行政指导范文10篇

摘要：行政指导行为属于行政行为之一，但由于该类行为存在着自愿性、非强制性等特殊的法律属性，学界对其是否存在可诉性、应否纳入行政诉讼的受案范围尚存在争论。最新行政诉讼法司法解释明确否定列举，排除行政指导行为属于行政诉讼的受案范围，对其诉讼救济途径一锤定音———不可诉。实际上就相对人合法权益保障的角度而言，对该类行为不能一概而论，必须具体问题具体分析，即涉及到相对人合法权益行政指导行为，存在诉讼救济的必要性和可能性，应当纳入行政诉讼受案范围。

关键词：行政指导；诉讼救济；权益保障；受案范围

一、问题缘起：基于法规范之权益保障缺陷

2000年3月10日起施行的行政诉讼法司法解释，在第1条第2款的内容中，对人民法院行政诉讼案件的受案范围作出了否定性列举，明确规定不具有强制力的行政指导行为不存在可诉性（1）。但是2018年2月8日施行的新行政诉讼法司法解释，在否定列举受案范围的条款中，直接删除了“不具有强制力的”的定语表述，明确规定行政指导行为不存在可诉性（2）。对排除行政指导行为属于行政诉讼受案范围的这一重要变化，司法解释从整体上对行政指导行为是否具有法律上的强制力持否定态度，从而不认为行政指导行为存在诉讼救济途径。这就直接导致了当行政相对人合法权益因行政指导行为造成损害时，得不到诉讼救济的这一权益保障的缺陷。法谚常言，没有救济就没有权利。尽管行政指导行为不存在法律强制性，属于行政事实行为，接受和服从取决于自愿性，但是这种行为基于行政主体职责的权力性和行政相对人的地位不平等性，没有挣脱出行政行为的行政性这一本质属性，往往存在着事实上的强制力，进而就行政相对人的权利义务可能产生法律上的利害关系，侵犯合法权益。既然权利存在着侵犯的可能，那么就应当存在权利救济的必要性，而权利救济当然包含诉讼途径，这也是一个现代法治国家的内在要求。同时，按行政诉讼法的相关规定，判断行政行为是否可以进行诉讼救济，以是否侵犯合法权益为标准。因此，部分行政行为不该排除诉讼救济途径，应当纳入到行政诉讼的受案范围。本文拟以权益保障为分析视角，尝试从行政指导行为的理论和实践出发，阐述行政指导行为被排除诉讼救济的原因以及该类行为存在诉讼救济途径的必要性和可能性的依据，然后对该类行为是否存在诉讼救济途径进行重新认识，最后归纳属于行政诉讼受案范围的可以进行诉讼救济的行为。以期对保障行政相对人权益的诉讼救济理论有些助益。

