行政司法监督范文10篇

一、行政司法监督的困局及其成因

（一）行政司法监督的困局

简单地说，中国行政司法监督的困局主要表现在以下几个方面：

1．法律制备不完善

在现行的与行政诉讼、行政司法监督有关的国家法律，只有1989年4月4日由第七届令国人大第二次会议通过的《中华人民共和国行政诉讼法》，二十多年来，法学界要求对该法进行修改的呼声很高，但一直未进行。2000年最高人民法院曾对该法的适用作出一个原则性的司法解释，虽对该法的适用性有所改善和提高，但司法解释并不能改变该法的基本结构。从行政司法监督的意义上来说，该法的最大欠缺之处在于，它没有赋予人民法院在审理行政诉讼案件中必不可缺的抽象行政行为的审查权。由于行政审判法律制备的不完善，人民法院在实行行政审判时，无法可依的状况很突出，造成了行政司法监督存在很大的法律障碍。

2．行政审判机构的弱势地位比较突出

第一章总则

第一条为保障司法行政机关依法行使职权，防止、纠正违法和不当执法行为，规范司法行政机关执法监督检查工作，根据有关法律法规制定本规定。

第二条司法行政机关执法监督检查，是指上级司法行政机关对下级司法行政机关，上级业务部门对下级业务部门的各项执法活动实施的监督。

第三条各级司法行政机关开展执法监督检查工作，适用本规定。

第四条执法监督检查工作必须以事实为根据，以法律为准绳，坚持有错必纠、监督与指导相结合、教育与惩处相结合的原则。

第二章执法监督检查的范围和方式

新华网6月15日的一篇题为《湖南嘉禾拆迁事件再调查：烂摊子不可收拾》的报道中，提到的原嘉禾县城关镇党委书记、商贸城拆迁协调办公室副主任，在“拆迁事件”后受到处分的雷知先的一段话耐人寻味。他说作为决策的执行者，自己从来就没有想过项目究竟合不合法。“连怀疑都不敢。”雷知先说，“我所想到的就是如何完成上面交办的任务，如何做到政令畅通。谁知道最后的调查结果是这个项目从一开始就违法违规，这对于我们来说真是个莫大的讽刺。”

按理说，行政官员必须执行上级的命令，行政关系是领导与被领导的关系。但是，当上级的命令与国家宪法和法律相违背时，行政官员有权抵制不合法的命令，不能以执行的不合法的命令是来自上级而免责。然而，当下级官员的人财物都在上级的控制之下，我们在追究下级官员在执行上级违法命令的责任时，不免也感到有几分无奈。因为，按照美国联邦党人汉密尔顿的话来说，就人的天性而言，控制了某个人的生存，就控制了某个人的意志，我们的确不可将抵制上级命令的希望完全寄托在下级官员的身上。

不过，笔者非常遗憾地看到，当地的司法机关在这一拆迁事件中集体失语，而且执行地方行政官员的指示的积极性看来丝毫不在下级行政官员之下，大有“执行领导指示不过夜”的精神。君不见，因反对当地政府强制拆迁自家房屋而被捕的拆迁户李会明、李爱珍夫妇及陆水德三人被当地公安机关以涉嫌“妨碍公务罪”刑事拘留，并被当地检察机关批准逮捕，如果不是新闻媒体的介入引起国家领导人的重视，我想当地的法院也将以此项罪名对他们进行判决，当然给予他们国家赔偿更是不可能的。

司法机关是维护国家法律统一实施的机关，司法机关是国家的司法机关而不是地方的司法机关，更不是地方行政机关的下级机关或附庸。司法机关担负着对行政机关制约与监督的职能，以确保行政机关的行政管理活动在国家法律的轨道运行。比如，如果当地的司法机关对当地行政机关报请对合法抵制拆迁的公民逮捕的要求不批准，或让公民提起行政诉讼，通过诉讼撤消行政机关的具体行政行为，来监督与制约行政机关的行政管理活动，我想嘉禾拆迁事件将得以有效遏制，损失也不至于如此巨大，公民权利也能得以最大程度的保障。

