遗弃罪范文10篇

摘要：遗弃罪的犯罪客体不宜理解为广义的人身权利或生命、身体的安全，而应解释为被扶养人受扶养的权利。扶养义务不仅限于婚姻法的明文规定，民政法律法规中有关特殊的老年人、残疾人以及其他生活无着人员扶养救助的规定，同样属于遗弃罪中扶养义务的重要来源。遗弃罪中的扶养关系不仅存在于家庭成员之间，而且应当包括在承担特定扶养义务的人员与被扶养对象之间形成的特定扶养权利义务关系。

关键词：遗弃罪犯罪客体扶养关系

一、关于遗弃罪构成要件的两种观点

我国1979年《刑法》第183条和1997年修订后的《刑法》第261条都规定了遗弃罪，且内容完全相同：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”刑法理论通说认为，遗弃罪的主体是对被遗弃人负有法律上的扶养义务，具有扶养能力的自然人。本罪涉及的对象是年老、年幼、患病或其他没有独立生活能力的家庭成员。因此，遗弃罪只能发生在家庭成员之间，非家庭成员之间的遗弃行为，不能够按照遗弃罪来处理。但是，也有学者认为，由于新刑法将遗弃罪归入侵犯公民人身权利、民主权利罪一章，因此遗弃罪的犯罪主体即不再局限于家庭中负有扶养义务的成员；对年老、年幼、患病或其他没有独立生活能力的人负有扶养、扶助、救助义务的人都可能成为本罪的主体。相应地，年老、年幼、患病或其他没有独立生活能力的人，都可能成为本罪的犯罪对象，而不再要求犯罪对象与犯罪主体是同一家庭的成员。

刑法理论上之所以出现针对遗弃罪构成要件的争论，归根结底是由于学者们对遗弃罪的犯罪客体存在理解上的分歧，进而导致在解释1997年《刑法》第261条规定的“扶养义务”时出现差异。主张遗弃罪的犯罪主体和犯罪对象不限于同一家庭成员的学者从不同角度对其观点进行了论证。有的学者认为，以往的中国刑法理论将遗弃罪的保护法益限定为被害人在家庭中的平等权利或者家庭成员之间互相扶养的权利义务关系。这种解释在1979年刑法典将遗弃罪列于侵犯婚姻家庭罪一章时还有合理之处，但在修订后的刑法将该罪纳入侵犯公民人身权利、民主权利罪一章之后，仍然坚持原来的说法，显然并未得其要领，因为遗弃行为将使被害人的生命、身体陷于危险状态，有时还会造成被害人死亡的结果，所以其是危及生命、身体法益的危险行为，而不单纯是侵犯扶养权利义务关系的行为。将遗弃罪的成立限于亲属之间乃是古代宗法社会以来的传统；立法者一直认为亲属之间不履行扶养义务，就对伦理规则有所违反。近代以来，生产力发达，事故频发，个人陷于危难境地、无法自救的可能性增强，因此，遗弃罪的适用范围往往不再局限于具有扶养义务的亲属之间，遗弃罪的本质也不仅仅是对义务之违反，而且也是对于生命法益构成威胁的危险犯。这样，对本罪的行为对象就应当作扩大解释，例如在长期雇佣的保姆发生严重疾病时，行为人拒不将其送到医院治疗，导致其错过救治的最佳时期而死亡的，就可能构成遗弃罪。有的学者指出，既然遗弃罪已经归属于侵犯公民人身权利、民主权利罪，那么，就不能像过去那样，认为其法益是家庭成员间的权利义务关系等，而应认为其法益是生命、身体的安全。因此，对遗弃罪的构成要件就必须重新解释，要对“扶养义务”作出符合法益的解释。扶养实际上指扶助没有独立生活能力的人，使其能够生存下去。因此，除了提供生存必需的条件外，在其生命、身体处于危险状态的情况下，必须给予救助，更不能将其置于危险境地。所以，“拒绝扶养”应意味着使他人生命、身体产生危险，以及在他人生命、身体处于危险状态时不予救助。基于此，哪些人具有扶养义务不能仅根据婚姻法等来确定，而应根据不作为义务来源的理论与实践来确定。因此，遗弃罪的主体和对象不需要是同一家庭成员。

但是，坚持遗弃罪的犯罪主体和犯罪对象必须是同一家庭成员的观点认为，从立法沿革的角度考察，我国刑法中的遗弃罪从来都是指家庭成员间的遗弃，而并不包括非家庭成员间的遗弃。1997年刑法典虽然将遗弃罪归并入侵犯公民人身权利、民主权利罪，但这种罪名归类变化的原因是技术性的，这种由纯技术性原因导致的罪名归类变动，不能成为对遗弃罪进行重新解释的理由。而且，遗弃罪本身具有侵犯人身权利的性质，但这是指具有扶养义务的人对于受扶养人之人身权利的侵害，而不能宽泛地解释为对一般人的人身权利的侵犯。因此，我国刑法关于遗弃罪规定中的扶养，是指法律上的扶养，这种扶养义务是从扶养关系引申出来的，因而是一种身份关系，要具备一定亲属身份的人才有可能存在这种扶养关系。所以，我国刑法中的遗弃罪是家庭成员之间的遗弃，而不包括非家庭成员之间的遗弃。

摘要：遗弃罪的犯罪客体不宜理解为广义的人身权利或生命、身体的安全，而应解释为被扶养人受扶养的权利。扶养义务不仅限于婚姻法的明文规定，民政法律法规中有关特殊的老年人、残疾人以及其他生活无着人员扶养救助的规定，同样属于遗弃罪中扶养义务的重要来源。遗弃罪中的扶养关系不仅存在于家庭成员之间，而且应当包括在承担特定扶养义务的人员与被扶养对象之间形成的特定扶养权利义务关系。

关键词：遗弃罪犯罪客体扶养关系

一、关于遗弃罪构成要件的两种观点

我国1979年《刑法》第183条和1997年修订后的《刑法》第261条都规定了遗弃罪，且内容完全相同：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”刑法理论通说认为，遗弃罪的主体是对被遗弃人负有法律上的扶养义务，具有扶养能力的自然人。本罪涉及的对象是年老、年幼、患病或其他没有独立生活能力的家庭成员。因此，遗弃罪只能发生在家庭成员之间，非家庭成员之间的遗弃行为，不能够按照遗弃罪来处理。但是，也有学者认为，由于新刑法将遗弃罪归入侵犯公民人身权利、民主权利罪一章，因此遗弃罪的犯罪主体即不再局限于家庭中负有扶养义务的成员；对年老、年幼、患病或其他没有独立生活能力的人负有扶养、扶助、救助义务的人都可能成为本罪的主体。相应地，年老、年幼、患病或其他没有独立生活能力的人，都可能成为本罪的犯罪对象，而不再要求犯罪对象与犯罪主体是同一家庭的成员。

刑法理论上之所以出现针对遗弃罪构成要件的争论，归根结底是由于学者们对遗弃罪的犯罪客体存在理解上的分歧，进而导致在解释1997年《刑法》第261条规定的“扶养义务”时出现差异。主张遗弃罪的犯罪主体和犯罪对象不限于同一家庭成员的学者从不同角度对其观点进行了论证。有的学者认为，以往的中国刑法理论将遗弃罪的保护法益限定为被害人在家庭中的平等权利或者家庭成员之间互相扶养的权利义务关系。这种解释在1979年刑法典将遗弃罪列于侵犯婚姻家庭罪一章时还有合理之处，但在修订后的刑法将该罪纳入侵犯公民人身权利、民主权利罪一章之后，仍然坚持原来的说法，显然并未得其要领，因为遗弃行为将使被害人的生命、身体陷于危险状态，有时还会造成被害人死亡的结果，所以其是危及生命、身体法益的危险行为，而不单纯是侵犯扶养权利义务关系的行为。将遗弃罪的成立限于亲属之间乃是古代宗法社会以来的传统；立法者一直认为亲属之间不履行扶养义务，就对伦理规则有所违反。近代以来，生产力发达，事故频发，个人陷于危难境地、无法自救的可能性增强，因此，遗弃罪的适用范围往往不再局限于具有扶养义务的亲属之间，遗弃罪的本质也不仅仅是对义务之违反，而且也是对于生命法益构成威胁的危险犯。这样，对本罪的行为对象就应当作扩大解释，例如在长期雇佣的保姆发生严重疾病时，行为人拒不将其送到医院治疗，导致其错过救治的最佳时期而死亡的，就可能构成遗弃罪。有的学者指出，既然遗弃罪已经归属于侵犯公民人身权利、民主权利罪，那么，就不能像过去那样，认为其法益是家庭成员间的权利义务关系等，而应认为其法益是生命、身体的安全。因此，对遗弃罪的构成要件就必须重新解释，要对“扶养义务”作出符合法益的解释。扶养实际上指扶助没有独立生活能力的人，使其能够生存下去。因此，除了提供生存必需的条件外，在其生命、身体处于危险状态的情况下，必须给予救助，更不能将其置于危险境地。所以，“拒绝扶养”应意味着使他人生命、身体产生危险，以及在他人生命、身体处于危险状态时不予救助。基于此，哪些人具有扶养义务不能仅根据婚姻法等来确定，而应根据不作为义务来源的理论与实践来确定。因此，遗弃罪的主体和对象不需要是同一家庭成员。