二、排除诉讼救济的理论检

排除该类行为属于行政诉讼的受案范围，主要原因在于认为行政指导行为不存在诉讼救济的必要性和可能性。探讨行政指导行为存在诉讼救济途径，就必须首先对行政指导行为产生和演进的成因进行分析，检视排除诉讼救济的理论基础。（一）排除诉讼救济必要性的理论检视。部分学者认为，行政决定相较于行政指导行为，之所以存在诉讼救济的必要性，就是因为行政决定与行政相对人权利义务有实际利害关系，可能损害其权益。而从行政指导行为的产生和演进上说，该类行为缺少诉讼救济的必要性，即行政指导行为无损行政相对人的权益，对其权利义务无实际利害关系。随着市场经济制度的建构和发展，客观上说必然会影响行政主体行政管理活动的方式和手段不断变化，从而也就会促进行政主体行政管理活动理论逐步完善与更新，这也就是行政主体转变职能的过程。在这个时候，作为行政管理活动方式———行政指导，因其更为丰富、灵活、柔和以及有效，便应运而生。因此可以说，市场经济制度的产生和发展，是行政指导行为出现和发挥其独特功效的根本原因。莫于川教授也指出，行政指导自“二战”以来首先在日本，20世纪后半期陆续在德国、法国、英国、美国以及其他市场经济国家出现并逐步发展，发挥出特殊的功效，成为当今市场经济国家一种重要的行政手段、行政方式和政府职能、职责［1］。我国的市场经济体制，即社会主义市场经济，是在20世纪90年代左右开始建立的，同时行政指导理论也逐步发展起来。行政指导行为逐渐被行政主体运用在行政管理活动之中，发挥着特别重要的作用，包括补充法律的缺陷和漏洞，协调不对称的信息交流，特别是在柔性执法和软法之治等新颖的行政管理理念出现之后，慢慢成为行政主体刚柔并济实施行政管理的典型代表方式。行政指导行为既存在着法律政策的依据，也存在着大量行政实践方面的经验，但是也有许多问题存在，其中最重要的一个方面，就是行政主体在行政管理活动中往往将行政指导行为质变异化为不可违抗的行政决定和行政命令。这种行政主体实施名不副实的行政指导，在行政管理活动中必然侵害行政相对人的权益。所以行政相对人合理、正当、合法的权益需要确保获得有效的诉讼救济，即从权益保障的角度出发，通过必要且必须的司法干预是特别重要的途径。这是出于维护市场经济体制正常运作、促进市场主体有效参与经济运行这一根本目的之考虑。（二）排除诉讼救济可能性的理论检视。深究排除诉讼救济的观点，即无损行政相对人权益的行政指导行为，可以探寻出其不可诉的支撑是行政指导行为本身不存在诉讼救济的可能性———没有法律上的强制力。正因为这样，才无损行政相对人的合法权益，没有诉讼救济的必要性。司法解释排除行政指导行为存在诉讼救济途径，也可以进行佐证。关于2000年施行的行政诉讼法司法解释，从字面表述的含义对相关规定进行推敲，能得出一个重要的结论，即行政指导行为以是否具有“强制力”为标准进行划分，包括“具有强制力”和“不具有强制力”这两种基本类型。同时亦可推出，行政指导行为存在诉讼救济的可能性———具有强制力。正是因为会存在这样的解释误区，该司法解释起草人之一甘文博士指出，增加“不具有强制力”的定语在行政指导行为之前，并非对该类行为进行的分类，其目的主要是说明不具有强制力是行政指导行为之性质［2］25－26。所以，2018年施行的新行政诉讼法司法解释直接明确规定行政指导行为不可诉。似乎可以得出这样的道理：司法解释排除行政指导行为诉讼救济可能性的原因在于该类行为不具有强制力，不采取强制性的方式进行，相对灵活、也比较柔和，主要包括建议、劝告、鼓励等，向行政相对人施加影响和作用。同时，它不要求行政相对人必须接受和服从，行政相对人违反行政指导行为也没有法律上的强制后果，因此否认该类行为可能侵犯权益。而分析行政指导行为不具有强制力的原因，在于两个方面：第一，行政指导行为是行政事实行为。从理论上说，行政事实行为是特别复杂的行政法律现象，其理论框架脱胎于民法上的事实行为这一点是可以确认的，但是行政事实行为也有着在行政法上区别于民法的独有特性。行政指导行为在理论上的分类就属于行政事实行为，该类行为是行政主体作出的不以意思表示为必备要件的行为、不具有特定的法效力。由于行政指导行为不以意思表示为要件、不产生特定的法律效果，对于行政相对人而言也没有拘束力，所以部分学者认为该类行为不是行政行为。第二，行政指导行为具有自愿性。这是对于行政相对人而言的，就是说行政主体作出行政指导行为后能否得到施行，对行政相对人来说没有拘束力和执行力，该类行为接受或者服从与否取决于行政相对人的自愿性，同时行政主体必须尊重行政相对人的自愿。这种自愿性是针对该类行为的非强制性而言，行政相对人有着自愿选择的权利。因此，行政指导行为区别于行政决定。正是因为行政指导行为不具有强制力，所以一般情况下部分学者主张该类行为是不属于行政复议或者行政诉讼的受案范围的，从而排除了复议或者诉讼救济的可能性。如果行政相对人因为接受或者服从行政指导行为而导致了某种损失，这就是所谓的风险自担。事实上，笔者认为强制性不应当成为侵犯权益的前提条件，是否具有强制性和是否侵犯权益并没有因果关系，并非仅有强制性的行为才可能侵犯权益；纳入受案范围的标准是行政行为侵犯了合法权益，该行为的前提是行政性而非强制性。不可否认的是，行政指导行为确实存在着区别于行政决定的重要法律特性，但是仅以行政指导行为不具有强制力而排除该类行为诉讼救济的可能性，显而易见，也是不够充分的。理由有以下几个方面：第一，非强制性是从法律效力上而言的，也就是说该类行为没有法律上的强制性，并不是说明其不存在事实上的强制力。我国法律未对行政指导的监督做明确规定，这使得一些行政指导在具体实施过程中容易偏离原有的方向，并具有事实强制性［3］。实际上，行政主体实施行政行为时，背后往往伴随着国家强制力的影子，这种事实上的强制性，至少肯定会使得行政相对人不得不接受或者服从该类行为，这是对其从心理上产生潜在的威慑所引起的必然反应。第二，尽管行政指导行为是行政事实行为，没有法效力，但是行政事实行为也会与行政相对人的权利义务产生利害关系、对行政相对人的合法权益产生影响。章剑生教授指出，行政事实行为尽管不属于行政决定的范畴，不具备行政决定的构成要件，但它仍然是行政机关借助行政职权或者与行政职权相关联情形下实施的行政行为［4］345。由此我们可以得出行政事实行为同样具有行政职权的属性，既然行政指导行为属于行政事实行为的一种，由于其职权属性当然或多或少会损害行政相对人的合法权益。第三，正是由于行政指导行为具有事实上的强制性，行政相对人不得不进行慎重考虑，在是否接受或者服从行政指导行为之间，往往被迫作出符合行政主体希望的行为。这也表明，从一定程度上说，在某些情况下行政相对人并非自愿地接受或者服从行政指导，这也就背离了行政指导行为因其丰富、灵活、柔和以及有效的特点进行社会管理活动的初衷。由此可见，行政指导行为完全可能损害行政相对人的权益，存在进行诉讼救济的必要性；同时，行政指导行为尽管存在着非法律上的强制性，属于事实行为，是否服从取决于行政相对人自愿，但是该类行为往往在现实生活中具备行政职权属性，存在诉讼救济的必要性。因此，从纳入行政诉讼受案范围的必要性和可能性两个方面来说，实际上是存在可诉性的，不应当排除诉讼救济的途径。

