行政自由范文10篇

内容提要：现行相关税收的法律，赋予税务机关大量的行政自由裁量权，它对提高税收征管效率、维护税收经济秩序，实现国家税收职能起到了积极的作用。但要实现税务行政法治，又必须对税务行政自由载量权加以一定的控制。在税收执法过程中如何用法律、制度来控制、规范税务行政自由载量权的行使，防止自由载量权被滥用，同时使其有较高的透明度，较强的公开性、公正性，以充分保护纳税人合法权益，本文对此作一探讨。

关键词：税务行政自由裁量权税务行政程序程序控制

党的“十五大”报告明确提出，一切政府机关必须依法行政。国务院印发的《全面推进依法行政实施纲要》在对依法行政的要求中，提出行政行为不仅要合法，而且要合理,即行政机关实施行政管理，依照法律、法规规定进行的同时,还应当遵循公平、公正的原则；行使自由裁量权应当符合法律、法规的目的，所采取的措施和手段应当必要、适当。税务机关是政府的一个重要行政经济执法部门，拥有大量的自由裁量权,如果这些权力得不到有效控制,就极易被被滥用、滋生腐败。因此，如何正确行使和约束执法权力，保护税务干部摆脱腐败侵蚀，已经成为全体税务人员的共识。笔者拟就税收执法过程中如何用法律、制度来控制、规范税务行政自由载量权的行使，防止自由载量权被滥用，以充分保护纳税人合法权益,提出粗浅的意见与同仁作一探讨。

一、对税务行政自由裁量权的认识

（一）税务行政自由裁量权的含义

行政自由裁量权是一个法理上的概念，是指行政主体在法律规定的范围和幅度内，基于法律规定的目的和宗旨，自主寻求判断事实与法律的最佳结合点，并据此作出或不作出具体行政行为的权力，它具有法定性、自主选择性、相对性等特点。从不同角度出发，可以对行政自由裁量权作出不同的分类：第一，在实施要件不确定的情况下，行政机关有是否作出一定行政行为的自由裁量权。第二，在行政行为的法律结果不确定的情况下，行政机关有选择行为方式、种类和幅度等的自由裁量权。第三，在行政行为程序不确定的情况下，行政机关有选择行政程序的自由裁量权。这种分类与我国现行诉讼法中审查理由的规定相衔接。便于对自由裁量权进行司法监督。

本文作者：穆昌亮工作单位：贵州大学

依据5牛津法律大辞典6,自由裁量权是指酌情作出决定的权力,并且这种决定应是正义、公正、正确和合理的。无论是行政执法或是行政审判,法律都不能不赋予执法者或法官一定的自由裁量权。因为,法律永远不可能那么完备、严密,立法者也永远不可能事前将纷繁复杂、千变万化的社会现实的每一个环节都加以考虑并设计出具体的处理方案。社会实践中大量的具体问题可能是立法者立法时不曾想到的,对于这些问题如何处理、如何运用法律,必须依赖执法者和法官运用人脑而不是电脑,启动他们自身具备的法律知识、法律经验及法律理念来进行分析、评价、权衡、选择,从而做出决定。因此,行政执法和行政审判中一定的自由裁量是不可避免且必不可少的。

