行政诉权范文10篇

［摘要］法律对村委会的行政诉讼被告主体地位规定不明确，仅把村委会的部分行为纳入民事诉讼的范围，易形成诉讼上的盲区。村民自治权对村民来说是一种内部的公共权力,村委会可以被看做是村民自治组织的执行机构,故村委会行使村民自治权的行为也具有公共权力的性质。笔者认为，只有将村委会行使村民自治权的行为纳入行政诉讼的受案范围，才能更好地保护村民的行政诉权，同时还应当加强对农村法律知识的宣传和对村民行政诉权保护方面的研究。

［关键词］村民委员会；村民自治权；公共行政；行政诉权

Abstract:Inthelawofourcountry,thestipulationisnotclearabouttheaccuseddominantpositioninadministrativeforthevillagerscommittee.Inthisstipulation,onlypartsofthecommittee’sactionareincludedinthescopeofcivilsuit,whichiseasytoformadeadzone.Villageautonomy,tovillagers,isregardedasaninternalpublicpowerandthevillagecommitteecouldbeseenasaself-executingorganization,sotheexerciseoftheautonomyofthevillagecommitteealsohasthenatureofpublicpower.Theauthorthinksthatonlytherightsofthevillagers’autonomycarriedbythevillagecommitteeisincludedinthescopeofadministrativepealcanthevillagers’rightsbeprotected.Atthesametime,itshouldstrengthenthepublicationoflegalknowledgeinruralareasandmakearesearchinprotectingthevillagers’administrativeappealright.

Keywords:villagerscommittee;villagersautonomy;publicadministration;administrativeappealright

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一、问题的提出

摘要：出于法治、权力制约及保护环境资源和公民环境资源权益的目的，一些国家从实际损害的适用范围、环境资源行政司法审查的范围、非直接利害关系人的起诉权、环保及其他社会团体的起诉权、当代人代表后代人的起诉权五个方面不同程度地放宽了对环境资源行政起诉权的限制。为了与WTO法律框架中环境保护及与环境保护相关的其他规则接轨，我国有必要借鉴国外的成功做法，在结合自己国情的基础上有步骤地弥补环境资源立法的缺陷，放宽对环境资源行政起诉权的限制。

关键词：起诉权；实际损害；司法审查；利害关系人；环境团体；后代人

用司法审判来监督行政机关依法行政是现代各国法治的成功经验，一般说来，司法审查的范围越大，原告的资格范围就越宽，相应地，该国行政管理相对人的行政起诉权就可以得到越完备的保护。由于环境资源损害具有广泛性、积累性、持久性和恢复的困难性等特点，许多国家出于法治、权力制约及保护环境资源和公民环境资源权益的目的，不同程度地放宽了对环境资源行政诉讼起诉权的限制。

一、国外环境资源行政起诉权的晚近发展

（一）延展实际损害的适用范围

传统的环境资源行政诉讼判例法和成文法把受到实际的损害规定为原告行使起诉权的前提。20世纪中期以来，在日益严重的环境资源问题和日益高涨的环保运动的压力下，环境资源行政损害认定的条件在一些国家得到了不同程度的放宽，实际损害延展到了经济损失、人身伤害以外的其他损失领域。

我国行政诉讼制度确立以来，行政诉讼成为行政相对人维护其合法权益的重要手段，行政诉权则是公民提起行政诉讼的权利来源。行政诉权体现了公民在行政诉讼中平等对抗行政主体的权利，是公民在行政关系中诉讼人格的体现，对于公民维护其“行政权益”具有重要意义。但是，长期以来受我国法律文化传统的影响，在行政诉权的保护上还存在不足。鉴于此，笔者分析对我国目前的行政诉权所存在的问题，提出完善我国行政诉权保障的建议，以期能有助于实践。

一、诉权与行政诉权释义

行政诉权与诉权是从属关系，行政诉权具有诉权的一般特征，同时也有其特殊性。为了更好地理解行政诉权，应首先对诉权进行解析。诉权的含义来源于罗马法中的“action”，是指“可以进行诉讼的权利”，诉权最初是以实体法上的请求权来体现。诉权理论的发展经历了私法诉权说、公法诉权说、诉权否定说、二元诉权说等学说，这些学说对诉权理论的形成和发展具有重要意义。对于诉权的定义，《牛津法律大辞典》将诉权(rightofaction)定义为：“提起诉讼的权利。一个人是否享有诉权，取决于他是否具有向他人要求给予救济或补偿、可强制执行的权利。”[1]《中国大百科全书•法学》中对诉权的描述为：“向法院对一定的人提出诉这种请求的权利，叫做诉权。”[2]我国大多数学者认为“:诉权,是指法律规定的,赋予当事人进行诉讼的基本权利。”[3]具体而言，就是公民依法享有的，在其权利受到侵害或者发生纠纷时请求法律救济的权利，诉权的行使是启动与延续诉讼的前提。行政诉权是诉权的一种，对于行政诉权的定义，我国有学者认为“行政诉权是行政活动中的权利主体按照法律预设的程序,请求法院对有关行政纠纷做出公正裁判的程序性权力。”[4]我国《行政诉讼法》第2条的规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”因此，我们认为行政诉权是具体行政行为中的行政关系主体按照法定程序向人民法院提起诉讼，并请求人民法院作出公正裁判的的权利。在民事诉讼中，民事法律关系双方主体均享有诉权，而在行政诉讼中，行政相对人享有行政诉权，但行政主体是否也具有行政诉权呢？笔者认为，行政主体的这种应诉权不属于行政诉权，而是一种程序上的权利，是在诉讼发生及延续过程中依照法定所享有的权利，是一种实然的权利，而诉权是一种应然权利、自然权利，诉讼之前即已存在。再者，从行政诉权的意义来看,它更倾向于行政相对人的权益保障以及对行政主体行政行为的监督,而且行政诉权往往是行政关系中权益受到侵害时被动行使的。因此，行政诉权应取其狭义之义，即仅指行政相对方所享有的行政诉权。