内容提要：

对行政指导问题的研究必须基于对其概念的准确界定基础之上，而一个准确的概念又必须以其所使用的语词的含义的准确性为前提。本文从国内知名学者对行政指导所作的现有概念入手，通过对行政指导概念的十个构成要素进行科学剖析和进一步论证，推导出更加完善的行政指导概念，并籍此概括出行政指导的法律特征，以期明确我们所正在使用的一些语词的具体含义，并希望能够以此开辟一条通向行政指导的司法救济的康庄大道。

关键词：行政指导概念重述

引言

行政指导是近年来行政法学界研究的热点内容之一。令人遗憾的是，学者们对行政指导的概念却至今尚未达成一定的共识，从而也就对我们继续研究行政指导的司法救济问题产生了很大的阻碍作用。之所以会出现这种情况，主要是因为我们在给行政指导下定义时所使用的语词虽然表面上看来其意思是一致的，但实际上不同的学者所赋予他们的含义往往都是以自己特定的理论背景为依托的，因此往往都具有不同的内涵，这就造成学者们在讨论行政指导问题时缺乏对象的一致性，由此导致缺乏对话的共同基础。如果任其持续下去，对行政指导问题的研究就很难深入。本文将主要通过对国内现已存在的行政指导概念中所使用的语词进行分析，以期明确和统一它们的含义，为学界进一步研究行政指导提供一个对话的平台。

本文的目的意在重述而非重构，因此必须从对现有概念的分析入手。

一、行政指导救济责任的产生原因

广义的行政指导救济，是国家法律所确定的、用于在行政指导的全过程中保护相对人合法权益的各项制度的总称，既包括在行政指导的决策、实施过程中为保护相对人合法权益所采取的各项预防性制度，也包括在行政指导实施完毕后，由于行政指导给相对人造成合法权益损害而采取的补救性制度。通常我们把前者称为事前救济，后者称为事后救济。狭义的行政指导救济仅是指后者。[2]本文主要是探讨对有关行政指导造成行政相对人合法利益受损的救济问题，即事后的责任承担问题，因此，笔者在此论述的只是事后救济。“有果必有因”，行政指导救济责任的产生缘于行政指导在制度层面和实践层面中存在的问题。

1、行政指导在制度层面和实践层面上存在的若干问题

行政指导的优越性在于它是一种非权力行政手段，得到相对人的认同便可形成行政机关所期望的行政秩序。因此，行政指导是现代国家发展经济、教育科学文化、保护环境等方面的有效行政手段。它本身的广泛应用可以进一步推进行政民主化，消除管理者与被管理者之间的抵触，减少行政摩擦，确保行政得以顺利进行。[4]但在我国，行政指导在起步上比较晚，发展上也比较缓慢，在立法领域，相应的法律规范匮乏；在实践领域，没有太多的成熟性经验可供借鉴。因此我国的行政指导不够成熟和完善，存在着诸多问题。

（1）行政指导立法相对滞后，没有统一的行政指导方面的实体性立法。

在我国行政指导实践中，有关行政指导的运行并没有统一的规范性依据，大多数有关行政指导的规范性依据散见于各单行法律、法规中。

论文关键词：行政指导；乡镇政府；村民自治；新农村建设

论文摘要：行政指导是政府依靠自身的信息和合法性优势，对公民提供指导，获得公民协力，以完成行政任务的一种手段。这种手段对于当前我国处理乡镇政府与村民自治的关系、构建适当的基层政府、推进农民的市场化进程具有重要的意义，今后有重点推进的必要。

当代行政法意义上的行政指导，出现于二战之后的日本，据信是由于受到美军占领当局的工作方式的启发而产生出来的，由于它符合了国家不干预到强干预再到软干预的历史潮流，因此日益受到各国的重视。

