新行政法范文10篇

公私法的区分，对于法律学者来说应该是常识。但是我们今天对这一常识越来越产生疑问了：物权法依常识无疑是私法吧，但我国全国人大今年3月通过，10月1日刚施行的《物权法》却规定了公权力主体对私财产的征收、征用制度、对私房屋的拆迁、补偿制度，这还是私法吗？行政法依常识无疑是公法吧，但美国人弗里曼先生（JodyFreeman）在其有关公共治理的系列论文中却给我们描述了一幅“公私不分，亦公亦私”的“新行政法”图景，这种“新行政法”还是公法吗？

究竟什么是公法，什么是私法，看来我们真需要反思，真需要重新考察了。

毫无疑问，传统的公共行政和行政法是建立在公私分立、公私对立的理念基础之上的。政府所代表和追求的是公共利益，行政相对人追求的则只是私人利益。政府在对行政相对人实施管理、规制的过程中，必须公正，不被私方相对人俘获而为其谋利。为此，行政法对政府行为调整的基本目的和任务就是控权，防止政府公职人员以权谋私，滥用公权力，政府机关行使职权不得与私方相对人进行单方接触；行政行为必须严格受法律拘束，严格依法行政，不得与私方相对人讨价还价，私相交易；公共职权只能由政府行使，私方相对人不能染指公权力，即使是邮政、自来水、供电等公用事业和公共服务，也只能由政府经营，私人一般不得提供“公共物品”。

但是，弗里曼先生所描述的西方现代行政和行政法则完全是另一番图景：“公”“私”不分，公中有私，私中有公。私方相对人不仅可以参与公务，而且可以承包公务；政府执行公务不仅可以和应该通过听证会、论证会等听取行政相对人意见，而且可以与相对人讨价还价，达成某种交易；公私协商不仅限于行政执法，而且可及于行政立法；政府外包不仅限于供水、供电、公共医疗、公共交通、高速公路营运、公共教育、职业培训、垃圾处理、住房和市政建设等公共服务，而且可及于监狱管理、行政审批、行政许可、行政处罚等行政规制。传统的权力—服从模式的行政管理（Government）逐步演变为协商—合作模式的公共治理（Governance），传统的限权、控权模式行政法逐步演变为以实现治理目标为导向的同时规范公权力和私权力模式的“新行政法”（NewAdministrativeLaw）。是什么促成这种演变的呢？促成和体现这种公共治理与新行政法模式的制度及其运作方式是多种多样的，其中最主要的有协商制定行政规章、协商颁发行政许可、行政职能外包、非政府组织设定标准等。

协商制定行政规章[1].美国行政机关与行政相对人协商制定行政规章的实践源于上世纪八十年代，经过10年的试验[2]，美国国会于1990年颁布《协商制定行政规章法》，正式将这一实践法制化。依协商程序制定的规章通常都是较多涉及行政相对人权利义务，或与相对人切身利益密切相关的规章，如环保、卫生、劳动、社会保障等，协商程序既可以由行政机关启动，也可以应相对人申请启动。行政机关如决定启动协商程序，即组建协商委员会，协商委员会的组成一般包括相应规章的制定机关、相应规章所调整、规制的企业、工会、行业协会、公益组织、州和地方政府的代表等，委员会召集人可以是行政机关，也可以是与相应规章无特别利害关系的第三人。协商制定规章的要点和协商委员会的组成须在美国《联邦登记》（大致相当于我国的《国务院公报》）上公布，以便社会公众对相应规章制定的参与。参加协商制定规章程序的各方如果不能就规章的内容和争议点最终达成一致，则相应规章制定仍恢复传统程序；参加协商制定规章程序的各方如果最终能就规章的内容和争议点达成一致，即可形成规章正式草案，但各方达成一致而形成的相应规章正式草案仍应经过通告评论程序后方可正式生效，生效后的规章还可以应其他未参与协商程序的利害关系人的请求而接受司法审查，以保证规章的民主性和防止行政部门在协商程序中被规制对象俘获而为其谋利。

协商颁发行政许可（ExcellenceinLeadership，直译为“杰出领袖方案”）。这一制度肇始于美国克林顿政府时期。1995年，克林顿总统了一份《重塑环境规制》的文件，根据该文件，美国环保署开始了协商颁发行政许可的试验。环保署通过与被规制公司协商，在后者许诺实现“更优环境绩效”的目标后，可为其颁发单一的综合性的环境许可，取代后者原本应分别申请的多项排污许可（如管道废水排放许可、烟囱烟尘排放许可等）；或为其颁发适用期限较传统适用期限更长的许可；或为其颁发以一种污染物排放取代另一种污染物排放或减少一种污染物排放而增加另一种污染物排的许可（如减少废水的排放而增加废气的排放）。环保署颁发这种协商性许可时，不单纯以“一城一地的得失”（某种特定污染物的减少）为考量要素，而是主要以“消灭敌人有生力量”（减少环境污染总量，改善环境整体质量）为行为标准。当然，这种协商性许可必须双方签订“最终方案协议”（FPA），而且相应协议须听取受环境影响的利害关系人的意见，并取得他们的支持，以防止公私串通损害公共利益。

【摘要】“新行政法”作为一种初步系统化的行政法学术意识，主要基于对传统行政法模式的反思而产生。这一学术进路主要采取的是一种制度功能主义的论证，缺乏规范层面的解释与架构。“新行政法”的规范性诉求，在宪法学看来就是“依宪行政”，即建构一种基于宪政民主的行政程序法体系，重塑宪法性的“政府—公民”关系框架。“依宪行政”是“新行政法”规范建构的合理方向，其容纳了传统的行政法治理论和新兴的行政民主理论，有利于在一种更加宽厚的宪法框架内拓展行政法治模式，探索宪法实施的行政法路径。

【英文摘要】“NewAdministrativeLaw”asaprimarilysystematicacademicconsciousnessofadministrativelaw,comesintobeingbaseduponthinkingonthecrisisofthetraditionaladministrativelawmodel.Suchanacademicapproachmainlytakestheinstitutionalfunctionalismasanargumentway,whichisshortininterpretationandframeworkinthenormativesense.Thenormativepursuitofthe“NewAdministrativeLaw”fromtheperspectiveofconstitutionisjust“AdministrationAccordingtoConstitution”,whichistoconstructanadministrativelawsystembaseduponconstitutionaldemocracyandreshapetheconstitutionalrelationshipframeworkof“government—citizen”.“AdministrationAccordingtoConstitution”isthereasonabledirectionofthenormativeconstructionof“NewAdministrativeLaw”,whichaccommodatesthetraditionaltheoryofadministrativeruleoflawandthenewtheoryofadministrativedemocracy.Suchanapproachhelpsextendthemodelofadministrativeruleoflawandexploretheadministrativelawpathfortheconstitutionenforcement.

