行政刑法范文10篇

本文作者：杜娟工作单位：吉林大学

在当前经济危机形势下，维护社会的稳定和改善民生具有重要的战略意义，尤其是如何维护社会的稳定，落实科学的发展观，实现整个社会平稳、和谐的前进。刑法中的一些行政犯罪在维护社会稳定方面起到尤其重要的作用，对这些犯罪的正确审判能够促进法治的发展，是社会和谐发展的重要法治保障。

一、问题的提出

2008年10月28日，长春市公安局交警支队车管治安派出所接到举报：有人在车管处附近买卖伪造机动车牌照。当日15时许，警方将宫、刘等人抓获，并从宫处收缴伪造机动车号牌六副。2008年11月1日，警方将王和张二人抓获，缴回造假车牌模具、材料、反光膜等物品。经审查查明，被告人王在2006－2008年间，在不到两年的时间里共伪造机动车牌300余副，获利3万余元。其中被告人宫在王处购买假车牌约160副，卖出后非法获利3000余元；被告人张从王手处购买假车牌约100副，卖出后非法获利1000余元；被告人刘从宫处购买假车牌6副，卖出后非法获利60元。2009年4月21日，长春汽车产业开发区人民法院对王等4人公开宣判，王犯伪造国家机关证件罪，被法院判处有期徒刑5年；宫、张、刘因犯买卖国家机关证件罪，分别被法院判处有期徒刑4年、3年、1年。经该案主审法官介绍，将机动车号牌定位国家机关证件，对伪造买卖机动车号牌行为使用《中华人民共和国刑法》第280条来定罪量刑，这在全省是首例。根据《中华人民共和国道路交通安全法》规定，机动车辆证件不仅包括机动车登记证书，行驶证等证书，也包括号牌，这些都是机动车的合法证件。车辆号牌是公安机关专属制发的机动车合法权属及使用的证件之一，是与行驶证书同时使用并起相同证明作用的法定证件，是公安机关依法管理机动车辆的凭证和手段，它与行驶证配套颁发，缺一不可，它以外挂在机动车上的形式，与行驶证一同起证明机动车合法性的作用。根据法律规定，除公安机关以外的任何单位和个人都无权制作、销售机动车号牌。而本案被告人明知伪造和买卖机动车号牌违法，却大肆伪造和贩卖，因此用刑法此条款定罪是适当的。［1］然而，本案被告人王、张的辩护人认为该案的关键在于“机动车号牌”不属于刑法意义的“国家机关公文、证件、公章”，依照刑法法无明文规定不为罪和禁止不利于行为人的类推解释的基本原则，本案适用刑法第280条量刑不妥，本案应该属于治安管理处罚法的适用范围。这一观点成为庭审中控辩双方辩论的焦点问题。该案不仅让我们产生如下疑问：⑴为什么在法律已经有明确界定的前提下还会出现争议；⑵行政法与刑法的界限到底在哪；⑶是否一句法无明文规定不为罪，就可以成为那些已经给人民群众利益造成极大伤害的人逃脱人民追究其责任的救命稻草；⑷在涉及人民群众根本利益方面，我们如何在保持刑法相对稳定性的同时兼顾社会生活的发展与变化。在笔者看来，解开上述疑问的唯一途径就在于我们如何运用行政犯的视角去解决成文法体制下刑法条文的机械化与行政法规灵活性之间的矛盾。

二、我国关于行政犯的立法现状

（一）刑事犯与行政犯

本文作者：陈奇伟胡祥福工作单位：南昌大学

自德国刑法学家、行政刑法之父郭特希密特(J1Goldschmidt,又译为高尔德修米德)在其192年出版的5行政刑法6(Verwal-tungsstrafrecht)著作里首次提出行政刑法这一概念以来,行政刑法的界域等问题就一直是法学界争论不休的论题。我国学界开始注意到行政刑法是在1989年国际刑法学协会第十四次大会召开之后,但出版的著作和发表的论文并不多,研究水平基本处于萌芽和初始阶段[1],争论的焦点也主要集中在行政刑法的界域等相关问题上。根据5辞海6的解释,界域一词主要是指事物的分界和区域。就法律而言,就是指法律的分界和法域,而法律之间的分界是指不同的法律有不同的规范对象。因此,行政刑法的界域也就是要确定行政刑法的法域及其规范对象。

一关于行政刑法所属的法域

关于行政刑法所属的法域,学界存在三种观点,即刑事法域说、行政法域说和行政法域与刑事法域双重法域说(或独立说)[2](35页)。笔者认为,行政刑法应当属于刑事法的范围。我国学者对行政刑法属于刑事法域从形式、程序、实质等法理角度作了很好的论述[3],本文试从行政刑法一词的语法逻辑的角度,结合我国法制的实际,进一步说明行政刑法属于刑法范畴,是刑法的一个重要的组成部分。行政刑法一词从语法上讲,词根是刑法,刑法是行政刑法的中心词,行政则是行政刑法的修饰和限制成份,即定语。这从语法上可以说明,行政刑法只是刑法的一个组成部分,是刑法的一个子部门。本文并不赞成行政刑法是一种特殊的、具有双重性的法律体系(正是在这个意义上,行政刑法才有-行政.与-刑法.之名)[4]的观点,因为按照此说法,行政与刑法是并列关系,那么行政刑法应该可以叫做刑事行政法了,如果这样,刑法作为保障法、后盾法的地位就会发生动摇。从逻辑上看,行政刑法概念的属概念是刑法,行政则是行政刑法概念的种差,刑法除了行政刑法外,还有诸如固有刑法(普通刑法)、经济刑法等,据此,也可以说,行政刑法除了其行政种差外,还具有刑法的一般属性,是刑法的一个分支。因此,按中国的语法习惯和逻辑方法分析,可以确定行政刑法属于刑事法域。从法制建设实际看,刑法是我国所有法律的后盾法、保障法,是一个独立的法律部门,是对第一次规范(民事法、行政法、经济法等)所保护的法益进行强有力的第二次保护,是对不服从第一次规范的行为规定科处刑罚的第二次规范[5]。行政刑法正是在行政法这种第一次规范的力量难以完成保护行政法益的任务时,以补充行政法规范的目的所设立的第二次规范。我国法律体系分类的标准主要是法律的调整对象和调整方法。依据法的调整对象,可以将我国法律体系中的第一次规范划分为民事法、行政法、经济法等法律部门,刑法作为上述第一次规范的保障法,因为其独特的刑罚调整方法,而成为一个独立的法律部门。如果将行政刑法独立,那么法律体系的分类标准又怎么确定?而且如果行政刑法要独立,则依同理经济刑法、普通刑法等势必也要独立,如此刑法作为一个传统的独立法律部门的地位将会丧失。进而推之,取消刑法这个法律部门也具有合理性,其结果是将相关的刑法规范全部在相应的第一次规范中加以规定,这显然违背了我国法律体系建构的实际,也与世界各国的法律体系划分理念相悖。从我国现有的行政刑法的表现形式来看,主要有刑法典、单行刑法中的行政犯罪与刑罚规范以及行政法律中的附属刑法规范。刑法典、单行刑法中的行政犯罪与刑罚规范属于刑法,这是毫无疑问的。行政法律中的附属刑法规范,从形式上看不是刑法,但从实质上讲,仍然是刑法规范。因为无论从刑法作为保障法的特征还是从附属行政刑法规范的结构、调整方法和适用司法程序上看,皆具有刑法的基本性格,行政刑法应属于刑法范畴[6]。德国等欧陆国家之所以将行政刑法界定为行政法,主要是因为他们的犯罪观和刑法观与我国根本不同,他们对犯罪和刑罚均作广义理解,凡违反法律禁止性规定或命令性规定的行为都是犯罪,即行政不法(行政违法)和刑事不法(刑事违法)都属于犯罪;一切具有刑罚性格的法律效果包括刑事刑罚、保安处分、行政罚等都被认为是刑罚。而我国目前对犯罪和刑罚均作狭义理解,将一般的行政违法与行政犯罪、刑罚与行政处罚严格加以区分。如果将我国的行政刑法界定为行政法,除了从我国的语法习惯和逻辑方法上讲不通外,还势必混淆一般行政违法与行政犯罪、行政处罚与刑罚、行政权与司法权的界限,严重脱离目前我国的法制实际。因此,将行政刑法确定为刑事法域,是刑法的一个部门,既符合我国的语法逻辑,又与我国的法制实际相融。当然,行政刑法除了属于刑法的分支外,行政刑法还可以分为更小的分支,如环境刑法、军事刑法、公安刑法、卫生刑法等等,这也完全与我国法律体系的结构划分一致。