行政指导的定义目前在学术界尚未取得一致，但是达成了某些共识，例如：行政指导是行政机关职责范围之内的事情；行政指导是为了实现一定的行政目的；行政指导不具有国家强制力，是一种比较柔和的行政行为；行政指导在程序上具有某些灵活性；行政指导的绩效取决于相对人同意和协力的程度：等等。

笔者认为，即使在已有的理论共识的基础上，行政指导也应当成为乡镇政府的重要工作方式，今后有进一步加强的必要和可能。兹列举如下三个理由。

一、协调乡镇政府与村民自治的关系

摘要：《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中规定“不具有强制力的行政指导行为”不在行政诉讼的受案范围,从法治发达国家的经验和我国的实践来看,这里的不具有强制力的行政指导行为是行政指导的一种类型,因而“具有强制力”的行政指导应纳入行政诉讼,同时这里的强制力要件也会成为某些类型的行政赔偿诉讼的要件。在赔偿之诉的启动前提上,出于对行政指导造成的损害进行补救主要是一个私益救济而非公法评价问题,行政指导赔偿之诉不应以确认违法为前提。在赔偿之诉的构成要件上,应当根据几种行政指导类型构成要件上的不同,进行分类处理。至于内部行政指导,虽然在是否纳入行政诉讼上尚有待研究,但在赔偿问题上,由于其与损害间的因果关系是确定无疑的,所以纳入到赔偿之诉是理所当然的。可以参照《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国公务员法》和国外有关经验,追究作出内部指导的上级机关的责任,以实现权责统一。

关键词：行政指导;赔偿之诉;内部行政指导

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条:公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起诉讼的,属于人民法院行政诉讼的受案范围。……(四)不具有强制力的行政指导行为;……这一条规定似乎是拦在法院面前的一道屏障,阻断了对行政指导行为的司法审查和赔偿请求。然而,无论在实务界还是法学界,对这一条解释的争执从来就没有停止过,不少人认为虽然“不具有强制力”的行政指导行为不在行政诉讼的受案范围内,但是“具有强制力”的行政指导行为是不能排除在受案范围内的。也有人认为既然是行政指导,那么就当然存在不具有强制力的特征,司法解释中的“不具有强制力”是一个描述性修饰词,而非限定性修饰词。行政法中发展出“行政指导”的概念就是为了与那些具有强制力的行政行为加以区分,只有突出这一点,才能降低行政机关的法律风险,让它有更大的自由裁量空间,同时这也赋予了相对人自治性,使得行政法律关系的双方能够相互合作,共同应对快速发展的风险社会。行政指导的出现某种程度上意味着现代行政正在不少领域内由消极行政向积极行政转变。然而,任何一种“善治”的美好设想如果不辅以对“恶”的防范,我们就难以获得一份不偏离正轨的保险。行政指导也是如此。在这个问题上,理性的德国人倒是相当清醒,他们将与行政法律行为相对应的行政事实行为中分解出强制性事实行为和非强制性事实行为。行政指导在他们的语境中被称作“非正式行政行为”,归入事实行为门下,但无论这种非正式行政行为是否具有强制性,都与行政法律行为一道统称为权力行为,与民事行为相对,在司法审查时受到行政法和行政诉讼法的控制。德国人所坚信的理念是,有权力的地方就要防止腐败。谈到这里,似乎我们尚未切入本文的正题——行政指导的赔偿问题,但其实行政指导是否可以纳入行政诉讼的受案范围却是在我们研究赔偿所不可回避的问题。因为,直到目前为止,我们对行政行为侵权请求国家赔偿的前提仍然是确认违法(行政法上违法),行政指导行为是法律行为还是事实行为在我国仍存在争执,如果行政指导是法律行为,那么是否意味仍然必须首先满足行政诉讼受案范围的要求吗?如果行政指导不是法律行为而是事实行为,虽然可以直接提起赔偿之诉,但是因为它没有强制力,是否意味着无法建立起行为和结果的因果关系呢?下面,本文将由此出发,逐步分析对行政指导提起赔偿之诉所面临的问题。

1对行政指导提起赔偿之诉是否以提起行政诉讼确认违法为前提

如上所述,按照现行《国家赔偿法》,对行政法律行为和行政事实行为提起国家赔偿是采取不同路径的,前者必须首先确认违法,而后者则不然。于是,问题指向了识别行政指导是行政行为还是行政事实行为。这种做法无疑会将问题复杂化,因为准确地区分两者是一个非常困难的问题,我们不禁要问:这样的区分有充分的必要吗?或者,在提起赔偿之诉前,对任何一种行政行为的确认违法有必要吗?