但是，坚持遗弃罪的犯罪主体和犯罪对象必须是同一家庭成员的观点认为，从立法沿革的角度考察，我国刑法中的遗弃罪从来都是指家庭成员间的遗弃，而并不包括非家庭成员间的遗弃。1997年刑法典虽然将遗弃罪归并入侵犯公民人身权利、民主权利罪，但这种罪名归类变化的原因是技术性的，这种由纯技术性原因导致的罪名归类变动，不能成为对遗弃罪进行重新解释的理由。而且，遗弃罪本身具有侵犯人身权利的性质，但这是指具有扶养义务的人对于受扶养人之人身权利的侵害，而不能宽泛地解释为对一般人的人身权利的侵犯。因此，我国刑法关于遗弃罪规定中的扶养，是指法律上的扶养，这种扶养义务是从扶养关系引申出来的，因而是一种身份关系，要具备一定亲属身份的人才有可能存在这种扶养关系。所以，我国刑法中的遗弃罪是家庭成员之间的遗弃，而不包括非家庭成员之间的遗弃。

摘要:遗弃罪的犯罪客体不宜理解为广义的人身权利或生命、身体的安全，而应解释为被扶养人受扶养的权利。扶养义务不仅限于婚姻法的明文规定，民政法律法规中有关特殊的老年人、残疾人以及其他生活无着人员扶养救助的规定，同样属于遗弃罪中扶养义务的重要来源。遗弃罪中的扶养关系不仅存在于家庭成员之间，而且应当包括在承担特定扶养义务的人员与被扶养对象之间形成的特定扶养权利义务关系。

关键词:遗弃罪犯罪客体扶养关系

一、关于遗弃罪构成要件的两种观点

我国1979年《刑法》第183条和1997年修订后的《刑法》第261条都规定了遗弃罪，且内容完全相同：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”刑法理论通说认为，遗弃罪的主体是对被遗弃人负有法律上的扶养义务，具有扶养能力的自然人。本罪涉及的对象是年老、年幼、患病或其他没有独立生活能力的家庭成员。因此，遗弃罪只能发生在家庭成员之间，非家庭成员之间的遗弃行为，不能够按照遗弃罪来处理。但是，也有学者认为，由于新刑法将遗弃罪归入侵犯公民人身权利、民主权利罪一章，因此遗弃罪的犯罪主体即不再局限于家庭中负有扶养义务的成员；对年老、年幼、患病或其他没有独立生活能力的人负有扶养、扶助、救助义务的人都可能成为本罪的主体。相应地，年老、年幼、患病或其他没有独立生活能力的人，都可能成为本罪的犯罪对象，而不再要求犯罪对象与犯罪主体是同一家庭的成员。

刑法理论上之所以出现针对遗弃罪构成要件的争论，归根结底是由于学者们对遗弃罪的犯罪客体存在理解上的分歧，进而导致在解释1997年《刑法》第261条规定的“扶养义务”时出现差异。主张遗弃罪的犯罪主体和犯罪对象不限于同一家庭成员的学者从不同角度对其观点进行了论证。有的学者认为，以往的中国刑法理论将遗弃罪的保护法益限定为被害人在家庭中的平等权利或者家庭成员之间互相扶养的权利义务关系。这种解释在1979年刑法典将遗弃罪列于侵犯婚姻家庭罪一章时还有合理之处，但在修订后的刑法将该罪纳入侵犯公民人身权利、民主权利罪一章之后，仍然坚持原来的说法，显然并未得其要领，因为遗弃行为将使被害人的生命、身体陷于危险状态，有时还会造成被害人死亡的结果，所以其是危及生命、身体法益的危险行为，而不单纯是侵犯扶养权利义务关系的行为。将遗弃罪的成立限于亲属之间乃是古代宗法社会以来的传统；立法者一直认为亲属之间不履行扶养义务，就对伦理规则有所违反。近代以来，生产力发达，事故频发，个人陷于危难境地、无法自救的可能性增强，因此，遗弃罪的适用范围往往不再局限于具有扶养义务的亲属之间，遗弃罪的本质也不仅仅是对义务之违反，而且也是对于生命法益构成威胁的危险犯。这样，对本罪的行为对象就应当作扩大解释，例如在长期雇佣的保姆发生严重疾病时，行为人拒不将其送到医院治疗，导致其错过救治的最佳时期而死亡的，就可能构成遗弃罪。有的学者指出，既然遗弃罪已经归属于侵犯公民人身权利、民主权利罪，那么，就不能像过去那样，认为其法益是家庭成员间的权利义务关系等，而应认为其法益是生命、身体的安全。因此，对遗弃罪的构成要件就必须重新解释，要对“扶养义务”作出符合法益的解释。扶养实际上指扶助没有独立生活能力的人，使其能够生存下去。因此，除了提供生存必需的条件外，在其生命、身体处于危险状态的情况下，必须给予救助，更不能将其置于危险境地。所以，“拒绝扶养”应意味着使他人生命、身体产生危险，以及在他人生命、身体处于危险状态时不予救助。基于此，哪些人具有扶养义务不能仅根据婚姻法等来确定，而应根据不作为义务来源的理论与实践来确定。因此，遗弃罪的主体和对象不需要是同一家庭成员。

但是，坚持遗弃罪的犯罪主体和犯罪对象必须是同一家庭成员的观点认为，从立法沿革的角度考察，我国刑法中的遗弃罪从来都是指家庭成员间的遗弃，而并不包括非家庭成员间的遗弃。1997年刑法典虽然将遗弃罪归并入侵犯公民人身权利、民主权利罪，但这种罪名归类变化的原因是技术性的，这种由纯技术性原因导致的罪名归类变动，不能成为对遗弃罪进行重新解释的理由。而且，遗弃罪本身具有侵犯人身权利的性质，但这是指具有扶养义务的人对于受扶养人之人身权利的侵害，而不能宽泛地解释为对一般人的人身权利的侵犯。因此，我国刑法关于遗弃罪规定中的扶养，是指法律上的扶养，这种扶养义务是从扶养关系引申出来的，因而是一种身份关系，要具备一定亲属身份的人才有可能存在这种扶养关系。所以，我国刑法中的遗弃罪是家庭成员之间的遗弃，而不包括非家庭成员之间的遗弃。

