意思自治范文10篇

论文关键词：意思自治原则可预见性排除规则

论文内容摘要：在国际民商事诉讼或仲裁中，有时候会遇到当事人没有选择法律或者当事人虽然选择了法律但其所选择的法律没有得到适用，这有违于当事人意思自治，也有违于法的正义。所以应当建立可预见性排除规则，以解决这样的困境。可预见性排除规则是和最密切联系原则紧密相连，两者都包含和明确在意思自治原则中的，这样才能保证适用于调整当事人行为的法律可以或合理情况下应该被当事人所预见。

意思自治基础理论及其发展

国际私法是国际民商事交往发展到一定阶段的产物。13世纪以后，随着国际民商事活动的日益频繁和法律冲突问题的大量出现，研究法律冲突和法律适用问题的国际私法学说相继出现。为了解决国际民商事关系的法律适用问题和阐述其根据，不同时期的法学家们提出了不同的学说。法国法学家杜摩兰在其《巴黎习惯法评述》一书中提出的“意思自治”学说在国际私法的发展历史中有特殊的贡献，并对后世产生了深远的影响。

杜摩兰认为，在合同关系中，当事人可以自主选择合同关系所应适用的(习惯)法，即使当事人在合同中没有作出明示选择，法院(现代实践中还应包括仲裁庭)也应推定当事人“意欲”适用某一(习惯)法来解决他们之间的合同纠纷。在后一种情况下，“法院或者仲裁庭通常会决定合同适用最密切联系的国家的法律。该国通常会是被假定是进行作为合同特征履行的当事人营业所在地或居住所在地的国家”。但是该学说产生以后，并没有立即在合同法律适用领域占据主要地位，直到1865年《意大利民法典》首次在立法中将意思自治原则明确规定下来后，它才陆续被各国立法所接纳。并逐渐成为各国确定合同准据法最为普遍的原则。“现在，这一原则几乎被所有国家的立法或判例以及国际公约所接受”。除了合同领域以外，意思自治已经被适用到其他领域，如侵权。“欧洲法院在1976年比耶诉阿尔萨斯钾矿案(BierBVv．MinesdePotassedAlsace)中认为，当侵权行为地不止一个时，允许当事人选择适用其中一个地方的法律”。这是判例方面的一个例子。

立法方面，《瑞士联邦国际私法法规》第132条规定：侵权行为发生后，当事人可以随时协商选择适用法院地的法律。其他的例子还有，《产品责任法律适用公约》、1992年的《罗马尼亚国际私法》等都允许当事人选择适用的法律；婚姻家庭领域，1981年荷兰《国际离婚法》规定：对当事人离婚问题可以让当事人自主选择法律；继承领域，1989年《死者遗产继承法律适用公约》就支持当事人在法律适用上意思自治等。

在国际私法领域，当事人意思自治原则经过几个世纪的沿革，不仅十分完善，而且已经成为解决法律适用问题的一项重要原则。在进入新世纪的前夕，重新审视这一原则，不仅会加深我们对其本身的意义和价值的认识，而且会增进我们对国际私法的整个体系和基本精神的理解。