我们比较了西方国家的赔偿制度,可以看出,例如日德美三国,尽管在制度上有很多差异,但在赔偿方面都有一个特点,即将行政行为的合法性审查与国家赔偿分开处理,这显然区别于我们国家将行为的违法性确认作为申请国家赔偿的必要前提。西方国家的制度设计实际上是区分了两者的价值取向,因为行政行为合法性审查是为了保证行为的公益取向,而国家赔偿则强调对公民个体利益的保护,前者立足于公,后者立足于私。这样做法的带来的结果是当某个行政行为在公法上没有或不能被确认违法时,受害的公民仍可能因为其违反私法获得救济。在这方面,有一个例子可以提供充分印证,[1]在日本鸟取县确认指教赔偿一案中,开发商在得到环保部门某负责人的确认指教后,违法侵占国家森林公园的土地,最后受到该县知事不予许可和恢复原状的命令。该县先违法指导后合法处分,虽然可以视为一个行为过程,但要根据当事人请求分步审查,对于违法指导进行公法上的复审确认违法已无意义,因为行为已经转化,但从其对当事人利益造成损失来看,在私法上确认违法还是有意义的,最后,法院认为:一方面,出于公益考虑,不能同意开发公司侵占国家森林公园;另一方面,出于当事人利益保护的考虑,又要让作出违法助成性指导的政府承担开发公司的信赖利益损失。可以说是公私并行不悖。与日本相比,德国是做得相当彻底而有前瞻性的,他们直接把国家赔偿放在民法典里,与行政法规范作了分离。

2012年，我局城市管理工作将继续以邓小平理论和“三个代表”重要思想为领导，进一步贯彻落实科学发展观，紧紧围绕县委、县政府的总体工作部署，以“效能城管、和谐城管”建设为目标，按照“科学、精细、长效”的管理标准，围绕创新执法理念、提升执法标准、服务民生需求为抓手，坚持从实际出发，以规范促服务，在服务中求发展，实现城市管理常态化、城区品位有提升、城管工作有成效。

一、加强队伍素质建设，打造一流城管队伍

按照半军事化管理标准管理城管队伍，开展经常性的思想政治教育和业务知识学习，不断提高执法人员的政治业务素质和执法才能，健全学习管理制度并严格执行。规范言行举止，努力打造威武之师、文明之师。严格督查，对不作为、乱作为、效能低下、损害城管执法形象的人员坚决予以处理。优化队伍结构，探究“一员多能、一岗多职”的人才，大力调动执法队员和协管员的工作积极性。加大队伍廉政教育，增强全局人员的廉洁自律意识和反腐倡廉意识，努力形成“以廉为荣”良好风尚。

二、推进规范化建设，健全法律保障体系

一要严格执法程序和行政案件审查程序。对行政处罚案件按照《行政处罚法》的要求，严格程序。并按照《市城市管理行政处罚自由裁量权适用规则及标准》，严格规范自由裁量权的行使，提高执法队伍依法行政能力和水平，维护公民、法人和其他组织的合法权益。二要进一步健全与公安、法院等沟通协作机制。努力解决行政处罚执行难的问题。三要严格执行行政执法人员证件管理制度。完善行政执法人员资格审查，做好资格培训和认证工作，确保执法人员100%持证上岗。

三、健全科学民主决策机制，落实执法责任制

努力提升开放形象、优化政务环境、建设人民满意政府，全力推动全县经济社会保持又好又快的发展态势。按照市政府总体部署，县政府决定在全县政府系统开展以促进解放思想、促进依法行政、促进提高效能为主要内容的行政工作“三促进”活动。现就有关事项提出如下意见：

一、行政工作“三促进”活动的主要目标

县域经济社会加快发展的坚强保障。全县政府系统要围绕发展大局，良好的政务环境。加强学习促进干部思想进一步解放，依法行政促进行政为进一步规范，健全制度促进行政效能进一步提高，推动全县各级行政机关工作人员思想观念明显转变、执行能力明显增强、行政效能明显提高、社会管理水平明显提升，全县上下创造一个开放、规范、高效的政务环境，推动全县经济社会继续在科学发展、加快发展、和谐发展的轨道上稳步前进。

二、迅速掀起新一轮解放思想的热潮

推动我前进的动力。全县政府系统要认真总结学习改革开放30年和先进县（市、区）经验，解放思想是正确行动的先导。深刻审视所处环境变化，深刻分析优势与不足，深刻反思思想精神状态，把思想从不适应、不利于科学发展的认识中解放出来，以新一轮思想大解放推动新一轮大发展。当前，要以深入查找、剖析和解决全县政府系统各级干部思想领域存在突出问题为重点，切实做到六破六立”即：破除小胜即喜的自满思想，确立慢进则退的忧患意识；破除封闭自守的狭隘思想，确立合作共赢的开放理念；破除无所作为的畏难思想，确立奋勇争先的进取意识；破除部门利益至上的本位思想，确立放眼长远的大局观念；破除敷衍应付的消极思想，确立雷厉风行的实干精神；坚决破除“见物不见人”片面思想，确立以人为本的发展宗旨。同时，要把解放思想与实际工作有效结合，着力突破思想观念、体制机制和土地、资金、技术、人才等因素制约，有效推进农民增收、旧城改造、项目建设、节能减排、民生改善等重点工作，切实改变全县经济发展总量不大、质量不高的现状，真正达到指导实践、推动工作的目的