二、我国行政诉权保障存在的不足

（一）行政诉讼受案范围过窄

我国《行政诉讼法》第11条对行政相对人及利害关系人可以提起行政诉讼的情形进行了规定，其中除了第1款第8项“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”进行概括性的规定之外，其余第1款第1项至第7项以及第2款对法院受理行政诉讼的范围均以具体的列举式规定。这种立法模式存在瑕疵，首先，不利于行政诉权的行使。行政诉讼客体规定的宽窄直接影响行政诉权行使的空间，从我国《行政诉讼法》对行政诉讼受案范围的规定来看，过于具体，这种列举式的规定对行政诉权的行使限制过多，仅规定行政机关的具体行政行为对人身权、财产权的侵犯，而对于公民的其他权利、抽象行政行为等均为提及，这不利于行政诉权的行使。其次，对行政诉讼受案范围立法形式不够科学。我国行政诉讼法对行政诉讼受案范围的规定基本上采取的是一种肯定的列举式立法，这种形式具有一定的缺陷，限制了行政诉讼受案范围，容易导致某些行政纠纷无法进入司法程序，从而出现行政权力司法救济的真空。

[论文提要]

诉权的保护是近年来实务界的一个热点话题。狭义的诉权仅指民事诉权，而广义的诉权应包括民事、刑事和行政诉权。诉权是一项独立的权利，不包含“胜诉权”。诉权的主要内容包括起诉权、请求裁判权和获得公正裁判权。诉权是一项基本人权，是一项宪法性的权利，也是一项公法权利。行政诉权与诉权是种属关系，具备了诉权的共性又具鲜明特色。实践表明，行政诉权的保护较为薄弱。受行政诉讼司法体制先天不足、公民权利意识不强、行政主体宪政观念淡薄、法官独立性弱化、受案范围狭窄等因素限制。据此提出了出路思考。

诚如某学者所言，法学话语中的“理念”，“更多地被理解为人们对法律制度的认识和观念”，“比一般的认识和观念更具有稳定性、原则性和基础性……反映了一种理性的思考。”基于认识的多维性，法学理念绝不可能是单一的，从宏观、中观、微观等不同角度就会产生不同的理念。近现代法治进程中，形成了司法权具有被动性、中立性、终局性、公平优先性等等理念，理清了与另两种国家权力：立法权和行政权的性质之别。也由于司法权的特殊属性，人们对司法救济寄予极高期望。“民众有获得司法救济和公正审判的权利是现代法治国家的一项基本特征，也是司法权威和尊严的力量来源。”反观我国行政诉讼制度，起步较晚，受宪政体制、法律规制、文化观念、角色意识等诸因素影响，对行政纠纷所能给予的司法救济不尽理想，最直接体现在行政诉权的保护上。笔者拟就此作些探讨。

一、诉权与行政诉权辨析

诉权概念源于罗马法。在当时诸法合一的情况下，诉权与诉讼、诉权与权利不分。“每一种诉讼形式都代表着一种诉权，每一诉权即为一种司法救济途径。”但是随着诉讼法学与实体法学的分离，自19世纪前半叶德国普通法末期始，形成了西方近现代的诉权理论。但此间诉权所指均为狭义上的民事诉权，产生近代最具影响的三大诉权学说。

1、私权诉权说。该说认为诉权主要是基于私法而产生的权利，是私法上权利的作用和效果，是权利主体指向义务主体的一项私权。私权诉权说的诉权主体仅限于原告，诉权归于实体权利。该说以德国法学家萨维尼、乌印特侠伊道、翁格等为代表。

摘要：法律对村委会的行政诉讼被告主体地位规定不明确，仅把村委会的部分行为纳入民事诉讼的范围，易形成诉讼上的盲区。村民自治权对村民来说是一种内部的公共权力,村委会可以被看做是村民自治组织的执行机构,故村委会行使村民自治权的行为也具有公共权力的性质。笔者认为，只有将村委会行使村民自治权的行为纳入行政诉讼的受案范围，才能更好地保护村民的行政诉权，同时还应当加强对农村法律知识的宣传和对村民行政诉权保护方面的研究。