【关键词】新行政法；依法行政；依宪行政；宪政民主；行政程序

【英文关键词】NewAdministrativeLaw,AdministrationAccordingtoLaw,AdministrationAccordingtoConstitution,ConstitutionalDemocracy,AdministrativeProcedure

中国行政法的发展，就历史类型而言，大致可以划分如下：古典时期，中国行政以儒家伦理为基础，家族同构，父母官主导，可谓之“依伦理行政”；近代时期（包括晚清和民国），试图引入西方行政法，制度模式接近严格意义上的“依法行政”，但由于革命和战乱频仍，成就有限；新中国前三十年，引入苏联式的“管理型”行政法，严格的经济计划和社会管理措施成为行政法的主要内容，单方的行政意志性成为行政法的主要实施方式，该种模式严格而言并非“依法行政”，而是“依计划行政”；改革时代，开始“脱苏联入欧美”，经由王名扬老先生的“行政法三部曲”（法国行政法、英国行政法和美国行政法[1]）而开始相对全面系统地学习和引进西方主流国家的行政法理论与制度，逐渐形成“行政行为类型化－行政单行立法—行政诉讼”的知识生产与制度建构流水线[2]，在制度类型上归属于“控权型”的、严格的“依法行政”；进入21世纪特别是2004年国务院颁布《全面推进依法行政实施纲要》以来，中国行政法出现了一种新的动向——“新行政法”，取得了一定的影响和成就。

“新行政法”将传统行政法的制度思维概括为“面向司法审查的行政法”，而将自身的主张概括为“面向行政过程的行政法”，并明确承认行政过程的政治性质和行政过程民主化的正当性[3]。这就大大挑战了传统的行政法治理论，尤其是基于宪法分权思维的行政法功能预设与行为规范。“新行政法”的理论论证部分借用了公共行政学的成果与概念，主要方法是一种制度功能主义，制度后果是“民主”被大规模引入行政法过程，构成对严整规范的行政法治理论结构的较大冲击。那么，如何理解“新行政法”的理论旨趣？其思想与制度根源何在？其最根本的规范性诉求如何？是否已超出行政法的一般理论框架？是否具有更加积极与根本的宪法意义？“民主”进入“行政法”如何在规范主义层面获得论证？行政民主理论如何与行政法治理论相融合，从而构成一种新的行政法治模式？这些问题正是本文的核心关注所在。本文主要从宪法学的视角观察和概括“新行政法”的核心理论旨趣与制度功能，主体分为三个部分：第一部分对“新行政法”的基本问题意识和理论主张进行规范分析，从中析出“新行政法”隐含的规范性诉求——“依宪行政”[4]；第二部分从“依宪行政”的理论视角解析“政府—公民”关系的新框架，该部分援引了共和主义宪法的基本认知框架，指出了严格“依法行政”框架所依赖的自由主义宪法理论的规范性缺陷；第三部分对“依宪行政”的制度面向进行初步解剖，重点论证了一种“基于宪政民主的行政程序”的理论正当性。

一、引言：困境与出路

行政法是什么？在二十世纪九十年代以前的中国，尽管人们对这个问题的回答不尽相同，但梳理这些回答时，可以发现一个共同特点，就是都以行政权作为行政法的出发点和归宿，围绕行政权的维护或者控制来建立行政法理论大厦，由此产生了中国行政法的两大传统理论：“管理论”和“控权论”。“管理论”倾向于把政府看作是全能至善、不食人间烟火的非人格化组织，进而认为行政法的目的在于维护政府的权威，让政府在行政法的庇护下全心全意地为人民服务。但事实证明，政府并不是万能的，更不是至善的，政府在很多情况下会好心办坏事，有许多事情正是在政府大力提倡甚至强制推行下而使群众利益遭受严重损害。比如，过去我国在农村长期推行的“归大堆”，现在仍在一些地方强制推行的所谓“规模经营”，以及在企业兼并中的“拉郎配”等，也许其本意是好的，但结果却是把群众搞得吃不饱饭，或者把一个好端端的企业搞得负债累累甚至破产。而大量腐败案件证明，政府权力并不总是被用于为群众办好事、办实事上，在许多情况下却被少数人用于谋取私利的工具，比如审批、许可、处罚等本来是政府对社会和市场进行管理的必要手段，但在很多情况下却成为一部分人谋取自身利益的工具。面对全能至善政府失败的现实，“控权论”反其道而行之，认为政府本质上是易做坏事的，因此行政法的目的是控制政府权力，认为最小的政府才是最好的政府。可是，自从改革开放以来，我们一方面多次进行机构改革，三番五次强调转变政府职能，但另一方面要求加强政府管理的事务又越来越多，因此刚精减掉的机构又得恢复，刚转移出去的职能又得收回，始终走不出“精减-膨胀-再精减-再膨胀”这个怪圈。而国家制定的一些旨在控制政府权力、保护群众利益的法律，却在实施中变得面目全非，比如行政诉讼法，立法初衷是监督行政权，为行政相对人在其利益受到行政机关侵害时提供救济，但很多情况下，行政相对人并不敢起诉行政机关，这里除了法院存在审判不公、官官相护的原因外，另一个重要原因是行政相对人可能会为赢得一次官司而输掉一世清静。相反，由于有了行政诉讼制度的存在，却可能成为个别行政部门欲所欲为的护身符：“你不服可以到法院去起诉”，但他明知相对方并不敢去起诉。为什么播下龙种收获的却是跳蚤？为什么殚精竭虑提出的理论在现实面前却显得苍白无力？如何摆脱行政法理论的困境？成为20世纪90年代以来我国行政法学理论研究的重要任务。