一、根源论

国际私法领域的当事人意思自治原则，是所谓“私法自治”原则在法律选择问题上的体现。因此，认识当事人意思自治原则的根源，首先就是要了解私法自治的由来。

一般认为，私法自治滥觞于“商品生产者社会的第一个世界性法律即罗马法”。①由于简单商品经济高度发展，民事关系渗透到社会生活的各个方面，罗马私法十分发达，后世所谓“罗马法”便是罗马私法的同义语。不过，最初是没有公法和私法的区别的。后来，随着经济和社会的发展，国家对私人事务的干预越来越多，终于需要在国家权力和私人活动之间确立一条明确的界限。适应这种需要，帝政前期的五大法学家之一乌尔披亚努斯（DomitiusUlpianus，约公元170年～228年）首创了公法和私法的划分。按照他的意见，规定国家公务的为公法，规定个人利益的为私法；公法规范是强制性的，当事人必须无条件地遵守，私法规范则是任意性的，可以由当事人的意志而更改，它的原则是“对当事人来说‘协议就是法律’”。②简而言之，根据乌氏的意见，私人协议具有法律效力，并且可以变通法律，而这正是“私法自治”的实质所在。从实践来说，在共和国末叶和帝政之初，为了适应商品流通快速迅捷的需要，受万民法的影响，出现了诺成契约（ContractsConsensus）。这种契约形式相对于当时的要式契约、要物契约来说，最根本的特征就是以双方当事人的“同意”（consent）作为契约成立和拘束力的根据，而不要求履行一定的形式或者接受一定的物品。查士丁尼在《法学总论》中论及“诺成债务”的时候明确写道：“关于买卖、租赁、合伙、委任等契约，债务以当事人的同意而成立。上列各种契约，其债务的缔结只需要双方当事人的同意的说法，乃是因为其缔结既不需要文书，也不需要当事人在场；此外，也没有必要给予某物，只须进行该法律行为的当事人同意即可。”③“以诺成方式缔结的债务因当事人表达相反的意思而消灭。”④诺成契约的出现，使商品流通从繁琐的形式中解放出来，标志着罗马法从重视形式转为重视当事人的意志，这是契约史上的一个进步。诺成契约因而成为“私法自治”观念的实践基础和后世“契约自由”原则的历史渊源。

到了1804年，作为“世界各地编纂新法典时当做基础来使用的法典”⑤的《拿破仑法典》，不仅鲜明地继受了罗马法私法自治的观念，而且第一次通过立法对契约自由思想进行了系统的和规范的阐发。该法典规定：“契约为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。”（第1101条）“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力。前项契约，仅得依当事人相互同意或法律规定的原因取消之。”（第1134条）“解释契约时，应寻求缔约当事人的共同意思，而不拘泥于文字。”（第1156条）“文字可能作两种解释时，应采取最适合于契约目的的解释。”（第1158条）可见，《拿破仑法典》在有关契约的问题上，无论是契约的成立，还是契约的效力，无论是契约的解释，还是契约的解除，都主张以当事人的合意为准。这与罗马法的精神是一脉相承的。有人说，《拿破仑法典》是以查士丁尼的《法学总论》为蓝本而制定的，拿破仑本人就是一位罗马法爱好者，看来是有根据的。

私法自治观念，从罗马法起，经过《罗破仑法典》，最终成为民法之精髓。不过，私法自治所以能够在近两千年的漫长岁月中，虽经曲折而终于不朽，并且在资本主义制度建立起来之后，成为西方国家民法体系的基石英钟，是有着深刻而丰富的思想和社会历史原因的。

摘要：在国际民商事诉讼或仲裁中，有时候会遇到当事人没有选择法律或者当事人虽然选择了法律但其所选择的法律没有得到适用，这有违于当事人意思自治，也有违于法的正义。所以应当建立可预见性排除规则，以解决这样的困境。可预见性排除规则是和最密切联系原则紧密相连，两者都包含和明确在意思自治原则中的，这样才能保证适用于调整当事人行为的法律可以或合理情况下应该被当事人所预见。

关键词：意思自治原则可预见性排除规则

一、意思自治基础理论及其发展

国际私法是国际民商事交往发展到一定阶段的产物。13世纪以后，随着国际民商事活动的日益频繁和法律冲突问题的大量出现，研究法律冲突和法律适用问题的国际私法学说相继出现。为了解决国际民商事关系的法律适用问题和阐述其根据，不同时期的法学家们提出了不同的学说。法国法学家杜摩兰在其《巴黎习惯法评述》一书中提出的“意思自治”学说在国际私法的发展历史中有特殊的贡献，并对后世产生了深远的影响。