关键词：村民委员会；村民自治权；公共行政；行政诉权

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一、问题的提出

近年来出现了村民委员会（以下称村委会）被当成行政诉讼被告而法院对起诉也予以受理的一些案件，如“某村委会对合同到期的所有承包土地重新发包时，对出嫁外村的妇女一律不予分配承包地。‘外嫁女’多次找村委会要求分配土地，村委会不予解决，……‘外嫁女’以村委会不作为为由提起行政诉讼。法院判决村委会限期履行法律责任。”［1］但是现行法律并未将其纳入行政诉讼的受案范围，村委会一直以来被排除于行政诉讼的被告资格之外。由此就产生这样的怀疑，“县长、乡长我都可以告，为何不能告村长”［2］。行政诉讼被告的范围界定历来是行政诉讼法学界研究的热点问题，如果从行政诉讼实践的角度来考察，准确界定行政诉讼被告的范围无疑具有重要的意义。

二、我国现行的法律规定及其分析

行政诉讼作为一种“民告官”的制度，是民主社会的产物，并随着民主的发展而逐渐发展完善。在西方国家，行政诉讼制度产生于18世纪的法国大革命之后，在我国则产生于辛亥革命之后，而新中国行政诉讼制度的建立则是十一届三中全会以后的事了。从行政诉讼制度建立起始，行政诉讼受案范围问题，一直是行政诉讼乃至整个行政法理论与实践中一个不能回避的重要课题。近年来，已经有许多学者对我国行政诉讼受案范围存在的问题，进行了全面、深入的分析，提出了许多完善建议。本文试图从诉权角度，对行政诉讼受案范围问题作些探讨，为完善行政诉讼受案范围提供一个视角。

一、历史与发展：我国行政诉讼受案范围的演变过程

行政诉讼受案范围，就是法院可以审理行政诉讼案件的范围。有狭义与广义两种。狭义的行政诉讼受案范围，是指可以被提起行政诉讼的行政行为的范围。广义的行政诉讼受案范围，包括可以提起行政诉讼的主体范围，可以提起行政诉讼的行为范围，可以成为行政诉讼的被告范围。本文采广义之含义。

回顾20多年来行政诉讼受案范围的发展演变过程，大致可以分为四个阶段：

1、单项法律法规个别授权阶段

我国行政诉讼制度建立之初，行政诉讼受案范围取决于单项法律、法规的个别授权，没有单项法律法规授权的，公民、法人和其他组织不能向法院提起行政诉讼。1982年颁布的民事诉讼法试行第2条第2款规定：“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。”按照这一规定，只有某个单项法律具体规定可以向法院提起行政诉讼的案件，法院才受理；法律没有具体规定的，不能向法院提起行政诉讼。但实际上，行政法规、地方性法规甚至一些地方政府规章或者其他规范性文件，也规定了一些可以向法院提起行政诉讼的案件。针对这种情况，1987年10月9日最高人民法院在《关于地方人民政府规定可向人民法院起诉的行政案件应否受理问题的批复》中指出：“凡是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、国务院制定的行政法规、省和直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规、民族自治地方的人民代表大会制定的自治条例和单行条例中规定向人民法院提起诉讼的行政案件，如当事人向人民法院起诉，人民法院应予受理，不属于上述情况的，不应受理。”这一司法解释适当扩大了行政诉讼的受案范围，将民事诉讼法规定的法律授权，扩大到法规授权。据统计，到1989年行政诉讼法制定之前，大约有130多件法律、行政法规规定了公民、法人和其他组织可以提起行政诉讼。

法谚说:“有权利必有救济。”姑且不论“权利”的界定，说有权利必有司法救济制度，这在一般意义上是妥当的，但针对具体的权利侵害，是否必然启动司法救济制度，则不无疑问。即便有原告资格，还要取决于有无权利救济或权利保护的必要性。在施行立案登记制后，我国行政诉讼案件受理量猛增。自2016年开始，法院开始频繁运用权利保护必要性的说理驳回不值得保护的诉讼请求。由于这关乎诉权与实体法权利的实现，因而不容轻视。本文将主要围绕最高人民法院近两年来的行政诉讼判决，①探讨权利保护必要性的适用正当性、判断标准及其适用界限问题。