二5违法行为矫治法6的立法应

定位为行政刑法由于行政刑法所属法域的争议,导致对行政刑法的研究对象也有很多不同的观点[2](75页)。既然我们确定行政刑法属于刑法,按照刑法研究对象的理论,我们认为行政刑法应以行政犯罪及其刑事责任为研究对象。但是,应当将行政犯罪及其刑事责任作扩大解释,除了现有的刑法典、单行刑法中规定的行政犯罪和刑事责任以及附属在行政法中的行政犯罪和刑事责任外,还应将今年全国人大列入五年立法规划的5违法行为矫治法6定位为行政刑法,作为刑法体系中的一种刑事特别法。在这里,我们不打算对现有的刑法典、单行刑法中规定的行政犯罪和刑事责任规范以及附属在行政法中的行政犯罪和刑事责任规范进行探讨,也不打算对5违法行为矫治法6纳入行政刑法范畴的理论根据进行研究,仅就5违法行为矫治法6应纳入行政刑法提出一点立法的思路。将5违法行为矫治法6纳入行政刑法的范畴,不是要将行政法规范中规定的一般违法行为全部纳入行政刑法的范围,混淆行政法与行政刑法的界线,而仅仅是要将5违法行为矫治法6需要矫治的违法行为犯罪化。因为我国目前犯罪的面太窄,我国欠缺的不是非犯罪化,而是犯罪化[7]。犯罪化与非犯罪化是同步的刑法观念,刑事法范围不断地将一些新形式的危害行为纳入,同时将一些传统的已无多大危害性的行为摒弃。现代西方经济刑法膨胀,就是犯罪化的实例,其实质上就是把一些新形式的严重行政违法行为规定为犯罪。因此,将5违法行为矫治法6规定的违法行为犯罪化,既符合国际社会的犯罪理念,也是保障我国日益复杂多样的社会关系和行政管理秩序的需要。我国的5违法行为矫治法6可以借鉴日本的5轻犯罪法6和香港的5简易程序治罪条例6的规定,引进西方国家的轻罪概念,将5违法行为矫治法6需要矫治的违法行为界定为轻罪,而将刑法典、单行刑法中的行政犯罪规范和附属在行政法中的行政犯罪规范规定的行政犯罪界定为重罪,均纳入行政刑法的研究范围。轻罪化主要是将那些实施了不宜刑罚处罚的轻微犯罪行为或多次违反治安管理处罚条例而一般以治安行政处罚又难以达到预期效果的行为予以轻罪化,轻罪化的目的就是要区分5违法行为矫治法6矫治的违法行为与施以行政处罚的一般违法行为,同时又与传统的行政犯罪相分离。轻罪化还有利于对上述违法行为进行矫治。既然将5违法行为矫治法6需要矫治的违法行为轻罪化,就要为此类违法行为设计相应的刑事责任。我国目前承担刑事责任的主要方式有刑罚、非刑罚刑事制裁、单纯的有罪宣告三种主要形式。对于传统的行政犯罪即重罪依照现有刑法追究刑事责任适用刑罚,这是毫无疑问的,也是行政犯罪实现刑事责任最基本、最主要的方法,但不是惟一的方法。由于行政犯罪随着社会经济的不断发展而日益多样化、复杂化,社会危害性和犯罪人身危险性也各不一样,因此,我们有必要把行政犯罪分为重罪和轻罪。轻罪往往不需要判处刑罚而通过一些非刑罚刑事制裁方法就能达到预防行政轻型犯罪的目的。这种非刑罚刑事制裁就是在5违法行为矫冶法6中规定除刑罚以外的其他强制教育和矫治犯罪等各种刑事制裁方法。轻罪化和非刑罚化也正是我国新5刑法6颁布之后刑法改革的主流思想,这种非刑罚刑事制裁在性质上属于刑事制裁,而非行政制裁,因而必须司法化,可以依据刑事诉讼程序由相关机关提出申请,人民法院作出裁决,检察机关进行监督。鉴于5违法行为矫治法6是人大代表们针对废除已经不合时宜的劳动教养制度提出来的,如果将劳动教养制度取消,那么,对其原来适用的违法行为就缺乏相应的制裁措施,会出现立法上的断层,但将其纳入刑罚体系,又有违轻罪化和非刑罚化的思想。因此,建议借鉴西方国家的保安刑制度,在将5违法行为矫治法6需要矫治的违法行为定性为轻罪的同时,将劳动教养改革为保安处分,并将轻罪的处罚保安处分化,纳入行政刑法责任体系,作为非刑罚刑事制裁的主要方法。对违法行为(轻罪)矫治司法化和保安处分化,既是现代法治社会的基本特征,也是完善我国刑事责任体系的需要。

本文作者：苏海健工作单位：山东工商学院

行政刑法的概念界定及法律属性目前在我国学界尚存争议,因此,欲就行政刑法立法上存在的问题进行探讨,首先需要厘清何谓行政刑法。

一、我国行政刑法的概念与性质

(一)我国行政刑法的概念界定行政刑法一词源于德文Verwaltungstrafrecht。由于德文strafe既可译为刑罚,也可译为处罚、惩罚,因此在字面上看,Verwaltungstrafrecht译为行政刑法、行政刑罚法、行政处罚法均无不可。正是语言翻译上的因素,加之各国法律体系、法律文化、犯罪观念存在不同,行政刑法在不同国家具有不同的内容。受其影响,我国学者对行政刑法的概念也有多个不同表述。笔者在此主要是从行政刑法的规制对象及学科定位的角度,对我国行政刑法概念的代表性观点归纳为以下几种:(1)行政刑法是国家基于社会防卫的目的,以各种处遇措施对违反社会秩序的行为或倾向施以制裁或进行矫治的法律体系。[1](2)行政刑法是国家为维护社会秩序保证国家行政管理职能的实施而制定的有关行政惩戒的行政法律规范的总称。[2](3)所谓行政刑法就是国家为了实现行政管理目的,维护正常的行政管理秩序,规定行政犯罪及其刑罚的法律规范和劳动教养法律规范的总和。[3](4)行政刑法就是国家为了维护正常的行政管理活动,实现行政管理目的,规定行政犯罪及其行政刑法责任的法律规范的总称。[4]观点一对行政刑法的界定,规制范围最广。按该定义,行政刑法的规制对象违反社会秩序的行为或倾向,既包括一般的行政违法行为,又包括犯罪行为,甚至从字面表达上看,还可以将道德秩序等各种非法律秩序包括于内,此外,还包括违反社会秩序的倾向。行政刑法的规制手段各种处遇措施,既包括行政制裁,又包括刑事制裁以及特殊的矫正措施,乃至国家可以采取的其他任何处遇措施。该定义没有明确界定一个可行且合理的行政刑法的规制对象和规制手段,是不妥当和不现实的。观点二将行政法中有关行政惩戒的部分定性为行政刑法,应是借鉴了德国模式。在德国,行政刑法是关于行政不法及其行政罚的法律规范,其地位类似于我国的行政处罚法。笔者认为,行政刑法规制的是行政犯罪行为,我国的犯罪观与德国明显不同,我国的犯罪概念由刑法典明文规定,犯罪行为由刑法予以规制,这已是成熟且成型的法律制度,这种条件下如采德国模式,将我国的行政刑法与现实中的行政处罚法等同起来,不仅没有实际意义,亦恐有害。此外,行政惩戒在行政法上有其特定含义,通常是指对公务员的违法违纪行为依法给予行政处分。该定义将行政惩戒与行政制裁混同,显为不妥。观点三与观点四相比,在行政刑法的范围中包含了劳动教养的相关规定。仅就概念而言,采第四种观点较为合理。劳动教养制度作为当下争议极大的一种行政处罚制度急需改革,该制度是研究我国行政刑法无法回避的重要部分。但界定行政刑法的概念,是否有必要把劳动教养单独加于概念之中则值得商酌。当我们给一个法学分支部门下一个概念时,应当是能够通过概念就可以把握该法学部门区别于其他法学部门的基本特征,而不是能够通过概念明了该法学部门学科当下研究的最热门问题是什么。所以将劳动教养单独列于概念之中是不妥当的。综上,所谓行政刑法,是指规定行政犯罪及其行政刑罚的法律规范的总称。其中,行政犯罪是指违反国家行政管理法规,破坏国家行政管理秩序,依照刑法应当承担刑事责任的行为(1);行政刑罚则指行政犯罪人实施行政犯罪行为后依法应当承担的刑事强制性制裁方法。(2)