但是，如果行政权与司法权都集中于一个机关之手，司法机关对于行政机关的监督与制约的功能将无法得以实现，公民的权利与自由也将无法得以保障。因为如果下级行政官员执行上级行政官员的不合法的命令，公民尚可求助于司法机关来矫正，那么司法机关执行行政官员的不合法的命令，公民将向谁求助呢？因而，孟德斯鸠说：“如果司法权同行政权合二为一，法官便握有压迫的力量。”其实，此时的法官何尝又不是行政官员呢？此时的法官兼行政官员没有了监督与制约，权力便如洪水泛滥，嘉禾的百姓只好碰运气式地求告媒体，求告中央。

可是，在今天的中国的现实恰恰是，许多行政执法机关收归中央或省直管，可司法机关的人财物就在地方党政的控制之下，这就不难理解嘉禾地方的司法机关执行地方行政命令积极，而监督与制约行政机关不法行为乏力。问题的症结又回到我们的老话题--司法独立，独立于行政机关，独立于地方。这是包括笔者在内的众多学者多年的呼吁，司法不独立，国家法律不能得以统一有效实施，中央的政令不能得以贯彻执行，最终损害法律与政令的权威；司法不独立，地方行政机关的不法行政行为不能得以监督与制约，公民的权利不能得以有效保护；司法不独立，使监督与制约地方行政机关的力量都来自上级，监督成本加大，监督盲区增多，将严重影响行政的效率。

本文作者：张翼工作单位：湘潭大学法学院

1989年颁布的5行政诉讼法6将行政诉讼的范围确定为具体行政行为,立法者对现行的受案范围有过广泛的争论,褒贬不一。在行政诉讼制度尚未被人们普遍了解、理论研究、具体操作等准备还不十分充分的情况下,对行政诉讼的范围加以限制是有必要的,但是随着法制的进步,要求我国的行政诉讼范围不能够仅限于单一的/具体行政行为0而应拓宽这一范围,尤其是自5行政复议法6颁布后,对抽象行政行为的司法监督问题不断成为人们讨论的热点。

一对抽象行政行为进行司法监督的理论依据

所谓的抽象行政行为,是指国家行政机关为了实施行政管理,按照职权范围依法制定具有普遍约束力的规范性文件的法律行为。具体来说就是指行政机关针对不特定多数人制定的,具有普遍性约束里的行为规则[1]。从理论上而言,能否将抽象行政行为纳入行政诉讼的范围,涉及到权力分立体制的问题,也涉及到三权分立的现实运行的状态,也就是司法权能够在多大的范围内对行政权进行监督和制约,如果将抽象行政行为纳入到诉讼的范围,是否会导致司法权的泛滥或者膨胀。美国学者伯纳德#施瓦茨所言:/立法部门、行政部门、司法部门拥有的权力是人民赋予他们的,既然这三个部门是人民所授的立法权、行政权和司法权的接受者,那么他们就必须是这种权力的唯一所有者。0[2]可是在实际上,这种绝对的分权在实践中却行不通。随着资本主义政治经济发展的需要,三权之间的融合与交叉也日益显现出来。在专门的政府管理领域中,有些立法活动要求对存在与该领域的组织问题与技术问题完全熟悉,以致由一些专家来处理这些问题就比缺乏必要专业知识的立法议会来处理这些问题要适当得多。在某种程度上讲,现在我们说的抽象行政行为肇始于此。在美国,立法机关的委任从联邦政府成立时就已经开始出现,19世纪70年代后,政府的行政职能全面扩张,由此政府需要制定和具有法律效力的规范性文件的权力,授权立法在世界范围内被广泛采用。我国是一个人口众多、地域辽阔的大国,由全体人民直接来行使国家权力在事实上是不可能的,较好的途径就是实行代议制度,以间接民主的方式实现全体人民当家作主的权力所有者地位。我国的各级人民代表大会、国有企业的职工代表大会等就是实行间接民主的代议制的具体形式。基于此笔者认为,权力分立并非教条,它们之间没有绝对严格的分际,任何一种制度的产生和发展都是社会需要的产物。[3]因此,即使传统权力分立的精神也不在于权力的分立而在于彼此的制衡,其根本任务是对个人自由和权利的确保。在现代社会,司法机关不仅自身可以解释法律,而且还可以对某些法规是否违宪进行判断(如美国的宪法法院),同时行政机关也可以行使裁决权(如行政复议)。这种权力彼此之间的渗透必然会伴随彼此之间的制衡。