三、进一步提高依法行政水平

1行政指导概述

1．1行政指导的起源和发展。根据行政执法行为是否带有强制性，行政执法方式可以分为强制性和非强制性的方式，也就是平常人们说的刚性方式和柔性方式，前者表现为行政检查、行政处罚、行政强制等形态，权力特征明显，显示行政意思主治；后者表现为行政指导、行政合同等形态，权力色彩平淡，需要相对人与行政主体的合意。行政指导是一种非强制性的执法方式。行政指导的兴起源自于日本二战后，由于经济受到二战的重创，行政强制手段对于萧条的日本经济及民众收效甚微，故而诞生了行政指导。在国际社会，随着行政模式由传统的秩序行政、管理行政逐步走向给付行政、服务行政等现代行政的情况下，行政指导作为一种柔软灵活的行政方式应运而生并逐步发展起来，并且“日益广泛运用于各国的经济与行政管理过程中”，例如日本、德国、美国和法国。但是，从总体来看，各国的行政指导立法迄今还比较零散、粗疏且发展不平衡，比较而言，日本是当今制定有关行政指导法律规范最多和比较完整的国家。1．2行政指导的概念和特征。行政指导是指行政机关在其职能、职责或管辖事务范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理的需要，适时灵活地采取符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的方法，谋求相对人同意或协力，以有效地实现一定行政目的之行为。简言之，行政指导就是行政机关为谋求当事人作出或不作出一定行为以实现一定行政目的而在其职责范围内实施的指导、劝告、建议等不具有国家强制力且不直接产生法律效果的行为。行政指导是改进和创新执法方式的重要内容之一，是构建法治政府、服务型政府最具有代表性的柔性管理方式。行政指导具有非强制性、示范引导性、柔软灵活性、方法多样性、选择多样性等特征。同时，行政指导行为必须遵循以下基本原则：合法性、正当性、自愿性和必要性原则。根据行政指导对象是否特定，将其分为抽象型（普遍性）行政指导和具体型（个别性）行政指导。政府作为一个公共管理者，其行政指导不仅仅是一种微观的、个别性调整手段，如示范、规劝、告诫、警示、提醒和约谈等方式，同时也应包括非拘束性（指导性）的行政规划、产业政策、信息等宏观性调整方式，还应包括遵循法律位阶原则，制定诱导性的法律规则等普遍性调整方式。当前，实行行政指导的国家大都认可其普遍性和个别性两种形式，只是在实务中有的国家主要是针对特定相对人而做出具体行政指导，有的国家则并行兼用抽象的和具体的行政指导行为。1．3行政指导在我国行政管理中的运用状况。21世纪初，行政指导在福建省泉州市等工商系统进行试点，后在总结经验做法的基础上，在全国工商系统以及江苏省苏州市进行了推广。目前国务院一些部委以及一些省市通过制定统一行政程序的地方立法或民族地方立法出台过一些行政指导法律规范，用于调整行政指导行为，如国家工商行政管理总局于2013年3月1日起施行部门规章《工商行政管理机关行政指导工作规则》；2008年10月1日起施行的《湖南省行政程序规定》第五章第二节为“行政指导”；2010年北京市在规范性文件《北京市人民政府关于进一步加强和改善行政执法工作的意见》中指出要全面推行行政指导，随后，行政指导在北京各个行政执法领域都有所实践。北京市工商管理局、城管等部门还出台了专门的规范性文件以及行政指导文书范本。截至目前，特别是在工商管理领域，以福建省泉州市、吉林省等地为代表的地方工商机关，在实施行政指导方面已经取得了非常显著的效果。这主要体现在改善与相对方的关系、帮助相对方发展、促进行政执法和提高行政效率等方面。同时，在行政管理实务中，行政指导作为一类新型的行政管理方式，由于在理论和实践中都还不太成熟，在行政指导的制度建设、程序规范以及监督约束方面还需要进一步完善。