一、行政诉讼中权利保护必要性的概念与功能

毋庸讳言，权利保护必要性这一概念对我国法学界、特别是行政法学界而言还相对陌生，理论研究一定程度上已落后于司法实务，亟待研究跟进。(一)权利保护必要性与诉的利益所谓权利保护的必要性或权利保护必要(Rechtsschutzbedürfnis，也被译作法律保护需要②)，在德国法上又被称作权利保护的利益(Rechtsschutzinteresse)，③它是指原告请求法院以裁判的方式解决纠纷、保护其权利的必要性或者实效性，无司法救济即无法有效地实现原告的合法权益。提起任何诉讼，请求法院裁判，均应以具有权利保护的必要性为前提。具备权利保护必要性的，其起诉才具有值得保护的利益。因而，权利保护必要性在日本法上又常被称作狭义诉的利益。权利保护必要性与诉的利益，在我国的理论与审判实践中常常存在混用的现象。但“诉的利益”一词有广狭义之分。日本行政法学者原田尚彦认为，诉的利益通常可以从三个方面来判断，包括请求内容是否适合作为审判的对象(诉讼对象)、当事人对请求是否有正当的利益(当事人资格)、从周围情况看是否存在足以让法院对请求作出判断的具体实际利益(具体利益或者必要性)。其中第三点为狭义诉的利益。④这些在民事诉讼法学上分别对应权利保护的资格、当事人资格和权利保护的必要或利益。兼子一认为，在诉讼的原被告作为案件的利害关系人具有促进案件解决的权能资格(当事人适格)时，从当事人角度看，其就具有了主观性诉权利益;在具有权利保护的资格(适合用判决来确定请求内容的一般资格)和权利保护的必要性(原告具有要求就此作出判决的现实必要性)时，就具有了客观性诉权利益。⑤与民事诉讼法学一样，行政法学上一般都是将权利保护必要性称作狭义诉的利益，⑥鉴于其需要从客观情况判断，又称其为诉的客观利益。⑦权利保护的资格、当事人资格和权利保护必要性之间具有一定的共性，三者都是从不同角度判断有无启动审判权的必要性，三者之间也有很强的关联性，而且有时就是一体的，诸如确认之诉中原告资格与确认利益即为表里一体的关系。但三者大致还是可以作出区分的:狭义“诉的利益涉及的是针对有关请求内容自身做出本案判决的必要性及实效性之问题”，而“当事人适格涉及的是在诉中对特定当事人做出本案判决的必要性及实效性之问题”;狭义“诉的利益是关于择选应做出本案判决之诉讼标的的要件，而当事人适格，则是有关择选应做出本案判决之当事人的要件”。⑧“原告资格是从特定原告的主观侧面来看原告有无正当资格进行诉讼的利益问题，而狭义诉的利益是从具体的周边情况这种客观侧面来看维持、进行诉讼有无法律上利益的问题。当然，原告资格与狭义诉的利益基本上是共通的，其区别未必明确。”⑨从我国法院的审判实践来看，存在混用广义与狭义诉的利益的现象。例如，孙长荣诉吉林省人民政府行政复议不予受理决定案的裁判摘要指出:“行政机关针对咨询申请作出的答复以及不予答复行为，不属于政府信息公开行为，不会对咨询人的权利义务产生实际影响，故不属于行政复议的受理范围。起诉人缺乏诉的利益，则无原告资格，人民法院可以不予受理或裁定驳回起诉。”瑏瑠这里诉的利益相当于受案范围或权利保护的资格，即行政活动的可诉性或法院的可审查性问题。法院有时也将诉的利益等同于原告资格。例如，在段梅平诉陕西省泾阳县人民政府、泾阳县国土资源局等撤销土地使用证案中，最高人民法院认为，段梅平与“颁证行为没有法律上的利害关系，不具有诉的利益”。瑏瑡法律上利害关系是判断原告资格的标准，这里的诉的利益显然就是原告资格的代名词。相对而言，“诉的利益”的概念较为复杂，有最广义、广义与狭义之分。而且，从概念的语感上来说，“诉的利益”显示出一种主观性，是原告的利益;而“权利保护的必要性”则显示出一种客观性，在综合权衡原告权利、被告利益和公共利益之后得出的保护必要，旨在保护或约束法院，因而“权利保护必要性”更为明确。从最高人民法院的用语来看，使用“权利保护必要”(有时也表述为“诉权行使的必要性”等)也多于同一内涵的“诉的利益”。故而，本文优先选用德国法概念“权利保护的必要性”。(二)权利保护必要性的产生与功能权利保护必要性“是十九世纪末，因确认之诉、将来给付之诉得到承认后才创造出来的概念”。瑏瑢众所周知，行政诉讼脱胎于民事诉讼。起初的民事诉讼只有给付诉讼，当时诉讼的意义仅限于变更私人之间现实利益的必要情况，因此，诉讼以强制执行为当然前提。后来人们逐渐发现，只确认权利关系也能解决纠纷，明确将来不改变其利益也有意义，所以，确认之诉得到承认。瑏瑣但是，如果在法律上对可请求确认的对象不加限制，当事人就能就任何事情请求法院予以确认。因此，需要通过确认利益来限定确认之诉的对象。瑏瑤这一点在行政诉讼中尤为明显。确认之诉没有限定的审判对象，而且不像给付之诉那样有判决的执行力来确保纠纷解决的实效性。因而，与确认之诉得到一般化承认相伴，确认之诉中，对寻求司法救济具有一定利益就被认为是不可欠缺的要件。将来给付之诉也只有在事前提出申请后才具有保护的必要性。权利保护必要性起初被认为是确认之诉的特有要件，之后才不问诉讼类型而一般化了。以类似利益为要件，成为各种诉的一般现象。瑏瑥在我国的司法实践中，权利保护必要性所具有的功能多是消极意义上的。如果原告的起诉缺乏权利保护必要性，法院将裁定驳回。这也是权利保护必要性的传统功能，即产生排除效果，或者说消极性程序利用规制。法院藉由权利保护必要性，可避免因无益之诉浪费司法资源、给被告增添应诉负担，同时对原告起诉要求判决的权能(诉权)作出限制。在李帮君诉公安部政府信息公开及行政复议案中，最高人民法院指出:“行政诉讼是解决行政争议，保护民众合法权益，监督行政机关依法行使职权的法律救济途径。对于行政争议，应当依照行政诉讼法的规定提起行政诉讼，寻求权利保护……人民法院既要充分保障当事人正当诉权的行使，也有义务识别、判断当事人的请求是否具有足以利用国家审判制度加以解决的实际价值或必要性，从而避免因缺乏诉的利益而不当行使诉权的情形发生。”瑏瑦当然，权利保护必要性也有其积极的功能，具有权利保护必要性者，法院就应当受理并作出裁判，切实保障当事人的诉权。这种功能与前述消极功能可以说是一体两面的关系。除了在诉讼审理中发挥功能外，权利保护必要性还能在权利概念生成中发挥积极作用。在实体法尚无明文规定的新型案件出现时，法院综合判断后认可其权利保护必要性，进入实质审理，新的权利就开始了生成过程。权利保护必要性就是通过诉讼审判后创制实体法规范、生成具体性权利或手段性权利的重要开端。瑏瑧举例而言，在念泗三村28幢楼居民35人诉扬州市规划局行政许可行为侵权案中，原告诉称，系争规划建筑“破坏了瘦西湖景区的景观，不符合扬州市的城市规划，严重影响了我们的居住环境，侵犯了我们的合法权益”，请求撤销《建设工程规划许可证》。法院并未将此作为问题来审查，而是径直展开对规划许可证合法性的审查。瑏瑨原告的诉求大致相当于景观权，这是法律上尚未实定化的权利，如果法院对此多次直接进入实体审查，就可能从司法实践中形成景观权。在我国行政法制并不发达的今天，还有诸多权利并未得到应有的保护，但却可能包含在《行政诉讼法》所保护的“合法权益”之中。“可以预测的是，随着社会上价值多元化的进展，在既有权利关系中无法消解的问题将被带进法院，这种可能性今后正越来越大。”瑏瑩当然，法院在肯定权利保护必要性、创造新权利时应当循序渐进、慎重而为，以与自身的宪法地位相称。