一、我国遗弃罪立法存在的问题

(一)遗弃罪在立法中所处位置不合理。我国现行刑罚关于遗弃罪所规定的位置并不合适，无法体现出遗弃罪所侵犯的受我国刑法所保护的真正法益。法益，即犯罪客体，是区分此罪与彼罪之间的关键，也是判断该罪社会危害性的根本，因此一罪的法益如何，关系重大。我国现行刑法的编撰特点，往往将同等法益的犯罪归类到同一章节下，并按照其社会危害性的大小，依次进行排列。因此，遗弃罪所侵犯的法益，即客体实质为何，关系到其在我国现行刑法中所处的位置。目前，我国刑法学界认为遗弃罪的客体为被遗弃人的受抚养权，该权利在性质上属于公民的人身权利，现行刑法将该罪名放置在第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪当中是无可厚非的。但是，现行刑法将该罪名放置在重婚罪、破坏军婚罪、虐待罪等有关婚姻家庭罪之后，拐骗儿童罪、组织残疾人、儿童乞讨罪等侵犯未成年人权益罪名之前，笔者认为这种做法并不妥当。首先，将遗弃罪与有关婚姻家庭、未成年权益的罪名的位置紧密相连，无法体现出遗弃罪与这两类罪的区别，仿佛表明了遗弃罪的对象为婚姻家庭成员与相关的未成年人［1］。笔者认为，现行刑法的这种做法与我国立法沿革有着紧密的联系，即1979年《刑法》将遗弃罪放置在妨碍家庭罪名当中，虽然我国现行刑法根据遗弃罪的客体将其放置在第四章当中，但是现行刑法的立法模式仍然展现了遗弃罪与婚姻家庭之间的关系。这种做法会误导公众，即遗弃罪的对象是否仅仅限于家庭内部成员或者年幼的未成年人、受抚养权的来源是否仅为家庭成员之间的互相关系等等［2］。因此，笔者认为有必要改变遗弃罪在现行刑法第四章节中所处的位置。其次，我国刑法的立法模式通常是将同种犯罪客体归置在一处，并根据该种犯罪所造成的社会危害性大小按序排列，而目前我国现行刑法中遗弃罪的位置不足以体现其所造成的社会危害的严重性。具体而言，遗弃罪指的是拒绝抚养没有独立生活能力的人的行为，而这种遗弃行为往往会造成没有独立生活能力的人的生命、身体健康受到严重的威胁或损害，因此，遗弃罪会对特定范围内公民的生命健康权造成严重威胁或损害。目前我国现行刑法在第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪当中首先规定了故意杀人罪过失致人死亡罪、故意伤害罪等严重侵犯公民生命健康权的罪名，其次规定了强奸罪等侵犯公民性自由权利的罪名，再规定了非法拘禁罪等侵犯公民人身自由的罪名等等，因此按照侵犯客体的具体分类，遗弃罪不应当与婚姻家庭罪等紧密相连。同时，根据遗弃罪的社会危害性也不应当被放置在第四章倒数的位置。综上，遗弃罪在现行刑法中所处的位置并不合理，一不能表现出该罪名所侵犯的法益，其与婚姻家庭罪等罪名的位置关系容易导致公众对该罪名所侵犯的法益产生误会;二不能表现出该罪名的社会危害性，其位置不足以突出其对受保护的法益所危害的程度。因此，我国立法需要改变遗弃罪的位置。(二)遗弃罪的罪状叙述构成存在问题。除了遗弃罪所处的位置不合适之外，我国立法中遗弃罪的罪状叙述也存在问题。罪状指的是刑法中对于犯罪构成的规定，本文则主要从主体、犯罪对象、行为后果等几个方面出发，分别研究遗弃罪罪状叙述的问题所在。1．主体范围存在问题我国立法关于遗弃罪犯罪主体的规定，主要存在两大不足之处，一是用语模糊，难以判断犯罪主体;二是主体范围规定过于狭窄，并未将单位犯罪的情形规定进去，难以满足司法实践的需要［3］。下文分别对两大不足之处详细进行分析:第一，现行刑法未明确抚养义务的概念和内涵，导致遗弃罪的主体范围难以确定［4］。根据我国现行刑法第261条规定可知，遗弃罪的主体为负有抚养义务的人，但是法律条文并未对该主体的范围进行进一步的规定，因此在司法实践中，如何判断是否具有抚养义务成为确定遗弃罪主体的关键，也是难点。根据传统观点，负有抚养义务的主体一般是指家庭成员。这一点在我国《婚姻法》中也有所体现，其在第3条、第44条规定了婚姻家庭中不得遗弃家庭成员的义务，在第20条规定了夫妻之间对彼此承担抚养义务，在第21条规定了父母对未成年子女的抚养义务以及成年子女对妇女的赡养义务。那么，负有抚养义务的主体是否扩大到了婚姻家庭以外呢?由前文分析可知，我国现行刑法相比于1979年刑法有所不同，将遗弃罪从妨碍婚姻家庭罪转移到侵犯公民人身权利、民主权利罪这一章当中，从探讨立法者原意出发，遗弃罪的主体不应当局限在负有抚养义务的家庭成员的范围。［5］现实生活当中经常发生抚养义务的存在超出婚姻家庭的例子。例如，在遗赠抚养协议下，虽然抚养人和被抚养人并不是家庭成员关系，但是抚养人已经具有承担抚养的义务，原因在于被抚养人在生活上极度依赖抚养人，若抚养人不承担该义务，被抚养人的生命健康则有可能受到重大损害。因此，对于抚养义务的理解应当从实际需要出发，而这需要我国现行立法对抚养义务的含义进行解释，从而有利于指导司法实践。第二，我国现行刑法对于遗弃罪的主体仅仅限于自然人，并未将其扩展到单位犯罪。我国现行刑法第30条规定，公司等单位实施危害行为的，只有法律明文规定为单位犯罪的，才能以单位犯罪论处。而我国现行刑法在第261条对遗弃罪进行规定时，并未明确表明其单位犯罪，因此可见，我国刑法将遗弃罪的犯罪主体局限在自然人。但是，在实践中，单位作为行为主体做出遗弃行为的并不少见。举例而言，我国抚养方式已经开始发生了变化，从以前的私人抚养渐渐转变为社会抚养，即由福利院等社会机构抚养缺乏独立生活能力的人，而这些社会机构做出遗弃行为时，却因为法律的空白无法以遗弃罪论处［6］。以王益民等遗弃案为例，乌鲁木齐精神病福利院在性质上属于慈善机构，其经费来源于国家民政部门，目的在于为有残疾的精神病人提供基本的生活场所和条件，而该福利院的负责人与该院职工多次将福利院已经收容的28名残疾的精神病患者遗弃到火车站、野外等地方，最后仅有1名被找回，其他的不知所踪。在该案件中，法官判处王益民等人遗弃罪。法官的判处结果其实是有问题的，王益民等人只是福利院的员工，不对这些精神病患者承担抚养义务，负有抚养义务的应当是乌鲁木齐精神病福利院，而法官将王益民等人以遗弃罪论处，其实是缺乏法律依据的［7］。因此，我国现行刑法并未将单位犯罪的情形规定在遗弃罪当中，给司法实践增添了不少难度。2．客观行为与后果措辞不当遗弃罪的客观要件主要指的是遗弃行为及其造成的后果。现行刑法关于遗弃罪的客观要件规定的并不合理，一是并未对遗弃行为，即法律条文中的“拒绝抚养”进行解释;二是对遗弃行为构成犯罪所要求的“情节严重”的阐述语焉不详，不利于指导司法实践。