杜摩兰认为，在合同关系中，当事人可以自主选择合同关系所应适用的(习惯)法，即使当事人在合同中没有作出明示选择，法院(现代实践中还应包括仲裁庭)也应推定当事人“意欲”适用某一(习惯)法来解决他们之间的合同纠纷。在后一种情况下，“法院或者仲裁庭通常会决定合同适用最密切联系的国家的法律。该国通常会是被假定是进行作为合同特征履行的当事人营业所在地或居住所在地的国家”。但是该学说产生以后，并没有立即在合同法律适用领域占据主要地位，直到1865年《意大利民法典》首次在立法中将意思自治原则明确规定下来后，它才陆续被各国立法所接纳。并逐渐成为各国确定合同准据法最为普遍的原则。“现在，这一原则几乎被所有国家的立法或判例以及国际公约所接受”。除了合同领域以外，意思自治已经被适用到其他领域，如侵权。“欧洲法院在1976年比耶诉阿尔萨斯钾矿案(BierBVv．MinesdePotassedAlsace)中认为，当侵权行为地不止一个时，允许当事人选择适用其中一个地方的法律”。这是判例方面的一个例子。

立法方面，《瑞士联邦国际私法法规》第132条规定：侵权行为发生后，当事人可以随时协商选择适用法院地的法律。其他的例子还有，《产品责任法律适用公约》、1992年的《罗马尼亚国际私法》等都允许当事人选择适用的法律；婚姻家庭领域，1981年荷兰《国际离婚法》规定：对当事人离婚问题可以让当事人自主选择法律；继承领域，1989年《死者遗产继承法律适用公约》就支持当事人在法律适用上意思自治等。

我们知道，现代民法体系是围绕其基本原理构建的，且立法者的理念也需依赖其而贯彻到民法体系当中。因此，围绕民法基本原理的确定进行的探讨就显得很有必要。那么，不管是实行民商合一还是民商分立模式，也无论学者们是将民法划分为哪种形式，对于平等、公平、诚实信用以及意思自治，究竟哪一个基本概念能够成为贯穿现代民法体系的基本原理呢？

一、对相关概念与民法体系之关系的分析

（一）平等

平等始终是社会发展所追求的基本价值理念。在整个民法体系中，平等理念也得到了尊重与体现。就民法本身的概念而言，通说认为民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系与人身关系的法律规范的总称。[1]我国《民法通则》第3条规定：当事人在民事活动中的地位平等。此条规定即确立了民法中的平等原则。可见，民法的概念强调调整对象之间的平等性，即只有平等的民事主体才是民事法律的规范对象。为此，有观点认为民法中的各项制度处处体现平等色彩，平等应该是整个民法体系的中心。笔者认为，这种逻辑推导存在对平等的一种误解。我们需要注意的是，民法中的平等指的是民事主体法律地位的平等，强调的仅仅是其参与活动的资格上的平等，而不是泛指平均地获取利益或是分配权利义务。这里的平等仅仅涉及民事活动的起点，即只要是平等的资格主体都可以参与到民事活动中来，而与民事活动本身无关。此外，平等并不是民法的宗旨和目的，而只是实现主体自由的一种手段。因此，平等在整个民法体系中并非处于中心地位。

（二）公平

公平是现代民法所追求的重要价值之一。所谓公平，就是以利益均衡为价值判断标准以调整主体之间的经济利益关系。[2]我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循公平原则。对于整个民法体系而言，民事活动是平等主体之间的公平交易活动。只有在民事主体之间实现公平的交易，整个民法活动才有可能得以健康发展。那么，公平是否因其这种重要作用而能够担当起统帅作用呢？有观点认为，因公平包含公正、平等，公正又涵盖公道、正义、衡平，而公道还包括诚信、善意、公序良俗、情势变更等，公平有着极高的抽象性，足以统领其他一切民法基本原则。[3]另有观点认为，社会公平正义是法律的终极价值目标，它始终贯彻于整个民法法典，是民法的核心灵魂。[4]笔者认为，上述观点有待商榷。我们知道，民法中的公平原则，是指民事活动中以利益均衡为价值判断标准，以权利和义务是否均衡来平衡民事主体双方的利益。但关键在于，公平在不同领域有不同的含义。道德上的公平，如维持现状就是公平；数学上的公平，如等式两边相同；社会学上的公平，如自我满足就是公平等等。应当明确，民法中的公平并不能涵盖公平的全部含义，且其价值只表现在交换领域，并不包含生产领域，比如所有权的原始取得、知识产权的原始取得等。而且，即使在交换领域，公平也并非完全等同，而更多是表现为由当事人自己决定，只有在当事人约定不明的情况下，法律才推定使用国家定价或市场定价。所以，公平在整个民法体系中也不具有中心的地位。