(二)我国行政刑法的性质关于行政刑法的性质定位有行政法说、刑事法说及双属性说等三种观点。行政法说认为,行政刑法应当归属于行政法。其代表人物为德国的行政刑法理论的奠基人郭特希密特,我国学者亦有持此说者。[2]刑事法说认为,行政刑法应当属于广义的刑法范畴,如日本学者福田平认为:行政刑法与固有刑法的指导原理相同。由于固有刑法的诸原则大多在行政刑法中是妥当的,故行政刑法并非只是与固有刑法的形式相同,而是形成统一的刑法的一个部门。,,应认为行政刑法是作为刑法的特殊部门属于刑法。(3)我国也有学者认为:我国的行政刑法规范,是分散在刑法典、单行刑法与行政法律的刑事责任条款中,而刑法典、单行刑法与行政法律中的刑事责任条款都属于广义的刑法的范畴,因此,行政刑法自然也是广义的刑法的一部分了。[4]双属性说认为行政刑法同时具有行政法属性和刑事法属性,具体表现为:(1)惩罚对象上的双重性。行政刑法的惩罚对象是行政犯罪,行政犯罪具有违反行政法和违反刑事法的双重违法性。(2)法律责任上的双重性,即行政犯罪引起的法律责任包括行政责任和刑事责任。(3)法律渊源上的双重性。无论是集中规定在刑法典中的行政刑法规范还是分散规定在单行刑法和行政法律法规中的行政刑法规范,均不同于一般意义上的行政法规范或一般意义上的刑法规范,而是兼顾行政法与刑法两种性质的特殊意义上的行政刑法规范。(4)指导原理上的双重性。行政刑法在立法与司法活动中,应当兼顾行政法与刑法的基本原理。[5]笔者认为我国行政刑法不是行政法属性。前已述及,德国的行政刑法与我国的行政处罚法相若。在我国,行政处罚法毫无疑问是行政法属性,因此,我国学者采行政法说将行政刑法界定为行政法属性,实际上是将德国行政刑法的定义移植于我国的行政处罚法之上,此种作法有害无益,笔者并不赞同这一观点。就我国目前而言,行政刑法具有刑法属性,双属性说不能成立。这是因为:(1)从规制对象看,行政刑法的规制对象是行政犯罪而不是行政违法。虽然行政犯罪同时具有行政违法属性,但行政刑法关注的是行为的犯罪属性,行政法关注的才是行为的行政违法属性。(2)从渊源来看,行政刑法的渊源有刑法典、单行刑法中涉及行政犯罪与刑罚的规范、以及行政法中的附属刑法规范,上述渊源均为刑法渊源,附属刑法也不例外。(3)从调整方法看,行政刑法主要追究行政犯罪人的刑事责任,以刑罚作为主要制裁手段。(4)从适用程序看,追究行政刑法责任适用的程序法主要是5刑事诉讼法6,只能通过刑事诉讼程序由法院进行。

二、我国行政刑法的立法不足

本文作者：李晓明工作单位：苏州大学法学院

行政刑法是规定什么是行政犯罪,具体的行政犯罪罪征,以及最终依据什么样的罪责关系确定行为人承担何种行政刑法责任的法律规范的总和。目前,我国行政刑法还存在着许多问题,其中最需要关注的是:一方面,受传统法律文化观念的影响,我们总是想搞大而全的法典(如刑法典),忽视了法律关系与法律性质的互相协调、衔接与配合,在行政法与刑事法之间出现一些矛盾、交错与混乱,突出表现在劳动教养问题上,以及刑法典中普通犯罪的稳定性与行政犯罪的易变性间的冲突等;另一方面,社会的发展,尤其是我国市场经济的逐步建立和完善,使得原有的法律体系及法律部门划分已不能完全适应新情况的需要,如果从保持普通刑法典的稳定性方面来考虑,不仅应当改变一典通揽的状况,而且需要重新设计与调整行政刑法规范体系及法律部门的设置。故我们认为,我国行政刑法需要有一个逐步建设、完善和发展的过程。

一、我国行政刑法的现实冲突

(一)立法冲突:稳定性与易变性

稳定性是每一部法律永恒追求的重要价值目标之一,刑法规范和行政刑法规范也不例外。这是因为,法律具有引导和规范人们行为的重要功能,它以大量的法律规范告诫人们不能做什么或禁止做什么。如果刑法规范和行政刑法规范缺乏相当的稳定性,或者朝令夕改,将起不到规制和引导人们行为的作用,人们在刑法和行政刑法面前就会显得盲然和无所适从,甚至根本无法预测自己的行为后果。所以,法律包括刑法和行政刑法在一定时期内必须具有相当的稳定性。当然,法律的稳定性是社会对法律的一种需求,或者说是长期以来人们对法律的一种主观追求和愿望。从客观情况来看,法律包括刑法及行政刑法的渐变性也是显而易见的。但相对来讲,受传统刑法的特性及人类社会长期积淀的影响,以及规制人类社会秩序方式的进程本身较为缓慢,有关规制社会伦理层面、涉及社会治安秩序方面的犯罪类型及法律规范较为稳定;而距离传统社会伦理层面较远,在现代社会尤其是与市场经济秩序有关的行政犯罪及经济犯罪,往往表现出较大的易变性。特别是随着工业革命、科技革命、信息技术及管理技术的突飞猛进,在社会发展与社会管理的进程中,新出现的破坏现代社会管理秩序及市场经济秩序的犯罪现象、犯罪类型和具体犯罪行为日益翻新,甚至在破坏方法、破坏程度及损害结果上也不断变化,极易导致该方面的法律规范(主要是行政刑法规范)与现实社会的情况不相适应。如此就出现了一些立法上的矛盾:一方面,传统刑法在法律技术的层面上具有相对的稳定性,这是由其自身所规定犯罪类型的特点决定的,也只有这样,才能更加充分或最大限度地保持法律的一致性和公正性;另一方面,行政刑法在客观需求上又具有相对的易变性,这显然是由现实社会的具体情况决定的,尤其是随着现代社会的快速发展,行政犯罪与经济犯罪不仅在类型、手段上日益翻新,在数量上也日益剧增,如此也就必然引起立法上的不断更替与转换,使其易变性的特点日渐突出。这种矛盾比较集中地体现在行政犯罪和经济犯罪的类型上,而与传统的社会治安秩序方面的犯罪类型关系并不大。即我们所讲的易变性的犯罪类型与内容,主要反映在现代化的行政管理与日益发达的市场经济秩序管理当中。这是在我国现行刑法典的内容层面上存在的矛盾。通常意义上所讲的传统刑法,是相对于现代刑法而言的,二者具有各自鲜明的时代性。而我们这里所讲的传统刑法,显然是相对于行政刑法而言的,二者的不同更多地反映在内容上。具体来讲,我们这里所讲的传统刑法是基于古今中外人类一般伦理道德的理念,即针对传统自然犯罪(如杀人、盗窃、抢劫、放火等)建立的刑法规范,集中体现在社会治安管理方面的自然犯罪;而行政刑法所规定的行政犯罪,同这些传统犯罪有着相当大的区别,更多的是基于社会的行政管理与经济秩序管理而作出的否定性评价,集中体现在非价值判断上的法定犯罪,与传统的人类伦理道德观念没有必然的联系。就传统刑法来说,其刑法规范及犯罪类型的规定是相对稳定的;就行政刑法来说,其行政刑法规范及犯罪类型的规定具有较大的易变性。如此,将二者规定在同一个刑法典中,必然导致相互之间的矛盾,最终导致刑法典频繁修改和单行刑法不断出台。另外,在行政刑法立法的技术层面也存在着大量的矛盾。一方面,散在式立法与法典化立法之间存在着立法模式上的矛盾。如1997年刑法虽然在附件一和附件二全部或部分地废弃了一些行政刑法规范及文件,但大量有效的散在式行政刑法规范中所指认的行政刑法条款已因1997年刑法的修改变得相当混乱,甚至至今立法尚没有对这些仍然有效的行政刑法规范进行系统整理和编纂,而这必然造成行政刑法立法技术层面上的诸多矛盾。另一方面,在行政刑法的立法体制上也存在矛盾。我们知道,根据宪法和立法法的有关规定,对于基本法的法律规范(包括刑法和行政刑法)只有全国人大及其常委会才有权确立和修改,而刑法及行政刑法和刑事责任条款几乎在法规和行政规章中均可随意规定和设立,这显然不符合立法权限,也没经过合法授权,故极易造成刑事责任条款及行政刑法责任条款确立上的混乱与冲突。另外,单就刑法和行政刑法而言,原则上制定和修改权在全国人大,但依我国刑事法治20多年的经验,全国人大常委会对刑法和行政刑法的内容修改甚大,尤其是涉及人身自由的许多条款,某些法律修正案都违背了刑法典的原意,这应当引起我们的高度重视。因为刑法典是全国人民代表大会2(XX)多人通过的法律,之后几十个人就可以随意修改20以)多人通过的法律,尤其是那些违背立法原意的修改,这都不能不引起我们的担心。我们建议,对全国人大常委会的刑法及行政刑法修改权适当限制,即不违背刑法典立法原意的内容可以修改,违背刑法典立法原意的内容应提交全国人民代表大会进行修改,以确保立法的公正性和严肃性,也以此减少修改中出现的诸多矛盾与冲突。此外,有些行政刑法在立法内容上也存在冲突。主要表现为:(l)大量的刑事责任条款及行政刑法责任条款在刑法典中并无与之相对应的罪名,包括上面提及的,由于1997年刑法典的全面修改,给这种对应造成了极大的混乱;反之亦然,刑法典中规定的刑法和行政刑法的内容,包括罪状、罪名,在有些行政法和其他基本法律法规中也难以找到出处,相互不对应与脱节现象相当严重。从法律关系上讲,触犯行政法是行政犯罪的重要前提,而刑法及行政刑法又是行政法及其他基本法律、法规的有效保障,如果脱节,大量刑法责任条款将陷于一种形同虚设或苍白无力的境地,行政犯罪也可能由于在行政法上找不到出处而失去认定前提。(2)刑法、行政刑法及行政法规范的内容相互重复、冲突及法条竞合现象到处可见。(3)在附属性刑法及行政规范中,大量20世纪80年代前确立的刑法责任及行政刑法责任条款不能适应新形势下的需要。如1982年的《锅炉压力容器安全监察暂行条例》,虽然至今仍然有效,但与时展的脱节已相当严重。(4)适用法律原则上的冲突。1979年刑法适用期间,在一些基本法律、法规中大量存有适用类推的刑法责任及行政刑法责任条款;而1997年刑法生效后,这些条款仍然存在,如何处置还是个问题。

