，经济法正视各经济主体的利益需求。对于个体的合法利益，经济法给予应有的尊重，只有在个体利益的实现有碍于整个社会经济的运行和社会整体效益的增加时，经济法才对个体权利的行使加以一定的限制。同样，对于国家利益，经济法的法律规范也仅仅是为了防止国家权力滥用，避免出现以国家利益之名弱化甚至虚化个体利益、社会整体利益的现象。除了防止个体利益和国家利益过度实现对社会整体利益的冲击外，为实现社会整体利益最大化下的利益平衡，经济法还积极做出制度设计，主动追求社会整体利益的增长。正是在社会本位的价值基础上，经济法成为在法律体系中，能够从社会整体利益高度，对各类主体的意志、行为和利益进行平衡，实现社会协调发展的唯一法律部门。

证券投资基金的利益冲突问题及其法律防范证券投资基金的一大优点就在于通过基金管理人（受托人）的专业管理而提升效益。但是，由于受托人和受益人之间存在明显甚至激烈的利益冲突，如何对利益冲突进行防范以保护受益人的利益，是立法者所必须要进行的法律制度安排。

根据产生的法律基础不同，证券投资基金可以分为公司型和契约型两类。而新出台的《证券投资基金法》则从法律上明确了我国的证券投资基金类型——契约型投资基金，其法律构架主要是建立在信托法律制度上的。在契约型投资基金中，受益人（基金份额的持有人）、基金管理人（基金管理公司）和基金托管人（托管银行）之间订立有基金契约（信托契约），在基金契约的约束下，基金管理人设立基金，投资人（受益人）通过购买基金凭证而成为基金份额的持有人。基金管理人将募集到的资金（基金财产）交由基金托管人保管，通过指示基金托管人进行具体的基金投资活动而达到管理基金财产的目的。证券投资基金的一大优点就在于通过基金管理人（受托人）的专业管理而提升效益。在证券投资基金设立后，基金份额的持有人原则上不介入投资基金的运作，受托人对基金的管理享有极大的空间。而这种管理和收益分离功能的发挥，固然要求受托人对信托财产的管理享有自治自由。但是，由于受托人和受益人之间存在明显甚至激烈的利益冲突，对利益冲突进行防范以保护受益人的利益，必要的法律规范不可少。

证券投资基金利益冲突的成因分析

利益冲突是指一个人的自身利益（self-interest）与其对他人所负的信赖义务相冲突的情形，或是一个人对两个或两个以上的人负有相互冲突的信赖义务的情形。

根据我国《证券投资基金法》的规定，证券投资基金内部有三个关系人：基金投资人（基金份额持有人）、基金管理人（基金管理公司）、托管人（一般为托管银行）。这三者之间的法律关系是建立在信托制度基础上的，但是又具有不同于传统信托关系的一些新特征：其一，证券投资基金是自益信托，所以在证券投资基金中委托人和受益人身份重合，均为基金份额的持有人。其二，在证券投资基金中，信托关系中的受托人在基金运作中出现了分离，管理信托财产与受让、保管信托财产的职能分开，产生了与此对应的专门管理基金财产的管理人和负责受让并保管基金财产的托管人。因此在证券投资基金中，基金管理人和基金托管人为共同受托人，管理人专门负责对基金财产的投资管理，而托管人负责保管基金财产并依照管理人的指示运用基金财产进行投资活动。另外，托管人还负有监督基金管理人的投资活动的职责。

从信托法理上来说，信托实行的是一种所有和管理分离的模式，受托人实际上控制了信托财产，而委托人完全依赖于受托人的技术以及忠诚来实现其信托目的。受托人对信托财产进行管理中，可能利用其名义所有人的优势地位而与信托财产进行交易或是与委托人、受益人进行交易。一方面，受托人在为自己争取一个好买卖的同时会与受托人为受益人利益管理信托财产的职责相冲突，从而有可能损害到受益人的利益。另一方面，由于存在信息不对称和能力不足问题，受益人在此类交易中往往处于弱势，从而使自身利益受损。

〔论文摘要〕现代社会出现了很多道德困境，这导致以解决道德难题为使命的应用伦理学的产生。依据道德困境产生的原因，可以把道德难题区分为三类，即相关事实不清而导致的事实性难题；道德规范缺失和冲突而导致的规范性难题；以及道德范畴和道德推理的有效性难以确证而导致的元伦理难题。规范性难题是应用伦理学研究和实践中碰到的最普遍的道德难题，主要表现为三类：规范缺失性难题、规范冲突性难题和角色冲突性难题。其中，规范缺失性难题和对抗性的规范冲突性难题，是应用伦理学关注的重点。我们还通过对代际正义、环境伦理学、安乐死以及医生角色冲突的具体分析，揭示了这些道德难题的具体内涵，为我们解决这些难题提供了指引。

