行政违约范文10篇

行政合同的独立性从来都受到源于传统契约理念的挑战，由于大陆法系和普通法系对是否存在着公法私法的划分有着不同的认识，因此对行政合同的法律价值和契约规则是一体化还是二元发展，在理论上似乎永远也无法趋同。但实践中普通法系国家却按照不同于一般契约的规则来解决有关公共利益的合同纠纷。行政合同是一国行政民主化法制化的产物。在我国，命令行政向契约行政的历史转折基本与计划经济向市场经济的历史过渡同步，行政合同正日益成为政府有效的管理手段。然而，由于我们始终不承认在公有制条件下存在着私法同公法的划分，加之我国近年来行政合同的理论研究和立法工作的异常薄弱，因此，在我国仍然有人怀疑行政合同的独立性。尽管如此，对行政合同独立价值的认同已经成为我国行政学界的认识主流。这次统一的《合同法》法典的制定，并未将行政合同包容其中，这与其说是对行政合同的忽视，不如说是对行政合同独立性的确认。但与此同时也暴露出一个不容忽视的问题：行政合同理论研究急需加强。目前，学术界对行政合同的概念、性质、特征，行政合同主体的权利义务关系，行政合同的履行等问题研究较多，但对行政违约问题，国内行政法学界几乎未曾论及。

行政合同是行政性和合同性的统一，它既是一种合同，又是一种行政行为。行政合同是行政主体与行政相对方就行政主体职权范围内的公共管理事项，为了实现行政目的而设立、变更和终止行政权利义务关系的协议。行政合同是对公共事务的约定，行政合同的违反意味着对公共利益的损害，而行政合同中的公共利益是受法律保护的，因此行政违约的确认应当贯彻违法原则，即确定行政违约的标准是行政合同的违法，违法是确定行政违约的前提。根据“无法律即无行政”的行政法治原则，法律是行政的依据，也是行政的界限，法律是判断行政行为是非曲直的标准。因此，大陆法系国家对公法契约（publiccontract）的价值判断是建构在其法律价值的评定基础之上的，是否合乎公法契约要求，以契约当事人行为是否违反保护公益的该国法律为准绳；而私法契约的原则是意思自治，即裁定私法契约当事人的行为是否违约完全以双方的合意为基准，只要当事人未信守自己的承诺即为违约。从表面上看，违约就是未履行或未完全履行合同，根据意思自治的原则，民事违约实现了形式到内容的高度统一；而行政违约也是行政主体和行政相对方的一方或双方未履行行政合同，但由于双方是对行政主体职权范围内公益事项进行约定，行政主体对其职权并无处分权，行政主体在行政合同中权力是不依双方的约定而先定存在的，即涉及行政职权的事项双方无需约定或者更准确地说是不能约定的，而且其他不涉及行政职权事项的约定也不得有损行政职权的行使。因此，行政违约的原则的确定，使形式意义上的意思自治原则让位于法治原则。由于行政合同主体双方的特定性及其法律地位的不同，因此，行政合同主体双方的行政违约原则的表现也不相同。行政主体在行政合同中居于主导地位，其在行政合同中的违约表现为：第一、行政主体擅自变更、解除合同。行政主体在行政合同履行的过程中享有优益权，其中包括单方变更、解除合同权，但行政主体的这一职权是以符合行政目的或公益要求为前提，超过法律界定的范围属于行政权的滥用，即构成行政违约，行政主体应承担行政违约责任。第二、行政主体对相对方履约监督权的滥用。行政合同中行政主体的行政优益权还包括行政主体对相对方履行合同的监督权，行政主体不适当地使用这一权力，必然会导致相对方权益的损害。第三、行政主体对违约相对方行政强制的滥用。对于相对方不履行或不适当履行合同义务的行为，行政机关有权采取一定的强制措施制约相对方履行。行政主体对这一职权的滥用表现为：对未违约的相对方采取了行政强制措施或者对违约的相对方实施的行政强制措施不适当。行政主体的行政违约的确认遵循违法原则比较明确，但相对方违约是否也应适用违法原则呢？行政合同是基于行政管理职权为实现社会公益而产生的，相对方在行政合同中的目的不可否认主要是为了自身的利益，但其是作为行政法主体的身份参加到行政法律关系中的，应当受行政法的约束和规范。因此，相对方违约同样也适用违法原则。但相对方的行政违约与行政主体相比表现有所不同：未按照合同约定的要求和期限履行合同的义务；拒绝接受行政主体对其履行合同的监督和检查。

行政违约既是不履行行政合同的行为，又是行政合同义务未能得以履行的状态。行政合同主体的行为是否构成违约，需要依据一定的标准加以评判，这一标准就是行政违约成立的要件。对此行政违约同民事违约遵循共通的原理，在具体内容上却又有所不同。行政违约的成立首先要求行政合同主体违约行为的存在，这一违约行为包括作为和不作为，它是行政违约成立的客观要素，又是决定行政违约存在的前提条件。行政违约本质上是行政违法，作为行政违约的构成要件的行政违约行为是指行政违法原则的外在表现。其次，行政违约的成立还要求行政合同主体具有过错。根据行政法原理，作为一般的行政法行为，对其法律效力进行价值判断，通常排斥行为主体的主观因素，即不以行为人是否有过错作为判断其行为效力的标准，而以行为是否合法作为行政行为的效力准则；但行政违约不是通常意义是的行政行为，通常意义上的行政行为是具有先定力的合法的行政行为，是受肯定的效力推定和国家强制力保护的。而行政违约行为受违法原则的制约，是对公共利益的侵犯和对行政法律的违抗，原本就是作为行政合法行为的对立物存在的，由此法律对其必然作出否定的价值判断。所以，行政违约行为与行政责任相联，行政违约是行政责任的前提，行政责任是行政违约的法律后果。作为一种行政责任形式，行政违约行为的存在并不排斥行为人的主观因素，行政违约的成立应当以行为人的过错为前提。关于过错的

归责原则本身是一个二律背反的命题，承认过错归责原则，强调行为人主观可谴责性与其行为结果的联系，能够针对行为人的主观状态的不同区别对待，从而实现法律责任制度的公平原则。同时，过错归责原则也会对合同主体起到警示的作用，而割断行为人主观恶性与其不利的行为结果的联系，无异于姑息甚至纵容恶意违约。然而，过错归责原则是以明确行为人的过错为前提，无论故意和过失，过错是一种违约人内在的而他方难以查实的心理状态，。这就为他方为追究违约方的违约责任的过错举证带来了巨大困难。由于举证不能，会使违约方逍遥法外，使守约方因此受到的损害得不到应有的保护。相反，无过错归责原则否定了行为后果主观因素，合同责任不以过错为前提，这就省却了守约方过错举证的负担，从而降低了守约方的诉讼成本，更大限度地保护了守约方的合法权益。可是，无过错归责原则割裂了意志与行为的关系，否定了人的意志对行为的支配作用，会对无辜的违约方不加区别地进行制裁，不能区分不同性质的违约方，无法实现法律责任的惩恶扬善的教育功能，也有悖于法律的公平原则。总之，过错归责原则强调法律的公平的价值理念，而无过错原则注重合法权益维护的实际效应。两者包容着两难的价值冲突，似乎很难两全。大陆法系和英美法系出于不同的法制理念和价值取向作出了不同的选择，大陆法系采纳了过错归责原则，而英美法系倾向于无过错原则（英美法系在认定违约时，也不是完全不考虑行为人的过错）。我国制定《合同法》，将违约责任从过错责任原则改为无过错责任原则，这是我国立法者通过审视司法实践所作出的优化选择，因为，归责原则只有在司法实践中才有实际意义。然而这次违约归责原则的调整并未实现理论意义上的突破，只是在上述两难命题中作出了非此即彼的选择。它仍然分化了违约人的意志与结果的关系，并未达成违约人主观与客观的融合。实际上，违约人的主观状态和客观行为是很难分开的，过错是一个主观和客观要素相结合的概念，它是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态，即指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。在认定违约时，不能孤立地考查行为人的主观方面或客观方面，应将两者结合起来。判断违约行为除了要审查违约行为以外，还要深究支配违约行为的意志因素。在此问题上，民事违约和行政违约是相通的。因此，过错是行政违约的构成要素，而且是与行政违约行为密不可分的要素。