二目前我国对抽象行政行为监督的方式及其存在的问题

我国宪法和法律确立的关于抽象行政行为的审查监督制度,从某种角度分析是相当规范的。我国现行的体制中,对抽象行政行为的监督方式主要有以下四种:(一)人大、上级行政机关的监督5宪法6第67条规定:/全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令0;5地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法6第44条规定:/县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令0;第59条规定:/县级以上地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和人民政府的不适当的决定和命令0。5立法法6第88条规定:/国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章0;/省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章0;/授权机关有权撤销被授权机关的超越授权范围或者违背授权目的的法规,必要时可以撤销授权0。(二)备案审查5立法法6第89条规定:/行政法规报全国人民代表大会常务委员会备案0;/部门规章和地方政府规章报国务院备案;地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案;较大的市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案0;/根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案0。另外,一些省、自治区、直辖市的人民政府也要求所属工作部门和下级人民政府将其制定的规范性文件备案。在备案过程中,有权机关可以对规范性文件进行审查,从而发现问题加以纠正。(三)复议审查根据5行政复议法6的规定,公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请。可以提出审查申请的规定包括:国务院各部门的规定,县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定,乡镇人民政府的规定,但是国务院各部委的规章和地方人民政府的规章不包括在内。以上监督途径和方式,表面上看似完备。但从实践上来看,以上监督方式都有不尽人意之处:首先,我国宪法赋予了权力机关撤消行政机关违法和不适当的法规、规章的权力,但是由于各级人大的主要职责是立法和宏观监控,公民、法人或者其他组织应通过何种程序提出以及向哪个机关提出,都无行为准则,而且对于处理的时限都没有明确的规定,显然不具有可操作性。其次,5立法法6规定必须进行备案的仅限于行政法规、部门规章、地方政府规章,对于规章以下的大量规范性文件却没有做任何要求,而现实中出现违法行为最多的就是规章以下的大量规范性文件。这些文件在实际的行政管理中所占的比例相当大,存在的问题也最为突出,可以说这是我国目前最需要监督审查的部分。第三,由于/一切有权力的人都容易滥用权利,这是万古不易的一条经验0[4]/虽最好的人们(贤良)也未免有热忱,这就往往在执政的时候引起偏向0,[5]所以复议审查虽然规定了行政法规、规章以外的规范性文件的审查,可是复议行为发生在行政系统内部,而且如果复议机关本身制定的相关规范性文件本身就存在违法或者侵权问题时,行政机关本身存在着一种潜在的无法克服的自我保护意识,其复议行为的公正性将很难保障。

一、行政司法监督的困局及其成因

（一）行政司法监督的困局

简单地说，中国行政司法监督的困局主要表现在以下几个方面：

1．法律制备不完善

在现行的与行政诉讼、行政司法监督有关的国家法律，只有1989年4月4日由第七届令国人大第二次会议通过的《中华人民共和国行政诉讼法》，二十多年来，法学界要求对该法进行修改的呼声很高，但一直未进行。2000年最高人民法院曾对该法的适用作出一个原则性的司法解释，虽对该法的适用性有所改善和提高，但司法解释并不能改变该法的基本结构。从行政司法监督的意义上来说，该法的最大欠缺之处在于，它没有赋予人民法院在审理行政诉讼案件中必不可缺的抽象行政行为的审查权。由于行政审判法律制备的不完善，人民法院在实行行政审判时，无法可依的状况很突出，造成了行政司法监督存在很大的法律障碍。

2．行政审判机构的弱势地位比较突出

编者按：本文主要从我国对行政立法的监督；我国在行政立法监督方面的不足及原因；我国对行政立法监督的完善——逐步引进司法审查制度进行论述。其中，主要包括：行政立法是行政主体做出的对不特定行政相对人的权利义务具有重要影响的抽象行政行为、对行政立法的一般限制、权力机关对行政立法的监督、行政机关对行政立法的监督、司法机关对行政立法的监督、人民法院审理行政案件、裁决行政争议要参照行政规章、权力机关对行政立法的监督的不足、行政机关对行政立法的监督的不足、司法机关对行政立法监督的不足、司法审查是法院监督行政机关遵守法律的有力工具、从审查我国的行政规章的合法性开始，由行政法庭来操作等，具体请详见。