面对“管理论”和“控权论”的困境，罗豪才教授等抛弃以行政权为中心理论模式，将行政主体与行政相对人之间的关系作为行政法理论的切入点，提出行政法是平衡行政权与公民权利的“平衡法”理论，认为“现代行政法既不是管理法，也不是控权法，而是保护行政权与公民权处于平衡状态的平衡法。”主张“行政权既要受到控制，又要受到保障；公民权既要受到保护，又要受到约束；行政权与公民权之间也应既相互制约，又相互平衡。”“平衡论”提出后受到理论界高度重视，引起了热烈讨论，对立法、执法、司法实践产生了重大影响。但“平衡论”也受到了为何必须平衡、如何平衡、何为平衡等一系列诘问。这些看似善意的诘问，其实每一个问题都具有颠覆性的，能否对这些诘问作出有说服力的解释，是“平衡论”能否具有生命力的关键。

理论的困境，往往源于方法的陈旧和落后。方法，是为达到、实现某种目标所采用的工具和途径。能够使用工具并不断改进工具进行创造性劳动，是人区别于其他动物的标志。人类社会的每一个进步，往往与工具的进步紧密地联系在一起。在实物生产领域，正是铁器的使用，导致了农业革命，而蒸气机的发明，则把人类从农业社会带入工业社会。如今，随着电脑和互联网的普及，人类社会正进入一个陌生而又充满神奇的信息时代。科学研究也是如此，每一次科学研究的突破，往往与方法、工具的突破密切相关。因此，欲革新行政法理论，必须革新行政法律方法。所谓行政法律方法，就是行政法律学家分析行政法律现象的工具和进路。近年来，罗豪才教授等将公共选择理论、博弈论、利益衡量等方法引入行政法学研究，为“平衡论”注入了新的活力，使“平衡论”获得了新的法律方法的支撑。

本文试图在以上研究的基础上，综合运用公共选择理论、博弈论和利益考量等方法，对行政法学若干基本问题作些粗浅分析。

二、人性假设：行政法理论的逻辑起点

本文作者：陈戈工作单位：上海法学院

德国环境法典之殇

众所周知，德国拥有成文法典母国之美誉，自20世纪70年代末以来，德国更加致力于环境法制统一化，堪为各国楷模。此种努力，肇始于原西德联邦政府1976年的一份环境报告。该报告当时即已提出了简化并最终统一环境行政执法的构想。此后，在联邦环境部与联邦环境局的双层治理模式下，又启动了“一般环境行政法制精义”研究计划，在法学专家的主导参与下，终于在20世纪90年代产生了第一部环境法典草案(又称“教授草案”)，从此奠定环境法典体系之基础②。该草案暗合德国行政法学经典二分法理论，包含一般环境行政法与特别环境行政法两部。其中第一部1990年即已完成，包括一般原则、环境许可实体与程序制度、环境信息制度与一般环境责任法等。而1994年完成的第二部草案则系特别环境法，调整对象包括自然生态与风景保护、水资源管理、土地保护、能源与放射性物质、危险性物质与废物经济等内容。1997年，由联邦环境部成立的独立委员会在对该草案进一步修缮的基础上，将两部草案合并为一部统一的环境法典(即“委员会草案”)。在此基础上，联邦环境部于1999年修订了该草案，并就此广泛向各界人士征求意见。由于当时联邦立法权限的局限，该草案最终夭折。联邦宪制改革后，统一环境法典草案起草工作再度重启并数易其稿，可谓集各方意见之成果。2009年最终提交联邦议会表决的草案，即是在2007年草案的基础上形成，并于2008年经历了决定性的修改后交付各州、企业界及其他有关人士参阅并提出意见的。该草案包含五个部分:总则、水资源管理、自然风景保护、非离子放射防护、温室气体排放贸易。此外，提交表决的草案还包括《环境法典行政计划条例》、《环境专员条例》与《环境法典执行法》。德国环境法典草案的最终失败，可谓是十月怀胎，一朝功败。比起之前的诸番努力，这次失败显得迅速而突然。2008年提交草案之初，尚有各州纷纷支持，及至岁末，风云突变。先是环境问题专家委员会的一纸公开信代表有关企业界对环境法典的制定提出质疑。而后在联邦议会十六次立法会议届临前夕，联邦政府草案工作却迟迟不得进展。至2009年初，巴伐利亚州政府终于传出不和谐音调。联邦环境部长的短暂斡旋亦无果而终，期间各界争执竟似有达白热化之迹象。在此情势下，联邦环境部长与巴州州长遂萌生放弃草案之意，其对联邦各州偏离性立法权的内涵表述也显得模棱两可。至此，环境法典草案已是岌岌可危。环境法典草案的夭折确有不少令人惋惜之处。迄今为止，德国环境行政均由单行专项立法予以调整，盖因空气、水、土地和自然生态等不同的环境特质各自需要受到特别的法律保护。而环境法典草案所遵循的理念是整合各类现有的法律资源。首先，环境法典草案总则部分即为整部法典确立了核心法律原则与统一环境政策的目标，并提出统一实体法规与简化现行程序的要求。据此，一部统一的环境法典首先应整合立法资源。德国联邦与各州之间在环境立法问题上各行其是的支离化趋势早已不符合设立统一环境政策的目标，因此，草案总则着重致力于降低立法调控的密度与去官僚化。其次，环境法典草案还可整合行政资源，即针对某项环境物质采取行政行为时，必须兼顾其他环境领域。此种法律理念符合将环境作为综合性生态结构进行整体保护的专业意识。实现此种目标的主要法律工具即整合各类行政许可审批程序，将其统一于综合性行政许可程序之下。再次，一部统一环境法典的出台，还将缓解将欧盟环境法转化为内国法的繁杂而冗长的法律程序，从而大大降低法律适用的成本。因此，草案的失败，似乎意味着上述构想的落空。在德国环境法领域，尚无任何改革计划像环境法典这般受到万众瞩目，原因即在于环境法作为一个上位概念，牵扯诸多法律领域并存在于繁杂的单行法律法规之中。而此类法律法规多有重复累赘、结构模糊、甚至前后矛盾之处。许多人认为，解决这个问题的最佳办法似乎便是出台一部类似于德国民法典一般具有“潘德克吞”体系的统一环境法典，以提纲挈领式的总则规定统率各个特殊环境部门法，从而形成一种和谐的规范互动。不过，德国环境法典草案最终并未能通过立法程序予以颁布，之前关于法典将产生各种积极影响的说法也许有些一厢情愿①。第一，关于普遍认为环境法典可以将各类复杂的专业立法进行统一的说法是存在漏洞的:大量的专业性环境立法如土地保护、危险物质防护、废弃物处理及生物基因等均未纳入环境法典草案之中。即使草案获得通过，这些环境对象仍将由庞杂的各类环境立法分别予以调整。第二，统一的主导性立法固然可以替代现有的庞杂多样的各类法规，并使此类程序立法的数量大大减少，但环境立法所固有的专业性和技术性使得环境法典草案的可读性和可适用性仍然不高，比起之前单行法规林立的局面也并无多大改善。第三，所谓引入新的环境许可程序机制之说也很难站住脚。实际上，统一的环境许可程序来源于1996年的欧盟指令，环境法典草案只是将其转化为内国法并予以整合而已。第四，关于环境法典出台后将大大简化现行环境法的结构之说过于夸张。不论是从内容上还是从语言上，环境法典草案的复杂程度比之百余年前制定的德国民法典而言，均有过之而无不及。第五，环境法典草案的目的之一是要加强创新进程，而这一点似乎只是停留在口号层面上。企业界似乎对此并不感冒:对于是否和如何加强企业内部的创新，法典草案并无明确的信号。相反，这部环境法典草案如果出台，对企业、社会及司法界的实际操作者而言，可能意味着更大的运作成本。