行政违约作为一种责任形式与行政责任相连接，即行政违约责任是一种行政责任。行政责任是行政法律关系主体违反行政法律规范或不履行行政法律义务的法律后果，而行政违约本质上既是一种行政违法同时又是对行政法义务的抗拒，因此行政违约责任是一种公法上的法律责任而不应受私法调整。民事违约责任的目的是补偿守约方的利益损害，主要表现为物质给付，如支付赔偿金或违约金；而行政违约责任的目的主要是为了恢复行政法律秩序，维护公共利益，主要表现为对违法行政行为的撤销和纠正以及对法律义务的强制履行。行政合同当事人双方的法律地位不同，其违约表现形式不同，因而其责任形式也不相同。就行政主体而言，其违约责任表现为：撤销违法的行政合同优益权行为；纠正不当的行政合同行为；履行行政合同的义务；停止违法的行政合同行为；行政赔偿。就相对方而言，其行政违约责任表现为：强制履行法定义务；接受行政主体的监督和制裁；强制收缴。当行政违约行为同时侵害他方的合法权益时，存在着行政违约责任与行政侵权责任竞合的问题。但是，行政违约责任的主体是行政合同的双方，而行政侵权的主体仅限于行政主体，不包括相对方，即只有行政主体的职权行为侵害相对方合法权益的才称其为行政侵权，而相反则构不成行政侵权。由此，只有行政主体一方才会发生行政违约责任与行政侵权责任竞合的情况。对于相对方的违约只追究违约责任，而行政主体的违约如果同时构成行政侵权，则由行政主体承担双重责任，但是这两种责任不应同时并用，相对方可以择一适用。

行政违约的解决应通过行政手段或者行政司法手段，作为行政案件由当事人申请行政复议或者提起行政诉讼，不应与民事诉讼相衔接。因为民事诉讼是解决平等主体的民事争议的，并侧重于有关财产权和人身权的纠纷，而这显然不适于行政违约作为一种行政争议的处理。通过行政手段解决行政违约符合行政违约行为的性质，因为行政违约是以行政主体为一方当事人并以其行使行政职权为前提，形成的是行政法律关系，不应通过私法来调整。将行政违约纳入行政领域才符合我国行政法的宗旨。然而我国的《行政诉讼法》及《行政复议法》并未将行政合同争议的解决纳入其审查的范围，使得行政违约通过行政程序解决缺乏法律依据。由于《行政诉讼法》与《行政复议法》的受案范围是法定的，没有在立法中明确规定的，不能作为复议机关和人民法院审查的对象，这样实际上就形成了理论原则与法律的冲突，导致在解决行政违约的法律实践中办案人员无所适从。从这个意义上说，应修改《行政诉讼法》与《行政复议法》，扩大其审查范围，将行政违约作为其审查对象。这样行政违约的处理才有法可依，行政合同当事人的合法权益才能得到切实的保护。但从长远的角度，规范行政违约，需要在加强对行政违约的理论研究的基础上，单独制定一部《行政合同法》（将《行政合同法》统一于《合同法》的主张是荒谬的）。

[内容提要]：行政违约是目前行政法学界理论研究中的一个盲点，本文对行政违约的原则，行政违约的构成及行政违约责任进行了初步的探讨。

[关键词]：行政合同行政违约责任

行政合同的独立性从来都受到源于传统契约理念的挑战，由于大陆法系和普通法系对是否存在着公法私法的划分有着不同的认识，因此对行政合同的法律价值和契约规则是一体化还是二元发展，在理论上似乎永远也无法趋同。但实践中普通法系国家却按照不同于一般契约的规则来解决有关公共利益的合同纠纷。行政合同是一国行政民主化法制化的产物。在我国，命令行政向契约行政的历史转折基本与计划经济向市场经济的历史过渡同步，行政合同正日益成为政府有效的管理手段。然而，由于我们始终不承认在公有制条件下存在着私法同公法的划分，加之我国近年来行政合同的理论研究和立法工作的异常薄弱，因此，在我国仍然有人怀疑行政合同的独立性。尽管如此，对行政合同独立价值的认同已经成为我国行政学界的认识主流。这次统一的《合同法》法典的制定，并未将行政合同包容其中，这与其说是对行政合同的忽视，不如说是对行政合同独立性的确认。但与此同时也暴露出一个不容忽视的问题：行政合同理论研究急需加强。目前，学术界对行政合同的概念、性质、特征，行政合同主体的权利义务关系，行政合同的履行等问题研究较多，但对行政违约问题，国内行政法学界几乎未曾论及。

行政合同是行政性和合同性的统一，它既是一种合同，又是一种行政行为。行政合同是行政主体与行政相对方就行政主体职权范围内的公共管理事项，为了实现行政目的而设立、变更和终止行政权利义务关系的协议。行政合同是对公共事务的约定，行政合同的违反意味着对公共利益的损害，而行政合同中的公共利益是受法律保护的，因此行政违约的确认应当贯彻违法原则，即确定行政违约的标准是行政合同的违法，违法是确定行政违约的前提。根据“无法律即无行政”的行政法治原则，法律是行政的依据，也是行政的界限，法律是判断行政行为是非曲直的标准。因此，大陆法系国家对公法契约（publiccontract）的价值判断是建构在其法律价值的评定基础之上的，是否合乎公法契约要求，以契约当事人行为是否违反保护公益的该国法律为准绳；而私法契约的原则是意思自治，即裁定私法契约当事人的行为是否违约完全以双方的合意为基准，只要当事人未信守自己的承诺即为违约。从表面上看，违约就是未履行或未完全履行合同，根据意思自治的原则，民事违约实现了形式到内容的高度统一；而行政违约也是行政主体和行政相对方的一方或双方未履行行政合同，但由于双方是对行政主体职权范围内公益事项进行约定，行政主体对其职权并无处分权，行政主体在行政合同中权力是不依双方的约定而先定存在的，即涉及行政职权的事项双方无需约定或者更准确地说是不能约定的，而且其他不涉及行政职权事项的约定也不得有损行政职权的行使。因此，行政违约的原则的确定，使形式意义上的意思自治原则让位于法治原则。由于行政合同主体双方的特定性及其法律地位的不同，因此，行政合同主体双方的行政违约原则的表现也不相同。行政主体在行政合同中居于主导地位，其在行政合同中的违约表现为：第一、行政主体擅自变更、解除合同。行政主体在行政合同履行的过程中享有优益权，其中包括单方变更、解除合同权，但行政主体的这一职权是以符合行政目的或公益要求为前提，超过法律界定的范围属于行政权的滥用，即构成行政违约，行政主体应承担行政违约责任。第二、行政主体对相对方履约监督权的滥用。行政合同中行政主体的行政优益权还包括行政主体对相对方履行合同的监督权，行政主体不适当地使用这一权力，必然会导致相对方权益的损害。第三、行政主体对违约相对方行政强制的滥用。对于相对方不履行或不适当履行合同义务的行为，行政机关有权采取一定的强制措施制约相对方履行。行政主体对这一职权的滥用表现为：对未违约的相对方采取了行政强制措施或者对违约的相对方实施的行政强制措施不适当。行政主体的行政违约的确认遵循违法原则比较明确，但相对方违约是否也应适用违法原则呢？行政合同是基于行政管理职权为实现社会公益而产生的，相对方在行政合同中的目的不可否认主要是为了自身的利益，但其是作为行政法主体的身份参加到行政法律关系中的，应当受行政法的约束和规范。因此，相对方违约同样也适用违法原则。但相对方的行政违约与行政主体相比表现有所不同：未按照合同约定的要求和期限履行合同的义务；拒绝接受行政主体对其履行合同的监督和检查。行政违约既是不履行行政合同的行为，又是行政合同义务未能得以履行的状态。行政合同主体的行为是否构成违约，需要依据一定的标准加以评判，这一标准就是行政违约成立的要件。对此行政违约同民事违约遵循共通的原理，在具体内容上却又有所不同。行政违约的成立首先要求行政合同主体违约行为的存在，这一违约行为包括作为和不作为，它是行政违约成立的客观要素，又是决定行政违约存在的前提条件。行政违约本质上是行政违法，作为行政违约的构成要件的行政违约行为是指行政违法原则的外在表现。其次，行政违约的成立还要求行政合同主体具有过错。根据行政法原理，作为一般的行政法行为，对其法律效力进行价值判断，通常排斥行为主体的主观因素，即不以行为人是否有过错作为判断其行为效力的标准，而以行为是否合法作为行政行为的效力准则；但行政违约不是通常意义是的行政行为，通常意义上的行政行为是具有先定力的合法的行政行为，是受肯定的效力推定和国家强制力保护的。而行政违约行为受违法原则的制约，是对公共利益的侵犯和对行政法律的违抗，原本就是作为行政合法行为的对立物存在的，由此法律对其必然作出否定的价值判断。所以，行政违约行为与行政责任相联，行政违约是行政责任的前提，行政责任是行政违约的法律后果。作为一种行政责任形式，行政违约行为的存在并不排斥行为人的主观因素，行政违约的成立应当以行为人的过错为前提。关于过错的归责原则本身是一个二律背反的命题，承认过错归责原则，强调行为人主观可谴责性与其行为结果的联系，能够针对行为人的主观状态的不同区别对待，从而实现法律责任制度的公平原则。同时，过错归责原则也会对合同主体起到警示的作用，而割断行为人主观恶性与其不利的行为结果的联系，无异于姑息甚至纵容恶意违约。然而，过错归责原则是以明确行为人的过错为前提，无论故意和过失，过错是一种违约人内在的而他方难以查实的心理状态，。这就为他方为追究违约方的违约责任的过错举证带来了巨大困难。由于举证不能，会使违约方逍遥法外，使守约方因此受到的损害得不到应有的保护。相反，无过错归责原则否定了行为后果主观因素，合同责任不以过错为前提，这就省却了守约方过错举证的负担，从而降低了守约方的诉讼成本，更大限度地保护了守约方的合法权益。可是，无过错归责原则割裂了意志与行为的关系，否定了人的意志对行为的支配作用，会对无辜的违约方不加区别地进行制裁，不能区分不同性质的违约方，无法实现法律责任的惩恶扬善的教育功能，也有悖于法律的公平原则。总之，过错归责原则强调法律的公平的价值理念，而无过错原则注重合法权益维护的实际效应。两者包容着两难的价值冲突，似乎很难两全。大陆法系和英美法系出于不同的法制理念和价值取向作出了不同的选择，大陆法系采纳了过错归责原则，而英美法系倾向于无过错原则（英美法系在认定违约时，也不是完全不考虑行为人的过错）。我国制定《合同法》，将违约责任从过错责任原则改为无过错责任原则，这是我国立法者通过审视司法实践所作出的优化选择，因为，归责原则只有在司法实践中才有实际意义。然而这次违约归责原则的调整并未实现理论意义上的突破，只是在上述两难命题中作出了非此即彼的选择。它仍然分化了违约人的意志与结果的关系，并未达成违约人主观与客观的融合。实际上，违约人的主观状态和客观行为是很难分开的，过错是一个主观和客观要素相结合的概念，它是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态，即指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。在认定违约时，不能孤立地考查行为人的主观方面或客观方面，应将两者结合起来。判断违约行为除了要审查违约行为以外，还要深究支配违约行为的意志因素。在此问题上，民事违约和行政违约是相通的。因此，过错是行政违约的构成要素，而且是与行政违约行为密不可分的要素。