一方面，现行刑法的遗弃行为的内容不清，即我国刑法用“拒绝抚养”来概括遗弃行为会导致遗弃行为的内容受到限制，无法反映出遗弃罪真正的客观要件。拒绝抚养，字面上可以将其理解为抚养义务的不作为，表明遗弃罪作为真正不作为犯罪的性质，但是其语义仿佛将遗弃行为限定在消极的遗弃行为中，即单纯的遗弃行为［8］。例如，父母重男轻女，丢下刚生下的女儿离开医院等。而现实当中，单纯的遗弃行为仅仅为遗弃行为的一部分，还包括积极的弃置行为，即承担抚养义务的人积极采取措施将受抚养人转移到其他地方，导致其无法受到救助。例如，前文所举出的王益民遗弃案，王益民等人采取积极的弃置行为，将精神病患者丢弃在火车站等场所。因此，我国现行刑法关于遗弃罪客观行为的措辞不恰当，不能反映出遗弃罪的客观要件。另一方面，现行刑法在第261条将遗弃行为入罪的后果条件规定为“情节恶劣的”，此种说法欠妥。笔者认为，立法者之所以将“情节恶劣”作为遗弃行为入罪的要件，原因在于刑法仅仅惩罚后果严重的遗弃行为，例如造成被遗弃人的生命受到严重威胁等等，而尚未造成严重后果，对社会危害性不大的遗弃行为则不视为犯罪予以惩处。但是，由于“情节恶劣的”缺乏一定的标准，在司法实践中法官往往依靠自己的自由裁量来判断案件情形是否符合情节恶劣的要求，因此导致了司法实践的不统一。这种做法并不利于维护法的稳定性，也违反了法的可预测性要求。3．犯罪对象设定不合理犯罪对象指的是犯罪行为所指向的对象，在遗弃罪当中，则为被遗弃人。我国现行刑法在261条将犯罪对象描述为“年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人”，立法采取了“列举加概述”的模式对遗弃罪的犯罪对象进行了规定，但是这种规定存在着问题，主要表现在用“没有独立生活能力”来描述犯罪对象导致遗弃罪的适用范围过窄。“没有独立生活能力”在司法实践中主要包含两种情形:一是没有劳动能力以至于丧失生活来源;二是即使具有一定的生活来源但是没有自理能力。可见，“没有独立生活能力”的特点在于长期性，即该主体无法独立生存的状态是持续性的，而不是暂时的，因此“没有独立生活能力”一词将暂时失去自理能力的人群给排除到遗弃罪的犯罪对象以外。由前文分析可知，遗弃罪主体的要求为“负有抚养义务”，而这种义务来源是多方面的，不仅仅来源于婚姻家庭内部，还来源于职务、先行行为等。例如，甲乙一同前去喝酒，甲不停地劝乙喝酒，乙喝的不省人事，暂时失去自理能力，甲抛下乙独立离开，导致乙冻死在马路边。在该例子当中，甲由于劝酒的行为导致其对乙有扶助的义务，而乙只是短暂性的失去控制能力，明显不属于“没有独立生活能力”的情形。因此若根据现行刑法，由于乙不属于犯罪对象，不应当将甲以遗弃罪论处。综上，应当对遗弃罪的犯罪对象的范围另作修改，扩充遗弃罪犯罪对象的范围。(三)遗弃罪刑罚设置有缺陷。1．遗弃罪刑罚过于轻缓遗弃罪的刑罚存在轻缓化的问题，原因主要有以下两个方面:一方面，遗弃罪刑罚的轻缓化表现在与其他类似犯罪的刑罚不匹配。根据前文分析，由于现行刑法将“情节严重”作为定罪条件之一，可以推断，遗弃罪的行为主体在主观上只是存在遗弃的故意，对于造成“情节严重的”导致被遗弃人的生命健康受到损害的结果在主观上却是过失的。考虑到遗弃罪的社会危害程度以及主观恶性，遗弃罪的刑罚应当与过失致人死亡等过失造成他人生命健康受到损害的此类罪名的刑罚相匹配［9］。纵观我国刑罚，过失导致他人生命健康受到损害的罪名当中，除了过失致人重伤的最高法定刑为3年之外，其他的都为7年。而根据我国现行刑法第261条规定，遗弃罪的法定最高刑为5年。因此，遗弃罪的最高法定刑与其他过失类犯罪相较而言偏低，与其他过失类犯罪的刑罚不相协调。另一方面，遗弃罪的刑罚违背了罪刑责相适应原则。罪刑责相适应原则要求刑罚的严厉程度与犯罪的社会危害性与主观恶意性相一致，才能维护社会公平和正义，维持社会应有的秩序，而遗弃罪刑罚的设立却无法体现遗弃罪的社会危害性。遗弃罪的社会危害性较大，不仅会造成被遗弃人的生命健康受到严重的损害，而且长此以往必定会带坏社会风气，违背社会主义核心价值观，不利于打造和谐社会。因此，相比于遗弃罪的社会危害程度，其刑罚过于轻缓。2．刑期设置不合理我国现行刑法在第261条规定了遗弃罪的刑罚，即判处“5年以下有期徒刑或者管制”，该刑期设置过于单一化，即无论遗弃罪的行为方式如何、犯罪后果如何都在该刑期之内，无法满足实践的需要。根据前文分析可得，遗弃罪的客观行为具有多样化的特点，既有积极的移置行为，也有消极的弃置行为;同时遗弃罪的客观后果也有所不同，有的行为仅仅只是给被遗弃人带来生命健康上的危险，有的却是造成被遗弃人实质上的伤亡，因此若仅仅适用一档法定刑，无法体现出不同遗弃行为所造成的不同社会危害性。同时，根据前文分析，笔者认为在描述遗弃罪罪状时，应当将“情节恶劣的”这一定罪条件删除，尝试将遗弃罪转变为危险犯，即遗弃行为仅仅造成一定的危险都需要定罪量刑。此外，遗弃行为造成实际性损害的，同样需要定罪量刑。但是，这两种情况在刑罚上都需要进行区别对待，即仅仅遗弃被遗弃人造成危险的，处以一定档期的刑罚;而遗弃行为造成伤亡等实质性后果的则需要处以更高一档的刑罚。因此，需要对现行刑罚中遗弃罪的刑期档次进行调整。3．量刑种类存在不足根据现行刑法第261条，可以发现遗弃罪的量刑种类为有期徒刑和管制。有期徒刑作为有期徒刑量刑种类的一种无可厚非，但是管制却有待考量。管制，指的是对罪犯不进行关押，但是其人身自由会受到一定的限制，由社区对其行为进行矫正。现行立法将管制规定为遗弃罪的量刑种类，这与我国遗弃罪立法的历史沿革存在一定的关系。根据前文分析可得，在1997年以前的刑法，遗弃罪作为一种妨碍家庭类罪名存在，而管制作为一种不剥夺人身自由仅进行社会矫正的刑罚，大多适用于妨碍婚姻家庭罪当中。但是，随着1997年刑法将遗弃罪从妨碍家庭类罪名转移到侵犯公民人身权利、民主权利罪当中，遗弃罪的客体也逐渐发生了变化，若再将管制规定在遗弃罪的量刑种类当中，则不适宜。此外，纵观妨碍婚姻家庭类犯罪，也仅仅只有虐待罪这一种罪名将管制规定在量刑种类当中，而遗弃罪与虐待罪存在较大的不同，遗弃罪的社会危害性远远高于虐待罪。此外，管制适用于罪行性质轻、危害小的情况，而研究表明遗弃罪会对公民的生命健康造成损害，因此遗弃罪的犯罪性质、社会危害程度并不低，不适宜判处管制。