〔论文关键词〕道德困境道德难题规范缺失规范冲突角色冲突

现代社会出现了很多道德困境，这导致以解决道德难题为使命的应用伦理学的产生。一般而言，我们只要有了对特定的道德情境和与此相关的道德规范的理解和把握，在权衡利弊得失之后，就可作出道德判断和选择。这里不存在道德困境。但如果我们在做出道德判断和选择时，对相关事实情境的理解有分歧，可依据的道德原则又相互冲突，或是道德范畴及道德推理的有效性难以确证，就会陷入难以进行道德判断和选择的困境。这时道德难题就出现了。由此，我们可以依据道德难题产生的原因，把道德难题区分为三类：即相关事实不清而导致的事实性难题；道德规范缺失和冲突而导致的规范性难题；以及道德范畴和道德推理的有效性难以确证而导致的元伦理难题。规范性难题是应用伦理学研究和实践中碰到的最普遍的道德难题，主要表现为三类。

一、规范缺失性难题

现代社会的道德困境往往是前所未有的。因此，传统的伦理学理论和道德规范体系似乎已无力引导我们走出困境。按忧那斯的说法，这是因为传统伦理学具有的如下几个特征。(1)在时间上具有当下性。它们都对活动的直接标准加以规定,并且活动的主体和对象是同时存在的。(2)在空间上具有相邻性。伦理地域被限定在这样一些范围内:伦理主体和对象作为邻居、朋友或敌人相处,或作为统治者与被统治者,弱者与强者以及所有人与人相互作用的角色相处。所有的德行对于这些相近的活动范围都适用。(3)伦理学知识注重此时此地,是一种适用于所有具有善良意志的人的知识。由于传统伦理学的上述特点，其确证和提供的道德规范适应的是传统社会的道德实践，但由于现代社会出现了处于传统伦理学视野之外的具有崭新性质的活动领域和利益关系，要调整这些活动和关系，必然面临传统伦理学理论和道德规范体系的某种空白而出现道德难题，即所谓规范缺失性道德难题。

代际正义就属于这类难题。代际正义是调整人类社会世代之间的利益关系的道德规范。我们可以把社会中各个世代之间的关系主要归纳为三种形式：家庭中的世代关系、同时存在的各个世代之间的关系和跨越时间的非同时存在的世代之间的关系。显然，就家庭中的世代关系而言，我们清楚对于长辈和后代应尽的道德义务。如父母子女之间的相互义务，对于未成年的子女来说，父母有抚养教育的义务；对于成年的子女来说，对长辈有赡养尽孝的义务。如果没有做到这一点，就会受到道德或者法律的制裁，在这里没有规范缺失的问题。就同时存在的各个世代之间的关系而言，我们也清楚无论对于上代还是后代都有应该履行的道德义务。如社会福利、保障体系、义务教育制度的建立，都规定有代际之间的权利和义务，因此，在处理同时存在的世代之间的伦理关系时，也不存在规范缺失的问题。规范缺失性道德难题只出现在跨越时间的非同时存在的世代之间的关系之中。这个意义上的代际正义主要调整的是非同时存在的当代人和后代人之间的关系，这里的后代人是指“和现在的世代没有重叠的那些世代”［1］，具体来说是“那些将生活在未来，但是直到现在最后一个活着的人死亡以后还没有出生的未来世代”［2］。AvnerDe-Shalit准确地概括出了这种世代之间关系的五个方面的特征［3］。（1）对这个世代关系中的世代之间的传递问题，人们必须考虑在技术进步的条件下，现在的资源更符合未来的生产潜力要求，因此，从一个世代到另一个世代的物品传递意味着后者将获得比前者因此遭受到的损失更多的价值。（2）在这种世代关系之中，预测后代人的需要和偏好是困难的，即使能够预测，在与当代人的需要和偏好进行比较的时候，也是极为复杂的。（3）我们与后代人在经济上的交流完全是单向的。我们为后代人进行储蓄、或对他们施加经济压力，他们都不可能进行回应，或者是在经济学意义上对我们进行“惩罚”。（4）后代人的人口规模是未知的。在这种世代关系中，不同的人口规模将影响对各种物品的分配方式。反过来，不同的分配方式又对后代人口的数量和身份产生影响。（5）在这种世代关系中，许多当代人采取行动的结果是不可逆转的。例如，造成某种物种灭绝的行为。这种不可逆转性影响了我们对后代人义务的本质问题的思考。