行政违约作为一种责任形式与行政责任相连接，即行政违约责任是一种行政责任。行政责任是行政法律关系主体违反行政法律规范或不履行行政法律义务的法律后果，而行政违约本质上既是一种行政违法同时又是对行政法义务的抗拒，因此行政违约责任是一种公法上的法律责任而不应受私法调整。民事违约责任的目的是补偿守约方的利益损害，主要表现为物质给付，如支付赔偿金或违约金；而行政违约责任的目的主要是为了恢复行政法律秩序，维护公共利益，主要表现为对违法行政行为的撤销和纠正以及对法律义务的强制履行。行政合同当事人双方的法律地位不同，其违约表现形式不同，因而其责任形式也不相同。就行政主体而言，其违约责任表现为：撤销违法的行政合同优益权行为；纠正不当的行政合同行为；履行行政合同的义务；停止违法的行政合同行为；行政赔偿。就相对方而言，其行政违约责任表现为：强制履行法定义务；接受行政主体的监督和制裁；强制收缴。当行政违约行为同时侵害他方的合法权益时，存在着行政违约责任与行政侵权责任竞合的问题。但是，行政违约责任的主体是行政合同的双方，而行政侵权的主体仅限于行政主体，不包括相对方，即只有行政主体的职权行为侵害相对方合法权益的才称其为行政侵权，而相反则构不成行政侵权。由此，只有行政主体一方才会发生行政违约责任与行政侵权责任竞合的情况。对于相对方的违约只追究违约责任，而行政主体的违约如果同时构成行政侵权，则由行政主体承担双重责任，但是这两种责任不应同时并用，相对方可以择一适用。

行政违约的解决应通过行政手段或者行政司法手段，作为行政案件由当事人申请行政复议或者提起行政诉讼，不应与民事诉讼相衔接。因为民事诉讼是解决平等主体的民事争议的，并侧重于有关财产权和人身权的纠纷，而这显然不适于行政违约作为一种行政争议的处理。通过行政手段解决行政违约符合行政违约行为的性质，因为行政违约是以行政主体为一方当事人并以其行使行政职权为前提，形成的是行政法律关系，不应通过私法来调整。将行政违约纳入行政领域才符合我国行政法的宗旨。然而我国的《行政诉讼法》及《行政复议法》并未将行政合同争议的解决纳入其审查的范围，使得行政违约通过行政程序解决缺乏法律依据。由于《行政诉讼法》与《行政复议法》的受案范围是法定的，没有在立法中明确规定的，不能作为复议机关和人民法院审查的对象，这样实际上就形成了理论原则与法律的冲突，导致在解决行政违约的法律实践中办案人员无所适从。从这个意义上说，应修改《行政诉讼法》与《行政复议法》，扩大其审查范围，将行政违约作为其审查对象。这样行政违约的处理才有法可依，行政合同当事人的合法权益才能得到切实的保护。但从长远的角度，规范行政违约，需要在加强对行政违约的理论研究的基础上，单独制定一部《行政合同法》（将《行政合同法》统一于《合同法》的主张是荒谬的）。

[内容提要]：行政违约是目前行政法学界理论研究中的一个盲点，本文对行政违约的原则，行政违约的构成及行政违约责任进行了初步的探讨。

[关键词]：行政合同行政违约责任

行政合同的独立性从来都受到源于传统契约理念的挑战，由于大陆法系和普通法系对是否存在着公法私法的划分有着不同的认识，因此对行政合同的法律价值和契约规则是一体化还是二元发展，在理论上似乎永远也无法趋同。但实践中普通法系国家却按照不同于一般契约的规则来解决有关公共利益的合同纠纷。行政合同是一国行政民主化法制化的产物。在我国，命令行政向契约行政的历史转折基本与计划经济向市场经济的历史过渡同步，行政合同正日益成为政府有效的管理手段。然而，由于我们始终不承认在公有制条件下存在着私法同公法的划分，加之我国近年来行政合同的理论研究和立法工作的异常薄弱，因此，在我国仍然有人怀疑行政合同的独立性。尽管如此，对行政合同独立价值的认同已经成为我国行政学界的认识主流。这次统一的《合同法》法典的制定，并未将行政合同包容其中，这与其说是对行政合同的忽视，不如说是对行政合同独立性的确认。但与此同时也暴露出一个不容忽视的问题：行政合同理论研究急需加强。目前，学术界对行政合同的概念、性质、特征，行政合同主体的权利义务关系，行政合同的履行等问题研究较多，但对行政违约问题，国内行政法学界几乎未曾论及。