二、完善我国遗弃罪立法的建议

(一)调整遗弃罪所处的位置。我国现行刑法中遗弃罪所处的位置存在不足之处，第一，其位置夹杂在婚姻家庭类犯罪与侵犯未成年人权益类的犯罪当中，难以体现遗弃罪所侵犯的客体;第二，其所处位置为现行刑法第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪的倒数，无法表现出遗弃罪这种罪名的社会危害性。因此，我国现行刑法有必要对遗弃罪所处的位置进行调整。调整遗弃罪的位置首先需要对第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪的所有罪名按照其所侵犯的法益不同进行分类。公民人身权利可以分为人格权和身份权，因此现行刑法第四章可以根据罪行所侵犯的法益不同，按照人格权、身份权和民主权利的顺序进行分类。虽然不少犯罪所侵犯的客体具有重合性，不单单只侵犯一种性质的权利，但是可以根据该法益权利性质的侧重点进行分类。以遗弃罪为例进行分析:遗弃罪所侵害的法益具有双重性，不仅侵犯了受抚养权人的受抚养权，还包括该受抚养权人的生命健康，但是这两种法益是有主次之分的，即被遗弃人的生命健康只是存在受侵犯的可能性，被遗弃人的受抚养权却存在受侵犯的必然性，因此，遗弃罪的客体中受抚养权这种身份权利为主，生命健康权这种人格权为辅。鉴于此，遗弃罪在现行刑法中第四章的位置应当处于侵犯人格权罪的末端。此外，从社会危害性大小来说，相比于暴力干涉婚姻自由罪、重婚罪等侵害身份权的罪名来说，遗弃罪所带来的社会危害性则远远大于这些罪名，原因在于遗弃罪的对象不仅仅局限于婚姻家庭内部，还包括其他因为特殊原因享有受抚养权的公民。从这个角度出发，遗弃罪应当设置在暴力干涉婚姻自由罪等侵犯身份权的罪名之前。综上，将遗弃罪放置在过失致人重伤罪之后最为恰当，一方面能表现出遗弃罪所侵犯的法益，另一方面能反映出该罪的社会危害程度。(二)改变遗弃罪的犯罪构成。1．合理确定遗弃罪的主体范围我国现行刑法关于遗弃罪的主体要件规定存在用意模糊、主体范围限定过于狭窄的问题，应当及时予以改正。一方面，现行刑法应当明确法律用语，确定遗弃罪的犯罪主体。根据前文所叙，现行刑法对遗弃罪主体所采用的措辞是“负有抚养义务的”，而抚养义务的来源目前立法中只有婚姻法有所涉及，大多仅为学界的理论研究，因此难以指导司法实践。鉴于此，相对于“抚养义务”，用“扶助义务”来描述遗弃罪主体更为适当，原因在于后者更侧重于义务内容的救助性。具体而言，立法可以采用列举加概述的方式规定“负有扶助义务的人”，即先列举扶助义务产生的主要的几种方式:一是来源于法律的具体规定，例如《婚姻法》中关于抚养的规定;二是来源于特定的法律职务要求行为，包括遗赠抚养协议等等;三是来源于职务需要;四是来源于先前行为;最后再对“负有扶助义务”的情形进行概述，即“其他负有扶助义务的情况”。另一方面，我国立法应当扩大遗弃罪的犯罪主体，不仅仅将其限制在自然人的范围内，还应当将单位作为主体规定在内，即规定负有扶助义务的单位不履行义务情节严重的，单位处以罚金，主要负责人及其他直接相关责任人也要承担刑事责任。2．改变遗弃罪客观要件方面的措辞由前文所知，“拒绝抚养”的措辞不恰当，无法体现出遗弃罪的客观行为要求，因此需要改变该措辞，用其他词语来描述遗弃行为。对此，笔者认为可以从遗弃行为的含义出发选择合适的措辞。由于遗弃行为可以分为两种，一种是积极的遗弃，即主动将被遗弃人遗弃到生命健康无法保障的场所;另一种则是消极的遗弃，即离开被遗弃人，导致被遗弃人得不到救助。基于遗弃行为的内容，可以用以下语言进行描述遗弃行为:即将具有扶助权的人转移至危险的场所，以及放任不管，使其得不到应有的保护。此外，应当删除遗弃罪中“情节恶劣的”这一定罪要求，改变遗弃罪的性质，将其从情节犯转变为危险犯。根据前文分析可知，“情节恶劣”的措辞缺乏具体统一的标准，无法正确地指导司法实践。虽然有学者从学理的角度将“情节恶劣”措辞进行了解释，即“情节恶劣，应当对实施行为的方法、造成后果以及出发动机等进行综合性考量，例如虐待后遗弃的;动机十分卑劣的;遗弃导致被害人伤亡的;遗弃行为人屡错屡犯的等等”，但是其对“情节恶劣”一词的解释不具有法律约束力，法官在对案件进行判定时只会适当地对学者的这些观点予以参考，无法起到指导司法实践的作用［10］。鉴于此，与其不停地揣摩“情节恶劣的”含义，不如予以删除，改变遗弃罪的性质，将其从情节犯转变为危险犯，即只要行为人所采取的遗弃行为产生了使得被遗弃人的生命健康受到损害的危险即可定罪。这种转变一方面能够更好地指导司法实践，原因在于遗弃罪的定罪更容易判断;另一方面能够更加全面地保护受抚养人的权利。将遗弃罪定性为危险犯，已经在德国、日本等大陆法系国家中有所规定，这对我国遗弃罪的设定有一定的借鉴作用。3．扩充遗弃罪犯罪对象的范围现行刑法采用“列举加概述”的立法方法将遗弃罪的犯罪对象限制在“没有独立生活的人”。然而，在现实中，遗弃罪的犯罪对象并不仅仅局限于此，因此需要对现行刑法关于遗弃罪犯罪对象的描述加以修改，使其范围得以扩充。遗弃罪犯罪对象应当与遗弃罪的主体相对应，才能使权利义务相对应。遗弃罪主体是负有义务的主体，而犯罪对象则是享有相应权利的人，因此遗弃罪的主体决定了犯罪对象的范围。根据前文所得，遗弃罪的主体应当为“负有救助义务的”自然人或单位，相对应的，遗弃罪的犯罪对象则为“享有救助权”的人。而救助权的来源则可以根据前文中对于遗弃罪主体救助义务的来源进行相对应的判断，包括因为先行行为等所产生的得到救助的权利。基于此，可以将遗弃罪的犯罪对象归纳为“需要得到救助的人”。由于“需要得到救助的人”具有抽象性，因此可以采取现行刑法中列举加概述的立法模式，对需要得到救助的人进行列举，即遗弃罪犯罪对象可以叙述为“年老、年幼、患病或其他情况导致其需要得到救助的人”。(三)重新设置遗弃罪的刑罚。我国现行刑法中关于遗弃罪的刑法规定存在很多不足之处，包括刑罚过于轻缓、刑期设置得过于单一化以及量刑种类不合理，因此需要相对应地予以改进。应该设立两档刑期，每档刑期应该和类似罪名相统一、相协调，并且在量刑种类上删除“管制”，改为其他量刑种类。前文在探究遗弃罪的犯罪构成时，应当改变遗弃罪的性质，将其转变为危险犯，并对造成被遗弃人生命健康及损害等情节严重的情形处以更为严厉的刑罚。基于此，遗弃罪的刑罚应当与此相对应，因此我国立法有必要在遗弃罪的刑罚中设置两档法定刑。第一，先设置两档法定刑适用的情形。两档法定刑适用情况的划分应当以遗弃罪客观行为的法律后果为标准:遗弃行为仅仅侵犯了被遗弃人的救助权，造成了被遗弃人生命健康受到损害的危险，并未造成实质性的严重损害的，适用低一档次的法定刑;而遗弃行为导致实质性损害后果的，例如造成被遗弃人伤亡的，应当处以更高档次的法定刑，即遗弃罪的基本犯与结果加重犯适用两种档次不同的法定刑。第二，设置两档法定刑的量刑种类。考虑到遗弃罪的社会危害性以及同类型罪名，应该将量刑种类确定为有期徒刑和拘役更为恰当。现行刑法中关于其他侵犯公民人身权利的罪名，特别是侵犯公民生命健康权的罪名，量刑种类几乎全部为死刑、有期徒刑以及拘役。适用死刑的一般为故意类犯罪，并且社会危害程度、损害后果极其严重，因此遗弃罪的刑罚可以排除死刑这种量刑种类。反观其他过失类致人伤亡的罪名，大多为有期徒刑或者拘役。鉴于此，遗弃罪适宜将有期徒刑和拘役规定为量刑种类，删除原有的管制，原因在于:首先，与现行刑法第四章侵犯公民人身权利、民主权利的其他罪名的量刑种类相协调;其次，弥补了管制作为量刑种类导致遗弃罪刑罚轻缓化的不足之处;再次，表明了遗弃罪所侵犯的客体以及社会危害性。最后，需要将两档法定刑所适用的刑期具体化。根据前文分析，遗弃罪在主观上对于遗弃行为是故意的，但是对于遗弃行为可能造成的被遗弃人伤亡等结果却是过失的，因此在刑期上可以类比于过失致人死亡与过失致人重伤罪。过失致人死亡罪的刑期为三年以上七年以下有期徒刑，情节较轻的为三年以下有期徒刑;过失致人重伤罪则是三年以下有期徒刑或者拘役。过失致人死亡、重伤罪的刑期设置对于遗弃罪来说有着一定的借鉴意义，遗弃罪主体虽然对伤亡的结果是过失，但是其遗弃的基本行为却是故意，因此遗弃罪的社会危害性和主观恶性要超过过失致人死亡、重伤罪，结合过失类犯罪遗弃罪的结果加重犯刑期适合定为三年以上十年以下有期徒刑。由于结果加重犯的刑期要大于基本犯，因此遗弃罪的基本犯所适用的刑期应当定为三年以下有期徒刑或者拘役。此外，相对应的也需要规定单位犯罪作为遗弃罪主体的刑罚情形。

三、结语

综上，我国刑法关于遗弃罪的刑罚应当如此设置:负有救助义务的人不予以救助的，处三年以下有期徒刑或拘役;犯前款罪，致被遗弃人重伤、死亡或其他情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑;单位犯前两款罪的，对单位处以罚金，其直接责任人或其他人员依照前两款规定予以处罚。

近年来，我国拐卖儿童案件频发，犯罪分子有组织、有分工地形成拐卖团伙，我国公安与司法机关对该类犯罪进行了强力打击，以期维护社会稳定、保障人权。但对于父母出卖子女这类特殊犯罪行为，国内法律具有相对漏洞，学术研究也较空白，这导致了判决差异较大，使得部分犯罪分子罪刑不相适应，司法的公正性无法保障。笔者从罪刑法定原则着手，着重分析父母出卖子女的特殊性，为我国刑法设立出卖子女罪这一罪名提出参考性意见。