2水行政执法实践中行政指导的现状及问题

2．1现状。在我国，行政指导毕竟是一种非强制性的起步较晚的行政管理方式，所以在水务管理领域的理论和实践方面都还不太成熟。目前，在水行政执法中，尚无调整行政指导行为的专项文件，但是上述行政指导行为在水务工作实践中已大量存在，既有针对不特定多数人的制定规范性文件的指导方式，也有针对特定相对人的提醒、建议、规劝、约谈等方式，并且起到了良好的效果。例如，提醒排水户按期办理排水证，集中约谈超标排水单位，规劝在禁止游泳水域游泳的人员。水行政执法实践中，行政指导主要适用于以下情形：（1）通过官方网站和服务窗口等平台向全民宣告相关信息和咨讯供民众知晓及参与，并提供便民服务。例如，在行政审批大厅发放《办事指南？，既可节省行政相对人办事时间，又可提髙行政机关办事效率。（2）指导帮助行政相对人完善涉水事务行为，预防或者避免行政相对人违反行政管理法律、法规、规章行为发生。例如，在北京市水务局层面，根据《取水许可和水资源费征收管理条例》和《北京市排水许可管理办法》，针对开办餐馆的单位制定相应的行政规范性文件，对这类商户的取水和排水行为予以事前指导。（3）法律法规虽赋予行政管理机关监管职责，但未明确监管措施和手段或处罚权在其他部门。例如，根据《北京市河湖保护管理条例》第三十二条，为了保护群众人身安全，在虽未禁止游泳、滑冰等水上活动但存在危险的水域，水政监察人员发放“致市民朋友的一封信”，宣传相关法律法规，劝阻野泳、野钓、野冰等危及生命安全的涉水行为。（4）与实施行政处罚相结合使用。在执法实践中，在“处罚与教育相结合”原则的指导下，执法人员处罚前、处罚中、处罚后一般都会对相对人做说服教育的工作。所以，行政处罚和行政指导一般存在这样几种情况：一是先指导，后不处罚；二是先指导，后处罚，之后再指导；三是先处罚，后进行指67导。例如，餐饮单位未安装隔油设施，经告诫并指导，行政相对人主动安装了隔油设施，因而依法对其不予处罚。又如，对于在河道管理范围内弃置、堆放阻碍行洪物体的无家可归、捡拾废品人员在进行了说服教育、规劝引导之后行政相对人纠正了违法行为，依法不予处罚，而且事后执法人员引导行政相对人到社会救助站寻求帮助。再如，在对私自接入公共排水管网排放污水的餐饮户进行处罚之后，执法人员多次协调市排水集团上门解决该餐饮户排水难问题，最终将其排水管线接入了市政污水管线。上述行政指导行为在水务管理中已普遍存在，并且效果良好，只是由于没有对于行政指导这一执法方式予以明确界定，这类行为被作为一般的监管行为来看待，或者在行政处罚案件中实施了，但是在执法文书中没有被体现出来。2．2存在的问题。2．2．1对行政指导的内涵和外延理解不统一。在水务工作实践中，对行政指导的理解和运用主要有两种：第一种是广义的用法，认为在执法中的一切指导、帮助行为都属于行政指导，包括在行政处罚、行政许可、行政强制案件过程中前、中、后的指导行为。第二种是狭义的用法，只将其限定在与行政处罚、行政强制、行政许可案件之外的、以指导形式结案的行政行为。作为执法方式之一的行政指导应取其广义还是狭义，还没有统一和明确。同时，对于行政指导具体包括哪些方式也没有统一的认识。这将不利于水行政执法中行政指导的开展和推进。2．2．2缺乏行政指导考核激励机制。对于水务执法实践中已经存在的大量的行政指导行为，包括市水务局层面的普遍性行政指导以及各被授权单位的具体行政指导行为，虽然做了大量的工作，起到了良好的效果，但是由于没有纳入依法行政考评体系，有碍于激发行政管理单位开展行政指导的积极性以及其作用的充分发挥。2．2．3缺乏相关规范性文件及文书规范。虽然行政指导这一新的执法方式在实践中已广泛应用，但是目前我国尚无调整行政指导行为的专项法律法规，仅有少数部委及一些地方政府推出的规范性文件。北京市、水利部还没有出台行政指导方面的政策文件，直接影响到这一执法方式的实践和推广。所以需要出台一些效力等级较高的法律文件作为实施行政指导工作的法律依据，使其规范化、制度化。