摘要：民法上的法律行为以当事人具有意思表示为其成立要素，在成立过程中充分体现出民法上的意思自治原则，而在其生效的问题上又反映了国家公权力对意思自治原则的限制。本文通过对法律行为的成立及生效要件进行分析，初步探讨了法律行为与意思自治原则的相互联系。

关键词：法律行为成立生效意思自治

民法上的意思自治原则，又称私法自治原则，“指私人相互间的法律关系应取决于个人之自由意思。只要不违反法律之根本精神，个人之法律关系均可依其自己的意思，自由创设。”意思自治原则强调尊重个人意思自由，当事人在从事民事活动时有权依自己的真实意志来决定自己的行为，不受其他任何主客观因素的干涉。传统民法上的法律行为则是与事实行为相对应的一个概念，事实行为属非意思表示行为，而法律行为则是指民事主体以一定的意思表示发生民事法律后果的行为，“法律行为者，乃以发生私法上效果之意思表示为要素之一种法律事实也。”可见法律行为以当事人有意思表示为其必不可少的要素。在我国民法中，并未采用“法律行为”这一传统概念，而是在《民法通则》第54条定义了“民事法律行为”，按此定义民事法律行为是指民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为，可以理解为指合法有效的法律行为，非法、无效的法律行为不在此列。需要注意，在法律行为的成立过程中当事人意思自治原则始终居于主导地位，而国家立法对于法律行为效力的规制则体现出限制民事主体意思自治方面的内容。本文从法律行为成立和生效的要件角度出发，对当事人意思自治原则及其限制问题分别作如下探讨：

一、当事人意思自治原则贯穿于法律行为成立的全过程

如前所述，法律行为是指依据主体的意思表示才得以发生一定法律后果的行为。看一项法律行为是否成立，系对该法律行为的“存在”之判断、“有无”之判断，属一种事实上的判断，这种判断主要是看是否满足法律行为足以成立所需的各项要件，如果全部满足则法律行为得以成立，如不能满足则不能构成法律行为。依行为本身性质的不同，成立法律行为的要件可分为一般要件和特殊要件，但无论何种性质的法律行为，在其成立的全过程都无不体现着当事人意思自治原则。

就一般的法律行为而言，其成立要件为三项，即当事人、标的和意思表示。这三项要素本身也是意思自治原则在实际民事活动中得以体现的必要条件，因为任何一种法律基本原则或精神要真正地运用于实践当中，不依靠载体是无法实现的，而上述一般法律行为成立的三项要素即主体要素、客体要素和意志要素正是意思自治原则得以在实践中体现的载体，是意思自治原则的血肉，缺少任何一个要素不仅无法成立一项法律行为，也不能体现当事人意思自治原则的本意所在，可以说，法律行为的成立是真正实现当事人意思自治的手段。在三项要素中，如果缺少标的要素，即只有当事人及其意思表示而没有指向的对象，就只会发生当事人自己的表意行为而不会与外界发生法律联系，当然也就不可能发生具体的民事法律后果；如果缺少当事人这一主体要素，法律行为没有行为的实施者，更是成了无源之水、无本之木，无从谈起行为的成立；如果缺少意思表示要素，主体的行为作用于标的只可能发生其自身的日常行为（如洗脸、刷牙等）和发生一定法律后果的事实行为（如拾得遗失物等），而不可能发生以意思表示为基本要素的法律行为，当然也就更不可能体现出意思自治原则了。可见，只有三项要素齐备时，当事人意思自治原则才能真正得以落实并指导当事人所实施的法律行为。例如，遗嘱行为的成立，应由立遗嘱人出于其真实意志就其财产处分作出书面、口头等形式的遗嘱，而不受任何人对其财产处分自由的干涉；在行使撤销权、解除权等形成权的场合，当事人有权依其自己意志决定是否行使、如何行使相应的权利，不受其他人或因素的影响，这都充分体现了当事人的意思自治支配着其法律行为的成立。需要注意，一般法律行为的成立时间，应当是在当事人对标的作出意思表示之时。