一、我国刑事司法实践中对父母买卖子女行为的认定违反“罪刑法定”原则

（一）刑事司法实践的依据。父母出卖子女，这种违背伦理道德的行为，从法律角度来看同样存在社会危害性隐患。刑法上的拐卖妇女儿童罪不能囊括此种行为，造成刑事法官在判案时存在疑难情况，因此，司法机关频频相关文件进行指导，具体如下：1.1990年10月27日，最高人民法院，《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（以下简称《座谈会纪要》）。2.2000年3月20日，最高人民法院，最高人民检察院，公安部、民政部、司法部、全国妇联，《关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》（以下简称《通知》）。3.2010年3月15日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部，《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》（以下简称《意见》）。（二）以上依据违反“罪刑法定”原则。法院在审理裁判时往往以这三个文件为依据，将其作为司法解释来适用。而这样的做法是对刑法基本原则——罪刑法定原则的突破。1．从罪刑法定原则的内容来看，包括“罪之法定，刑之法定，法律解释之法定，犯罪成立规格之法定”。罪之法定，刑之法定，对于父母出卖子女这种行为来说，我国刑法并未作出明确规定，罪名与刑罚都是缺失的。在罪名与刑罚法律都缺失的情况下，对某种行为进行犯罪认定，这无疑是对罪行法定原则的彻底突破。2.法律解释之法定是指对刑法规范进行解释要符合法律规定，包括立法解释和司法解释，解释的制定有着严格的法定条件，而这三份文件并不完全具备。根据《立法法》第一百零四条解读：（1）司法解释制定的主体只能是法律授权的最高人民法院和最高人民检察院。（2）司法解释权的使用存在法定情形，只只有当法院在审判过程中适用法律遇到问题时，才可以进行司法解释，如果问题还没有产生，那么就不能行使司法解释权，因为事前解释属于立法范畴，只能由立法机关制定。（3）司法解释的对象是具体的法律条文。从解释的自身性质来看，所谓解释就是对具体法律条文进行的补充说明。两者之间是从属关系，解释一旦脱离了具体法律条文，就不再起补充说明作用，也就不再是司法解释。比如司法实践中存在的“对理解当事人的意思表示、认定事实进行指导的司法意见，因其指向的对象不是法律，是最高人民法院为各级法院提供的办案方法、规则，供各级法院在审判工作中参考，不宜作为司法解释的对象”，也就是说，类似办案指导这样的指导性文件，不属于司法解释。而上述的《座谈会纪要》、《通知》及《意见》，就对象而言，都不是针对具体的法律条文作出的解释，而只是针对某些特殊案情的一种指导性意见，对审理此类案件的法官应当如何处理进行建议与指导，其实质是司法机关内部的一种操作规范或者说指导性文件，不符合司法解释的法定成立要件，也就不具有司法解释的效力。法律上不具有司法解释的效力，而实践中却把他当做司法解释来适用，这是对罪刑法定原则下——法律解释法定的突破。3.从罪行法定原则的特点来看：罪行法定原则具有“法定性；实体性；明确性；合理性；禁止类推和扩大解释；禁止法外施刑和不定期刑”。（1）法定性、明确性与禁止法外施刑。按照罪刑法定原则，对于父母出卖子女这种行为，由于我国刑法没有明确规定其罪名与刑罚，所以严格意义上，在我国并不属于犯罪，不能适用刑法对行为人加以制裁。而我国当前的做法恰恰与此相反。（2）禁止类推和扩大解释。我国当前的处理方式是将这类行为归入到遗弃罪或者拐卖儿童罪，先且不论《座谈会纪要》、《通知》、《意见》这三个文件本身的效力，单就他们的内容而言，实际上是按照情节比照刑法分则中最相类似的条文定罪量刑，这种从近适用的方式是类推制度的体现。而类推制度与罪刑法定原则是完全相悖的，我国刑法在1997年进行修订的时候就已经明确废止了类推制度。所以当前的实践处理是对罪刑法定原则——禁止类推的突破。

二、我国刑法中应设置“出卖子女罪”