德国联邦宪制改革视野下的环境立法体制

德国环境法典草案的失败，酝酿着德国环境行政法领域的新变局。在德国，环境行政隶属传统公法调整领域，而德国基本法框架下的联邦宪24德国新环境行政法之立法经验及其对中国的启示①关于法典可能带来的诸多优势，2008年的专家草案中均一一列举。制改革自然是主导此次变局的决定性法律因素①。在德国宪法体制下，存在着联邦立法机构与州立法机构的双层立法体制。联邦立法机构通常拥有两类立法权限:一类是联邦独占性立法权;另一类是与各州共享的竞合性立法权。此外，修宪前尚有所谓联邦框架性立法权。而州级立法机构除竞合立法之外，经联邦法律明确规定，还可对联邦独占立法事项进行立法。除上述情形外，凡联邦未立法之事项，各州均得立法调整之。2006年联邦宪制改革对上述结构做出了重大调整。原基本法第七十五条的联邦框架性立法被废止，联邦立法权限进行了重新划分。另外，新设定了州级偏离性立法权以及与之相应的分期立法制。这样，原属联邦框架性立法的内容实际已分离成两个子系统:一部分进入州级偏离性立法体制;另一部分则直接划入联邦竞合性立法权限范围内。鉴于联邦宪改后的立法体制对未来的德国环境行政将起到举足轻重的作用，以下乃对联邦宪制改革之后联邦与各州有关环境的立法权体系做一梳理。1．联邦环境立法权限统一环境政策的实施需要由联邦立法机构统一协调的立法予以引导。在联邦宪制改革前，联邦立法机构在水法与自然保护法领域的立法权限比较有限，具体细则均由联邦各州规定。始于2006年的联邦宪制改革一个重要目的即在于为统一的联邦环境法典扫清法理障碍。不过，即使在改革之后，联邦立法机构所拥有的环境立法权亦并不宽泛。就法理而言，倘若联邦机构要对某个环境领域进行单独的立法活动，则该单行法的所有条款均必须符合基本法所罗列的各项关于联邦立法权限的规定。因此，联邦立法机构必须对有关专门的单行法中每个条款均做出相应的立法说明，以证明其立法举措的合宪性。联邦宪制改革的目的之一，即是对之前的联邦立法权限进行相应的扩充，以迎合环境政策调整的需要。联邦宪制改革之后，联邦宪法机构环境立法权的宪法基础主要来源于德国基本法第七十四条第一款第一项下的有关竞合性立法权。与此相关的联邦立法活动的范围主要包括水资源产权、海岸保护与农业、土地权与建筑管理、大气保护、自然资源与风景保护、空间管理、水资源管理等方面。2．州级偏离性立法权下的环境立法联邦宪制改革对立法体制所做的重大调整还包括明确增设州级偏离性立法制度。在德国宪法二级竞合立法体制的背景下，各州所享有的偏离性立法权实际来源于竞合性立法。此次明确的偏离性立法将在环境行政法未来的新格局中产生深远的影响。具体而言，联邦宪制改革对基本法原第七十二条第三款进行了重要修订。据此，各州就有关环境事项通过设定州内法律对联邦法律做出偏离性(不同)规定，其中最重要的当属自然与风景保护(除自然保护的一般原则、物种保护或海洋自然资源保护之外)与水资源管理(除与水资源或设备相关的规定外)。也就是说，在涉及上述环境行政的事项时，联邦与各州的法律之间的关系可适用“后法优于前法”的原则。然而，不论从法律效力还是规范内容来看，偏离性立法权均不意味着各州可任意启动偏离性立法以代替联邦法律。就法律效力而言，“后法优于前法”只适用于联邦法律与州级法律可能产生冲突的情形，其针对的只是何者效力优位的问题，并不影响法律本身的效力。在州级偏离性立法产生之前业已生效的联邦法律不会丧失其法律效力，且在州法律不得适用的情形下，仍应适用联邦法律。因此，这是一种“法律适用优位”，其约束的主要是具体的州内行政机关。就规范内容而言，立法范围和技术均可产生偏离。在立法范围上，各州仅能针对上述法定事项进行偏离性立法。除此之外，联邦的具体环境法律以及将与环境有关的欧盟指令转化为内国法的法规均应得到严格执行。在立法技术上，首先要明确的是任何州级偏离性立法均不应偏离联邦环境法的核心原则。在此意义上，所谓的偏离立法实则是一种发端于联邦环境法律政策，但需要通过州级立法权限来产生的法律规范，故其必须符合联邦法律的内在精神，而构成要件与法律后果是否与联邦法一致则过问较少。此种内在精神或原则即为环境立法中不得偏离的内核元素。联邦宪制改革就此虽着墨不多，但一般而言，州级偏离性环境立法不得偏离的法律基础包括宪法、有关联邦法律、欧盟法及基本法第七十二条第三款括号内罗列的除外事项。实际上，各州所拥有的偏离性立法空间也并不大。3．分期立法制下的环境立法与此同时，联邦宪制改革在基本法第一百二十五b条第二款设置了“分期立法制”，以临时限制各州行使偏离性立法权，从而保障环境法典或联邦的新环境法律顺利出台。据此，在2010年之前，各州不得就修订前的联邦水资源法及自然资源法行使偏离性立法权，除非在此期间出台新的联邦环境法。分期立法的目的，显然是为了保障联邦立法机构能够拥有暂时的独占立法权，从而在2009年底之前对企业界及其他相关行业的环境行为进行统一协调的立法，以规范环境许可程序。当然，联邦议会也可在制定相应环境程序法时明确规定各州不得再进行偏离性立法。不过，根据基本法的有关规定，此类规定须获得联邦参议院的批准。这一系列联邦宪制改革的安排，均是为了通过一部统一的环境法典来消除环境许可立法版图上这块“布满补丁的地毯”。