行政立法是行政主体做出的对不特定行政相对人的权利义务具有重要影响的抽象行政行为，但行政主体在实施过程中又往往远离行政相对人。因此，为了保证行政立法的合法性，使行政立法尊重行政相对人的合法权益，有必要对行政立法进行全面监督。但是，行政法学上的监督必须是具有法律效力的监督。没有法律效力的批评、意见等只能作为法律监督的一个环节，舆论监督和社会监督，只是法律监督的源泉和动力，不是法律监督本身。对行政立法的监督，既需要事前的监督，也需要事后的监督。在西方国家，对委任立法(行政立法)的事前监督主要有听证制度、备案审查制度；事后监督则主要为司法审查(即行政诉讼)。在我国，对行政立法的监督目前主要通过权力机关、行政机关和司法机关进行。

一、我国对行政立法的监督

(一)对行政立法的一般限制

为防止行政立法权滥用，授权法律法规等必须具体明确地表示授权目的和授权事项，明确限定行政机关立法的范围和程度。特别是授权制定创设相对人的权利和义务时，要求授权法以明文规定授权范围。

此项规定严格来说属于对行政立法的事前监督。授权法律及法规是行政立法的依据，在行政立法行为实施前对此行为作了各方面的限制，有利于行政立法行为的规范，一定程度上防止其违法或不适当。同时，他们也应合法并且不得与宪法及其上位阶法相抵触。

为进一步规范行政执法行为，加强行政执法监督效能，打造职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信的法治政府，根据中共中央、国务院《法治政府建设实施纲要（2015—2020年）》《省行政执法监督条例》《市2020年度行政执法监督工作计划》，特制定《市2020年度行政执法监督计划》，现将有关事宜通知如下：

一、开展病毒疫情防控期间重点领域行政执法“回头看”。

对市公安局、市交通运输局、市人力资源和社会保障局、市市场监督管理局、市综合行政执法局等病毒疫情防控期间重点领域行政执法开展“回头看”，调研相关工作开展情况，分析问题、总结经验做法，研判做好后续行政执法工作。（时间安排：5-7月）

二、开展行政执法监督检查。

对教育医疗、生态环境、食品安全、文化旅游等重点民生领域开展专项监督检查，及时发现和纠正不作为、选择性执法、违法执法或者不当行政执法行为。（时间安排：6-10月）

三、检查行政处罚自由裁量基准修订完善情况。

首先，监督司法，监督的主体是不特定的，其范围很广泛。司法监督，监督的主体则是特定的，这就是说其主体被限定为司法。这里的司法，可以指司法机关，也可以指司法行为。司法机关的外延，习惯指公安机关、国家安全机关、检察机关、审判机关、司法行政机关。这是因为宪法赋予了公安机关、检察机关、审判机关相应的司法职能。作为一个流程，对司法，曾经有过一个形象化的比喻，说的是经过必要的不同的工序、不同车间而生产出一种产品。六届全国人大常委会第二次会议通过的《关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》规定：“国家安全机关，承担原由公安机关主管的间谍、特务案件的侦查工作，是国家公安机关的性质，因而国家安全机关可以行使宪法和法律规定的公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权。”因此，国家安全机关与公安机关、检察机关、审判机关一样，应列入司法机关范围。八届全国人大常委会第十一次会议（1994年12月29日）通过的《中华人民共和国监狱法》规定“国务院司法行政部门主管全国的监狱工作”（第10条），“监狱是国家刑罚执行机关”（第2条），故而，司法行政机关同样应列入司法机关范围，也无疑义。

现在，有一种看法，认为公安机关除了侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权外，还承担着道路交通安全、消防、边防、社会治安等职能，称其为司法机关未涵盖行政执法职能，故偶尔见有“公安、司法机关”的提法。这里有一个疑问：“司法机关”是不是包含司法行政机关在内?显然，这类提法也不完善。还有将司法仅限于审判机关提法，这与我国的政治体制不符。本文未能进一步展开相应的概念论述，但是，公安机关、国家安全机关、检察机关、审判机关、司法行政机关都承担有司法职能，这可以达成共识，不会引起争议。

司法行为，是由公安机关、国家安全机关、检察机关、审判机关、司法行政机关的作为或不作为构成，可以是一个机关的行为，也可以是两个以上机关的行为。司法监督，监督的主体可以指司法机关，也可以指司法行为，主要是从汉语语法意义上说的；从法律意义上，一般指司法机关，即：公安机关、国家安全机关、检察机关、审判机关、司法行政机关。