2009年10月,笔者受某建筑工程公司(以下简称工程公司)的委托,了一起人身损害赔偿纠纷案件。案件的发生是因为一方当事人就达成的赔偿协议反悔引起的:

宗某是工程公司的钢筋工,在施工过程中,由于自己操作不当造成右眼受伤。经医院治疗后伤愈,工程公司支付了全部医疗费。后来,宗某与工程公司就此次事故达成协议。然而,宗某在领取五万元补偿款后,以“人身损害赔偿纠纷”案由将工程公司起诉至北京市某区人民法院,要求法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定判令工程公司给付医疗费、误工费、伤残赔偿金、被抚养人生活费等费用共计十九万多元。

本案的发生,引发了以下问题:双方当事人针对事故达成的协议,违反法律的意思自治原则吗法律对在人身损害发生后,当事人自主解决赔偿问题有无明确的规定笔者拟从上述问题对人身损害赔偿中的意思自治进行探讨,以期充分理解并加以运用,更好的维护当事人的合法权益。

一、意思自治的含义

意思自治是指民事主体可以按照自己的判断设定自己的权利义务,只要设定的权利义务不违反法律的规定,法律尊重这种选择。“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权力,它的核心是尊重当事人的自主意思①”,按照意思自治的理论,人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务,当事人的意志不仅是权利义务的渊源,而且是其发生的根据②。

意思自治原则,是法国学者杜摩兰根据资产阶级“契约自由”理论提出的,又称私法自治原则,是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本原则。意思自治原则强调的是尊重个人的意思自由,当事人在从事民事活动时有权依自己的真实意志来决定自己的行为,不受其他任何主体主客观因素的干涉。私法自治原则强调私人相互之间的法律关系应取决于个人的自由意思,从而给民事主体提供了一种受保护的自由。这种自由,相对于公权力的行使而言,其是免受干预的自由,相对于个人事务的处理而言,其是自主决定的自由③。

在国际私法领域，当事人意思自治原则经过几个世纪的沿革，不仅十分完善，而且已经成为解决法律适用问题的一项重要原则。在进入新世纪的前夕，重新审视这一原则，不仅会加深我们对其本身的意义和价值的认识，而且会增进我们对国际私法的整个体系和基本精神的理解。

一、根源论

国际私法领域的当事人意思自治原则，是所谓“私法自治”原则在法律选择问题上的体现。因此，认识当事人意思自治原则的根源，首先就是要了解私法自治的由来。

一般认为，私法自治滥觞于“商品生产者社会的第一个世界性法律即罗马法”。①由于简单商品经济高度发展，民事关系渗透到社会生活的各个方面，罗马私法十分发达，后世所谓“罗马法”便是罗马私法的同义语。不过，最初是没有公法和私法的区别的。后来，随着经济和社会的发展，国家对私人事务的干预越来越多，终于需要在国家权力和私人活动之间确立一条明确的界限。适应这种需要，帝政前期的五大法学家之一乌尔披亚努斯（DomitiusUlpianus，约公元170年～228年）首创了公法和私法的划分。按照他的意见，规定国家公务的为公法，规定个人利益的为私法；公法规范是强制性的，当事人必须无条件地遵守，私法规范则是任意性的，可以由当事人的意志而更改，它的原则是“对当事人来说‘协议就是法律’”。②简而言之，根据乌氏的意见，私人协议具有法律效力，并且可以变通法律，而这正是“私法自治”的实质所在。从实践来说，在共和国末叶和帝政之初，为了适应商品流通快速迅捷的需要，受万民法的影响，出现了诺成契约（ContractsConsensus）。这种契约形式相对于当时的要式契约、要物契约来说，最根本的特征就是以双方当事人的“同意”（consent）作为契约成立和拘束力的根据，而不要求履行一定的形式或者接受一定的物品。查士丁尼在《法学总论》中论及“诺成债务”的时候明确写道：“关于买卖、租赁、合伙、委任等契约，债务以当事人的同意而成立。上列各种契约，其债务的缔结只需要双方当事人的同意的说法，乃是因为其缔结既不需要文书，也不需要当事人在场；此外，也没有必要给予某物，只须进行该法律行为的当事人同意即可。”③“以诺成方式缔结的债务因当事人表达相反的意思而消灭。”④诺成契约的出现，使商品流通从繁琐的形式中解放出来，标志着罗马法从重视形式转为重视当事人的意志，这是契约史上的一个进步。诺成契约因而成为“私法自治”观念的实践基础和后世“契约自由”原则的历史渊源。