（一）出卖子女行为的成因。1.父权思想是当下中国父母出卖子女的历史遗留原因。自古以来，中国的小农经济逐渐形成父权家长制。封建社会长期发展使得君权与父权的结合进一步发展了父权，巩固了父权的权威。父权至高无上使家长在处理家务时拥有绝对权力，在特定历史时期，家长甚至有权把子女作为财产加以买卖处分。秦朝法律规定，父刑杀子弟臣妾需要谒官，但其已杀死子弟臣妾后，政府并不追究其法律责任，而且控告该罪行者反而有罪。这在一定程度上默许了父权拥有对子女的生杀权。当代中国，父母对子女不再享有生杀权与出卖权，但由于立法缺失和惩戒后果不完善，以及封建父权思想根深蒂固，使得该类行为屡禁不止。由于普法不完善以及传统封建思想影响，很多人认为出卖子女的行为不违反法律，仅属于“私人送养”的范畴。通常出卖子女的家庭大多为非独家庭，在生育了超过抚养能力数量的子女后，由于生活压力所迫，又受传宗接代等封建残余思想的影响而出卖女儿，有时甚至会出现畸形的卖女养儿家庭，违法超生，无力抚养便出卖，直到生出儿子为止。2.经济差距与合法领养困难重重是滋生买卖子女市场的现实因素。除思想因素外，现实经济因素对该类案件有着决定性影响。数据显示，大多被父母出卖的儿童来自内地、西北、西南等欠发达地区，其父母离乡前往发达地区打工，收买人则大多分布于沿海或省会城市等经济发达地区。地区之间的巨大经济差异，使得父母将子女出卖往经济更发达地区，其原因有二，一方面能够获得更多收入，另一方面，父母可能会认为这样对子女的未来有利，从而冒险违法犯罪。虽说收买方大可以选择合法领养，但事实上困难重重。首先，《中华人民共和国收养法》第六条对收养人有诸多限制，这就将一批家庭排除在外，使其无法通过合法途径领养。其次，符合条件后，需办理繁杂手续。在国内，作为合法送养主体的福利机构，设立的庞杂手续和高昂收费抬高了收养孤儿的门槛，使得大部分家庭望而却步。领养一个孤儿要向孤儿院等福利机构缴纳数千至数万不等的福利基金。领养费用过高，使得经济能力不足的家庭被限制，而经济能力较强的家庭，则会选择试管婴儿或精子库等方式拥有自己的孩子，这使得合法领养更受冷遇；最后，福利机构选择收养对象首选外国人，中国收养人难参与其中。据媒体报道称，“中国的收养机构无意为我们（中国父母）提供服务。”对那些想领养中国婴孩的外国人，会有各种机构向他们提供酒店、交通及翻译等服务，甚至还有观光。而中国人要难得多，“孤儿院通常不公开有关孩子的信息，这造成许多中国家庭找不到孩子来领养”。合法领养困难重重，收养的需求无法得到满足，而经济发展的差距，家庭经济状况等综合起来，滋生了非法买卖子女的市场。现代任何一个法治国家都不允许买卖人口，我国亦如是，刑法设立了诸如拐卖妇女儿童罪、收买被拐卖妇女儿童罪等罪名。但是，从犯罪构成要件来分析，出卖子女的行为不符合我国刑法分则中的任何罪名，显示出当下我国法律的缺失。（二）出卖子女入罪的必要性——以出卖子女罪的特殊性为视角。我国当前的处理方式是将父母出卖子女的行为按照情节的不同分别归入到遗弃罪或者拐卖儿童罪。这种做法虽然比较灵活，但一方面突破了罪行法定原则，另一方面也忽视了“出卖子女罪”自身的特殊性，出卖子女罪虽然与拐卖儿童罪、遗弃罪有部分相似之处，但更多的是不同之处。以下将重点从犯罪构成四要素的角度来对比其与拐卖儿童罪、遗弃罪的不同，分析出卖子女的特殊性，进而论证单独设立罪名的必要性。1.主体不同。首先，本罪的主体是特殊主体，只能是被出卖人法律关系上的父母，即生父母，养父母与继父母。除上述三类特殊主体外，其余一般主体实行出卖他人的行为，均不应认定为本罪，从这一点上来说，出卖子女罪主体范围已经明确小于相似的两项罪名。拐卖儿童罪的主体是一般主体，指年满16周岁且具备刑事责任能力的自然人，客观上与被害人不具有父母子女关系；遗弃罪主体虽然也是特殊主体，但范围大于出卖子女罪，只要是负有法定扶养义务的，且具有扶养能力的自然人，包括基于职业、业务所产生的法定义务。之所以将父母从一般主体中分离开来，单独设立为出卖子女罪的主体，原因如下。第一，从具体法律来说，父母对子女负有义务，这是一般主体所不具备的。我国《婚姻法》第二十一、二十三条规定，父母对子女有抚养教育的义务，特别是对未成年子女的保护和教育义务。上述法律均是针对父母这一特殊主体的义务作出的规定。若父母将子女出卖，即为不再履行上述义务，有违法律规定；第二，从公序良俗角度来说，父母子女属于特殊的近亲属关系，人类社会的发展即建立在父母对子女进行抚养监护的基础上，未成年子女心智发育尚未完善，将其出卖，不仅侵犯其合法权益，更易对其心理造成极大创伤，对社会造成潜在危害。综上所述，父母出卖子女，比起其他一般主体来，所造成的影响是截然不同的，因此极有必要将其单独设立为一类特殊主体。2.客体不同。从犯罪构成的客体来说，一方面，出卖子女罪违背了宪法保障基本人权的基本原则，与法律保障人权的理念互相冲突。其犯罪行为侵犯了子女的人身自由权，人格尊严权等基本人权，出卖人即父母未尽到对子女的抚养教育等应尽义务。具体体现在以下方面：第一，人格尊严作为一项基本权利，是指人作为人，人作为权利义务主体的尊贵的身份和地位不受侵犯，禁止非人待遇，不得对任何人施加侮辱性的对待和惩罚。“把人当作人看，尊重人及人的权利，这是公民以至一切人类享有权利的基础，因为法律上的公民权和道德习惯上的人权是以承认人的主体地位为基础的，尊重人，也就是承认人的作为人类社会主体的社会存在；同时，不尊重人的权利，也就是等于剥夺了人的社会存在。”出卖子女的行为人将子女当作一种物品与他人进行交易，从而获取利益，这无疑是对子女人格尊严的严重践踏。第二，人身自由是指公民按照自己的意志和利益，自由支配和控制自己的身体，非依法定条件并经法定程序不受非法限制、剥夺、妨害的权利。我国宪法明确规定“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”，“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由”。人身自由之所以重要，原因有二：其一，人身自由是公民个人的人身自主权，是公民参加各种活动和实际享受其他权利的前提；其二，人身自由是给予公民以形成、发展其人格，实现其价值的基本手段和必要条件。基于此，“公民不能将其自身所享有的人身自由转让于他人，换言之，无论是强卖、强买还是自卖，都不得以公民自身的身体作为买卖的标的物。”因为这种对身体的转让，根本上会妨碍公民知识、道德或身体的优良发育，与国家承认的目的不相融。出卖子女罪的行为人——父母，大都凭借与被害人之间的特殊亲子关系，将子女出卖给他人。虽然被害人大都是未成年人，甚至是婴幼儿，客观上还不能完全自由支配和控制自己的身体，但这并不影响其作为公民享有的人身自由权。父母借其子女未成年、不能自由支配和控制自己的身体，将其出卖给他人，这是变相剥夺子女的人身自由。另外，尤其值得注意的是，尽管出卖子女罪与拐卖儿童罪侵犯的都是被害人的人身不得买卖的权利，但被害人的范围是不一样的。首先，出卖子女罪的犯罪对象局限于行为人自己的亲生子女、收养子女和继子女；而拐卖儿童罪的犯罪对象没有这种限制，只要是不满14周岁的儿童，都可以成为其犯罪对象。其次，由于深受重男轻女思想的影响，在客观现实中，出卖子女罪的对象往往是女儿；而在买卖儿童的市场上，同样由于重男轻女思想的影响，对于男性儿童的需求要远高于女性儿童，因此，拐卖儿童罪的行为人为了迎合这种需求，拐卖的对象更多的是男性儿童。3.主观方面不同。从犯罪构成的主观来说，出卖子女的主观要件只能是直接故意，不存在间接故意或过失。这与拐卖儿童罪及遗弃罪的主观相同，但出卖子女罪与拐卖儿童罪同时还具备以获利为目的，而遗弃罪无此限制，动机如何，不影响其成立。出卖子女的行为应当是父母知道其行为会导致子女的身体自由权与人格尊严权受到侵害，却依旧对危害结果持积极促进态度的。在对该罪名进行认定时，应当注意以下两种主观情节：（1）在于当事人的主观是否存在获取财物为目的的故意，在本罪名的定义中有明确提出“以获利为目的”。对于客观生活确有困难，无力抚养子女的父母，即便不通过《中华人民共和国收养法》所规定的合法送养途径将子女进行送养，只要不以获取财物为目的，应当不作为本罪认定，仅认定为非法送养。但在生养子女后，为赚取利益而将子女作价出卖的，或是以免费送养为名，变相收取显然不合理的过高“营养费”、“康复费”等费用的，应当认定为以获取财物为目的，成立本罪。对于该类费用是否合理的界定，应当参考行为人所在地的医疗人均费用与平均妇保福利。（2）当事人是否由于重男轻女等思想影响而出卖亲生子女。我国最高人民法院于1999年10月27日《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中曾指出，对那些迫于生活困难，受重男轻女思想影响而出卖亲生子女的，可不作为犯罪处理。但随时展，争取女性合法权益的呼声日益高涨，重男轻女思想所导致的出卖子女，导致了女性人身权比起男性被侵犯的可能性更大，如果不采取打击措施，将不利于我国的性别平等。主观可影响罪名的成立及量刑，因此，由于重男轻女等思想偏见的影响，将子女出卖的，同样应当成立本罪。4.客观方面不同。从犯罪构成的客观来说，本罪名的客观方面，表现为将子女出卖给第三人的行为。本罪中的出卖，既包括直接作价出卖给第三者的行为，也包括以送养为名义，变相收取其他过高不合理费用的行为。出卖与拐卖儿童罪中的贩卖在概念上容易混淆，但其实存在差异。出卖是直接交易，没有转手的环节；而贩卖是指将拐骗、绑架、收买的儿童重新作价卖给第三者换取钱财，是转手出卖。所以，出卖不同于贩卖，也就不属于拐卖的一种行为方式。因此，本罪客观方面的范围要远远小于拐卖儿童罪与遗弃罪，主要表现为实施出卖这种具体行为，行为方式单一；而拐卖儿童罪的客观方面则表现为实施拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童之一的行为，具有多种行为方式；遗弃罪则表现为逃避应负法定扶养义务的行为，并且必须情节恶劣的，才构成犯罪。出卖子女罪则不同，只要实施了出卖行为，导致子女已处于他人的控制之下，即应当认定为本罪既遂。同时，在确定罪名后，出卖行为所造成损害后果不同，应当影响本罪的量刑。有下列情形之一的，应当在原有的量刑基础上，从重处罚：（1）导致子女转移至他人控制后，被虐待或其他合法权益遭到侵害仍为之的；（2）出卖子女时子女年龄未满14周岁的；（3）导致子女被二次出卖或拐卖的。建议成立本罪的初衷，是为了保护未成年子女的人身自由权、人格尊严权和心理健康。出卖子女本身就已侵犯了子女的人身权，严重损害了子女的心理健康，而由于出卖行为，使被出卖的子女遭虐待、二次出卖或其他合法权益遭受侵害，所造成的危害后果更大。规定从重情节，是由于刑罚的目的在于预防社会上一般犯罪的发生，使人知所畏惧，不敢触犯刑律，如此一来，能够有力打击该类违法行为，更充分地保障人权。

综上所述，笔者认为就出卖子女的行为单独设立罪名实属必要。一方面，设立该罪名能为司法实务提供准确可靠的法律依据，避免出现裁判违反罪刑法定原则的情况，同时也为司法机关提供了统一的裁判标准，避免相似案件出现截然不同的判决结果。另一方面，设立出卖子女罪，在维护司法公正的同时，由于罪名和犯罪构成要素进一步细化，能有效减少上诉率，提高司法效率，避免司法资源浪费；同时，比起现行刑法所规定的罪名，出卖子女罪能更有效地打击该类特殊犯罪，保障未成年子女的合法权益。所以，单独设立出卖子女罪很有必要。端升．比较宪法．

关键词:司法功能家庭暴力民事司法救济制度

摘要:家庭暴力是发生在家庭成员间的一种违反法律与善良风俗的暴力行为,已成为一个全球性的社会“癌症”。推动家庭暴力防治专门立法、发挥司法资源的功用、全面保护家庭暴力受害者的合法权益成为当务之急。文章根据我国反家庭暴力立法和司法实践的状况,指出我国司法介入家庭暴力的现实路径。