(二)司法冲突:协调性与脱节性

本文作者：张剑工作单位：北京市朝阳区人民检察院

经济犯罪是指在商品经济的运行领域中，为谋取不法利益，违反国家法律规定，严重侵犯国家管理制度、破坏社会经济秩序，依照刑法应受刑罚处罚的行为。按照我国《刑法》规定，经济犯罪包括《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”、《刑法》分则第八章规定的“贪污贿赂罪”《;刑法》分则第五章规定的“侵犯财产罪”中的、“职务侵占罪”和“挪用资金罪”等罪名和全国人大常委会在《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》中补充规定的骗购外汇犯罪等。我国社会主义市场经济的迅猛发展，经济犯罪在犯罪圈中层出不穷，大有日盛一日之趋势。这一点在中国尤为突出，因此如何有效惩治、预防经济犯罪，已经成为刑法研究的热点之一。死刑是以剥夺罪犯的生命为基本内容的刑罚，是整个刑罚体系中最为严厉极端的刑罚。但是，随着人权保护观念日益增强，人们普遍意识到死刑剥夺的是公民最为宝贵的权力——生命权，我们在适用死刑的过程中，对死刑的认识不断深化，同时对死刑在刑罚体系中的必要性也发起了挑战。在国际社会上，人权意识不断发展，使得限制、减少死刑的适用并逐步废除死刑的思想已经取得国际社会的共识。当代西方大多数国家和地区都已经废除了死刑，如德国、意大利、法国、美国的部分州以及我国的香港、澳门地区；有的国家虽然还有有死刑但已经不适用于经济犯罪，如俄罗斯、日本等;而保留死刑并可适用于经济犯罪的国家只占一小部分。中国的刑罚体系中，对于不同经济犯罪可以适用从管制到死刑的不同等级的刑法措施，以此实现在具体案件中的罪责刑相适应。但是，经济犯罪，由于其非暴力型、贪利性等特点，在行政犯中属于比较典型了一类犯罪。我国正处于死刑废除历程中的限制适用阶段，由于特殊的国情和法律文化，在现阶段保留死刑是有必要的。《中国人民共和国刑法修正案（八）》中已经废除了13个经济性非暴力犯罪的死刑，我认为还有必要在今后的立法中逐步废除其他经济犯罪死刑。

一、经济犯罪的行政犯特征

在行政刑法的视角中，经济犯罪是行政犯罪的一大子项犯罪类别。它是法定犯，具有法定犯的特征。从这种特征进行分析，我们可以看出在经济犯罪中废除死刑是有可能的。法定犯，亦称人定犯，是与自然犯相对的一种犯罪类型，是指从特定法律的规定实施开始被认为是危害社会的犯罪行为。一种行为是否构成犯罪，会因不同国家或不同时期的法律规定而有所差异。同一种行为在一国或一个时期被法律规定为犯罪，但在不同国家或不同时期则可能被视为合法行为，这种被特定的法律规定为犯罪的行为就是法定犯。经济犯罪这种法定犯具有“双重违法性”，这是其罪典型的特征，均以违反一定的经济法规或行政法规为前提。行为人产生刑事责任的前提是行为人要因违反经济行政法而承担行政责任。这也使得行政犯罪在认定上表现出与其它自然犯不同的特点。正是因为经济犯罪这种“双重违法性”，它在自然的伦理上并不是“恶”，而是由于法律的否定而成为“恶”，它与行为本身在伦理上就是“恶”的自然犯，区别很大。而且，经济犯罪这种法定犯的社会危害性与自然犯的社会危害性不同，表现出更大的变易性，换言之，法定犯犯罪圈的大小总是与时代的变迁和政策的变动密切相关。之所以如此，其原因就在于法定犯是以违反行政、经济法规为前提的，而行政、经济法规会随着社会的变迁和经济的发展不断的变化，当某一行政、经济管理活动发生变化时，行政、经济法律和法规的内容也必然随之发生变化，于是，原来的某些法定犯就可能不具有危害正常的行政、经济管理活动的性质，因而不再是犯罪。如1997年的新刑法典，其中除分解的另行规定为犯罪外取消了投机倒把的罪名，就是例证。人们的伦理道德观念固然也会随着社会经济发展而变化，但伦理道德发展变化与行政、经济法规的变化相比则具有相对的稳定性。因为，不同时代的伦理道德，一方面能够反应当时历史条件下的特定社会经济关系，而且能够反应延续的若干时代以至所有时代的社会关系。因此，对于经济犯罪人们不会像对杀人强奸那种自然犯表现出极大的伦理抵触性，人们很难意识到它的犯罪危害性，犯罪黑数很大。有些时候，一定区域的人们还支持这种经济犯罪，比如走私犯罪。这就奠定了我们废除经济犯罪死刑的国民心理基础，而且《中国人民共和国刑法修正案（八）》已经废除了13个经济性非暴力犯罪的死刑，但是，经济犯罪中还有走私假币、集资诈骗、伪造货币等等，对于这些犯罪废除死刑，相信民众同样是可以接受的。

二、经济犯罪的惩罚手段

1．经济犯罪最重要的特征就是贪利性。绝大多数经济犯罪都具有非法牟取经济利益的目的，犯罪人为了一己之利，采取不正当的手段侵吞国家、集体和公民个人的财产，虽然获取非法利益的方法各异，获得数额有所差别，犯罪心理也不尽相同，但是犯罪动机上都是有贪利性这一共同点的。对于这类贪利性犯罪最适当的惩罚方式就是适用财产刑和资格刑。这样符合经济犯罪贪利性的特点，既使犯罪人在经济上损失了利益，又剥夺了犯罪人的再犯能力。对于犯罪情节轻微的经济犯罪，可以适用罚金刑单独处罚；对于犯罪情节严重的经济犯罪，可以在判处自由刑的基础上适用罚金、没收财产等财产刑。同时，在行政责任的落实中，用资格罚的手段与刑罚的财产刑辅助并用，能更好的预防犯罪分子的再犯。经济犯罪人一般都是理性人，面对这种惩罚方式会更有利于一般预防。死刑只是消灭犯罪人的人身，并不和经济犯罪的特点相切合，可以说是一种不负责任的惩罚方式。废除死刑也不意味着经济犯罪就会更加猖獗。刑法中盗窃罪废除死刑就是成功的。多年的司法实践证明，对一般盗窃行为取消死刑并没有令盗窃行为明显增加。这个能够充分证明，死刑并不是对犯罪最有效的威慑。而盗窃罪刑罚的改革也同样足以证明，在我国，完全取消经济犯罪的死刑也是可行的。