其次，监督司法与司法监督，所指的监督对象不是同一个范围。监督司法的监督对象一般仅限司法机关、司法行为、司法人员。司法监督的监督对象要广泛得多。

“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”（宪法第135条）。互相制约，分工负责，是司法机关之间的监督。“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”（宪法第129条）。人民检察院履行的法律监督，涉及公安机关、国家安全机关、审判机关、司法行政机关，是司法监督；人民法院履行的审判职能，对起诉是监督，这也是司法监督；公安机关、国家安全机关、检察机关、审判机关、司法行政机关各机关上、下级的领导或监督，同样是司法监督。此外，在行政诉讼中，审判机关对行政行为评判其是否合法，当然，这也是司法监督。也就是说，司法监督的对象不仅有公安机关、国家安全机关、检察机关、审判机关，而且还有行政机关。

同时，应当指出，在三权鼎立的国家，司法机关（法院）可以对立法机关的立法进行合宪性审查，是这些国家司法监督的真正含义——政治法律意义。在对立法机关的立法进行合宪性审查中，这一立法行为是司法监督的对象。司法机关借以制约议会的权力，制约立法权。也就是说，纵览各国，司法监督的对象可以包括立法机关、行政机关和司法机关本身。

本文作者：郭信玲李为工作单位：东北大学文法学院

一、行政司法理论概述

（一）行政司法的基本理论行政司法是指行政机关根据法律赋予的司法职能，按照准司法程序，依法居中对行政争议和与行政管理相关的民事纠纷进行公平、公正裁判的准司法行为的总称，包括行政复议、行政裁决、行政仲裁、行政调解等。它主要有以下几个特征：1．行政司法行为的主体是法律规定的具有行政司法职权的行政机关，在我国主要是指行政复议机关、行政裁决机关、行政仲裁机关（《仲裁法》颁行前）及调解机关；2．行政司法行为的对象是法律特别规定的行政争议和与行政管理有关的行政纠纷以及民事、经济纠纷。它们是由于当事人不服行政机关的决定，或当事人双方不履行义务，或行政机关、其他当事人侵害相对方合法权益而产生的，在权利和义务发生利害关系时的争议或纠纷；3．行政司法行为是一种特殊的具有准司法权的具体行政行为，不同程度地具有确定力、约束力、执行力（行政调解的执行问题有特殊性）。

（二）行政司法产生和发展的历史必然性1.政府角色转变的要求在传统的计划经济体制下，政府事事管、事事包、事事以政府的“意志”行事，在这种情况下，公民个人的利益往往被缩小化。改革开放后随着市场经济的迅猛发展，政府角色的转变越来越明显：面对大量亟待解决的社会纠纷，行政机关依据其对部门专业知识的了解，迅速而有效地化解纠纷，从而保障了相对人的利益。行政机公正的裁决使法律时常处于维权的状态，增进了民众对服务型政府的心理认同度，使“有纠纷找政府”更具有实践含义。2.行政机关简捷、高效、专业性服务的要求行政司法行为是享有准司法权的行政行为，但其在事件处理的期间规定和处理程序方面仍体现了行政行为简便快捷的特点。行政司法行为处理的纠纷种类纷繁复杂，如果将这类纠纷诉诸法院，当事人虽然可以聘请专家辅助人来帮助诉讼，但以我国现阶段法官的知识储备而言较难对专业问题作出科学的分析，不可避免会造成当事人的诉累，这样显然与现代经济的效率原则相悖。如果将这些问题通过行政司法，由行政机关相关部门的专业人员进行受理，则易于纠纷的快速理清和解决，适应了市场经济的发展需要多层次、多渠道解决纠纷的要求。3.依法行政的要求行政司法中的行政复议和行政裁决行为具有行政机关自我监督的作用。从1989年通过的《行政诉讼法》开始，我国又陆续颁布了《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政许可法》，2008年又颁布了《政府信息公开条例》④。这些法律法规能够使行政机关的行政行为有章可循、有法可依。行政司法行为由案件的原处理机关或其上一级行政机关作出裁判，程序上恰当地借鉴司法程序，这种自我监督方式提高了对行政人员依法行政的职责要求，有利于督促行政机关依法行政。