到了1804年，作为“世界各地编纂新法典时当做基础来使用的法典”⑤的《拿破仑法典》，不仅鲜明地继受了罗马法私法自治的观念，而且第一次通过立法对契约自由思想进行了系统的和规范的阐发。该法典规定：“契约为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。”（第1101条）“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力。前项契约，仅得依当事人相互同意或法律规定的原因取消之。”（第1134条）“解释契约时，应寻求缔约当事人的共同意思，而不拘泥于文字。”（第1156条）“文字可能作两种解释时，应采取最适合于契约目的的解释。”（第1158条）可见，《拿破仑法典》在有关契约的问题上，无论是契约的成立，还是契约的效力，无论是契约的解释，还是契约的解除，都主张以当事人的合意为准。这与罗马法的精神是一脉相承的。有人说，《拿破仑法典》是以查士丁尼的《法学总论》为蓝本而制定的，拿破仑本人就是一位罗马法爱好者，看来是有根据的。

私法自治观念，从罗马法起，经过《罗破仑法典》，最终成为民法之精髓。不过，私法自治所以能够在近两千年的漫长岁月中，虽经曲折而终于不朽，并且在资本主义制度建立起来之后，成为西方国家民法体系的基石英钟，是有着深刻而丰富的思想和社会历史原因的。

[摘要]:意思自治原则是涉外合同领域中确定准据法的首要原则。但近年来当事人意思自治原则已扩张到侵权领域，其原因是多方面的。侵权领域选择法律的做法可以更好地适应国际私法新形势的需要，使当事人争议得到更好地解决。本文主要剖析了侵权领域接受意思自治的原因，意思自治在侵权领域的发展情况及特点。

[关键词]:侵权；意思自治原则；法律选择

意思自治原则是私法理念的核心,它在本质上将私法与公法区分开来:“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权力,它的核心是尊重当事人的自主意思”。[1]这点反映在国际私法上便是,当事人双方有权选择某特定国家的法律来调整他们之间的法律关系。作为一个准据法的表述公式,意思自治原则已成为各国公认的确定涉外合同法律适用的首要原则。然而，任何事物都是不断发展变化的，意思自治原则在16世纪由杜摩林正式提出以来的400多年间,其理论与实践均经历了复杂的变化。近年来,该原则的适用范围表现出两种引人注目的动态:一方面是在特殊的合同领域如消费合同、劳动雇佣合同等限制这一原则的适用；另一方面则是这一原则在侵权和婚姻家庭等其他领域的扩张[2]。

在侵权领域，长期以来一直是以行为地法则作为普遍适用原则的，传统上有侵权行为地法、法院地法以及重叠适用这两种法律等几种系属公式。但是正如英国当代著名国际私法学家莫里斯所指出的那样,“墨守侵权行为适用侵权行为地法的成规,是国际私法中侵权领域落后的表现”[3]。自20世纪50年代始，随着国际经济技术的迅猛发展，侵权案件发生频率的不断上升，侵权案件的种类也不断增加,出现了诸如国际产品责任案件、国际交通事故等新型的侵权案件。所有这些，导致了侵权行为地法这个法则区别说时代一直延用至今的系属公式已不能适应情势发展的需要，19世纪以前形成的侵权法理论不得不从其本身加以调整，其结果便是把当事人意思自治的制度引入了侵权法。