本文作者：贺鳎鹏工作单位：沈阳大学法学院

行政刑法已经产生一个世纪，但对于国内大多数法律工作者来说行政刑法还是一个陌生的概念。随着我国加入7)I和社会主义市场经济体制建设的不断深入和完善，行政刑法越来越明显地将成为社会主义法治建设中不可缺少的重要内容。基于此，本文将着力探讨制定行政刑法的必要性及可行性。

一、行政刑法简介

为了更好的探讨问题有必要先介绍一下行政刑法。关于行政刑法学者们给它下了各种定义。德国学者郭特希密特认为，作为司法目的的强制手段的刑法，人们称之为“司法刑法”，相对的行政目的在于促进国家与社会的福利，其促进手段是行政行为，在行政行为中同样需要有强制力的法规，用以保证行政行为的畅行无阻，此即所谓“行政刑法”；日本学者福田平认为，行政刑法是国家为达到行政目的课人民以作为或不作为的义务，而其违反义务时，课以刑罚制裁的行政刑事法规的总称；我国学者张明楷认为，行政刑法就是国家为了维护正常的行政管理活动，实现行政管理目的，规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范的总称；匡科则认为，行政刑法是国家基于社会防卫的目的，以各种处置措施对违反社会秩序的行为或倾向施以制裁或进行矫治的法律体系。通过上述介绍可知，虽然学者们的定义表述不同，但共同揭示了行政刑法的本质特征：行政刑法是专门研究行政犯罪的法律。也即它必须界定什么是行政犯罪、具体行政犯罪的罪证或犯罪构成以及刑事责任。9、行政刑法是界于行政法和刑法之间的交叉法律，违反行政刑法的行为具有“双违法律”即既违反行政法也违反刑法的特征。行政刑法的目的在于维护正常的行政管理活动，实现行政管理目的。

二、制定行政刑法的必要性

行政刑法在西方国家一个世纪的实践充分表明其存在的必要性，而且随着国家治理模式由行政国到法治国再到福利国的转变，行政刑法日益显示其不可替代性。遗憾的是，我国的行政刑法目前还处于“空想”阶段，这与我们大力倡导的依法治国方略显然是不相称的。之所以出现这种状况是我们真的不需要行政刑法吗恰恰相反，我国现在比以往任何时候都需要有这样一部法律，制定行政刑法的必要性是不容置疑的，这是因为：、行政刑法的建立是完善我国法律体系的需要。我国的法律体系尚处在初级阶段，要达到建立完备的社会主义法律体系的目标还有很长的路要走。现在最主要的问题在于如何使现有的部门法相互协调并有机的结合起来，只有解决了这个问题才谈得上体系，否则诸多法律形不成体系必然要影响法律调整的效力。因而这是我国法治建设到现阶段必须攻克的课题。而解决这一问题的关键在于如何完成不同法律部门之间的衔接，那么建立交叉法律部门就成为理想的解决方案。行政刑法正是介于行政法和刑法之间的一门特殊法律，它很好地完成了两部法律的有机结合，这在欧美国家一个多世纪的实践中得到了充分的论证。再看我国行政法和刑法多采用“情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任”、“比照刑法第某某条的规定追究刑事责任”等导向性条款来实现两法的衔接，这虽然也能很大程度上实现预期功能，但是是以牺牲法律的调整效率为代价的。如果我们有一部行政刑法就会很容易解决这些问题，因为行政刑法是由行政机关来执行的，这对于处理那些由行政行为引起而导致刑罚后果的犯罪行为显然更有利，对于整个法律体系来讲则很好地实现了跨部门法律的结合。9、行政刑法的建立是克服行政法和刑法弊端的需要。从行政刑法在西方国家的发展历程可以看出，其之所以存在是因为无论是行政法抑或刑法对处理行政违法案件都有不可克服的弊端。因为行政犯罪案件完全归属行政法处理，一方面行政法缺乏刑法具有的强制性，另一方面也使得执法和司法的公正性大打折扣，反过来讲完全归属刑法处理则会使得刑法失去稳定性，因为行政犯罪行为会随着社会的发展而体现出很大的灵活性和易变性，比如网络犯罪就是个新罪，然而一国的刑法要求具有稳定性以体现其威慑力。这种内在的矛盾是行政法和刑法自身无法克服的，而行政刑法正是解决这一矛盾的理想模式，所以作为一个国家整体法律体系的设计而言，应为行政刑法留有一席之地。行政刑法的建立是社会主义市场经济的需要。社会主义市场经济客观上需要法律，市场主体的经济行为必须纳入法律的调整轨道，政府对经济的调节和控制也主要通过制定法律规范的途径得以实现，因而行政立法以前所未有的速度大量涌现，数量急剧增加。但是市场经济绝非放任经济，行政手段对经济的干预是必要的有时甚至是必须的，其最终目的是利用行政手段来推动整个社会的经济发展，以达到国家整体利益和市场经济主体利益的兼顾与均衡，应该说这种环境客观上要求行政刑法的存在同时也为其发展提供了十分有利的条件，因为整治社会与行政秩序包括经济秩序D最好的办法就是利用快捷、高效的行政手段来缓解或化解各种错综复杂的社会矛盾。但行政手段又是一把双刃剑，在具有快捷、高效的同时也可能伤及无辜和损害公民权利，这就客观上需要行政刑法来调整和规制。

摘要:对我国行政刑法究竟应该采取何种立法模式，一直争议不断。鉴于目前行政刑法在立法以及司法上存在的诸多冲突，建议改变现有的行政刑法统一附属型立法模式的呼声不断。然而，并不存在完美的行政刑法立法模式，只有在现有模式的基础上，对其加以完善，才是适应我国实际的需要。

关键词:行政刑法;刑法;立法模式

一、对行政刑法立法模式的不同意见

我国目前的行政刑法立法模式是统一附属型立法。统一附属型立法模式是指将行政犯罪的罪名和法定刑规定在刑法典中，而将行政犯罪的罪状规定在分散于行政法律规范内的附属刑法中。附属刑法本身只是对行政犯罪的刑事责任做出笼统式的宣告。这种方式有利于维护刑法典的“统领”地位，因为单独附属刑法不能独立完成对行政犯罪的定罪量刑。可以使行政犯罪的罪状在跟随行政法律发生变化时，不改变刑法典中罪名和法定刑的规定，兼顾了行政刑法的多变性和刑法典的稳定性。虽然该立法模式有以上优点，但司法实践中也出现了以些问题，特别是行政法律和刑法的衔接问题。比如，许多刑事责任条款以及行政刑法中的责任条款在刑法典中找不到与之相对应罪名;刑法、行政刑法以及行政法规范在内容上相互重复、冲突以及法条之间竞合的现象非常严重;适用法律原则上的冲突等问题。因此，有学者建议修改现有的立法模式，将罪名和法定刑也规定在行政法律的行政刑法条文中，这样就将现在行政刑法从依附性规范变为独立性规范。其好处是不仅能够适应随着社会经济发展，新的犯罪类型不断出现的需要，而且还有利于使刑法典、单行刑法与行政刑法之间保持协调一致的关系，等等。笔者不赞同此种做法，认为其并不能解决现有问题。