3界定和推广水行政执法中行政指导的措施建议

3．1明确水行政执法中行政指导的涵义，制定实施规则。当前人们通常在两种情境中使用“行政指导”一词。一种是广义的行政指导，包括在实施其他强制措施前、中、后过程中的一切指导行为。另一种是狭义的行政指导，与行政处罚、行政强制等同为执法方式的一种，作为一种执法方式在执法实践中予以推广运用。借鉴其他部门的做法以及结合水务系统的实际情况，建议将行政指导限定为在与行政处罚、行政强制、行政许可案件之外的、以行政指导方式结案的行政行为。在行政处罚等强制性措施前、中、后过程中实施的行政指导，不单独拿出来作为行政指导看待，但是应体现在行政处罚等案件的法律文书中，也是对“处罚与指导相结合”原则的肯定和激励。而且，借鉴理论研究和其他部门实践的基础上，可以在水务系统选取部分单位进行试点，逐步探索出适合运用水务行政指导的执法事项并予以明确，进而制定出相应的水务系统行政指导工作规则和文书范本，使水行政执法中行政指导在内容和程序上都有章可循，做到依法行政。3．2上级部门为行政指导提供政策支持和资金保障。如果北京市政府或者水利部能够及时给予法律和政策上的支持，将给予行政指导在水务系统的开展以大力推进。另外，开展行政指导，如果没有充足的资金投入，将难以保证得到积极开展，所以各级政府部门应该加大资金投入，排除开展过程中的物质干扰。3．3修订依法行政考核标准，将行政指导纳入其中。根据不同层级水政监察工作适用的行政指导不同的情况，例如在较高层级的水政监察机关抽象性行政指导的考核比例应大于基层水政监察机关的比例，应针对不同层级水政监察工作分别制定匹配的考核评定标准，使对水政监察工作的考核更加科学，一方面有利于形成行政指导的激励机制，另一方面也有利于形成对行政指导行为的有效监督。3．4积极开展调查研究和宣传培训。在开展行政指导的同时，应经常开展实践调查和问题研究，及时对行政指导工作进行调整和规范。而且，在水务行政指导推行的初期，应有计划、有针对性地组织学习培训，增强水务干部对行政指导的认知，进而依法适时地运用行政指导，提高行政效能，达到法律效果和社会效果的统一。水务系统在推行行政指导的同时，应认识到行政指导行为作为一种非强制的柔性管理方式，是在督促行政机关依法行政、减少违法行为的目的之下，与刚性管理手段相辅相成、各有功用、配套使用的柔性管理手段。柔性手段不是和刚性手段截然对立的，不是有了柔性手段就不用刚性手段，而是要在坚持管理与服务并重、处置与疏导结合，实现法律效果与社会效果的统一的原则下，逐步形成以人为本、刚柔并济的行政管理和行政执法模式，提升管理和服务效能，引导当事人自觉遵守法律法规，及时化解矛盾纷争，促进社会和谐稳定。

为做好机关效能建设的各项宣传工作，推进机关效能建设工作深入开展，现特制定单位效能建设宣传工作实施方案。

一、指导思想和任务

以县委七届七次全会、县创建一流发展环境大会和全县机关效能建设动员大会精神为指导，紧扣进军“全省十强县”目标，围绕大发展、大建设、大环境任务，落实“三个服务”理念，增强“两情”，改进“两风”，综合运用宣传手段，努力形成单位全体同志人人皆知、自觉投身、各窗口单位大力支持的浓厚氛围，强力推进机关效能革命，打造一流政务服务环境。

二、宣传重点

宣传的主要内容包括四个方面：大力宣传机关效能建设的重大意义、总体要求、工作目标和进展情况、取得的实际成效；大力宣传“四条禁令”、“三项制度”执行良好的典型和社会监督的成效；大力宣传窗口创新审批新流程，简化审批程序，特事特办的新举措、新机制和新成效；大力宣传全县政务环境建设的新思路、新机制、新举措和新成效。

三、宣传安排

第一条为规范行政指导行为实施，促进依法行政，维护行政相对人的合法权益，提高行政管理效能，根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》、苏州市《法治苏州建设纲要》、《苏州市建设法治政府行动计划》和《关于全面推行市容市政管理行政指导工作的意见》的要求，结合市容市政管理实际，制定本办法。

第二条本办法所称行政指导，是指市容市政管理机关在行政管理过程中，基于国家法律法规的规定、原则及立法精神和政策规定，立足市容市政管理职能，针对不同情况，适时灵活地采取指导、提示、劝阻、建议等非强制性方式，谋求行政管理相对人的同意或协助，引导其做出或不做出某种行为，以有效实现一定行政目的的行为。

第三条市容市政管理机关应当依法实施行政指导，不得超越其法定权限和管辖范围。

第四条市容市政管理机关实施行政指导，采取的方案、方式应与行政指导的目的具有必要的和合理的联系，行政指导行为应基于正当、合理的考虑，内容应当适度，合乎情理，并且具备可行性和有效性。

第五条市容市政管理机关实施的行政指导应当公正、规范，同一事项的行政指导不因相对人的身份、经济状况、社会地位的不同而给予不同的指导。实施的行政指导事项、形式等内容应当对行政管理相对人公开，切实保障公民、法人和其他组织的知情权。

第六条市容市政管理机关实施行政指导要以人为本，充分尊重相对人的意愿，通过说理，使行政管理相对人认同和自愿接受，达到预期的管理目的。相对人拒绝接受行政指导的，市容市政管理机关不得对其采取或变相采取强制措施以及其他不利于相对人的行政处理行为。