一、将意思自治原则引入侵权领域的原因

在某些案件中，由受害人来选择他自己认为最有利的法律,比由法官决定适用何国法律更能体现公平正义。在侵权领域，这已不仅是一种学术主张,而是逐渐为各国立法和司法接受的方式,同时“也是当代国际私法的一个新发展[4]。越来越多的国家接受“意思自治”并不是偶然，意思自治原则向侵权领域扩展的原因主要包含以下几点：

摘要：在国际民商事诉讼或仲裁中，有时候会遇到当事人没有选择法律或者当事人虽然选择了法律但其所选择的法律没有得到适用，这有违于当事人意思自治，也有违于法的正义。所以应当建立可预见性排除规则，以解决这样的困境。可预见性排除规则是和最密切联系原则紧密相连，两者都包含和明确在意思自治原则中的，这样才能保证适用于调整当事人行为的法律可以或合理情况下应该被当事人所预见。

关键词：意思自治原则可预见性排除规则

一、意思自治基础理论及其发展

国际私法是国际民商事交往发展到一定阶段的产物。13世纪以后，随着国际民商事活动的日益频繁和法律冲突问题的大量出现，研究法律冲突和法律适用问题的国际私法学说相继出现。为了解决国际民商事关系的法律适用问题和阐述其根据，不同时期的法学家们提出了不同的学说。法国法学家杜摩兰在其《巴黎习惯法评述》一书中提出的“意思自治”学说在国际私法的发展历史中有特殊的贡献，并对后世产生了深远的影响。

杜摩兰认为，在合同关系中，当事人可以自主选择合同关系所应适用的(习惯)法，即使当事人在合同中没有作出明示选择，法院(现代实践中还应包括仲裁庭)也应推定当事人“意欲”适用某一(习惯)法来解决他们之间的合同纠纷。在后一种情况下，“法院或者仲裁庭通常会决定合同适用最密切联系的国家的法律。该国通常会是被假定是进行作为合同特征履行的当事人营业所在地或居住所在地的国家”。但是该学说产生以后，并没有立即在合同法律适用领域占据主要地位，直到1865年《意大利民法典》首次在立法中将意思自治原则明确规定下来后，它才陆续被各国立法所接纳。并逐渐成为各国确定合同准据法最为普遍的原则。“现在，这一原则几乎被所有国家的立法或判例以及国际公约所接受”。除了合同领域以外，意思自治已经被适用到其他领域，如侵权。“欧洲法院在1976年比耶诉阿尔萨斯钾矿案(BierBVv．MinesdePotassedAlsace)中认为，当侵权行为地不止一个时，允许当事人选择适用其中一个地方的法律”。这是判例方面的一个例子。

立法方面，《瑞士联邦国际私法法规》第132条规定：侵权行为发生后，当事人可以随时协商选择适用法院地的法律。其他的例子还有，《产品责任法律适用公约》、1992年的《罗马尼亚国际私法》等都允许当事人选择适用的法律；婚姻家庭领域，1981年荷兰《国际离婚法》规定：对当事人离婚问题可以让当事人自主选择法律；继承领域，1989年《死者遗产继承法律适用公约》就支持当事人在法律适用上意思自治等。

在民事活动中，意思自治原则贯穿于始终。而在发生争议提起诉讼事，当事人意思自治原则也是解决民事案件的一个重要司法原则，贯穿于诉讼程序的始终。在诉讼起始体现为诉讼的提起由当事人本人自行决定，当事人不主动申诉，法院没有必要去主动干预，即“不诉不理”原则；在审判过程中，则体现为审判人员在庭前的调解和判决前按程序要对当事人进行和解，当事人可以有机会通过平等协商、互相谅解达成调解协议，充分显示了对当事人意愿的尊重；而在诉讼终结对标的的执行过程中，虽然不能由法院进行调解，但当事人可以根据意思自治原则进行执行和解。