二、坚持现有立法模式的原因

首先，行政法律与刑法衔接不上的问题并不在于行政刑法条文中没有规定罪名和法定刑，而是立法机关在制定两法时，没有对相关条文进行完整的参照和校对工作。只有对两法的相关法律条文在内容上进行统一、对应的修改，才能使行政犯罪的规定在行政法律与刑法中保持一致。当出现行政犯罪时，司法机关可依据刑法条文的指引，借助行政刑法的规定完善对罪状的描述;而行政机关也可依据行政刑法条文的指引，将案件移交到司法机关，追究行为人对刑事责任。其次，我国《立法法》规定对于限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律，不得授权行政机关制定行政法规。而我国刑法指引的补充规范中不仅有行政法律，还有“国家规定”、“国家标准、行业标准”等行政法规、部门规章。所以，在行政法律中增加行政刑法条文的罪名和法定刑，并不能完全解决刑法与其他相关条文的衔接问题。再次，有学者指出，在行政刑法中增加罪名和法定刑的内容，是借鉴日本行政刑法分散式的立法模式。［4］日本模式固然有其可借鉴之处，但是日本刑法典本身没有规定行政刑法的内容，不用考虑行政法律与刑法典的衔接问题。而我国刑法典中明确规定了行政犯罪的内容，若在刑法典和行政法律中都规定罪名和法定刑，一来会使行政法律与刑法内容重复而繁杂;二来则会使行政法的性质与刑法典的性质更加界限不明;三来则有架空刑法之嫌。最后，提起刑法，人们就会有“若触犯刑法，就等于摊上大事儿”的心理，而提起行政法，人们就会觉得“不就是罚罚款，顶多拘留几天的事儿嘛”。依据某行政法律定罪判刑，会使公众心里难以接受。学法律的人，对行政刑法尚不太了解，更别提普通民众了。在行政法律中规定罪名与法定刑会导致人们认识的混乱，不利于人们系统的了解、掌握有关犯罪、刑罚的内容，破坏了刑法的统一性，一定程度上反而降低了刑罚的权威性和威慑力，不利于预防犯罪。

本文作者：邱新工作单位：中山大学

自从行政刑法这一概念和理论产生以来,行政刑法的法律性质一直就是理论界争论的焦点。从1902年郭特希密特出版了人类历史上第一部《行政刑法》专著起算,关于行政刑法的法律性质已经是一个争论百年的古老的话题了,但其争论始终集中在行政刑法在性质上是属于行政法还是属于刑法的范畴,抑或是两者兼而有之。

一、行政刑法性质的争论

—百年古老的话题关于行政刑法的法律性质的讨论,理论界主要形成了三种学说,即行政法说、刑事法说和双重性质说。

(一)行政法说该学说认为,行政刑法是属于行政法的性质。最早提出行政法学说的是被学界誉为“行政刑法之父”的德国学者郭特希密特,他认为,称行政刑法是根据其外形观察所得,从本质上来看,行政刑法属于行政法的领域I‘’。其理论的出发点在于法与行政的对立,法的目的在于保护人的意思支配范围,行政的目的则在于增进公共福利。违反法的行为是刑事犯,是直接对法益的破坏,也即是同时包含着违反实质要素(法益侵害)和形式要素(违法性);而违反行政的行为是行政犯,其仅仅是对形式要素的违反。因此,刑事犯与行政犯两者存在着本质上的差别。基于这种“质的差异”理论,郭氏认为应该将行政犯从刑法典中独立出来,由专门的法典加以规定,此即行政刑法。由于郭氏认为法与行政目的存在着本质上的不同,从而导出了行政刑法属于行政法的结论。在我国也有学者主张行政刑法归属于行政法的观点。如有学者认为,“行政刑法其实是指国家为维护社会秩序,保证国家行政管理职能的实现而制订的有关行政惩戒的行政法律规范的总称。行政刑法属于行政法的范畴。”I2j支撑这一结论的理由主要有以下几个方面:第一,行政刑法调整的是国家行政管理活动过程中因违反行政管理法规的行为而引起的各种社会关系,它主要针对那些较为严重的行政违法行为,即行政上的“犯罪行为”,而不是刑法意义上的犯罪行为。第二,行政刑法的法律渊源一般都是行政法规范,或分散在行政法律体系的各个分支部门,或集中体现在《行政刑法典》中。第三,行政刑法所规定的制裁(也即所谓的行政刑罚)是行政机关在其法定职权范围内做出的行政处罚与行政处分,这与刑法所规定的刑罚是有本质区别的。第四,行政刑法的执法机构为行政机关而非司法机关,且其宗旨是为国家行政权力的行使提供强有力的法律保障,保证国家行政管理活动的正常进行,实现行政管理的职能和目标l2]。

(二)刑事法说该学说认为,行政刑法应当属于刑事法。如日本学者福田平认为:“行政刑法与固有刑法的指导原理相同。由于刑法的诸原则大多在行政刑法中是妥当的,故行政刑法并非只是与固有刑法的形式相同,而是形成统一的刑法的一个部门。当然,不可否认,在行政刑法中,固有刑法的一般原则被修正以适应行政刑法的特殊性,但这种特殊性并不否认作为其基行政法学研究。性格的刑法性格。因此,应认为行政刑法是作为刑法特殊部门属于刑法。而且,基于这样的理解,能够对有关国家刑罚权的法律体系作统一的理解。”131我国也有学者认为,“我国行政刑法应属于刑法的范畴”【4],其理由是:第一,从形式上说,刑法有广义和狭义之分,广义的刑法是指一切规定犯罪与刑事责任的法律规范的总和,除刑法典外还包括单行刑法和附属刑法等。狭义的刑法只是系统规定犯罪与刑事责任的法律,即仅指刑法典。我国的行政刑法规范是分散在刑法典、单行刑法和附属刑法之中的,这些显然属于广义刑法的范畴。第二,从程序上讲,行政刑法适用的程序是刑事诉讼程序而非行政诉讼程序。第三,从实质上说,行政刑法受刑法原理的支配而非行政法原理的支配l’1。

本文作者：赵桂民侯云霞工作单位：中国人民武装警察部队学院河北科技大学

自从德国学者郭特希密特于1902年提出行政刑法概念和理论以来,行政刑法一直倍受理论界和司法界重视。不仅在欧陆国家受到诸多法学大师的关注和争论,并形成理论体系,在日本也已成为法学界研究的焦点。在我国,行政刑法还是一个崭新的研究领域。有些学者已经对这一特殊领域进行了研究,但是对行政刑法许多基本问题的认识还存在较大的分歧,关于行政刑法和行政刑法学的一些基本问题至今仍处于争论辩驳之中。行政刑法的研究对刑事立法、司法有着重要意义。市场经济是法制经济,国家为了规范市场行为,制定了大量的行政法规。如何使这些行政刑法规范与刑法典、单行刑法协调统一,加强行政刑法的立法方式和立法技术的研究迫在眉睫。目前我国的犯罪态势正发生较大的变化,特别是行政犯罪如走私犯罪、金融犯罪、危害税收征管犯罪、环境犯罪、职务犯罪等呈上升趋势。只有加强行政刑法的研究才能给司法实践提供有益的帮助和指导,从而维护社会的稳定,建构和谐社会。