二、行政诉讼中法院适用权利保护必要性的正当性

鉴于在现阶段的司法实践中，权利保护必要性主要发挥着消极性程序利用规制功能，下文将站在诉的排除效果角度来讨论其适用问题。值得注意的是，权利保护必要性虽然有这种效果，但在我国的行政诉讼法上却没有相应的规定。有的地方法院就曾明确否定其适用。瑐瑠那么，作为司法机关的法院，在适用权利保护必要性时究竟有无正当性呢?(一)权利保护必要性与诉权构成首先需要明确的问题是，权利保护必要性是否影响诉权，又在怎样影响诉权?如果其与诉权的享有和行使无关，法院适用权利保护必要性就不构成问题。但如前所述，权利保护必要性可能妨碍诉权的构成并限制着诉权的行使。“当将个人提起诉讼、接受裁判之关系视为个人权能时，这种权能被称为诉权。”瑐瑡具体到行政诉讼中，“行政诉权是行政活动中的权利主体按照法律预设程序，请求法院对有关行政纠纷作出公正裁判的程序权利”。瑐瑢我国《宪法》第41条为行政诉讼中公民的诉权提供了宪法基础。对于权利保护必要性到底是在诉讼要件上还是权利保护要件上影响诉权，在理论上存在争议。瑐瑣在不同的诉权观之下，就有对权利保护必要性性质的不同认识。争论的焦点在于，在诉权之下，可以要求什么样的行为或裁判?应当在什么样的要件下认可这种诉权内容?在民事诉讼理论上经历了私法诉权说向公法诉权说的转变，诉权被理解为公民针对国家的公权利，而独立于私权。在公法诉权说之下，又有抽象诉权说和具体诉权说的争论。抽象诉权说认为，当事人获得与诉相对应的某种判决即构成诉权的内容。即使被驳回诉讼请求，也视为行使了诉权。这种诉权与起诉自由无异，没有作为独立权利加以构成的必要。具体诉权说主张将诉权作为请求胜诉判决来构成，因此又被称作权利保护请求权说。但这种学说赋予当事人要求法院按照自己主张作出胜诉判决的权利，不免过于偏颇。于是，就产生了作为抽象诉权说与具体诉权说的中间学说，即本案判决请求权说。该说主张，当事人可请求作出本案判决的权利，但并未要求承认请求。这也成为诉权构成的通说。瑐瑤《法国新民事诉讼法典》第30条第1款根据这一理论为诉权作出定义:“诉权是提出诉讼主张的人有权就主张的实质得到审理并由法官宣告主张有无依据的权利。”瑐瑥并无异议的是，权利保护必要性是诉权的构成要件之一。瑐瑦在权利保护请求权说看来，权利保护必要性是本案实体审理的内容，原告之诉不具备此条件时，应以诉无理由的实体判决驳回。但在本案判决请求权说看来，权利保护必要性是诉讼要件，欠缺这一要件，应以程序不合法判决驳回原告之诉。“权利保护的利益指向法院起诉，通过判决而得到解决事件的利益，换言之即利用诉讼制度的利益，包含诉讼法的一面。在这个范围内，可以将权利保护的利益当作诉讼要件之一。然而，在实体法方面，是原告对被告在诉讼上的请求有关内容，权利保护利益的一部分是经过审理才确认其存在与之相关。简言之，权利保护的利益是诉讼法上的内容，属于诉讼要件，但有些事项也属于权利保护要件(本案要件)。”瑐瑧所以，有学者称权利保护必要性是“实体法与诉讼法的过渡领域”。瑐瑨总体上，权利保护的必要性虽然包含着实体要素，但与当事人资格等其他诉讼要件并无二致。不具有权利保护必要性，就不符合诉讼要件;适格的当事人具有权利保护必要性，就应在诉权行使中得到充分的保障。(二)权利保护必要性的适用根据权利保护必要性会妨碍诉权的构成，也会影响诉权的行使，那么，其实质为何?法院适用的正当性根据何在?日本民事诉讼法学者三月章认为，从本质上说，不适合通过司法机关、程序和规范来处理的争议，即使是私人间的纠纷，也不宜由国家采取民事诉讼的方式来处理。在法院处理法律上争讼的这一命题中，必须考虑到控制这类司法制度运转的国家利益。瑐瑩这种视权利保护必要性为国家利益的学说，与诉权否定论的立场是相通的。