德国新环境行政法

一、行政法学教学的特点分析

行政法学是紧紧围绕着对行政权展开控制的一门公法学科，通过对行政法的研究，促进行政法能够保障公民、法人和其他组织的权利和自由，实现公权与私权的动态平衡。自二十世纪80年代中期以来，伴随着我国行政法制建设的不断进步，行政法学取得令人瞩目的发展，行政法学理论研究持续创新，而行政法学课程教学业已成为法学教学系统中不可或缺的重要环节。作为教育部确立的14门法律专业核心课程，行政法学是一门理论性、实践性较强的学科，其复杂程度远远超过其他法律课程。行政法学内容丰富，一般涉及以行政、行政权、行政行为、行政程序、行政监督、行政责任、行政救济等，覆盖了行政实体法、行政程序法和行政救济法等领域，无论是理论性还是实践性表现的非常突出。与复杂的内容相对应的就是庞杂的法律规范，其赖以存在的法律法规文件数量众多，仅现行有效的行政法规就超过了500件。此外，行政法学还涉及到行政管理学、人类学等相关联的社会学科和宪法、民事诉讼法等其他部门法的内容，涉及的知识面很广，学习难度很大。Shapiro教授曾经分析《法科学生不喜欢行政法的十大原因及其对策》，认为即使在美国法学院，“行政法始终是被认为是最为烦闷的课程，而学生也是对这门课程的目的是最为缺乏头绪的”。而PeterStrauss教授所言，我们的盘里过多地堆了教授所难消化食物，而学生能消化的就更少了。

二、行政法学教学的改革必然

1999年，《宪法》正式确立“依法治国”的基本方略，积极完善社会主义法制体系，不断推动社会主义法治国家建立。科教兴国作为一项基本国策，教育在法治建设的过程中发挥着不可估量的作用。但长期以来，我国的教育基础条件十分薄弱，导致高等法学教育并未在社会主义法治建设中承担应有的历史使命。当下，我国处于持续发展市场经济、改革创新社会管理的历史时期，法学教学必须面临新的机遇和挑战。行政法学教学实践乃法学教育改革这个宏大命题的重要组成部分。依法行政作为依法治国的内在要求，尤其关乎着依法治国的实现进程，其制度推进不断为行政法学教育提供改革的强大支撑和动力，而行政法学教育为依法行政的推进落实，担负着创新行政法制理念、传播行政法制技能、讲授行政法制知识等重大职能，尤其为政府部门培养大批具备法律意识的高素质的管理人才。当今，行政法教学理论与实践严重脱节，人才培养难以满足现实社会的工作需要，在教育理念、教育目标、教学方法、教学内容等方面有必要进行有益的探索，在具体的行政法学教学实践中积极进行改革与创新。

三、行政法学教学的改革途径

（一）转变教学观念

传统行政法学历来强调行政行为的强制性，将其视为行政行为的基本特征，并认定强制性为一般行政行为必不可少的构成要素。这一似乎天经地义的诠释，现已因无法回应实践的挑战而愈发陷入窘境。伴随社会主义市场经济的发育和成熟，政府行使职能的方式不断发生变化，法制的规模和功能不断扩张，即：越来越多地采用带有契约、指导、协商、鼓励、帮助等具有私法性质的柔性手段来服务公众、管理社会。有目共睹的事实是：行政指导、行政合同、行政奖励、行政调解、行政资助、行政信息服务得到广泛应用，并颇受青睐。继续置这一类非强制行政行为1于行政法学理论体系之外诚属不智，行政法学研究应尽速对非强制行政行为倾以关注。本文旨在探讨非强制行政行为的性质、特征等，分析其根由及趋势，将这一新的理论范畴导入行政法学体系。

一、问题的提出：非强制行政行为的确立

在我们看来，非强制行政行为主要包括行政指导、行政合同、行政奖励、行政调解、行政资助、行政信息服务等不具有强制性的行政行为。对于上述行为的性质，目前学术界众说纷纭。有学者明确肯定行政指导、行政合同、行政奖励这三种行为是行政行为，在著作中将它们纳入行政行为范畴。但没有提及和置评同类的行政调解、行政资助、行政信息服务。2还有学者仅将行政指导、行政合同列入行政法学教科书体系，而忽视了行政奖励、行政调解、行政资助、行政信息服务的客观存在。3也有学者在行政行为一章中列举了行政指导、行政合同、行政奖励、行政资助。行政调解、行政信息服务则成为行政行为家族的“弃儿”。4另有学者提出，行政指导、行政合同、行政调解在本质上不属于行政行为，只是一种在主体、内容或形式上“与行政相关”的行为，可是不否认行政奖励、行政资助属于行政行为。5