行政合同是行政性和合同性的统一，它既是一种合同，又是一种行政行为。行政合同是行政主体与行政相对方就行政主体职权范围内的公共管理事项，为了实现行政目的而设立、变更和终止行政权利义务关系的协议。行政合同是对公共事务的约定，行政合同的违反意味着对公共利益的损害，而行政合同中的公共利益是受法律保护的，因此行政违约的确认应当贯彻违法原则，即确定行政违约的标准是行政合同的违法，违法是确定行政违约的前提。根据“无法律即无行政”的行政法治原则，法律是行政的依据，也是行政的界限，法律是判断行政行为是非曲直的标准。因此，大陆法系国家对公法契约（publiccontract）的价值判断是建构在其法律价值的评定基础之上的，是否合乎公法契约要求，以契约当事人行为是否违反保护公益的该国法律为准绳；而私法契约的原则是意思自治，即裁定私法契约当事人的行为是否违约完全以双方的合意为基准，只要当事人未信守自己的承诺即为违约。从表面上看，违约就是未履行或未完全履行合同，根据意思自治的原则，民事违约实现了形式到内容的高度统一；而行政违约也是行政主体和行政相对方的一方或双方未履行行政合同，但由于双方是对行政主体职权范围内公益事项进行约定，行政主体对其职权并无处分权，行政主体在行政合同中权力是不依双方的约定而先定存在的，即涉及行政职权的事项双方无需约定或者更准确地说是不能约定的，而且其他不涉及行政职权事项的约定也不得有损行政职权的行使。因此，行政违约的原则的确定，使形式意义上的意思自治原则让位于法治原则。由于行政合同主体双方的特定性及其法律地位的不同，因此，行政合同主体双方的行政违约原则的表现也不相同。行政主体在行政合同中居于主导地位，其在行政合同中的违约表现为：第一、行政主体擅自变更、解除合同。行政主体在行政合同履行的过程中享有优益权，其中包括单方变更、解除合同权，但行政主体的这一职权是以符合行政目的或公益要求为前提，超过法律界定的范围属于行政权的滥用，即构成行政违约，行政主体应承担行政违约责任。第二、行政主体对相对方履约监督权的滥用。行政合同中行政主体的行政优益权还包括行政主体对相对方履行合同的监督权，行政主体不适当地使用这一权力，必然会导致相对方权益的损害。第三、行政主体对违约相对方行政强制的滥用。对于相对方不履行或不适当履行合同义务的行为，行政机关有权采取一定的强制措施制约相对方履行。行政主体对这一职权的滥用表现为：对未违约的相对方采取了行政强制措施或者对违约的相对方实施的行政强制措施不适当。行政主体的行政违约的确认遵循违法原则比较明确，但相对方违约是否也应适用违法原则呢？行政合同是基于行政管理职权为实现社会公益而产生的，相对方在行政合同中的目的不可否认主要是为了自身的利益，但其是作为行政法主体的身份参加到行政法律关系中的，应当受行政法的约束和规范。因此，相对方违约同样也适用违法原则。但相对方的行政违约与行政主体相比表现有所不同：未按照合同约定的要求和期限履行合同的义务；拒绝接受行政主体对其履行合同的监督和检查。

行政违约既是不履行行政合同的行为，又是行政合同义务未能得以履行的状态。行政合同主体的行为是否构成违约，需要依据一定的标准加以评判，这一标准就是行政违约成立的要件。对此行政违约同民事违约遵循共通的原理，在具体内容上却又有所不同。行政违约的成立首先要求行政合同主体违约行为的存在，这一违约行为包括作为和不作为，它是行政违约成立的客观要素，又是决定行政违约存在的前提条件。行政违约本质上是行政违法，作为行政违约的构成要件的行政违约行为是指行政违法原则的外在表现。其次，行政违约的成立还要求行政合同主体具有过错。根据行政法原理，作为一般的行政法行为，对其法律效力进行价值判断，通常排斥行为主体的主观因素，即不以行为人是否有过错作为判断其行为效力的标准，而以行为是否合法作为行政行为的效力准则；但行政违约不是通常意义是的行政行为，通常意义上的行政行为是具有先定力的合法的行政行为，是受肯定的效力推定和国家强制力保护的。而行政违约行为受违法原则的制约，是对公共利益的侵犯和对行政法律的违抗，原本就是作为行政合法行为的对立物存在的，由此法律对其必然作出否定的价值判断。所以，行政违约行为与行政责任相联，行政违约是行政责任的前提，行政责任是行政违约的法律后果。作为一种行政责任形式，行政违约行为的存在并不排斥行为人的主观因素，行政违约的成立应当以行为人的过错为前提。关于过错的归责原则本身是一个二律背反的命题，承认过错归责原则，强调行为人主观可谴责性与其行为结果的联系，能够针对行为人的主观状态的不同区别对待，从而实现法律责任制度的公平原则。同时，过错归责原则也会对合同主体起到警示的作用，而割断行为人主观恶性与其不利的行为结果的联系，无异于姑息甚至纵容恶意违约。然而，过错归责原则是以明确行为人的过错为前提，无论故意和过失，过错是一种违约人内在的而他方难以查实的心理状态，。这就为他方为追究违约方的违约责任的过错举证带来了巨大困难。由于举证不能，会使违约方逍遥法外，使守约方因此受到的损害得不到应有的保护。相反，无过错归责原则否定了行为后果主观因素，合同责任不以过错为前提，这就省却了守约方过错举证的负担，从而降低了守约方的诉讼成本，更大限度地保护了守约方的合法权益。可是，无过错归责原则割裂了意志与行为的关系，否定了人的意志对行为的支配作用，会对无辜的违约方不加区别地进行制裁，不能区分不同性质的违约方，无法实现法律责任的惩恶扬善的教育功能，也有悖于法律的公平原则。总之，过错归责原则强调法律的公平的价值理念，而无过错原则注重合法权益维护的实际效应。两者包容着两难的价值冲突，似乎很难两全。大陆法系和英美法系出于不同的法制理念和价值取向作出了不同的选择，大陆法系采纳了过错归责原则，而英美法系倾向于无过错原则（英美法系在认定违约时，也不是完全不考虑行为人的过错）。我国制定《合同法》，将违约责任从过错责任原则改为无过错责任原则，这是我国立法者通过审视司法实践所作出的优化选择，因为，归责原则只有在司法实践中才有实际意义。然而这次违约归责原则的调整并未实现理论意义上的突破，只是在上述两难命题中作出了非此即彼的选择。它仍然分化了违约人的意志与结果的关系，并未达成违约人主观与客观的融合。实际上，违约人的主观状态和客观行为是很难分开的，过错是一个主观和客观要素相结合的概念，它是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态，即指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。在认定违约时，不能孤立地考查行为人的主观方面或客观方面，应将两者结合起来。判断违约行为除了要审查违约行为以外，还要深究支配违约行为的意志因素。在此问题上，民事违约和行政违约是相通的。因此，过错是行政违约的构成要素，而且是与行政违约行为密不可分的要素。

行政违约作为一种责任形式与行政责任相连接，即行政违约责任是一种行政责任。行政责任是行政法律关系主体违反行政法律规范或不履行行政法律义务的法律后果，而行政违约本质上既是一种行政违法同时又是对行政法义务的抗拒，因此行政违约责任是一种公法上的法律责任而不应受私法调整。民事违约责任的目的是补偿守约方的利益损害，主要表现为物质给付，如支付赔偿金或违约金；而行政违约责任的目的主要是为了恢复行政法律秩序，维护公共利益，主要表现为对违法行政行为的撤销和纠正以及对法律义务的强制履行。行政合同当事人双方的法律地位不同，其违约表现形式不同，因而其责任形式也不相同。就行政主体而言，其违约责任表现为：撤销违法的行政合同优益权行为；纠正不当的行政合同行为；履行行政合同的义务；停止违法的行政合同行为；行政赔偿。就相对方而言，其行政违约责任表现为：强制履行法定义务；接受行政主体的监督和制裁；强制收缴。当行政违约行为同时侵害他方的合法权益时，存在着行政违约责任与行政侵权责任竞合的问题。但是，行政违约责任的主体是行政合同的双方，而行政侵权的主体仅限于行政主体，不包括相对方，即只有行政主体的职权行为侵害相对方合法权益的才称其为行政侵权，而相反则构不成行政侵权。由此，只有行政主体一方才会发生行政违约责任与行政侵权责任竞合的情况。对于相对方的违约只追究违约责任，而行政主体的违约如果同时构成行政侵权，则由行政主体承担双重责任，但是这两种责任不应同时并用，相对方可以择一适用。