一、行政司法自由裁量权存在的特殊性分析

行政诉讼司法自由裁量权的存在,决定于其审查对象的特殊性)))被控行政行为不仅要合法,而且要合理。行政合法性是现代代议民主的延伸,其核心在于政府守法,依法行使职权,无法律即无行政。如果国家机关或国家工作人员超出法律规定之外,侵犯公民的权利和自由,公民可以通过救济程序,撤销非法的行政行为[1](P87)。这一原则是资产阶级革命时期新兴资产阶级为对抗封建统治而提出的政治主张,它已成为当代各国普遍遵循的一项法律原则。行政合理性原则产生晚于行政合法性,它是资本主义国家由自由资本主义发展到垄断资本主义,国家从治安、警察职能的守夜人角色转变为从摇篮到坟墓的福利国家,政府大规模介入社会、经济生活以后才出现的。这一时期,仅消极地要求政府依法行政,不侵犯公民传统的权利和自由,已远远不能解决人们面临的各种社会、经济问题。要全面实现公民的权利、自由和平等,尤其是新兴的社会经济权利,必须赋予行政机关以自由裁量权,使其在复杂的社会问题面前,积极行政,引导国家前进。因此,现代行政诉讼的基本发展趋势是从合法性审查发展到合理性审查。同时,由于近代宪法和行政法发展较晚,当代行政管理事务范围无限扩大且变化频率加快,人们认识和解决行政问题的经验、能力有限等原因,行政诉讼法律规则及在行政诉讼中需要适用的行政管理规则,同历史悠久的民法、民事诉讼规则、刑法、刑事诉讼规则相比疏漏显然较多。根据立法技术的一般原理,法律规定的详略与法官的自由裁量权成反比。法律所作规定越多、越详备,留给法官的自由裁量权就越小。因此许多国家,尤其是传统的大陆法系的成文法国家,在行政诉讼实践中借鉴英美法系的判例法经验,利用法官的自由裁量权对不断出现的行政争议进行裁决,并借此发展行政法。

二、行政司法自由裁量权存在的主要问题

1989年4月5中华人民共和国行政诉讼法6的制定和实施,标志着中国行政诉讼制度的正式确立。经过十多年的诉讼实践,我们积累了一定的司法实践经验,但在我国由计划经济向市场经济转型的历史时期,新旧法律制度的变迁和更迭及成文法固有的局限性,注定我国法官在适用法律审查案件时,更经常地遭遇自由裁量问题。目前,阻碍我国行政诉讼中司法自由裁量权合理运用的主要问题有以下几个:

【内容提要】行政自由裁量权是现代行政必不可少的权限，它的存在是提高行政效率之必需。但是，行政自由裁量权的固有特征使其在运行中出现被拖延、前后不一及滥用等现象。行政自由裁量权的合理运行是法治的需要。行政程序具有限制随意行政、衡平公正与效率之价值，是控制行政自由裁量权合理运行的有效手段。

【关键词】行政自由裁量权/行政程序/正当程序/合理规范/有效控制

【正文】

行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分，也是行政权力中最显著、最独特的一部分，它是行政主体提高行政效率之必需的权限，它能使行政执法者审时度势、灵活机动、大胆地处理问题，可见，在现代行政中，行政自由裁量权是必不可少的。但要实现行政法治，又必须对行政自由载量权加以一定的控制。因此，行政自由裁量权不仅是各国行政法学研究的艰深理论问题，而且也是行政主体在管理社会公共事务中必须解决的一个实际问题。探讨如何适当地合理地运用行政自由裁量权具有现实意义。本文试从规范行政程序的角度对控制自由裁量权的滥用作一探讨。

一、行政自由裁量权的存在、错位及负效应

何谓行政自由裁量权？各学者的解释不尽一致。有学者认为，“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当的方法的，是自由裁量的行政措施。”（注：王岷灿：《行政法概要》，1983年出版的统编教材。这是该书对行政措施分类时指出的，可以说是我国对自由裁量权慨念的最早表述。）有学者认为，“我国的行政自由裁量权应该是行政主体（能以自己的名义对外行使行政权，并对行为后果承担法律责任的组织）在法定权限范围内就行为条件、行为程序、作出作为与否和作出何种行为作合理选择的权力。”（注：朱新力：《行政法学原理），浙江大学出版社，1995年版，第258页、264页。）有学者认为“自由裁量权是行政主体在法律规定的范围内自行判断、自行选择和自由块定以作出公正而适当的具体行政行为的权力”（注：司久贵：《行政自由裁量权若干问题探讨》，载《行政法学研究》1998年第2期，第29页。）等等。从各学者的表述中不难看出，他们对自由裁量权的实质理解是一致的，即行政自由裁量权是行政主体在权限范围内，行政权力缺乏羁束性规定的情况下，便宜行使的权力。（注：司久贵：《行政自由裁量权若干问题探讨），载《行政法学研究》1998年第2期，第27页。）但对行政自由裁量权概念的外延大小的理解是有分歧的。即有的将自由裁量权限于执法领域，有的则没有这样明确的规定。笔者将行政自由裁量权限定在行政执法领域内，将其运行作为一种具体行政行为加以研究。从这个意义上来说，行政自由裁量权是指行政主体在法律、法规规定的范围和幅度内，对具体行政行为的自行决定权。即对行为范围、方式、种类、幅度、时限等的选择权。