二、我国现阶段行政司法存在的问题

(一）法院对行政司法的监督不力行政司法行为对纠纷的解决一般不具有终局性，不服行政司法决定的还可以向法院起诉（提起行政诉讼或民事诉讼）。但现实中法院由于缺乏足够的权威，法院监督往往力不从心。按马克斯•韦伯的观点，权威一是来源于组织制度（法理型），二是来源于个人的影响力（个人魅力型）；三是传统习惯（传统型）。由于我国传统上的官本位和行政司法合一的制度，导致法院一直总体上属于行政机关的执行机关，法官则受到等级隶属关系的支配，毫无独立性可言。“人微则言轻”，这些导致我国法院对行政司法难以监督、不敢监督。这样行政司法行为则很大程度上成为一种终局行为，“司法最终解决原则”名不副实，没有监督的权力必定会走向一种“恶”。

本文作者：何峻工作单位：江苏盐城行政学院

一、从学界对司法的界定看行政司法的开放性

在法学界,在浩如烟海的法理学教科书和法学辞典中,专家学者对司法的界定和概念表述不一而论。有人认为,司法是指“司法主管机关对法律的运用、解释和依照法律对在民事、刑事案件进行侦查、审判并以此为目的而进行的活动”。¹有人认为,司法“通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序,具体应用法律处理案件的专门活动。”。《中国大百科全书》法学卷则认为,司法有两义:“一是指国家机关及其公职人员、社会团体和公民实现法律的活动。中国法学界一般称这种意义上的法的适用为法的实施;二是指国家机关及其公职人员依照其职权范围把法律规范应用于具体事项的活动,特指拥有司法权的机关及司法人员依照法定方式把法律规范应用于具体案件的活动。在中国,法的适用通常指司法适用。’,。如果转换一下视角,从“通过适用法律解决纠纷”,的动态过程的角度来考察我们就不难发现,司法是法治社会的中心枢纽,是整个国家法制的核心环节,是连接国家与社会之间的主要桥梁。在动态视野下,司法是一个开放性的体系,是一个处于不断发展中的概念。其中,它既包括行政裁判、行政仲裁、行政复议、行政调解等“准司法”性活动,还包括司法制度、司法行政、司法教育等。而司法制度本身就包括侦查、检察、律师、公证、劳改等多种内容。由此,司法的含义不同于法院的审判,也不同于准司法,而是另有所指。从严格意义上讲,这些事物或现象并非“关于司法”的,而是“有关司法”的。此外,有时由于政治斗争和政治集团利益的需要,还会触动司法的边界线甚至超越司法传统的界限,将法治的触角伸向政治权力中心。所以,现代社会的司法是一个呈放射状的具有复合性、开放性的概念体系。进人20世纪以来,随着“依法行政”原则的确立,法律赋予行政相对人提请复议甚至控告的权利,这样就使一些行政机构开始行使起一定的司法职能,出现了“行政司法”。行政的这种功能性扩张,一方面是现代化发展的需要,另一方面也体现了现代社会法制化的进一步深人。同时,复合性概念的出现给原本明确的分工带来的冲击使法学研究,尤其是行政法学研究带来了难度。从严格意义上讲,行政与司法是两种不同的现象,但从运用法律解决纠纷的功能上看,行政司法与普通司法又具有诸多共性。在我国,如何解释行政司法,在学术界、司法实务界和行政部门存在着分歧意见。本文认为,所谓行政司法,是指得到法律授权的国家行政机关在行政活动中以公断人的身份,运用准司法程序依法处理一般行政争议和特定民事纠纷的活动,以及由此而形成的法律制度。行政司法只能由行政机关依法实施,它是现代国家行政职能的发展,离开了行政职能,也就谈不上行政司法。相对于普通司法而育,行政司法是一种行政活动。从我国的行政司法规状看,行政司法是分做和开放的体系,不存在独立完整的体系,也不可能存在完整的体系,因为我国的行政司法制度,是由行政复议、行政仲裁、行政裁决等多种具体制度构成的,虽然都具有行政司法的共性,但各个制度之间,在职权、组织形式、活动方式、处理对象和运行程序规则上均有较大的差异,又由于行政争议和民事纠纷的处理常常要涉及到专门技术、知识或规则,世界上,不可能有万能的机关,如果由封闭的、统一的机关来处理各种各样的案件,就会因其不位各种相应的专门的技术、知识、规则或不了解相应管理领域的情况而难以准确、及时地作出处理,使案件久拖不决,从而失去了行政司法的优势性和建立行政司法制度的意义。