【摘要】通过分析目前上海市电力公司在开展反窃电工作中的情况，对窃电处以违约金提出了自己的观点；并对窃电行为处以行政处罚的可行性进行了探讨；在查处窃电中寻求证据谈了自己的想法。将反窃电工作纳入法制化的轨道是一条必由之路。

【关键词】反窃电违约金行政处罚证据

一、前言

盗窃电能一直是困扰电力正常供应和电力企业健康发展的一个突出问题。窃电行为不仅给国家和企业造成了巨大的经济损失，而且严重扰乱了正常的供电秩序，更造成了电力设施的损坏，形成重大的安全事故隐患，直接威胁着电网的安全。窃电之风的难以刹住，主要是一些单位和个人法制观念淡薄，错误地认为“窃电不算偷，窃电不犯法”；受经济利益驱动和诱惑，一些个体户、私营企业、承包或租赁经营的企业等，把窃电作为一种降低成本、牟取暴利的手段，因而千方百计、不择手段地窃电，形成了由过去个人窃电发展到现在单位窃电的现象。同时由于电能具有发、供、用同时完成和无影无踪的特点，窃电手段大多具有较强的隐蔽性，证据极易销毁或转移，尤其是对使用高技术窃电的取证难度较大，查处窃电案件不可能像查处其他盗窃案件那样“人赃俱获”，这给电力企业查处工作造成了很大的难度。

各地的供电公司对窃电行为都采取了严惩的态度，并逐步走上了法制化的道路。自江西省人大1999年颁布《江西省反窃电办法》，截至2003年，先后有6个省、市就反窃电制定了地方性的法规。上海电力公司对反窃电工作历来重视，就松江供电分公司而言，2003年全年共检查户数为47985户，查获窃电户212户，补收电量70.1万千瓦时，补收电费38.18万元及违约金98.82万元。然而，在反窃电过程中，也暴露出一些亟需完善和改进。以下是笔者对此的一些粗浅的认识。

二、对目前处理窃电行为“违约使用电费”的法律探讨

近几年，随着计算机网络的迅猛发展，我国许多省市的政府采购机构纷纷在互联网上实施政府采购。随之而来的是网上政府采购合同纠纷案件和相关法律问题日益增多。本文试图从一个政府采购案例（注：本篇文章选自谷辽海撰写的《中国政府采购案例评析》第三卷，群众出版社出版，本次发表时经过编辑并进行了大量的删节）分析着手，对一起政府网上采购合同的行政处罚提出质疑。现在，让我们还是先来介绍一下这个案例。

2004年8月25日，广西壮族自治区南宁市政府采购管理处对一起网上政府采购合同违约案做出行政处理决定。该处理决定的主要内容为：南宁市金冠信数码科技有限公司（以下简称金冠公司）2004年8月5日参加了南宁市公安局JNC录音笔网上采购项目的投标（项目编号：NNGF2004-BG1116W），并于2004年8月10日被确定为中标人。金冠公司于接到中标通知书后未按投标交货期承诺交货，并申请要求撤标。根据《南宁市政府采购网在线投标细则及免责说明》中第3点“因投标人自身原因造成失误并在截标后要求撤标的将按违规论处”以及《南宁市政府采购网上竞价采购协议书》中第四条罚款规定“供方出现以下行为的，须同意无条件授权南宁市政府采购管理处扣划其保证金作为项目的违约金，并由南宁市政府采购处视情节的轻重决定终止其网员资格，对情节特别严重须通过法律程序解决。中标后，由于不能够按时交付货物、提供不合格产品、哄抬价格、售后服务差等人为的故意的违规行为……”，经我处研究，现做出如下处理决定：一、对金冠公司的违约行为提出警告。二、扣划金冠公司保证金人民币伍佰元整（￥500.00）作为本项目的违约金。三、请金冠公司于收到函之日起五个工作日内将人民币伍佰元整（￥500.00）转至南宁市政府采购管理处的账户，以补足金冠公司的网员保证金。

南宁市政府采购管理处作为当地政府采购监督管理部门，能否成为前述案件网上政府采购合同中的当事人之一？倘若不是政府采购电子合同中的当事人，可否行使这一采购合同的相关权利？能否要求中标供应商金冠公司承担违约责任？谁有权追究网上政府采购合同的违约责任？这些内容将是本篇文章所要进行探讨的。

不论是在网上还是在网下，无论是现代电子政府采购合同，还是传统的纸面形式的采购合同，南宁市政府采购管理处始终是南宁市辖区政府采购的主管部门，是当地享有政府采购管理职权的行政主体，对当地的网上政府采购享有相应的行政管理职权。但这个时候的行政主体并不是网上政府采购合同中的一方当事人。根据我国《政府采购法》第二章的内容，政府采购当事人是指在政府采购活动中享有权利和承担义务的各类主体。主要是指供方主体和需方主体，包括采购人、供应商和采购机构等，但不包括政府采购的监管部门即行政主体（即不能同时身兼当事人和管理者两个角色）。采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织。根据法律规定，前述基本案情中的采购人为南宁市公安局，也就是政府采购合同中的当事人。在本案中是电子合同中的需方主体，而另一方当事人则是中标供应商金冠公司，在电子采购合同中是供方主体。显而易见，政府采购的主管部门不可能成为前述案件中的当事人之一，也不可能是任何一方当事人的人。然而，我们从基本案情中的内容可见，金冠公司是在南宁市政府采购管理处承担着违约的民事责任。本案的行政主体要求供应商承担违约责任的事实理由是金冠公司未按投标交货期承诺交货并申请要求解除合同。为此，南宁市政府采购管理处作为当地政府采购的监督管理部门根据《南宁市政府采购网上竞价采购协议书》的相关规定，责令中标供应商金冠公司承担三项所谓的合同责任，即：

一、对金冠公司的违约行为提出警告。

二、扣划金冠公司保证金人民币伍佰元整（￥500.00）作为本项目的违约金。

对行政合同概念的界定，目前理论界仍有不同的意见。本文以行政主体与相对人之间签订的行政合同为主要研究对象，特指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对一方就有关事项协商一致而达成的协议，不包括行政机关之间签订的合同。行政合同，是现代行政法中合意、协商等行政民主精神的具体体现。尽管它的法律地位仍不明确，但在行政实践中已有大量的行政合同运用于我们的行政管理，可以说，行政合同的产生是行政法从专制的工具向管理的手段、再向对行政权力的控制和对公民合法权益维护的发展结果，也是民主理念下建立起来的一种替代高权行政的更加柔和并富有弹性的行政管理手段。然而，我国行政法至今未对行政合同独立的法律地位予以确认，相关的行政合同的法律制度包括合同的成立、合同的效力、违约的责任、纠纷的处理等制度也尚未建立起来。由于行政合同既具有行政的强制性，也具有民事特征的合意性，对行政合同纠纷的处理，就有别于一般的行政行为和一般的民事行为。这也使合同发生纠纷时，当事双方往往处于一种法律的窘况，不知循何种法律途径去寻求救济。因此，很有必要通过对行政合同特殊性和现有救济制度存在的问题的研究，探求解决的思路。

一、行政合同具有行政性和民事性的双重特征

合同，亦称契约，原本是私法的范畴，将其移植到行政法领域的结果，就使行政合同具有了它有别于一般具体行政行为和一般民事行为的特殊性，成为一种“混合性合同”，其特殊性主要体现在两方面：一是在主体地位不对等的前提下，达成双方协商一致的合意；二是合同虽具有公益性的内容，但却以私法上的契约形式存在。