一、行政刑法的性质

自从行政刑法这一概念和理论提出以来,行政刑法性质的定位就一直是理论上的争论点,对它的认定直接关系到行政刑法概念界定、研究方向和学科属性以及相关立法、司法活动的进行。理论上关于行政刑法的性质之争,实质上是关于行政刑法的法律性质之争,其焦点主要集中于行政刑法是属于行政法还是刑事法,抑或两者兼而有之等。⒈行政法说。该说认为,行政刑法应当归属于行政法。德国学者郭特希特主张行政刑法属于行政法性质,其理论出发点在于法与行政的对立,其基础是行政犯与刑事犯之间有着“质的差异”。即他认为,法与行政是相对的,两者应该有其不同的目的与手段:法的目的在于保护人的意思支配范围,其手段是法规;行政的目的在于增进公共福利,其手段是公共活动。违反法的行为是刑事犯,违反行政的行为就是行政犯。前者包含直接对于法益与法规的破坏,也即是同时包含有一个实质的形式的要素;而后者只具有形式上的要素,即违反行政意思而应加以处罚的行为,因此两者存在着本质的区别,即“质的差异”。[1]据此,他主张将行政犯从刑法典中独立出来,而由专门的法典加以规定,即“行政刑法”。可见,郭氏将法与行政对立起来的结果导致了行政犯与刑事犯的实质区别,从而进一步导致了行政刑法属于行政法的结论。虽然这种观点受到了德国学者M.E.迈耶、杜纳等人的批评和反对,但它代表了欧陆国家的观念。我国也有学者持此观点,如有学者认为“行政刑法属于行政法的范畴,”[2](p113)其理由是:第一,行政刑法调整的是在国家行政管理活动中因违反行政管理法规的行为而引起的各种社会关系,它所针对的主要是那些较为严重的行政违法行为,即行政意义上的“犯罪行为”,而不是刑法意义上的犯罪行为。第二,行政刑法的法律渊源一般都是行政法律规范,或分散在行政法律体系的各个分支部门,或集中体现为“行政刑法典”。第三,行政刑法所规定的制裁(也即所谓的行政刑罚)是行政机关在其法定职权范围内做出的行政处罚与行政处分,这与刑法所规定的刑罚是有本质区别的。第四,行政刑法的执法机构为行政机关而非司法机关;其宗旨是为国家行政权力的行使提供有力的法律保障,保证国家行政管理活动的正常进行,实现国家行政管理的职能和目标。⒉刑事法说。该说认为,行政刑法应当归属于刑事法。这种观点主要为日本行政法学界所倡导。如日本学者福田平认为:“行政犯作为对国家具体法秩序的违反,与刑事犯的本质相同,是应当科处刑罚的行为,作为有关行政犯法体系的行政刑法,是有关国家刑罚权的法规。因此,成为其基调的,不是作为行政法指导原理的合目的性,而是作为刑法指导原理的法的安定性。因为在行使刑罚这种强制性国家权力出现问题时,不允许合目的性的原理作为指导原理。因此,行政刑法与固有刑法的指导原理相同。由于固有刑法的诸原则大多在行政刑法中是妥当的,故行政刑法并非只是与固有刑法的形式相同,而是形成统一的刑法的一个部门。当然,不可否认,在行政刑法中,固有刑法的一般原则被修正以适应行政刑法的特殊性,但这种特性并不否定作为其基本性格的刑法性格。因此,应认为行政刑法是作为刑法的特殊部门属于刑法。”[3](p307)还有日本学者把行政刑法作为特别刑法或附属刑法来进行研究。受日本的影响,我国台湾地区的一些学者也持相同的或近似的观点。如台湾学者林纪东,他明确指出,行政刑法是指在行政法规中所附加规定的有关犯罪与刑罚的刑法规范的总称。[4](p26)大陆学者较日本和台湾学者对行政刑法的刑事法性质的理解更宽泛。如我国学者将行政刑法纳入“全体刑法学”。[5](p3)另有学者认为,“我国的行政刑法应当归属于刑法的范畴”,[6](p308)其理由是:第一,从形式上说,我国的行政刑法规范是分散在刑法典、单行刑法和附属刑法中的,这些都属于广义刑法的范畴,因此,行政刑法也自然是广义刑法的一部分;第二,从程序上说,对于行政犯罪所适用的是刑事诉讼程序,而不是行政诉讼程序,且行政犯罪的认定与处罚机关是人民法院,而不是行政机关;第三,从实质上说,行政刑法受刑法原理的支配,而非行政法原理的支配。上述争论的原因是多方面也是极其复杂的。⑴就法律文化背景而言,欧陆国家的观点源自于大陆法系的法律文化,其法律文化传统侧重于公法,受“三权绝对分立”观念的影响,刑罚权只能由立法机关规定,由司法机关执行,行政权中不能包含刑罚权,行政处罚权是行政机关份内的事,司法权不得干涉。日本的观点源于二战后受英美法系影响的“法治原则”和“人权主义”理念,从刑事法角度将行政刑法作为特别刑法,在诉讼程序上适用刑事诉讼法。我国的观点源自于“以刑为主”的传统文化,既不同于欧陆也不同于日本。⑵从法律体系的构架来看,欧陆国家的行政刑法是建立在大陆法系现实法律体系基础上的一种产物或新生物,基于公私法的划分、公法私法化和私法公法化的观念。日本基于二战后法治原则、司法体系和法律理念的改变,行政刑法以“附属刑法规范”的形式出现,既不同于英美等普通法系国家,也不同于德法等大陆法系国家。中国无论从现实法律规定还是从立法实践上,行政刑法基本属于刑法的范围。⑶从国家类型的定位讲,行政刑法的出现过程也与行政国(警察国)、法治国和福利国(文化国①)有密切关系。西方国家已迈入法治国,趋向福利型国家,我国则正处于从行政国迈进法治国的过渡时期。福利型国家的基本特点是利用行政手段或行政刑法来推动整个社会福利,以达到国家利益和人民利益的兼顾与平衡。未来行政法更加适合的是福利型国家类型,这也是由整个人类社会未来的发展趋势所决定的。[7](p37-46)行政刑法萌芽产生于行政国背景之下,发展演变于法治国形态之中,将成熟完善于福利国理念之内。这是行政刑法发展的一般规律。⒊双属性说。我国行政刑法在现实情况下如何定位,归属趋向如何,就目前而言有三种选择:[8](p50-55)第一,认可我国已有的立法框架,将行政刑法暂且归属于刑法部门。其优势是:实践上有我国现实的立法框架和立法体系的支撑;理论上有我国主流学派的观点做支持;事实上由我国具体的法治环境所法定。其缺陷是:体制上难以实现行政权与司法权的绝对分离;容易混淆司法刑法和行政刑法或刑事犯与行政犯的界限;无法协调和解决我国刑事立法与司法中出现的不相适应的矛盾,如新的犯罪类型与罪名的出现将会导致刑法典内容的不稳定,立法与司法不协调或不适应;无法解决我国行政处罚中存在的“软”与“滥”的问题;难以改变我国目前同国际社会“刑罚轻缓化”的趋势相左的“重刑主义”倾向。第二,与行政刑法较发达的欧陆国家接轨,将行政刑法直接归属于行政法。其优势有:有国外发达国家的行政刑法立法例作参照;有利于法学理论与法律体系的科学化和规范化;有利于妥善解决行政犯罪易变性和刑事立法稳定性的矛盾;有利于克服长期以来行政执法中“软”与“滥”两大难题。其劣势是:现行的法律体系一时难以适应;现实的犯罪观念一时难以改变;现有的法律资源未必够用。第三,对我国已有的相关法律部门进行整合,经过努力直接将行政刑法推向独立。其优势有:能充分挖掘和利用我国行政刑法的现有立法资源与配置;能充分化解和排除我国现行行政立法及法律体系中的各方面矛盾;能使我国行政刑法立法与司法效能达到更优。其劣势是:需进一步解放思想,更新观念;需打破已有法律部门及其框架体系;需针对我国的情况进一步加强行政刑法的理论研究。综上来看,各种选择优劣兼备,难以抉择。相对来讲,暂时将行政刑法定位或归属于刑法领域是一种比较切合实际的现实选择,但从未来发展趋势来看,行政刑法必将趋向独立,兼顾行政属性和刑事属性,即双重属性,这是行政刑法的理性趋向。⑴惩罚对象上的双重性:行政违法性与刑事违法性。行政刑法的惩罚对象是行政犯罪,是既违反行政法律又违反刑事法律的行为,所以行政犯罪具有双重违法性。由此决定了行政刑法既不同于行政法又不同于刑事法,而是自成体系,即既具有行政属性又具有刑事属性。⑵法律责任的双重性:行政责任与刑事责任。行政刑法规定的法律责任应当是行政犯罪所引起的法律责任。行政犯罪具有双重违法性决定了其所引起的法律责任也具有双重性即行政责任与刑事责任。因此,行政刑法应当是规定双重法律责任的法律规范。⑶法律渊源上的双重性:行政法律规范与刑事法律规范。虽然行政刑法规范分散于刑法典、单行刑法和各种行政法律之中,但它不同于一般意义上的行政法律规范,也不同于一般意义上的刑事法律规范。从行政刑法的名称上看,行政刑法兼容了行政法与刑法的双重性质,具有两者的融合性。从行政刑法规范的结构上看,由于行政犯罪既违反了行政法规范又违反了刑法规范,这就导致行政刑法规范对行政犯罪既追究行政责任又追究刑事责任,如2000年《中华人民共和国专利法》第67条规定、《中华人民共和国食品法》第39的规定。正如有的学者认为,行政刑法规范是“一种特殊的、双层次的法律规范。”[9]⑷执法机构和适用程序上的双重性:行政机关和司法机关与行政程序和刑事诉讼程序。对于行政犯罪所引起的行政责任由行政机关适用行政程序予以裁决,对行政犯罪所引起的刑事责任由司法机关适用刑事诉讼程序予以追究。行政刑法应具有适用两种程序上的协调和衔接的规定。⑸指导原理上的双重性:行政法原理与刑事法原理。由于行政机关适用行政程序裁决行政犯罪的行政责任,那么行政刑法应受行政法原理的支配;因为司法机关适用刑事诉讼程序追究行政犯罪的刑事责任,所以行政刑法也应受刑法原理的指导。行政刑法的发展及其领域的立法和司法的顺利进行都要充分考虑到处理两大原理的适用和协调问题。综上所述,行政刑法在法律上兼具行政法与刑法的双重性质,而不应只具有其中之一的单独属性。无论就行政犯罪、法律责任、法律渊源还是指导原理等而言,行政刑法是具有双重属性的。