执行又称强制执行，是指在人民法院依照法定程序，将已经发生法律效力并具有给付内容的法律文书强制付诸实践的诉讼活动。（1）执行和解是当事人的处分权在执行程序中的具体体现。强制执行具有执行主体特定性、执行活动具有强制性的特征。执行是国家使用公权力的强制行为，转贴于公务员之家（）因而强制性是执行的根本特性。（2）而执行和解则是在以公权力为主导的执行程序中，双方当事人行使意思自治原则的具体体现。所谓执行和解，是指在执行过程中，双方当事人自愿做出相互谅解和让步，就如何履行生效法律文书的有关内容达成协议，从而结束执行程序的一种活动。（3）在本质上是当事人处分自己民事权利和诉讼权利的行为，双方通过自己的处分行为达成一致意见，从而阻断原执行根据的行为。

关于执行和解的具体内容，《执行规定》第86条规定：“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。”由此,执行和解协议的内容一般包括：1，履行义务主体的变更，意味着原生效法律文书确认的义务承担者依据执行和解协议全部或部分免除履行义务,由第三人全部或部分承担起履行义务；2，履行标的物或数额的变更。包括履行数额的增加或减少，和支付执行名义的变化。3，履行方式的变更，通常采取的做法是根据判决的类型,采取金钱给付、交付特定物或者其他方式比如劳务抵债进行。4，履行期限条款延长或缩短，在实践中,以延长履行期限的情形居多。当事人可以根据执行案件的具体情形，在此范围内自由协商决定。但应当符合两个条件：第一，必须是双方在自愿的基础上达成协议，意思表示真实；第二，和解协议内容不得违反法律强制性规定，即不得损害国家、集体或他人的利益。这是调解协议符合民事合同性质的基本要求；此外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第207条规定，在执行中双方当事人自行和解达成协议的,执行员应当将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或者盖章。由此可见，和解协议一般采用书面形式。这是执行和解符合程序的要求，也是人民法院执行终结的依据。

执行和解作为强制执行中终结案件的选择手段，具有保障双方当事人利益、提高执行效力、维护社会稳定的作用。但关于执行和解协议效力，在理论界主要有两种种观点：一种观点认为，执行和解协议本身不具有执行力；另一种观点认为，双方当事人达成和解协议，明确约定原生效法律文书不再执行，并请求执行法院确认的，执行法院经审查，认定和解协议系自愿、合法的，可以裁定对原生效法律文书终结执行，并认可该和解协议具有执行力。要分析和解协议的效力，要从它的性质入手。和解协议本质上是当事人的处分行为，是双方当事人根据自愿原则，重新约定他们之间的实体权益义务关系的新的民事合同。可以推定双方当事人放弃原执行名义的约束，从而阻断了执行名义的约束；而和解协议是当事人作为平等主体订立的“民事契约”，不具备对抗法院裁判书的强制执行力，也不具备撤销原执行名义的效力。

执行和解协议在性质上属于民事合同，它应当适用《中华人民共和国合同法》中关于合同订立、合同效力、合同履行等规定。但作为在特定程序即执行程序中成立的合同,其所变更的是生效法律文书所确定的民事权利义务关系，它又有不同于一般的民事合同，至少在违约责任等方面,执行和解协议又不适用合同法的相关规定。根据《中华人民共和国民诉法》第211条规定“一方当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据对方当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行”。因此在协议履行完毕之前,当事人即使任意反悔也不需承担违约责任，恢复原执行名义的保障力度显然是不够的。这种违约成本过低，必然会导致实践中一些当事人以执行和解之名行拖延时间、转移财产之实；另外，有些法院为了提高结案效率，在未告知当事人和解风险的前提下进行执行和解。这些导致履行不能，极大地损害了债权人的利益。

为提高执行和解的履行比率，保障债权人合法利益，维护法院的权威性和威信，应在执行和解协转贴于公务员之家（）议不能兑现的情形下，作为国家公权力机关，人民法院应当提供相应的救济措施。