地位平等是民事合同有效成立的前提，而行政合同中的主体一方是行政主体（主要是行政机关），它具有国家强制力作保障的行政管理权力；合同的另一方，则是行政管理的相对人，需要服从行政主体的管理。在合同订立时，行政主体为了推行行政政策和国家管理的目标，就必须要保持在合同订立中的主导地位和优势地位。合同中权利义务的配置也必然是向行政主体倾斜，民事契约中的平等原则，在行政合同中是不适用的。主体的不对等还体现在行政主体对合同的履行具有行政法上的监督权力和变更、解除合同上的优益权，如对《国有土地使用权出让合同》的履行，作为合同一方的出让人可以土地管理部门的身份对受让人依照出让合同开发利用土地的行为行使监督管理权。

地位的不对等并不没有排斥彼此间自由合意实现的可能性，行政合同毕竟不是单向性的行政行为，尽管它突破了民事契约当事人地位平等原则，但它仍须以管理者与被管理者双方共同协商一致为前提。行政合同不象具体行政行为那样建立在单方权威和服从关系上，行政主体没有强制相对人必须接受合同的权力，合同法律效力的产生是取决于双方当事人意思表达的一致，而非行政主体的单方意思表示。

具有公益性，也是行政合同与民事合同的主要区别点。行政合同是为实现行政目的而设定，在传统行政法理论中，它属于公法的范畴，不少学者认为它也是一种行政行为，因为它所具有的公益性已决定了合同的根本属性。但由于存在一定给付内容的对价关系，混杂着一定的民事权利义务，必须以契约这种“私法”上的形式存在。行政合同在援用契约这种私法形式时，也必然要援用相关的民法原理，如合同的要约与承诺、契约自由、缔结契约的行为能力、、合同的效力、不可抗力等等。这些民法规则在行政合同中的大量援用，使这些合同的“私法”味道更为浓厚，民事性质更为明显，行政和民事的混合特性更为突出。

《民法典》第815条对铁路旅客运输中的逃票行为进行了规制：旅客无票乘坐、超程乘坐、越级乘坐或者持不符合减价条件的优惠客票乘坐的，应当补交票款，承运人可以按照规定加收票款。《铁路旅客运输规程》第10节第44条细化了逃票行为类型并明确了加收票款数额的计算方法。《铁路旅客运输办理细则》第40条规定，站车应视不同情况作出是否加收票款的决定。现有法律、部门规章将加收票款作为逃票行为的责任承担方式之一。该责任的性质为何，如何通过加收票款从制度上有效遏制频发的铁路逃票行为，我国的学术研究对此鲜有涉足。本文将对铁路客运逃票追加票款的法律性质进行研究，并结合域外立法例，提出完善现行规章中加收票款规定的建议。

一、铁路客运逃票追加票款的法律性质

乘车逃票是指搭乘付费交通工具时以违法之方法少付或规避应付的费用。在实践中，铁路客运逃票行为主要包括以下两类：第一种是不付应付的费用，包括全程无票乘车（如持站台票上车）或者持失效、伪造的车票乘车；第二种是少付应付的费用，包括“两头票”，即利用不同的身份证购买实际所乘区间的始发区间车票以便进站和终点区间车票以便出站，中间区段无票乘车或持失效、伪造车票乘车的行为；买短乘长，即只购买始发区间车票以便进站，剩余区间无票乘车或持失效、伪造车票乘车的行为；越级乘车、持不符合减价条件的优惠车票乘车等少付票款的行为。1．铁路客运逃票的法律性质若铁路运输企业和旅客为平等的民事主体①，按照铁路客运逃票的行为类型，其相应的法律性质或者请求权基础有差异。对于少付票款的逃票行为，根据《民法典》第814条以及《铁路法》第11条的规定，铁路运输企业对旅客基于有效的客运合同成立契约上的请求权②。因此，对于少付票款的行为，旅客与铁路运输企业之间成立有效的客运合同，但是旅客没有按照约定的时间、区间、座位号、价款乘车，构成违约。对于不付票款的逃票行为，应视为旅客的行为成立不当得利，即旅客逃票，没有法律根据而取得不当利益，致使运输企业遭受损失（应得利益之丧失），符合不当得利的构成要件。首先，旅客全程无票乘车或者持失效、伪造的车票乘车，与运输企业之间不存在有效的客运合同。有观点认为二者之间存在事实合同关系③。我们认为，事实的合同关系理论本身在各国即存在争议①；在具体适用上，该理论虽然在解决事实上的劳动关系或雇佣关系方面效果更佳，但针对完全逃票行为，现有的理论框架即可解决，则不必诉诸事实合同关系。其次，完全逃票行为亦不构成侵权行为。“纯粹经济损失是指非因人身或物权等受侵害而发生的财产上的损失。”②纯粹经济损失因其具有的不确定性，一般由契约法进行调整。完全逃票行为在未支付相应对价的情形下乘车，造成运输企业营业收入的损失而非其固有权益的损害，因此该行为不应由侵权法调整。若铁路运输企业和旅客之间形成行政法律关系③，逃票行为为行政违法行为。《治安管理处罚法》第52条规定对伪造、变造、倒卖车票的行为进行拘留或者罚款。虽然《治安管理处罚法》中行政执法的主体不是铁路运输企业，但该条表明不同类型的逃票行为在不同程度上扰乱公共秩序，妨害社会管理，损害公共利益，具有行政违法性。2．铁路客运逃票追加票款的法律性质基于铁路运输企业与旅客的客运合同，旅客逃票构成违约，运输企业除补收票款填平损失外，有权要求通过追加票款获得惩罚性违约金。“惩罚性违约金是当事人对于违约所约定的一种私的制裁，故又称违约罚。”④一般而言，当事人应当在合同中明确约定惩罚性违约金，否则推定为对赔偿性违约金（预估的违约损害赔偿额）的约定。惩罚性违约金除依当事人约定外，也可以由法律法规规定。比如《电力供应与使用条例》（2019年3月2日修正版）第40条规定的“按照国务院电力管理部门的规定加收电费和国家规定的其他费用”便可理解为一种法定的惩罚性违约金。⑤因此，鉴于实践中铁路运输企业与旅客订立合同时没有明确约定惩罚性违约金，而根据《民法典》《铁路法》等法律的规定，旅客逃票加收票款实质上是一种法定的惩罚性违约金，目的是为了提高旅客违约成本，震慑实施逃票行为的旅客，促使其自觉履行客运合同。逃票行为构成行政违法行为，铁路运输企业实施加收票款的行为若为行政处罚，需要满足授权方面的条件和被授权组织方面的条件。其一，根据《行政诉讼法》第2条的规定，被授权的组织能够以自己名义为具体行政行为，并且独立承担该行为所引发的法律后果。该组织获得行政主体资格的前提条件是法律、法规、规章的明文规定。其二，被授权的组织一般来说应是公益性的法人或其他组织，并与授权的内容具有某种联系。《行政处罚法》第17条的规定表明，实施行政处罚的被授权组织本身具有一定的管理公共事务的职能⑥。《民法典》合同编规定了承运人有权针对逃票加收票款，关键需要认定铁路运输企业是否具有管理公共事务的职能。公共事务是指“为了满足社会全体或大多数成员需要，体现他们的共同利益，让他们共同受益的那类事务”⑦，公共事务体现了公共利益、公共需求。“公共事务包括公共物品的生产与供给和公共服务的设立与开展”⑧，公共事务的对象为公共物品或者服务⑨，铁路客运企业作为社会基础设施的提供者，在政府的监督下通过招投标等竞争方式，获得政府的特许经营权①，是政府利用市场主体提供公共服务的体现。虽然旅客运输事项为企业事务的管理，但由于涉及公众性运输和政府职能的市场化运用，旅客运输具有公共性和福利性，因此铁路客运企业具有管理公共事务的职能。综上，法律授予铁路运输企业一定的行政处罚权，处罚的具体范围、数额或比例由下位法进行细化。由此可知，铁路客运逃票追加票款的性质从民法的角度为惩罚性违约金，从行政法的角度为行政处罚，本质上都具有事前预防、事后惩罚的功能。