这种观点“容易忽视与制度运营者立场相对立的制度利用者立场”，应当予以克服，并“确立以制度利用者为先的解释及立法的指向标”。瑑瑠通常，原告认为自己的权利具有保护的必要性，而其他人则可能予以反驳。这时，对于权利保护必要性，既可以从原告之外的法院或国家立场来把握，看受理诉讼是否会造成法院的负担、浪费应当用于更具切实性的诉讼中的司法资源、损害公民一般利益等;也可以从被告的立场来把握，避免因对方当事人没有解决纠纷必要性和实效性的起诉而进行应诉。但从结果上看，权利保护必要性“还是应当取决于原告、被告以及法院(广而言之是一般国民)三者之立场及利害的平衡关系”。瑑瑡作为行政诉讼中的被告，行政机关负有公共职能，其正常履行法定职责本身就是公益的体现，应当得到考虑。虽然权利保护的必要是在复合甚至对立的各种利益之间的调整，但这些利害并不是并列关系，因为毕竟是原告基于自己的需要和意欲提起了诉讼，故而应以原告的诉讼实施利益为本体、基础和机轴，来判断有无权利保护的必要，只是要在判断时斟酌被告的利益、法院的利益等。瑑瑢从理论上说，法院是由国家财政支撑运转的，为了避免浪费稀缺资源，只有在具有利用诉讼制度的必要时，才能启动诉讼。行政诉讼的目的在于保障私人的合法权益，解决行政纠纷。如果无益于此，就会妨碍行政诉讼制度目的的实现。从当事人的角度而言，每个人在利用诉讼制度上享有平等的权利，如果没有权利保护的必要性却寻求救济，则会侵占其他人利用诉讼制度的机会，就是不具有正当性的起诉。概言之，原告应当在客观上确实需要法院帮助其实现权利，否则法院可以拒绝提供救济。另外，从实定法的角度来说，虽然我国法律没有规定权利保护必要性，但具有权利保护必要性功能的某些制度已经法定化了。比如，救济时效或起诉期限制度，虽然案件当事人享有权利，但长期不请求保护，在权衡法安定性利益后已无保护的必要时，法律将阻断其获得司法救济的可能;再如，禁止重复起诉制度，虽然案件中涉及当事人的权利，需要提供司法保护，但法院已经就此作出过判决，再行保护已无必要。法院适用与这些制度功能最相类似的权利保护必要性，应当说符合这些类似制度的立法目的，法院并未超越其法定权限。最高人民法院也认识到权利保护必要性并无法律的明文依据，故而在裁判中多次申明如此裁判的正当性。在高文香、高文河等诉天津市人民政府不履行行政复议法定职责案中，最高人民法院认为:“‘无诉则无判’，诉乃发动审判权的前提。然而，是不是只要诉具备了法定形式并符合法定程序，人民法院就必须进行实体审理?现有法律虽然未作出明确规定，但根据审判权的应有之义，结合立法精神以及司法实践可知，答案并非绝对的，诉最终能否获得审理判决还要取决于诉的内容，即当事人的请求是否足以具有利用国家审判制度加以解决的实际价值和必要性。”瑑瑣依其观点，权利保护必要性的正当性根据当然包含在审判权之中。换言之，法院当然有权判断有无权利保护的必要性。但对于当然的缘由并未言明。在杨吉全诉山东省人民政府行政复议案中，最高人民法院指出:“从救济权利、监督权力的制度功能出发，行政诉讼可以适度向原告倾斜，以求得他们与公权力机关的实质平衡，但在任何一个发达的司法制度中，以牺牲被告的利益为代价考虑原告的利益，都是有失公允的。”瑑瑤由上可知，最高人民法院虽然强调着力保护原告诉权，但更多是在与被告利益相权衡的前提下判断是否提供权利保护的机会。瑑瑥被告之所以负有应诉义务，应当从原告是“富有理由的挑战”中引申出来。瑑瑦司法制度既然是一项制度，就不应一边倒地保护原告的权利诉求。法院以原告权利保护为优先，但不能忽视被告的正当利益以及其他人利用司法制度的可能性，而是应当在多种利益的权衡中确定权利保护有无必要性。故而，法院适用权利保护必要性，虽然无法律明文授权，但合乎诉讼制度目的，合乎当事人诉讼地位的平衡需要，合乎所有人利用诉讼制度的平等权利。