分析学术界针对这类行为进行逐个研究的现状，可以得见，行政指导是行政行为得到普遍认同。而行政信息服务行为至今尚乏人问津。关于行政合同的性质问题，即其是否属于行政行为则是聚讼焦点，持肯定说者有之。持否定说者，主要有两种观点：一种是将之认定为“行政与合同两方面性质的综合”。6进而又引伸出其具有行政行为与民事行为的双重性质。另一种是将行政合同基本等同于民事合同，并将其置于民法原则与规则的调整、规范之下，强调对行政主体在行政合同行为中的行政特权不予肯定和支持。我国1988年颁布的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》采纳吸收了此观点，该法第十八条没留余地的规定“承包经营合同依法成立，即具有法律效力，任何一方均不得随意变更或者解除。”

我们认为，行政指导等非强制行政行为虽不具有强制性，但不能因此否定其行政性质。因为行政主体实施的这些行为具备行政行为的基本要件：

首先，这些行为围绕并旨在实现一定的行政管理目标。如：为消除盲目生产经营或消费开展行政指导；基于完成公共工程建设需要而订立行政合同；旨在减少纠纷、稳定秩序而进行行政调解；意欲促进社会文明进步颁发行政奖励；为保证公民最低生活标准、消除社会贫困实施行政资助；为提高行政管理民主化程度、保障公民权利、防止行政腐败，而公布行政信息资讯、提供行政信息服务等。

摘要：行政的范围，既取决于不同时代，不同社会经济条件下，人们对“公共物品”的需求，同时也取决于人们对政府权力的成本—效益的认识。在传统社会，人们对“公共物品”的需求量较小，政府管的事自然不多；在现代社会，人们对“公共物品”的需求量大增，政府的职能和行政的范围是不是就应该和必然无限地扩张呢？行政国家、全能政府在为人们部分解决了现代社会发生的许多复杂问题（如“市场失灵”问题）以后，又导致了大量的更为复杂的问题（如政府腐败、社会腐败问题）。于是，“有限政府”，政府权力向社会（“第三部门”）转化的方案提出来了。政府权力转化为社会公权力后，行使社会公权力的行为还属不属“行政”的范畴，应否受行政法的规范和控制？行政法的功能是什么？管理论、控权论、平衡论对之有不同的看法。现代行政法在纠正传统行政法片面强调管理或片面强调控权的偏向后，正逐步形成以规范和控制行政权为手段，以服务行政相对人和保护行政相对人合法权益为目的的法律规范体系。

关键词：行政；国家行政；公行政；行政职能

德国行政法学者哈特穆特。毛雷尔在其《行政法学总论》一书中描述了德国行政从绝对国家时期到自由国家时期再到社会法治国家时期的变迁：在绝对国家时期（17至18世纪），“行政活动的范围和强度不断扩大，以规范和命令、补贴和救助的方式逐步介入商业、经济和社会生活的各个领域，甚至涉足个人的私事。广泛而又积极行政的原因一方面是试图通过控制行业和经济的发展，保证军队和皇室的需要；另一方面是教会长久以来观念的影响，即国家不仅要关心共同体的福祉，而且还要关注个人的福利（幸福）”。到自由国家时期（19世纪），“自由市民阶层纷纷反对以君主及其公务员机器为表现形式的国家的管制和监督，要求将国家行政的活动范围限制到为保护公共安全和秩序、消除危险所必要的限度之内，并且将行政在其他领域里的活动也置于法律的约束之下，在个人、社会和经济领域，实行以自由竞争原则为基础的自行调控机制（全面放任原则）”。而到社会法治国家时期（20世纪），“工业化和技术化日益发展，越来越多的人日益集中在大城市的狭小空间里，战时和战后的大规模征兵、家庭和邻里的约束和扶助的淡化；另一方面，日益增长的个人需要和要求──正如现代平等主义工业社会的发展及其问题──要求国家在社会中更加活跃。国家要提供个人需要的社会安全，要为公民提供作为经济、社会和文化等条件的各种给付和设施（例如水、电和煤气、交通管理、废水和垃圾清理、卫生保障、医院和养老院、学校、高校和其他培训设施、剧院、博物馆和体育设施等等）；最后，为了保证社会公平，保持或者促进经济结构的繁荣，国家还必须对社会和经济进行全面的干预”[1]（P14-17）。

英国行政法学者韦德在其巨著《行政法》一书中讲到英国行政从19世纪到20世纪的变迁时首先引述英国历史学者泰洛的话，“直到1914年8月，除了邮局和警察以外，一名具有守法意识的英国人可以度过他的一生却几乎没有意识到政府的存在”[2]（P1）。韦德认为泰洛的话描述的是英国19世纪和之前的行政疆域。而到了20世纪，“到了1914年，大量的迹象表明政府的概念发生了深刻的变化。这些变化则是20世纪的特征。国家学校的教师、国家的保险官员、职业介绍所、卫生和工厂检查员以及他们必不可少的同事─税收员就是这些外在、可见的变化”。20世纪英国行政的疆域已扩大到公民“从摇篮到坟墓”的整个地带：“保护他们生存的环境，在不同的时期教育他们，为他们提供就业、培训、住房、医疗机构、养老金，也就是提供衣食住行”[3]（P1-3）。英国行政疆域的这种变迁，一方面是其社会经济发展的结果，另一方面也如韦德所指出，是英国人理念情感变化的反映。“现代行政国家正在形成，纠正社会和经济的弊病是政府的职责，这种看法反映了人们的情感”[3]（P1）。

法国公法学者莫里斯。奥里乌认为法国行政制度（行政疆域的形成）是中央集权运动的产物。“这种最初的集中纯粹是政治意义上的，也就是说它仅限于解决统治问题：所有的地区都将处于同一统治之下，共同政府将承担起保卫和平所不可或缺的责任，即外部防御、内部治安和司法”。“在这种政治集中化的内部，还孕育着另一种集中化，这就是行政集中化”。“它凭借行政部门举足轻重的权力，导致了组织上的巨大变化，以及对私人自由的众多限制。一方面，鉴于它的同一性，它管理的众多的公共事业以及所掌握的权力（这种权力正是来自它所提供的服务），中央化的行政部门成为国家重要的权力机构。另一方面，要想组织这么多的公共事业，要想发展它们的活动，就必须牺牲一些过去由私人企业占据的职位。由于习惯，所有这些公共事业就成为了居民的一些日常需要，成为公民生活的一个组成部分”。莫里斯。奥里乌指出，尽管行政集中化和行政疆域的扩大对私人自由和权利导致了严重威胁──所有的人在“执行公务”（过去则是“为国王效力”）这句拥有魔力的话语面前似乎都变得无足轻重，“但由于它所带来的好处而得到了原谅：大量的公共事业都治理得井井有条，由于它们提供的便利而成为生活中不可缺少的一个组成部分，……而且还有问题的另一个方面，非常有利的一面，即行政制度有利于创造财富，并有利于拓宽市民生活的领域”[4]（P4-6）。