二、国外铁路客运逃票追加票款制度

大多数西方国家都认识到逃票（fareevasion）行为给运输企业或者国家财政造成的重大损失，对此设立了相应的惩罚（penaltyorfine）制度。1．英国立法1889年《铁路管理法》为英国公共一般法案②，在其第五节对逃票罚款作了专门规定。根据逃票行为的严重程度，英国法案明确了相应的刑事处罚等级。2018年英国《铁路（罚款）条例》是英国交通运输部根据1993年《铁路法》的授权制定的。该条例将实体问题和程序问题相结合，对旅客出示车票的要求、收取罚款的程序要求、免责事由、罚款数额、被罚款人的上诉救济等作出了具体规定。其中查票主体为铁路运营人（op－erator）或其人，收款人为催收员（collec－tor）；罚款数额为单程票价的两倍，不足20英镑的罚款20英镑；免责事由有车站没有正在运作的售票设施、运营人同意等。2．美国立法美国各州通过立法确立了铁路客运逃票的罚款制度：在弗吉尼亚州的阿灵顿县，逃票行为构成民事违法的，要视情况被罚款50美元到70美元不等；在哥伦比亚特区，铁路逃票的，罚款数额不超过50美元。在马萨诸塞州，民事罚款数额为5美元到20美元不等。由此可知，美国各州立法对铁路逃票的违法性质认定不同，相应的处罚也有差异。但总体上都根据严重程度，对铁路逃票行为施以一定的罚款，以加强对逃票行为的震慑。3．澳大利亚立法澳大利亚悉尼城市系统由新南威尔士州政府拥有的悉尼火车（SydneyTrains）运营。在新南威尔士州政府的官网上，可以找到相关的立法。2017年《旅客运输（一般）条例》对旅客在公共交通工具上的行为规范作出了明确规定，并根据实际情况不断修订（该条例于2019年12月13日最后一次修订）。其中，罚款主体为获授权的工作人员（交通部雇员、铁路公司雇员等）；罚款数额为200～550澳元；在程序上，如果乘客被罚款，将当场或在7～10天内收到邮寄的处罚通知，对处罚决定不服的，可以选择向国家债务追偿办公室写信提出异议或选择由法院处理。在维多利亚州，2006年《违规法》为了应对轻微违法行为带来的影响，尽量减少刑事司法系统的应用，在程序上设置了内部审查的机制。首先，如果获授权的工作人员认为发生了违法行为，则应填写违规报告（RONC），要求提供乘客的姓名和地址详情。然后，该报告被递交至经济、发展、就业、运输、资源部（DEDJTR），该部门随后可能会向乘客发出违规通知，通知包括如何申请内部审查的详细信息等。乘客基于特殊事由，可以向该部门申请内部审查，如果经审查发现，乘客已采取一切合理的措施遵守购票要求，运输部会撤回该通知，反之，如果运输部维持决定，乘客可以诉至地方法院。

三、完善我国铁路客运逃票追加票款制度的建议

【摘要】医疗服务机构骗保是我国基本医疗保险领域的一大顽疾，社会保险经办机构作为第一线的监管者，肩负着繁重的工作任务和压力。按照现有法律和部门规章的要求，经办机构只能通过协议管理来履行监督管理的职能。从经办机构的法律性质和医疗服务协议的法律性质来看，经办机构更适合通过民事法律规制的方法来治理骗保行为；从规制路径的法律制度适用原理来看，可以考虑引入消费者合同中的惩罚性赔偿制度并规定暂停支付和财产保全的民事程序措施，以此实现威慑骗保者和保障参保人群体的双重效果。

【关键词】医疗服务协议；协议管理；骗保；惩罚性赔偿；违约金

医疗机构和药品经营单位以欺诈、伪造证明材料等手段骗取社保基金支出是基本医保制度建设面临的严峻挑战。目前我国官方尚未公布过骗保的统计数据，但是近年来各统筹地区颁布了多部地方性规章，旨在加强监管，保障基金的安全运行，这表明，医疗服务机构骗保绝非个案现象。而从各地区反映的情况来看，社保经办机构虽然处于基金监管工作的第一线，但是却不具备执法权，不能通过罚款、吊销营业执照等行政处罚手段惩治医疗机构的违法行为，只能在协议管理的框架下加强“事中”和“事后”的监管，即使发现服务机构骗保，也只能责令其退回骗取的医保基金或者暂停支付，而这些普通的违约处理措施在实践中起不到威慑服务机构的目的，骗保的违法成本极低，因此骗保行为屡禁不止。医保服务的协议管理是为了落实国务院提出的简政放权要求，按照人社部2015年颁布的两项部门规章——《关于完善基本医疗保险定点医药机构协议管理的指导意见》《关于印发基本医疗保险定点医药机构协议管理经办规程的通知》（以下简称《意见》《通知》）部署的，具备合法性，因此我们只能在此制度框架下寻求合理的规制方法。本文拟从社保经办机构的法律地位和医疗服务协议的法律性质出发，探讨民事合同规制方法在协议管理中的应用，以及特殊的违约救济手段——惩罚性赔偿引入医疗服务协议的可行性，为社会保险经办机构通过协议管理防范骗保行为提供对策建议。

1协议管理的法律属性

社会保险法第31条规定，经办机构与医疗机构、药品经营单位签订服务协议，规范医疗服务行为；根据人社部颁发的《意见》，医药机构违反服务协议约定的，应当按照协议追究违约方责任；另根据《通知》的要求，医药机构违约的，经办机构只能采用约谈、限期整改、暂停支付、拒付费用、暂停或终止协议等措施要求其承担违约责任，同时提交人社、公安、卫健等行政部门采取行政措施。但是在实践中，行政部门不居于社保经办工作的第一线，而且往往出于人员、经费方面的考虑，在处理服务机构骗保案件的问题上表现得不够积极，再加上很多案件需要联合工商、药监、卫健多部门联合执法，在协调上也有很多困难，因此惩治违法行为的重担就落到了经办机构的肩上。为了达到威慑的效果，经办机构都希望能够类推适用社会保险法对骗保行为处以二至五倍行政处罚的条款，但是又忌惮于协议管理“去行政化”的性质，于是在服务协议或者地方性规章中使用了“二至五倍退款”“二至五倍赔偿”等字眼，在实施DRGs点数法支付的一些地区，经办机构尝试采用扣除二至五倍病组点数的做法，但是这些监管手段在实质上与行政处罚并无二致，而且“退款”和“赔偿”也不能作为罚款进入财政专户，只能进入医保基金，此做法于法无据，存在着较大的法律风险。笔者认为，协议管理的法律性质应当从经办机构的法律定位和服务协议的法律属性两个方面来界定。1.1社会保险经办机构的法律地位。我国社会保险经办机构的法律地位并不明确。一方面，我国经办机构行政机关的色彩浓厚。从法律性质来看，其系“参公管理的事业单位”，集行政管理权和经办服务职能于一身，行政费用来源于同级政府财政的划拨，社会保险法第83条关于“用人单位和个人对经办机构侵害参保权益的可提起行政复议和行政诉讼”的规定似乎也印证了这一判断；另一方面，经办机构与服务机构之间是平等的民事关系，经办机构是医疗服务购买法律关系中的民事主体。按照社会保险的一般原理，社保基金有别于公共财政资金，经办机构是统筹地区参保人利益的代表，其与医疗服务机构的地位平等，系受参保人的委托向医药机构购买服务，这与代表公共利益的政府部门向社会机构购买公共服务的性质是存在本质差别的，前述人社部的两个规章中规定的协议管理、服务机构承担责任的性质是违约责任等条款也支持这一观点。笔者认为，经办机构在医疗服务协议管理中扮演的角色应当是民事主体。首先，我国社会保险法中只规定了参保单位和个人的权利救济途径，并没有要求医疗服务协议争议也要按照这一途径解决，《意见》等部门规章中也没有做明确的要求，按照“法无禁止皆自由”的原则，争议处理办法应当由医、保双方自由选择，而不应当直接按照行政争议程序来处理，那么将经办机构认定为民事主体更合理。其次，经办机构是参保人群体利益的代表，这种利益可以进而分解到每一位参保人，这不同于带有“不特定多数人享有”和“不可分解”性质的公共利益，也就是说，经办机构代表是私法意义上的个体化利益，这与医疗服务机构追求的成本补偿利益，甚至是商业利益是相互对立且平等的，并无高下之分。因此，在经办机构与医药机构的法律关系中，将二者都认定为民事主体是适宜的。1.2医疗服务协议的法律性质。协议是医保管理上的概念，法律性质为合同。合同可分为公法合同与私法合同，后者系特殊的合同类型，由行政主体与行政相对人签订，行政主体在合同履行过程中可享有行政优先权，具体表现为监督权、指挥权、单方变更权和解除权。有学者主张将医疗服务协议认定为公法合同，这样可以由经办机构发挥优先权来规制医药机构的骗保行为。此观点值得商榷，除了上文所论证的经办机构的民事主体地位以及现行法律法规中没有特别规定的理由之外，退一步讲，即使将服务协议认定为行政合同，行政优先权也难以有效解决骗保问题。目前的制度设计应当旨在实现对违法行为的震慑，提高骗保的成本，众所周知，监督权和指挥权处于“事中”管理阶段，其发挥作用的机制主要表现为对违法行为的事先预防，而经办机构确认了医药机构的骗保行为，单方面解除服务协议之后，也无法阻碍该机构在本合同履行期结束之后再次成为服务机构，行政合同的规制效果并不理想。因此，本文主张将医疗服务协议认定为民事合同，努力发掘民事法律规制手段在规制骗保中的积极作用。