三、行政诉讼中权利保护必要性的判断标准与欠缺表现

【内容提要】法律监督只不过是检察权与审判权及行政权三者之间所共同具有的一般共性而已，而检察权、审判权、行政权三者的本质属性则因其基本权能的不同而互有区别。检察权最基本的权能是刑事公诉权，因此，将检察机关定性为国家的公诉机关既符合逻辑又科学合理。这样不仅不影响检察权对行政权和审判权的制约与监督，而且更有利于检察权的完整和充分实现。

【关键词】法律监督公诉宪法地位定性

近年来，在司法改革的浪潮当中，理论界和实务界越来越多的人对检察机关作为国家法律监督机关的宪法地位提出了质疑，其主要论点是：检察机关所拥有的各项职权与法律监督并无必然的关联，其中有的职权与法律监督甚至还存在着不可调和的矛盾⑴。笔者认为，检察机关的各项职权当然具有法律监督的性质，但是人大机关、审判机关、侦查机关⑵及其他行政执法机关的职权同样也具有法律监督的性质。因此，检察机关作为国家法律监督机关的宪法地位，在定性上确实存在着明显的不合理性，有重新予以定性的必要性。本文对此拟作一番肤浅的理论探讨，以期抛砖引玉，求教于高明。

一、法律监督乃国家权力之共性

首先，就法律监督的含义而言。在现代汉语里，监督就是监察、督促之意。但是，何谓法律监督，不同的学者对此却有着不同的理解。如若按照来自检察机关内部占主流地位的观点，所谓的法律监督，则是指运用法律规定的手段、依照法律规定的程序，针对特定的对象进行的、能够产生法定效力的监督⑶。显然，这一定义与我国法理学上关于狭义的法律监督之通说并无质的不同。狭义的法律监督即是指特定的国家机关依照法定权限和法定程序，对法的创制（即立法活动）和法的实施（即司法与执法活动）的合法性所进行的监察与督促⑷。因此，除了检察机关的职权具有法律监督的性质之外，人大机关、审判机关、侦查机关及其他行政执法机关的职权同样也具有法律监督的性质。因为，除了监督的主体、监督的手段、监督的程序、监督的对象以及监督的法律后果因法律的规定而有所区别外，检察机关与人大机关、审判机关、侦查机关及其他行政执法机关的职能活动其监督的目的并无质的不同，即其监督的目的均是依据国家法律的规定，监督一切国家机关、公民、法人及其他组织在遵守国家法律的轨道上行动，对任何违反国家法律的行为依法予以追究。由于检察机关的职能活动主要局限于刑事诉讼领域，因而其所拥有的法律监督职能，在整个的国家法律监督体系中只不过是其中之一小部分而已。

然而，在面对近年来理论界和实务界对检察机关作为国家法律监督机关的宪法地位所发出的一片质疑声中，检察机关为维护其现有的宪法地位，仅仅是从实然法的规定出发，以其各项职权具有法律监督的性质为依据，以此来论证检察机关因此就是国家专门且唯一的法律监督机关，而对于人大机关、审判机关、侦查机关及其他行政执法机关的职权是否也具有法律监督的性质，则视而不见、概不过问。这样的论证显然难以自圆其说，无法令人信服。因为，只要法律所赋予某一国家机关的职权或其职能活动具有法律监督的性质，就可以将其从法律上规定为国家的法律监督机关，则除了检察机关之外，审判机关、侦查机关及其他行政执法机关亦即行政机关同样也可以从法律上规定为国家的法律监督机关。

【内容提要】法律监督只不过是检察权与审判权及行政权三者之间所共同具有的一般共性而已，而检察权、审判权、行政权三者的本质属性则因其基本权能的不同而互有区别。检察权最基本的权能是刑事公诉权，因此，将检察机关定性为国家的公诉机关既符合逻辑又科学合理。这样不仅不影响检察权对行政权和审判权的制约与监督，而且更有利于检察权的完整和充分实现。

【关键词】法律监督公诉宪法地位定性

近年来，在司法改革的浪潮当中，理论界和实务界越来越多的人对检察机关作为国家法律监督机关的宪法地位提出了质疑，其主要论点是：检察机关所拥有的各项职权与法律监督并无必然的关联，其中有的职权与法律监督甚至还存在着不可调和的矛盾⑴。笔者认为，检察机关的各项职权当然具有法律监督的性质，但是人大机关、审判机关、侦查机关⑵及其他行政执法机关的职权同样也具有法律监督的性质。因此，检察机关作为国家法律监督机关的宪法地位，在定性上确实存在着明显的不合理性，有重新予以定性的必要性。本文对此拟作一番肤浅的理论探讨，以期抛砖引玉，求教于高明。