二、行政刑法的概念

行政刑法的概念在不同的法律体系和法律文化及犯罪观等背景下,就有不同的行政刑法概念。⒈德国的行政刑法概念。德国早期的行政刑法概念认为行政刑法就是警察刑法,这种意义上的警察刑法依据的是行政权。及至20世纪,德国学者郭特希密特提出了行政刑法就是关于行政不法及其行政罚的法律规范的观点,并成为以德国为代表的欧陆国家行政刑法的主要观点。他认为,行政的目的在于促进国家与社会的福利,其促进手段是行政行为,在此行政作为中需要有强有力的法规,用以确保行政作为之畅行无阻,此即为行政刑法。《德国继续简化经济刑法的法律》和《德国违反秩序法》被认为是行政刑法的典型立法例,其主要根据就在于此。德国行政刑法的概念根据在于认为行政不法与刑事不法存在区别,因此将所有行政不法行为及其制裁纳入其中,是从行政法的角度来研究行政不法及其制裁措施。德国行政刑法中的“行政不法”和“行政罚”与我国行政刑法中的“行政犯罪”和“行政刑罚”是不同的。⒉日本的行政刑法概念。在日本,行政刑法有广狭两义之分。广义的行政刑法就是关于行政罚的法律规范的总称,这里的行政罚包括刑法典中的刑罚方法和行政制裁方法;狭义上的行政刑法则是指行政法中有关刑罚方法的法律规范的总称。然而,一般所说的行政刑法是指狭义上的行政刑法。日本的行政刑法是作为特别刑法或附属刑法来进行研究的,即从刑事法的角度来研究附属于行政法中的刑事法律规范。这主要是因为日本学者一般认为,根据犯罪与社会伦理关系的密切程序,可以将犯罪区分为刑事犯和行政犯,鉴于行政犯的特殊性,有必要给予与刑事犯不同的对待。所以日本学者认为,行政刑法就是规定行政犯及其刑罚的刑法规范,这些刑法规范一般附属于行政法律之中。这样,日本行政刑法规定的犯罪类型也就远远超过了刑法典所规定的犯罪类型,造成司法机关大量适用行政刑法的局面。⒊国际社会对行政刑法概念的关注。实际上对行政刑法的提法,学术界也不是众口一词。就连国际刑法学协会第14次代表大会原定的“行政刑法与刑法的关系”这一报告议题的总题目,报告人法国学者戴尔马斯•马丁在报告总题目却没有使用,而是将题目临时修改为“关于行政性制裁的法律制度与刑事性制裁的法律制度之间的差异。”[10](p114)会议认为,刑法与行政刑法的差异主要表现在制裁方法上,但未对行政刑法的概念进行讨论,更未做出明确规定。由天各种复杂的因素影响,行政刑法的概念也不可能在国际上取得一致意见。由上可知,目前世界上具有代表性的行政刑法的概念主要有两种,一种是以德国为代表的欧陆国家倡导的,行政刑法是“行政违法处罚法”的概念;另一种是经日本发展的行政刑法,即行政刑法是“行政犯罪刑罚法”的概念。①有学者将福利国又成为“文化国”,但未对“文化国”进行解释,其后文也没有再使用“文化国”之词,仅使用“福利国”一词。见李晓明著.行政刑法学导论[M].法律出版社,2003.44;匡科.行政刑法研究———比较与立论[J].载陈兴良主编.刑事法评论(第1卷)[C].中国政法大学出版社,1997.440.据笔者所掌握的资料,“文化国”仅出现于德国行政发理论中。有学者认为,在文化国的国度里,存在着“无文化即无法律”的法谚,文化国的刑罚具有其自身的特色,其法制精神是发展的、积极的,这种文化国的刑罚使文化国的刑法成为“比最好的刑法还要好的多的刑法”,见甘雨沛,何鹏.外国刑法学(上册)[M].北京大学出版社,1984.188.有必要指出,这种文化国不同于法西斯统治时期所宣扬的“文化国”,正如有学者所说的:在法西斯文化国观念下,法是文化的结晶,体现着“绝对精神”,宣扬权威的法,强力的统治,并制造领袖主义,为法西斯的种族主义、侵略政策服务。⒋我国行政刑法概念的界定。我国关于行政刑法的概念,存在以下几种不同的学术观点:⑴行政刑法是国家为了维护社会秩序,保证国家行政管理职能的实施而制定的有关行政惩戒的行政法律规范的总称。

本文作者：任继鸿工作单位：吉林大学法学院

在社会主义市场经济发展的今天,民事诉讼法、行政诉讼法和刑事诉讼法“三驾马车”并驾齐驱,在依法治国、建设社会主义法制国家中发挥着不可替代的作用,已被人们广泛接受和认同,侵权行为法、行政刑法(亦称为行政处罚法),刑法在社会治安、综合治理中的重要作用,也日益凸现出来,它构成了对社会主义市场经济多种社会关系保障体系的重要组成部分,体现了社会主义法律体系的严密性、科学性,再加之民法、合同法和多种单行经济法规的广泛应用,社会主义市场经济法律体系框架基本完成,人们在社会生活中时刻接受着各种法律关系的调整,人们的观念、意识也在潜移默化中关注并见证着法律的实践与发展,有法可依,有法必依,执法必严,违法必纠。已从口号式的教条,日益成为人们自觉自愿的行为方式,此间,行政刑法的社会保障职能已被人们所共识和强化并在司法实践中得以运用和发挥着重要作用。

一、行政刑法内涵

行政刑法作为一个完整的法律概念,被提出可以追溯到18世纪的德国,当时,警察权力日增,活动范围渐大,出现了“警察犯”与“刑事犯”并存之势,依当时德国法律,刑事犯是对法益造成侵害的犯罪,而警察犯则是对法益造成危险的犯罪行为,19世纪中叶,德国在不同地区分别制定了“警察刑法典”,可以说是行政刑法最早的立法例,1902年德国刑法学家郭特希密特首次提出建立行政刑法的主张。行政刑法的实质就是国家为维护社会秩序,保证国家行政管理的职能的顺利实现,而制定和实施的有关行政惩戒的法律规范的总称,从其归属来看,仍是行政法的范畴[l],行政刑法就是行政犯罪及其刑事责任的法律,即统治阶级为了维护正常的行政管理秩序而规定何为行政犯罪,并追究刑事责任的法律。

二、行政刑法的社会保障职能

行政刑法是国家为维护社会秩序,保证国家行政管的总称。可见,行政刑法属于行政法的范畴,简言之,行政刑法就是关于行政犯罪及其刑事责任的法律。就实质而论,行政刑法是指刑法中关于行政违法行为构成犯罪及其处对的法律规范。行政刑法有广义和狭义之分,就广义上的行政刑法而言,包括对构成犯罪的行政违法行为在行政法上的处罚;就狭义而言是一种加重的行政命令,并以刑罚为手段,对不遵守行政法规或不执行行政义务的行为的一种警告。行政刑法与刑法的关系。首先,就是两者的区别而说,一是程度上不同,行政刑法所处罚的行为,是比犯罪行为具有较轻的损害性与危险性的不法行为,在法律事实上是一种“轻微罪行”;而刑法处罚的是一种严重的不法行为,在程度上是一种犯罪行为。二是目的上的差异,统治阶级为达到行政目的而采取的强制手段则是行政刑法,而为达到司法目的而采取的强制手段则是司法刑法,由于目的性的不同而决定了两者质的不同。刑事不法行为具有较严重的社会危害性与伦理可责性,行政不法虽然具有一定的社会危害性,但其严重性尚未达到严重程度,而且具有较低的或者不具有伦理的可谴责性。立法者只能选择那些对社会具有较大的社会危害性,危及社会根本生存条件的行为规定为犯罪,并予以刑罚处罚,以显示对行政不法行为的最严厉的否定评价;对于一般的行政不法行为,则予以行政处罚圆。其次,尽管行政违法与刑事犯罪存在着社会危害程度的根本差异,但两者之间有着不可分割的内在联系,事实上,行政犯罪是由行政不法转化为刑事违法的,具有行政不法与刑事违法的双重属性。行政不法行为只有其社会危害性达到一定严重程度,就可转化为刑事违法的犯罪可能,两者虽相对独立,却在行政不法与刑事违法之间相互转化,从而导致行政处罚与刑事处罚的互相补充,各有短长。可见,行政刑法和刑法在社会治安综合治理中,共同构架起防范和惩戒的法律体系,居前,刑罚置后,刑法的补充性、强化性则更为明显和昭彰。