2惩罚性赔偿引入协议管理的可行性分析

案例介绍

在某房屋建筑工程供暖设备采购项目招投标过程中，B制造公司提起投诉，称D房地产公司单方解除与其签订的采购合同，在B制造公司对解除合同有异议的情况下，重新发布招标公告。D房地产公司的上述行为违反了法律法规规定，要求其解除原采购合同并承担违约责任。现查明，该项目共有B制造公司等5家投标人参与投标。经评审，B制造公司被推荐为中标候选人。招标人发布中标结果公告，确定B制造公司为中标人，并与其签订了采购合同。招标人向B制造公司发出《关于终止采购合同的函》，解除了采购合同，同时启动重新招标。投诉人就D房地产公司解除采购合同提出异议，后因对异议答复不满，通过电子交易平台向省行政监督部门提出投诉。另查明，至D房地产公司解除合同时，B制造公司已供货约40%，剩余60%未供货。D房地产公司以“B制造公司的交货行为已构成合同违约”为由，向B制造公司发出《关于终止采购合同的函》，告知B制造公司终止双方货物采购合同。B制造公司向××仲裁委员会提出仲裁申请，其中有一项请求为解除采购合同。该市住建局认为，投诉人投诉主张不属于《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》（七部委11号令，以下简称《办法》）第二条、第三条规定的可以提起投诉事项的范围，该局根据《办法》第十一条“行政监督部门收到投诉书后，应当在三个工作日内进行审查，视情况分别做出以下处理决定：（一）不符合投诉处理条件的，决定不予受理，并将不予受理的理由书面告知投诉人……”的规定，作出招标投标活动投诉不予受理通知书，决定对此投诉不予受理。

案例分析

本案例的焦点是招标投标行政监督部门有无权限处理招标人和中标人就合同履行过程中的违约行为提起的投诉。行政监督部门处理投诉，属于行政监督行为，因此，需要从行政监督机关依法履行行政监督职权的角度展开讨论。关于招标投标行政监督行政监督，即行政机关基于行政职权依法对公民、法人或者其他组织等行政相对人是否遵守行政法规范和执行行政决定等情况进行的监督检查，通过行政命令、行政检查、行政处罚、行政强制等行政行为履行监督功能。招标投标活动是行政监督的重要领域。《招标投标法》第七条规定：“招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为，以维护和规范招标投标市场秩序，保护招标投标当事人的合法权益。对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。”该条规定了行政监督部门对招标投标活动的监督管理职责。纵观《招标投标法》，政府有关部门主要通过核准招标方案和自行招标备案，受理投诉举报、违法行为记录公告、检查、稽查、审计、查处违法行为以及招标投标情况书面报告等方式对招标投标过程和结果进行行政监督。行政监督的程序性、时效性强，发起较为主动，程序较为便捷，能够较为有效地发挥招投标行政监督职能，已成为招标投标交易秩序的基本保障手段。国务院办公厅印发《关于国务院有关部门实施招标投标行政监督的职责分工的意见》，确立了国家发展改革委总体指导协调、各行业和专业部门分工协作的行政监管体制，使招标投标行政监督有法可依。招标投标行政监督应坚持职权法定、合理行政、程序高效、便民正当等基本原则，其中职权法定原则要求行政机关对招标投标活动实施行政监督，应当在法定职责范围内依法实行，不得超越职权行使行政权力。所谓超越职权，是指行政机关行使了法律、法规未赋予的权力，对不属于其职权范围内的人和事进行了处理，或者逾越了法律、法规所设定的必要限度等情况，简言之，是指行政机关的职权没有法律根据。行政监督行为如果超过法律的规定，事实上是行使了法律所没有规定的职权，该行政行为违法。根据《行政诉讼法》第七十条“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：……（四）超越职权的……”规定，应当予以撤销。对招标投标活动的行政监督行为也是如此，如国有资产监督管理机构就无权对国有企业建设工程招标活动进行监督。关于招标投标投诉事项范围《招标投标法》结合招标投标活动的特点，本着快速处理争议、确保招投标活动效率的原则，建立了招标投标投诉制度。投诉是指投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、法规和规章规定，或者其自身合法权益受到侵害，以及异议人对招标人的异议答复不服，依法在规定的期限内向行政监督部门提出要求制止违法行为或者保护其合法权益的行为。处理投诉是招标投标行政监督部门进行行政监督的重要渠道。《招标投标法》第六十五条规定：“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。”根据前述依法行政要求，行政机关可以受理投诉事项范围也是有限制的，超出此范围受理投诉，即为超越职权的行为。如《招标投标法》规定行政监督部门受理对不符合招标投标法的招标投标活动提起的投诉。《办法》第二条将“招标投标活动”界定为“包括招标、投标、开标、评标、中标以及签订合同等各阶段。”第三条第一款进一步规定：“投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、法规和规章规定的,有权依法向有关行政监督部门投诉。”也就是说，对于从招标到签订合同的招标投标各个阶段提出的投诉，行政监督部门都可以提起投诉，那么超出此范围投标人及利害关系人即不能依据招标投标法提起投诉，对该类“投诉”行政监督部门也就无权受理，否则属于超越职权的违法行政行为，该行为无效，依法应被撤销。正如本案，B制造公司投诉的事由是D房地产公司经中标与其订立合同，但在合同履行过程中单方解除合同，双方由此产生纠纷，B制造公司请求行政监督部门认定双方解除合同并要求D房地产公司承担违约责任。该投诉事项实质上是合同订立之后在履约阶段产生的争议，已经超出《办法》第二条、第三条所述“招标投标活动”的范围。对于违约行为的投诉，行政监督部门没有监督职权，因此，某市住建局以投诉人投诉主张不属于《办法》规定的可以提起投诉事项的范围为由，决定对此投诉不予受理。

案例启示

其一，《招标投标法》并没有像《民事诉讼法》那样作出关于投诉受理条件的规定。但结合投诉人、投诉书的相关规定以及不予受理的规定，可以得知受理投诉的基本条件是：投诉人是潜在投标人、投标人或者其他利害关系人；投诉人必须提交投诉书和必要的证明材料，投诉书经有效签字盖章；投诉事项必须是认为招标投标活动违法招标投标法规定；本行政监督部门对该招标投标活动具有监督职责；在投诉时效内投诉。其二，在合同履行过程中，一方当事人未按合同约定履行合同，构成违约行为的，双方可以协商解决，对方当事人也可以按照合同约定向仲裁机构申请仲裁，或者向人民法院提起诉讼解决合同纠纷。

第一章总则

第一条（目的和依据）

为了加强对本市旅行社的管理，保障旅游者和旅行社的合法权益，维护旅游市场秩序，促进本市旅游业的发展，根据《旅行社管理条例》（以下简称《条例》）和有关规定，结合本市实际情况，制定本办法。

第二条（旅行社定义）

本办法所称的旅行社，是指以营利为目的，招徕、接待旅游者，为旅游者安排交通、游览、住宿、饮食、购物、娱乐及提供导游服务等相关旅游业务的企业，包括国际旅行社和国内旅行社。

第三条（适用范围）