一、法律监督乃国家权力之共性

首先，就法律监督的含义而言。在现代汉语里，监督就是监察、督促之意。但是，何谓法律监督，不同的学者对此却有着不同的理解。如若按照来自检察机关内部占主流地位的观点，所谓的法律监督，则是指运用法律规定的手段、依照法律规定的程序，针对特定的对象进行的、能够产生法定效力的监督⑶。显然，这一定义与我国法理学上关于狭义的法律监督之通说并无质的不同。狭义的法律监督即是指特定的国家机关依照法定权限和法定程序，对法的创制（即立法活动）和法的实施（即司法与执法活动）的合法性所进行的监察与督促⑷。因此，除了检察机关的职权具有法律监督的性质之外，人大机关、审判机关、侦查机关及其他行政执法机关的职权同样也具有法律监督的性质。因为，除了监督的主体、监督的手段、监督的程序、监督的对象以及监督的法律后果因法律的规定而有所区别外，检察机关与人大机关、审判机关、侦查机关及其他行政执法机关的职能活动其监督的目的并无质的不同，即其监督的目的均是依据国家法律的规定，监督一切国家机关、公民、法人及其他组织在遵守国家法律的轨道上行动，对任何违反国家法律的行为依法予以追究。由于检察机关的职能活动主要局限于刑事诉讼领域，因而其所拥有的法律监督职能，在整个的国家法律监督体系中只不过是其中之一小部分而已。

然而，在面对近年来理论界和实务界对检察机关作为国家法律监督机关的宪法地位所发出的一片质疑声中，检察机关为维护其现有的宪法地位，仅仅是从实然法的规定出发，以其各项职权具有法律监督的性质为依据，以此来论证检察机关因此就是国家专门且唯一的法律监督机关，而对于人大机关、审判机关、侦查机关及其他行政执法机关的职权是否也具有法律监督的性质，则视而不见、概不过问。这样的论证显然难以自圆其说，无法令人信服。因为，只要法律所赋予某一国家机关的职权或其职能活动具有法律监督的性质，就可以将其从法律上规定为国家的法律监督机关，则除了检察机关之外，审判机关、侦查机关及其他行政执法机关亦即行政机关同样也可以从法律上规定为国家的法律监督机关。

内容提要法律监督只不过是检察权与审判权及行政权三者之间所共同具有的一般共性而已，而检察权、审判权、行政权三者的本质属性则因其基本权能的不同而互有区别。检察权最基本的权能是刑事公诉权，因此，将检察机关定性为国家的公诉机关既符合逻辑又科学合理。这样不仅不影响检察权对行政权和审判权的制约与监督，而且更有利于检察权的完整和充分实现。

关键词法律监督公诉宪法地位定性

近年来，在司法改革的浪潮当中，理论界和实务界越来越多的人对检察机关作为国家法律监督机关的宪法地位提出了质疑，其主要论点是：检察机关所拥有的各项职权与法律监督并无必然的关联，其中有的职权与法律监督甚至还存在着不可调和的矛盾⑴。笔者认为，检察机关的各项职权当然具有法律监督的性质，但是人大机关、审判机关、侦查机关⑵及其他行政执法机关的职权同样也具有法律监督的性质。因此，检察机关作为国家法律监督机关的宪法地位，在定性上确实存在着明显的不合理性，有重新予以定性的必要性。本文对此拟作一番肤浅的理论探讨，以期抛砖引玉，求教于高明。

一、法律监督乃国家权力之共性

首先，就法律监督的含义而言。在现代汉语里，监督就是监察、督促之意。但是，何谓法律监督，不同的学者对此却有着不同的理解。如若按照来自检察机关内部占主流地位的观点，所谓的法律监督，则是指运用法律规定的手段、依照法律规定的程序，针对特定的对象进行的、能够产生法定效力的监督⑶。显然，这一定义与我国法理学上关于狭义的法律监督之通说并无质的不同。狭义的法律监督即是指特定的国家机关依照法定权限和法定程序，对法的创制（即立法活动）和法的实施（即司法与执法活动）的合法性所进行的监察与督促⑷。因此，除了检察机关的职权具有法律监督的性质之外，人大机关、审判机关、侦查机关及其他行政执法机关的职权同样也具有法律监督的性质。因为，除了监督的主体、监督的手段、监督的程序、监督的对象以及监督的法律后果因法律的规定而有所区别外，检察机关与人大机关、审判机关、侦查机关及其他行政执法机关的职能活动其监督的目的并无质的不同，即其监督的目的均是依据国家法律的规定，监督一切国家机关、公民、法人及其他组织在遵守国家法律的轨道上行动，对任何违反国家法律的行为依法予以追究。由于检察机关的职能活动主要局限于刑事诉讼领域，因而其所拥有的法律监督职能，在整个的国家法律监督体系中只不过是其中之一小部分而已。

然而，在面对近年来理论界和实务界对检察机关作为国家法律监督机关的宪法地位所发出的一片质疑声中，检察机关为维护其现有的宪法地位，仅仅是从实然法的规定出发，以其各项职权具有法律监督的性质为依据，以此来论证检察机关因此就是国家专门且唯一的法律监督机关，而对于人大机关、审判机关、侦查机关及其他行政执法机关的职权是否也具有法律监督的性质，则视而不见、概不过问。这样的论证显然难以自圆其说，无法令人信服。因为，只要法律所赋予某一国家机关的职权或其职能活动具有法律监督的性质，就可以将其从法律上规定为国家的法律监督机关，则除了检察机关之外，审判机关、侦查机关及其他行政执法机关亦即行政机关同样也可以从法律上规定为国家的法律监督机关。