摘要：行政自由裁量是行政法治化趋势下的具有合法性与价值合理性的“非制度”领域。但自由裁量权固有的“自由”属性，使其存在着合理性基础上的滥用危机。就行政自由裁量权的属性而论，一方面它不能真正脱离制度规范的依托，与制度价值具有同构性；另一方面它本质上又是行政人的道德决断权，吁求行政人的德性崇高。因此，规避自由裁量权的滥用危机，并使其朝着合理化方向发展，需要在构建责任伦理的目标中达致制度维度与伦理维度的严格优势策略，实现双方的正和博弈与互动发展。

关键词：自由裁量权；制度；伦理；价值合理性

一、自由裁量：合理性基础上的滥用危机

所谓行政自由裁量权，是指行政管理者进行自由选择或是根据自己的最佳判断而采取行动的权力。王名扬先生在《美国行政法》中的定义是：“行政机关对于做出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。”而美国布莱克法律词典则解释为：“在特定情况下依照职权以适当的公正方式作出行为的权力。”尽管各种定义并不完全相同，但总的来看，行政自由裁量权有如下几个特点：是行政机关的行为；是法律授予的；在一定情况下，公务人员可以依照自己的判断选择适当的行为。

因此，行政自由裁量权实质上是一种非制度化的具体事务处置权，即行政主体在制度规定不到位、不明确的模糊地带乃至制度之外的空间地带作出事务性行政决定或裁决的权力。这种非制度化的行政权力的存在，是由社会生活和社会公共事务的复杂性、动态性以及法律制度和政策规定所具有的抽象模糊性与滞后性所决定的。由于任何社会的执政党和权力机构都不可能对社会公共事务的管理作出事无巨细、包揽无遗的制度化规定，因而，行政的自由裁量不仅成为可能，而且成为社会所必需。

首先，当代社会行政自由裁量权的迅速扩张与广泛存在应归因于立法者认识能力的局限性。进入现代社会以后，随着社会事务的迅速增加和社会关系的日益复杂化，立法者认识能力的限制使其无法预见未来社会可能发生的所有情况。因此，从立法技术上看，有限的法律只能作出一些原则性的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政主体灵活机动地因人因事作出更有成效的管理。因此，法律规则不可能完备无遗地规定一切细节，不可能概括完美、罗列穷尽，作出非常细致的规定将所有问题都包括进去。其次，是法律表述的模糊性。语义分析法的自我限制是越来越多的法律用字的发展趋势，无比繁杂的万事万物绝不能描述到极致，包括立法的用词不当在内，规则的歧义和冲突在所难免。第三，现代社会生活纷繁复杂，科学发展一日千里，由于现代行政权在广度和深度上的扩张以及行政分工造成的技术优势，使得政府干预社会的范围不再局限于近代传统行政的税收与安全等领域，而是对人的生活的整个过程和各个方面无所不管。这一切适应了经济加快发展的步伐和行政管理事务无限扩大的趋势，政府积极干预社会经济，大量获得委任立法权，甚至延伸到司法领域，使得自由裁量权有了广泛的基础。