美国行政管理同样经历了从“守夜人式国家”到“行政国家”的变迁。“古典自由主义理论的守夜人式国家，其功能仅限于保护它所有的公民免遭暴力、偷窃、欺骗之害，并强制实行契约等”[5]（P35），这种国家模式即美国学者罗伯特。诺齐克所提倡的“最弱意义的国家”，也就是所谓“管事最少的国家”、“最低限度的国家”，即除了保护性功能之外再无其他功能的国家。但是这种国家的行政模式到19世纪末20世纪初就逐步被现代国家的“行政国家”模式所取代。美国行政法学者E.盖尔霍恩和R.M.利文在其合著的《行政法和行政程序概要》一书中写道，“在接近本世纪之时，诸如州际商业委员会和联邦贸易委员会等机构纷纷成立，试图控制垄断集团和大公司的反竞争行为。继30年代的经济大萧条之后，出现了新政时期的机构激增。新政的目的旨在稳定经济，缓和毫无管理的市场的无节制性……在战争时期，又设立或扩大了一些机构，以便动员人力，组织生产并施行价格控制和给养分配。从无线电广播到航空运输到核能的新技术的发展又导致新的行政部门的创立……在60年代，贫穷和种族歧视的不公成为全国关注的紧迫问题，为解决这些问题而制定的各项计划进一步扩大了政府机关的规模。较近期以来，公众日益关注人类健康和安全及自然环境遭受的威胁，这同样促进了新的行政机关和新的规制的创立”[6]（P1）。

一、行政法理念更新之一：由管理本位向服务本位的迁移

传统的观点认为，行政法是行政机关管理国家、社会事务之法，是规制行政相对人行为之法。在行政立法中，行政目的仅仅局限于“高效的管理”，以维持社会秩序或者其他公共利益，而很少兼顾私人利益。从行政法的比例原则来看，以“高效管理”或者公共利益的名义毫无节制的漠视、牺牲私人利益的行政行为显然是不正当的。比例原则要求包括行政立法行为在内的，一切行政权力的行使都不仅要具备追求行政目的的妥当性，而且要具备必要性和比例性。比例原则的必要性内涵要求因行政权力的行使给人民或者行政相对人带来的损害应当是最小的，而比例原则的比例性内涵要求，行政权力所采取的措施与其所达到的目的之间必须合比例或相称。也即是说，行政主体在行使某项行政权力前，必须将行政目的达到的利益与给人民造成的后果之间进行权衡，只有在证明行政目的重于所侵害的人民权利时才能采取。%&’在旧的《婚姻登记管理条例》之体制下为了高度监控或者有效地“管理”人民，防止重婚等非法婚姻的滋生，也为了计划生育之国策，无论结婚或者离婚，婚姻当事人都必须通过所在单位、村民委员会或者居民委员会出具的婚姻状况证明这一“非行政”的程序，使行政确认变质为“非行政”确认。婚姻当事人所在单位、村民委员会或者居民委员会，凭空拥有了本因归属于行政机关的行政确认权力，而又并不对此承担相应的行政义务；婚姻当事人有获取婚姻状况证明的义务，而并不拥有获取婚姻状况证明的权利。徒然增大婚姻当事人的成本与不便，以求取行政管理之功效，显然是不符合行政法之比例原则的。从行政法的目的来看，寻求人民之福祉是为根本。所谓行政效率之提高、行政管理之完善也必须服从于这一根本目的。故新条例之出台，变他人证明为自我声明，实为行政法从管理本位向服务本位转变之彰显。换言之，在比例原则的规划下，行政权力之行使，须以协助相对人正确实现权利、完善婚姻家庭等私人利益为目的，集私人利益为公共利益。在市场经济体制下，行政法由管理本位向服务本位的迁移有着更多的实证经验证明之。事实上，以权力辅助权利，以权利协同权力，更能达到行政管理在高效轨道上的自我良性循环，使行政管理在服务权利的基础上达到一个质的飞跃。换言之，行政法的服务本位在尊崇权利的同时，并不否认行政管理的功能或者作用。服务是目的，管理是手段，在实现行政服务这一过程中，作为手段的行政管理也在效能上实现了自我飞跃！

二、行政法理念更新之二：权利自主与权力谦抑

在我国这样一个“超大陆法系”传统的国家，一般的观点认为，以公共利益为旨意的行政权力应当是不受或者基本不受个体权利的限制的，个体权利因其所代表的狭隘的私人利益而在运行当中趋于盲目，从公共利益的宏观角度来看，个体权利的行使往往是非理性的或者是反社会理性的。因此，权利须在行政的范围内受到一定的牵制，或者权利主体在行使权力时应当接受行政主体的指导，这是权利主体的义务。在权利义务统一论的指导下，上述解释被认为是完美无缺的理论体系。由于行政权力是遂行公共利益的，行政机关被假定为没有任何自身利益——尤其是在我国这样一个社会主义国家，因此行政机关拥有了代表社会的完整的、全能的集体理性，因此，行政权力也应当是无所不在的，对个体权利运行的规制是它的终极使命，即使是在私人关系主导的婚姻登记方面也莫能例外。在旧的《婚姻登记管理条例》体制下，婚姻当事人不仅要在结婚、离婚登记时出示所在单位、村民委员会或者居民委员会出具的婚姻状况证明，而且在结婚登记中婚姻当事人还必须到指定的医疗保健机构进行婚前健康检查，向婚姻登记管理机关提交婚前健康检查证明。也就是说，只有在被辅助或者被指导下婚姻当事人才有可能“正确”地实现自己的权利。关于婚姻状况证