一、“围城”难进：司法介入家庭暴力机制的掣肘

(一)我国反家庭暴力相关立法

现行法中涉及反家庭暴力的法律主要包括《宪法》、《民法通则》、《刑法》、《治安处罚法》、《婚姻法》、《妇女权益保障法》等。例如，2001年修改的《婚姻法》第一次以法律形式明确了家庭暴力受害人自力救济的途径，明确了公安、司法部门在反家庭暴力中的职责，标志着我国已经开始依法治理家庭暴力。修改后的《妇女权益保障法》也明确了对妇女实施家庭暴力的救助措施和应承担的法律责任。

2000年3月，湖南省人大常委会通过了《关于预防和制止家庭暴力的决议》——这是我国第一部反对家庭暴力的地方性法规。此后，四川、宁夏等省市自治区人大先后通过了《关于预防和制止家庭暴力的决议》等专门性反家庭暴力的地方性法规。据统计，目前全国已有25个省市自治区颁布了预防和制止家庭暴力的法规。最近，、公安部、全国妇联联合下发的《关于预防和制止家庭暴力的若干意见》，将家庭暴力纳入“110”出警范围，引起社会的广泛关注。

摘要:刑法谦抑是少用或者不用刑法的一种思想或理念，是刑法应有的价值之一，具体来说就是刑法无效果、可代替、不经济时不适用刑法。近年频发的类似“为试探父爱导演跨省绑架案”亲属相犯行定罪量刑，理论上存有争议，实践中认识不一。本文在刑法谦抑性的视角下，梳理分析亲属相犯行为定罪量刑，为完善亲属相犯行为刑法制度提供建议或者思考。

关键词:谦抑性;亲属相犯;定罪量刑

一、问题提出

据江苏广电融媒体新闻中心报道，2017年13日晚上，江苏泰州警方接到陕西延安朱先生的报警电话，朱先生说自己的孩子小朱被绑架。泰州警方接警后立即出警，对人质进行解救。但是结果令人啼笑皆非，事情缘由，朱先生的儿子感觉父母不爱自己，这次来到泰州打工，没找到工作，带来的钱也用完了，就和伙伴商议，想试探父亲是否关爱自己。上述朱先生的孩子小朱行为已经构成“敲诈勒索罪”，根据《刑法》第274条规定可处以3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；处10年以上有期徒刑，并处罚金。最后不管法院对该小朱处以何种量刑，对于犯罪人、受害人和国家来说都难以实现刑罚的预期目的。近年发生类似“为试探父爱导演跨省绑架案”亲属间的犯罪行为逐渐增多，不仅有盗窃、抢夺、敲诈勒索等侵害财产权益犯罪行为，还有遗弃、虐待、婚内强奸、家庭暴力等侵害人身健康的犯罪行为，我们把这类发生在亲属间犯罪行为称之亲属相犯行为。在司法实践中，如果严格按照刑法规定对亲属相犯行为定罪量刑，难以实现刑法的目的，但是如果按照刑法定罪量刑，又违背刑法罪行法定、人人平等、罪责相当等基本原则。因此，亲属相犯行为的定罪量刑问题研究成为当前刑法理论与实务的焦点之一，本文在刑法谦抑的视角下对亲属相犯行为进行梳理分析，在其他学者研究的基础上提出粗浅完善建议或立法思考求教于同仁。

二、刑法谦抑性与亲属间犯罪制度

（一）刑法的谦抑性概述

［摘要］：《婚姻法》第46条确立了我国离婚损害赔偿制度，该损害赔偿请求权建立的基础是侵权行为抑或契约解除行为，结合《婚姻法》第46条和《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干解释（一）》第29条作者认为应是侵权行为。该损害赔偿责任的构成要件除了具备一般侵权行为的四要件外，还需具备一个比较特殊的程序要件即离婚，也就是侵权行为、损害事实、主观过错、因果关系、离婚。该损害赔偿权利主体应是离婚诉讼中的无过错方，责任主体应是有过错方，无过错方只能向有过错方请求赔偿，而不能向第三者要求。该损害赔偿既可适用于诉讼离婚，也可适用于协议离婚。本文就上述从法理角度进行阐述。

［关键词］：损害赔偿侵权行为离婚

序言

修改后的婚姻法（以下简称婚姻法）第46条确立了我国的离婚损害赔偿制度，该制度体现了对弱者和无过错方的扶助保护，具有填补精神损害、抚慰受害方、制裁过错方的功能，是我国婚姻法修改中的一个突破，然而由于只有一个条文，而该条文又过于简约，以至于对该制度存有较大的争议，虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《解释》）的出台，使得该制度具有了一定的可操作性，但就该制度仍需作理论上的进一步探讨。本文将从找寻离婚损害赔偿请求权的基础出发来探讨该制度的有关问题。

一、离婚损害赔偿之请求权的基础

损害赔偿系民法之核心，损害赔偿之发生有基于侵权行为的，亦有基于行为的。那么，对于离婚损害赔偿，其究竟基于侵权行为拟或法律行为？回答这个问题，实质上是探求离婚损害赔偿请求权的基础。这需要对不同的立法条例进行比较。

［内容摘要］：《婚姻法》第46条确立了我国离婚损害赔偿制度，该损害赔偿请求权建立的理论基础是侵权行为抑或契约解除行为，结合《婚姻法》第46条和《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干解释（一）》第29条作者认为应是侵权行为。该损害赔偿责任的构成要件除了具备一般侵权行为的四要件外，还需具备一个比较特殊的程序要件即离婚，也就是侵权行为、损害事实、主观过错、因果关系、离婚。该损害赔偿权利主体应是离婚诉讼中的无过错方，责任主体应是有过错方，无过错方只能向有过错方请求赔偿，而不能向第三者要求。该损害赔偿既可适用于诉讼离婚，也可适用于协议离婚。本文就上述问题从法理角度进行分析阐述。

［关键词］：损害赔偿侵权行为离婚

序言

修改后的婚姻法（以下简称婚姻法）第46条确立了我国的离婚损害赔偿制度，该制度体现了对弱者和无过错方的扶助保护，具有填补精神损害、抚慰受害方、制裁过错方的功能，是我国婚姻法修改中的一个突破，然而由于只有一个条文，而该条文又过于简约，以至于对该制度存有较大的争议，虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《解释》）的出台，使得该制度具有了一定的可操作性，但就该制度仍需作理论上的进一步探讨。本文将从找寻离婚损害赔偿请求权的基础出发来探讨该制度的有关问题。

一、离婚损害赔偿之请求权的基础

损害赔偿系民法之核心，损害赔偿之发生有基于侵权行为的，亦有基于法律行为的。那么，对于离婚损害赔偿，其究竟基于侵权行为拟或法律行为？回答这个问题，实质上是探求离婚损害赔偿请求权的基础。这需要对不同的立法条例进行比较。

［内容摘要］：《婚姻法》第46条确立了我国离婚损害赔偿制度，该损害赔偿请求权建立的理论基础是侵权行为抑或契约解除行为，结合《婚姻法》第46条和《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干解释（一）》第29条作者认为应是侵权行为。该损害赔偿责任的构成要件除了具备一般侵权行为的四要件外，还需具备一个比较特殊的程序要件即离婚，也就是侵权行为、损害事实、主观过错、因果关系、离婚。该损害赔偿权利主体应是离婚诉讼中的无过错方，责任主体应是有过错方，无过错方只能向有过错方请求赔偿，而不能向第三者要求。该损害赔偿既可适用于诉讼离婚，也可适用于协议离婚。本文就上述问题从法理角度进行分析阐述。

［关键词］：损害赔偿侵权行为离婚

序言

修改后的婚姻法（以下简称婚姻法）第46条确立了我国的离婚损害赔偿制度，该制度体现了对弱者和无过错方的扶助保护，具有填补精神损害、抚慰受害方、制裁过错方的功能，是我国婚姻法修改中的一个突破，然而由于只有一个条文，而该条文又过于简约，以至于对该制度存有较大的争议，虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《解释》）的出台，使得该制度具有了一定的可操作性，但就该制度仍需作理论上的进一步探讨。本文将从找寻离婚损害赔偿请求权的基础出发来探讨该制度的有关问题。

一、离婚损害赔偿之请求权的基础

损害赔偿系民法之核心，损害赔偿之发生有基于侵权行为的，亦有基于法律行为的。那么，对于离婚损害赔偿，其究竟基于侵权行为拟或法律行为？回答这个问题，实质上是探求离婚损害赔偿请求权的基础。这需要对不同的立法条例进行比较。