一、对自由裁量行政权的司法审查是当代行政法的核心特征

以是否给行政主体留有选择，裁量余地为标准，学者将行政行为分为羁束行政行为和裁量行为（以下简称裁量行为），羁束行政行为是指行政主体对行政法规范的适用没有或较少有选择、裁量余地的行政行为；裁量行为则是指行政主体对行政法规范的适用具有较大选择、裁量余地的行政行为[1]。这个分类似乎泾渭分明，贴上羁束行政行为标签的就恒为羁束行政行为，贴上裁量行为标签的就恒为裁量行为，但是经过进一步观察和思考，我们可以发现这种分类不过是一种观念上的虚构而已[2]，现实中并不存在纯粹的羁束行政行为和裁量行为，任何行政行为都兼具羁束性和裁量性，其在一个具体情形下呈现什么特性，取决于待讨论的。以城市规划法规定的对违法建设者的处罚行为为例，如果我们讨论的问题是：规划行政部门可否对违法建设者采取罚款和责令拆除违法建筑之外的其他处罚措施，则处罚行为就是羁束性的，因为法律规定的很明确，规划行政部门只能在这两种处罚方式之间作出选择。如果我们要讨论的问题是：对于建设单位超出规划批准范围建设的房屋到底应当罚款保留还是应当拆除，则处罚行为就具有了裁量性。因为法律设定的条件是“违反城市规划情节严重”（符合条件者拆除，不符合条件者罚款保留），而这个条件具有很大的弹性，给执法者的判断留下很大的空间。鉴此，本文所称裁量行为都是在相对的意义上使用的。

自由裁量是权力的伴生物，在有行政权的地方，就必然有行政自由裁量权的存在，无论法律对行政权施加何种程度的限制，总会有裁量行为存在的空间。其存在的原因可以从以下两个方面寻找：

一是语言工具的局限性。法律规范是一套语言符号系统，其基本单位是概念。在词语的世界里浸淫日久容易产生一种对概念的迷信，认为精神世界中的概念与物质世界中对象是一种一一对应的关系[3]，其实不然，物质世界是一个连续的世界，并非象概念表述的那样彼此分得那么清楚，正如家所说的那样，“大本身没有栅栏”[4]。尽管法律在界定行政权时，可能使用的是一些非常确定的概念，但是我们也只能说，在典型的情况下这些概念是确定无疑的，如果调整对象属于概念的的边际情形时，我们就不敢那么肯定了。哈特先生举的一个例子可以很好地说明这一点。一位男士的头又亮又光，显然属于秃头之列，另一位头发蓬乱，显然不是秃头；但问题是第三个人只是在头顶的周边有些稀稀落落的头发，把他归到哪一类就不是那么容易了，假如他是否秃头很重要的话，这个问题就可能引起无穷的争论[5]。所以，法律即便全部使用确定无疑的语言，仍无法避免边际情形下的争议。行政机关在执法当中并不总是面对典型的情况，经常会遭遇到边际情形，此时，行政机关就需要借助法律文字之外的因素作出裁量。

二是立法者认识能力的局限。生活具有无限复杂性，人类对其认识的程度可以不断深入，但永远也无法达到终极。立法者对法律调整对象的洞察力及表达力虽然胜于常人，但也无法超越人类认识能力的局限性，他们不可能毫无遗漏地对调整对象的所有问题都观察清楚，也不可能对事物的作出无限精确的预测，因此，他们制定的规范不可能全部使用确定无疑的语言。有时问题非常复杂，而且变化莫测，立法者无法用确定无疑的语言进行表述并加以规范，而这些问题又很重要，应当纳入法律的调整范围，这时立法者就只能使用弹性很大的概念或者条款来作出法律规定。行政事务具有高度的复杂性，因此在行政法领域当中出现的弹性条款非常多，翻开洋洋大观的行政法，象“可以”，“视具体情况作出处理”，“情节严重”、“公共利益”、“合理”、“适当”等弹性极大的概念和条款比比皆是，这些规定往往只是指出了大概的方向，行政机关在具体实施过程中有极大的自由裁量权。