二、行政司法开放的必要性

行政司法机构和司法人员不可能生活在真空,公务员的“双重身份”决定了行政司法人员会常常以公民的身份出现,他们有自己的生活、事业、家庭、信仰、悄感等,不得不与外界联系。行政司法权不得不对外开放.并在这种开放中履行其职能.,当特定的法律法规模糊不清时,行政司法机关应求助于立法史以明确立法目的;在处理疑难纠纷和案件中,行政司法机关应从公众利益出发作出选择;当现行法律法规不能提供确定的答案时,行政司法机关应求助于法律的基本原则;行政司法机关应经常了解法律法规在行政管理实践中是如何应用的并将这种通常的做法与特定的案件进行比较;在某些案件中,行政司法机关对于行政机关对事实问题和政策问题或依职能所作出的自由裁量权问题的判断应有某种程度的尊重……行政司法开放对于现代社会和转型社会显得尤为重要。为了最大限度地发挥法律的调控作用.法律制度和司法制度必须回应社会的其他子系统,并在不同的利益之间保持平衡户尤其对于自传统社会向现代社会转变的发展中国家而言,除了个人的首创之外,整个市场机制的形成实际上是政府主导型的由政府自上而下推动进行的,而非自发的。在此过程中,由于社会、法律制度和规则总是处于不断变化之中,这样在很大程度上,法律制度和司法制度形成于它与变革实践的互动与“共振”之中,而开放性对变革的成败起着举足轻重的作用。当然,倡导和保持司法开放并不意味着否定司法独立,司法开放是司法独立基础上的开放,放弃独立的司法制度来追求司法开放,这种司法开放只能是无本之木。但是,司法独立并不必然能保证司法开放。司法开放实际上为司法独立提供新鲜空气和血液,是司法独立的条件之一。由于成文法的局限性,法律规则并不总是能为所有案件提供答案,行政司法机关的裁决往往必须建立在对现行规则、实践需要和利益平衡等全面分析的基础上,保持开放的方式。由此可见,独立与开放之间是一种辩证的关系。对于法律制度上的自治与开放的辩证关系,卢曼认为,法律制度在规范层面上是一个封闭的系统,但同时在认识层面上是一个开放的系统。根据系统理论的最新发展,封闭和开放不再视为相互矛盾,而是互为条件。。事实上,司法权的统一和权威,不是通过自我封闭而是通过开放来维护和保障的。三、行政司法开放的制度保障由于本文所指的行政司法开放是一种认识开放,为了使行政司法权能够实现或保持一种开放的认识.必须有一系列的制度保障、这种制度保障主要来自两个方面:一是从制度上保证行政司法机构认识的开放性;二是提高行政司法人员开放的认识能力.,这两方面同等重要。

(一)行政司法开放与权力机关监督,我国宪法明确规定:“国家行政机关、市判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,并对它监督。”行政机关应对人民代表大会负责并报告工作,而且行政官员由人大选举和罢免。这一制度安排有利于立法与行政的沟通,但同时也使人大对行政的监督成为近年来的一个热点问题。人大既制定法律,议决国家大事,又组织行政机关,领导和监察行政机关的工作,实行这种“议行合一”的原则,主要是根据列宁的“议员必须亲自工作,亲自执行自己通过的法律,亲自检查在实际生活中执行的结果,亲自对选民负责。’心行政权呈扩张趋势,这是世界潮流,目前人大对行政的监督方式、目标和范围存有很多不同看法。从行政司法的角度考虑,本文认为:1.人大监督的性质或目的是保证行政权的合法行使,保证公民权利免受行政权力侵犯并得到最大程度的实现,保证行政司法活动的开放性,从宏观政治的角度保证行政工作符合国家的利益和人民的意愿,这是现代社会对行政权力的一项根本要求。对卜具体个案的处理,属于行政司法职能,权力机关不宜介入.至于行政司法机关腐败问题,应通过具体的制度没铃,山行政机关内部的纪检和监督部门加以解决。2.权力机关监督只是保持行政司法开的系列制度措施,1,的一种,只有它措施共同起作用时,这种监督才能起作用。倘若行政司法人员没有创造性地适用法律的能力,无论权力机关监杆多么有力,也不叮能有一个开放的行政司法,甚至会失去行政司法应有的独立性。