明，如前所述，婚姻当事人所在单位、村民委员会或者居民委员会并没有行政法上的义务对应之，婚姻当事人亦无权利要求之。通过如此给当事人徒增成本或者障碍的制度设计，巧妙的使婚姻当事人的实体权利主张兑变为毫无权利支持的程序请求，可谓以权力规制权利的典范。实证经验已经表明，权利的被规制意味着权利的被蔑视或者权利的被消灭，权力对权利的无所不在的要求意味着权力的膨胀和失范。在倡导相互制衡或者利益平衡的行政法国度里，膨胀和失范的权力意味着对人民的暴虐。就婚前强制体检而言，行政权力的行使似乎是为集体的或者个体的健康、为了国家优生的国策。从婚姻登记的行政许可之本质这一角度来看，婚姻权是不可剥夺的固有人权，婚姻登记的行政许可本质并不在于对婚姻权的普遍禁止或者限制，而在于对特定婚姻的确认和维护，这与行政法的谋求人民福祉之目的是完全一致的。婚前强制体检，既体现了法定的社会理性对于个体理性的不信任，更体现了制定法对婚姻权的极大漠视或者普遍限制。就婚姻之本身而言，它既不代表性，也不代表生育。在一个法无禁止即自由的法治国度里，性、生育与婚姻都是彼此独立的存在，相互之间并没有必然的关联。

因为性或者生育而禁止或者限制婚姻权都是违反自然法的，也是不合理的。当然，在婚姻法本身就存在如此缺陷的情况下，似乎也没有谴责旧条例的可行性。但是，考虑到实际上新条例是在同一个婚姻法基础上的操作，我们不只可以看到立法者的智慧，更可以看到立法者对行政权力的重新审视。由于新的《婚姻登记条例》不仅取消了婚姻当事人所在单位、村民委员会或者居民委员会出具婚姻状况证明的规定，而且也取消了婚前强制体检，婚姻当事人的实体婚姻自主权得到了程序上的尊重和实现，行政机关的行政权力范围与行使方式，也因为当事人权利的自由行使而受到了一定的规制。权利因为没有不合理的束缚而自我张扬，权力因为对权利自我运行、自我实现的尊重或者不干涉而保持谦抑的品质，这是保证行政合法和行政合理的一个根本因素。

摘要：社会管理不仅可以保证国家安全，同时确保社会秩序运作更加稳定，也可为公民的合法权益提供相应保障，加快依法治国进度。在此形势下，社会管理工作必须有效创新，使之与法治建设工作有效结合，力求做到有法可依，极大提高社会管理水准，满足中国国情，走出一条符合社会发展的道路。行政法视野下的社会管理创新可谓是必经之路，要求对行政管理体制、经济管理体制进行改革，在行政过程中本着以人民为本原则，是行政法治发展的重点。

关键词：行政法；社会管理；创新；社会秩序

在行政法制事业之下，法制管理必须改革创新，应当加强对社会管理创新的认识，尤其是十八届四中全会以来，我国已经全面吹响了依法治国集结号，人们的思维意识发生改变，同时法治理念不断增强，提高了对社会管理的认知。现阶段，社会管理并非是政府的管理职能，也要求公民进行社会自治，体现自身的主体性地位，加强自主管理、自主约束，辅助政府的社会管理工作落实，调动公民参与社会治理的积极性。行政法视角下的社会管理创新，其重点在于构建完善的社会管理体系，加快法治社会建设步伐。

1秉承人本理念，尊重人权

人权对社会发展是极其重要的推动力，法律尊重人权，我国法律已将国家保障与尊重人权写入到相关的规范条例中，这就说明我国对人权极其重视，坚决捍卫并尊重人权，要求法律的应用过程中，必须维护公民利益，保障其合法权益，利用国家行政权力，为公民提供法律约束，使社会发展更加秩序化、规范化，同时体现我国法律对于人权的至深关怀。因此，社会中各个阶层的人士都应加强对人权的认知，尤其是行政官员更加如此，应对自身的权力谨慎行使，本着自由、平等的发展理念，对社会成员的权力行使情况进行紧密追踪，以关怀、关注的心态，体现人本信念，尽可能保障社会民众的人格尊严、政治权利、人身自由以及精神自由权利。

2树立政府职能与权力有限的政治理念

传统上，人们把社会管理仅仅视为与政府的经济管理职能、政治管理职能、文化管理职能并列的一种行政职能。随着实践的发展，人们现已增进了对于社会管理的认知，逐渐接受并践行广义的社会管理概念，将其视为既是政府的社会管理职能，也是社会自治体、社会群体、社会组织的自我管理和服务范畴，也即政府职能和社会职能的复合体。2009年12月召开的中央政法工作电视电话会议提出，当前和今后一个时期，全国政法机关要深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法三项重点工作，推动政法工作全面发展进步，确保国家安全和社会和谐稳定，为经济社会又好又快发展提供更有力的法治保障。三项重点工作有机联系、密切配合、相互影响，须要认真认识和处理好三者之间的关系。

一、深化认识是实现社会管理创新的思想前提

(一)研究解决社会管理存在的现实问题

从过去实行收容遣送制度，对“社会盲流”简单粗暴地进行防范、堵截、驱赶，以至于2003年发生孙志刚案件，突出暴露了收容遣送制度的严重弊端，终于引起高层重视，到废止《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，出台《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》及其《实施细则》，力图体现以人为本的新理念，实行新的社会管理机制，从只有管理、管制，到先服务、后管理，管理与服务相结合，可以说，这些年来我国的社会管理开始发生了很多变化。

在经济快速发展的情况下，相对而言，社会管理体制、机制和方法虽然有所进步，但是仍然可以说相对滞后，存在一系列突出的问题和矛盾。主要表现在:流动人口服务管理成为难点，一些城中村、城乡结合部成为社会服务管理的盲区;一些特殊人群得不到有效帮教管理，可能成为打砸抢烧违法犯罪事件的急先锋;对个别人借用非政府组织(NGO)名义从事有损国家利益的行为，合法有效的制约措施不足;互联网的兴起、新兴媒体的壮大，为有害信息的传播和不良舆论导向提供了可能的平台，而必要的法律规范和机制尚未相应跟进。对此，亟需加以认真研究、深刻认识、妥善解决，社会服务管理能够及时跟进、有效应对。

(二)深刻认识社会管理创新的宏观背景