西方传统宪法原则认为,广泛的自由裁量权与法不相容[6]。与此相适应，早期的立法者在对行政机关授权时非常谨慎，尽量压缩自由裁量权，以防止行政专横和暴政。不过需要指出的是，当时的法律在行政权力行使的条件、程序等方面设定的标准远不如当代法律的规定那样明确、具体，立法者压缩自由裁量权的意图主要是通过抑制政府整体功能来实现的，按照学者的概括，当时政府的定位是“夜警国家”[7]，也就是说，政府只要能保证社会的基本秩序就可以了，而不必通过积极主动的行动去促成更多社会目标的实现。由于政府发挥作用的领域非常有限，基本上限于国防、外交和公共安全，而社会生活的很多领域完全是社会个体自由交往的空间，行政管制非常少。政府的自由裁量因此也就被限制在很小的行政管理领域中。进入19世纪末尤其20世纪以来，政府定位发生转变，“夜警国家”变成“行政国家”和“福利国家”，政府除了承担传统职能外，还承担了大量的社会、职能，行政规制和服务进入到了社会的各个领域，这一过程都是通过法律对行政机关源源不断的授权实现的，由于社会、经济的巨大发展，使得行政事务变得更加复杂，立法者认识能力的局限性更加突出，因此立法在给行政机关广泛授权的同时，也赋予行政机关越来越多的自由裁量空间[8]。此时，传统的宪法原则已经不合时宜，应当由新的观念来取而代之。韦德认为，法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使。统治要求尽可能多且尽可能广泛的自由裁量权；议会文件起草者也竭力寻找能使自由裁量权变得更为广泛的新的措辞形式，而且议会在通过这些法案时也无意多加思量[9]。

摘要：对行政自由裁量行为的司法审查是法院维护和保障法治的神圣使命。在广度上，所有行政自由裁量行为都应纳入到司法审查中去；在深度上，人民法院只对滥用职权或显失公正的行政自由裁量行为予以撤销或改变，对一般不合理、不适当的行政自由裁量行为则只能留给行政机关处置，法院不能予以改变或撤销，以保持行政自由裁量权与司法自由裁量权之间的必要张力，维持适度的平衡。

关键词：行政自由裁量行为；司法审查；法治

作者简介：石佑启（1970—），男，湖北大悟人，法学博士，中南财经政法大学法学院副教授，主要从事行政法与行政诉讼法研究。

行政自由裁量行为是指行政机关行使行政自由裁量权所实施的行为。行政自由裁量权是指行政机关“自由进行选择或者是自由根据自己的最佳判断而采取行动的权力”[1].20世纪以来，基于社会发展的客观实际需要，要求政府能动地解决各种社会现实问题，行政自由裁量权日益增长并被人们所接受，并成为现代行政法的一个核心内容。尽管行政自由裁量权是现代行政所必需的，但它存在着被滥用的危险，因此必须受到监督与控制，否则将导致行政专横与恣意。英国行政法学家威廉。韦德认为，“绝对的和无约束的自由裁量权的观点应受到否定。为公共目的所授予的法定权力类似于信托，而不是无条件地授予。”[2]（p.68）美国行政法学者施瓦茨提出：“自由裁量权是行政权的核心。行政法如果不是控制自由裁量权的法，那它是什么呢？”[3]（p.566）我国有学者总结道：“一部行政法的历史，就是围绕强化自由裁量权与控制自由裁量权两种因素此消彼长或互相结合的历史。”[4]现代行政法正是在行政自由裁量权不断扩大与对行政自由裁量权的控制不断加强这样一个过程中得到发展的。

一、司法审查是控制行政自由裁量权的有效机制

行政自由裁量权的存在是否破坏了法治，不是看其量的多少，而要看对其进行控制的机制是否完善（注释1）。英国学者怀特认为，行政法的发展就看对行政自由裁量行为的控制程度如何，如何控制行政自由裁量权，已成为现代行政法的重要课题。对行政自由裁量权控制的手段有多种，如立法控制、权力机关控制、行政机关控制和司法机关控制等。但“二战”以后，许多国家的经验表明，对行政自由裁量权的司法控制是最有力和最有效的控制。司法审查在保障法治中起了重大的作用，它既保障了行政机关能灵活地行使自由裁量权，又控制了其不被滥用。哈耶克认为，行政机构在法治下行事，也常常不得不行使自由裁量权，正如法官在解释法律时要行使自由裁量权一般。然而，这是一种能够且必须受到控制的自由裁量权，而控制方式便是由一个独立的法院对行政机构经由自由裁量权而形成的决定的实质内容进行审查[5].对自由裁量行为实行司法审查，已成为现代西方各国的普遍做法。如美国《联邦行政程序法》第706条规定：“对于独断专行、反复无常、滥用自由裁量权”的行为，法院“应当宣布为非法，予以撤消。”英国法院肩负着防止行政机关滥用权力的职责，对不符合法定目的的行政行为和有不相关考虑的行政行为，以及不合理的决定，法院要进行审查。法国也发展了“滥用权力”的概念，规定对滥用自由裁量权的行为，法院有权予以审查。日本1962年颁布的《行政案件诉讼法》规定，可以通过诉讼手续，要求撤销超越或滥用自由裁量权的处理决定。澳大利亚1977年颁布的《司法审查法》第5条规定，执行法律作出的决定属于对法律授予的权力不适当运用的，法院可以进行司法审查。德国《行政法院法》第114条规定，如果行政机关被授权按照其自由裁量权行为，法院则可以根据行政机关是否作出行政行为或者拒绝或者不执行该行政行为是否违法，进行审查；根据行政机关超越自由裁量权的法定界限，或者自由裁量权的行使不符合授权的目的的理由，对该行政行为是否违法进行审查。

一、行政自由裁量权存在的必要性

从法的价值层面来看，自由裁量权是实现法的正义和公平价值的必要的补充；从实践意义上来说，行政自由裁量权是弥补法律在调整行政领域所产生的缺陷的必要手段。因此，行政自由裁量权无论在理论还是实践上都有其存在的必要性。

法律最基本和最重要的价值就是正义和公平。法治的社会必须要有律，其法律要实施，并且法律应该是良法，是体现“正义”的法律。而正义的基础在于严格的规则，赋予这种严格的规则以稳定的至上的权威，使之成为规范人们行为的准则，才能避免当权者和执法者不受任何限制，随心所欲才能保证正义和公平得以实现[2]。这成为推动人类社会从人治向法治过渡的最为重要的观念之一。但是，法律或者“严格的规则”有许多其自身难以逾越和克服的缺陷，这些缺陷又恰是自由裁量权的优势所在。在行政领域中更是这样。行政事务是多种多样、纷繁复杂的，各种不同的行政事务有都具有极强的专业性和技术性，这就要求法律必须授予部分行政机关一定的自由裁量权，以适应效率上的要求。同时，立法滞后的缺陷在客观上也需要行政执法机关和执法人员依法对法律的适用在法定范围内进行解释，以此来弥补立法上的缺陷。正像有的学者所指出的：“灵活性是自由裁量权最为显著的特征。”[3]这些都决定了行政自由裁量权存在的必要。

二、对行政自由裁量权监控的必要性

自由裁量权的运用是行政管理中不可缺少的一种手段，但在运用这种手段的同时，又带来以下弊病：第一，由于裁量具有一定的自由幅度，这种自由的权力使行政官员的主观能力作用大大地扩展，因此，很容易造成以权谋私、办人情案等滥用自由裁量权的现象，甚至有演化为人治的危险。行政自由裁量权的滥用违背了法治精神，在行政主体自身形象被损害的同时，也损害了法律的尊严。行政主体挑战法律权威的滥用职权行为，其最大的危害正在于它使社会公众丧失了对法律与政府的信任。而这种信任正是建设法治国家最为需要和宝贵的。第二，自由裁量权要求执法者的政策水平要高，至少应当准确而全面地理解法的精神和立法目的，合理作出裁量，这与目前中国执法人员的业务素质、政策水平普遍偏低形成矛盾。第三，由于裁量的自由性，往往造成近似的案件由不同的人处理而明显不同，从而造成新的社会不公平，使国家的法治统一受到损害。第四，合理或适当原则是行使自由裁量权的基本规则，但由于“合理”、“适当”本身具有一定的模糊性，因而容易造成执法的不合理、不适当，甚至侵犯行政相对人的合法权益。正如美国行政法学家施瓦茨说：“无限自由裁量权是残酷的统治，它比其他人为的统治手段对自由更具破坏性[4]。

所以说，行政自由裁量权具有正反两方面作用，要发挥其积极的一面，抑制其消极的一面，就必须实施法律控制，正如孟得斯鸠说的:“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[5]自由裁量权能够存在，不仅因为它具有必要性，也因为它具有公正性，能够适应各种具体情况，丧失公正性的行政自由裁量权必将灭亡。控治并监督行政自由裁量权的公正行使，是保障其存在的绝对要求。

摘要：自由裁量权在行政、司法等领域广泛的存在，行政复议权作为行政权的一个分支,自然也有自由裁量权行使的空间。本文通过对行政复议在操作过程中自由裁量权的具体行使情况分析，勾画出行政复议中自由裁量权的特征,进而采取控权理论，对行政复议过程中的自由裁量权的行使设计制度进行规制，以期在复议过程中更好的保护行政复议相对人的合法权益。

关键词：行政复议自由裁量权司法审查

一、行政复议

我们所要谈论的是行政复议中的自由裁量权问题，那么就不得不对行政复议做一个简单的阐述，以期望对行政复议制度有一个初步的了解。

在姜明安老师书中对行政复议作出如下定义：“行政复议是指行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法性、适当性审查，并作出行政复议决定的一种法律制度。行政复议是现代法治社会中解决行政争议的方法之一，它与行政诉讼、行政赔偿同属行政救济，是行政相对人保护自身合法权益的基本法律制度之一。”

行政复议是一种行政行为，但是它有不同于其他行政行为，它具有以下几个方面的特点：

摘要：行政自由裁量的“自由性”和“封闭性”特点决定了它更易受权力、金钱等非客观因素的影响而导致其被滥用，这将严重影响法律适用的公正和公平。本文在了解行政自由裁量权的内涵和滥用现象的基础上提出了对行政自由裁量权的控制措施。

关键词：行政自由裁量权；滥用；对策措施

一、行政自由裁量权的概念

按具体行政行为受法律拘束的程度，可以将其分为羁束性行政行为和自由裁量性行政行为。其中法律赋予行政机关在自由裁量行为中有一种特殊的权利，谓之为自由裁量权。所以简单地说，行政自由裁量权就是法律法规赋予行政机关在行政管理活动中依据立法目的和公正合理的原则，根据具体情况自行判断行为并自行决定实施其行为或不作为以及如何作为的权力，是行政机关常用的一种权力。它有如下二个特征：

1、行政自由裁量权相对于一般法定行政权来说，是一种“自由”的权力，灵活性大。行政机关享有自行判断、自行选择和自行决定是否作出某种行为，在何时何地行为，怎样行为的广泛自由。

2、行政自由裁量权的自由不是绝对的。它具有行政权的国家意志性、法律性的一般特点，有其标准和目标，受合法性的限制。自由裁量是在法律法规规定的一定范围内的自由裁量，而不是完全没有范围没有边际的裁量，与毫无准则限制完全不同。

一、自由裁量权的概念及分类

自由裁量权是指国家行政机关在法律、法规规定的原则和范围内有选择余地的处置权力。这些自由裁量权是从法学意义上说的，而不是从政治学意义上说的。它是行政机关及其工作人员在行政执法活动中客观存在的，由法律、法规授予的职权。

根据现行行政法律、法规的规定，可将自由裁量权归纳为以下几种：

1、在行政处罚幅度内的自由裁量权：即行政机关在对行政管理相对人作出行政处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择。它包括在同一处罚种类幅度的自由选择和不同处罚种类的自由选择。例如，《治安管理处罚条例》第24第规定了违反本条规定的“处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告”，也就是说，既可以在拘留、罚款、警告这三种处罚中选择一种，也可以就拘留或罚款选择天数或数额。

2、选择行为方式的自由裁量权：即行政机关在选择具体行政行为的方式上，有自由裁量的权力，它包括作为与不作为。例如，《海关法》第21条第3款规定：“前两款所列货物不宜长期保存的，海关可以根据实际情况提前处理。”也就是说，海关在处理方式上（如变价、冰冻等），有选择的余地，“可以”的语义包涵了允许海关作为或不作为。

3、作出具体行政行为时限的自由裁量权：有相当数量的行政法律、法规均未规定作出具体行政行为的时限，这说明行政机关在何时作出具体行政行为上有自由选择的余地。