行政司法范文10篇

摘要:对行政不作为违法行为应给予司法救济，已得到了普通的承认。但由于理论研究的浅薄和司法审判中的不重视，使得这一类案件的救济存在许多弊端与不足，特别是对行政不作为案件的判决形式缺乏必要的法律依据和适用规则。鉴于此，可通过借鉴国外的一些先进做法，并结合我国司法体制的特点，对行政不作为违法案件应用履行判决、确认判决、驳回请求判决和赔偿判决，以形成全面可行的司法救济方式。

关键词:行政不作为违法钊决形式司法救济

随着社会的变迁与福利国家的发展，国家的机能已不再局限于消极的担当秩序的维护者，而更多的是积极提供各种给付以履行服务行政的职责。当行政机关怠于行使行政管理职责，消极的不作为时，国家应给予有效的司法救济已得到了普遍的共识，但关键问题在于人民法院如何对更具特殊复杂性的行政不作为违法进行合理多样地判决。本文拟就此做一探讨。

一、行政不作为违法的含义及构成

对行政不作为的概念，目前学术界观点颇多。笔者认为行政不作为也有合法与违法之区别，故使用行政不作为违法的概念。它是指行政主体负有法定的作为义务，在法定或合理期限内能够履行而故意拖延或不履行的一种程序性违法行为。根据这个定义，行政不作为违法有以下几个构成要件:

（1）行政主体负有法定的作为义务是构成行政不作为违法的核心要件。如果行政主体是针对消极义务或不作为义务而没有作为的一，就不会形成特定主体之间具体的法律上的权利义务关系，没有任何法律事实发生，既不构成行政不作为，当然行政不作为违法也就不能成立。(2)能履行而主观故意不履行是构成行政不作为法的主观要件。行政主体如果是由于非主观意志能够左右的因素造成无法履行作为义务的，则不构成违法。(3)法定或合理期限内不履行是行政不作为违法构成的客观要件。只有行政主体超过必要的期限仍然不履行法定职责的，才视为违法。(4)行政不作为违法是程序性违法行为。其“不为”的行为是程序性的，而非实体性的，所以拒绝行为是“有为”行为，而非行政行为违法。

营造良好的媒体舆论监督的规范化工作环境，根据区委、区政府、市司法局以及区委宣传部的要求。主动加强对群众关注的司法行政热点问题的公开透明引导，完善全系统舆情信息收集处置机制。对于媒体记者了解采访某项纠纷或突发事件，应当及时上报信息，根据区局主要领导的要求予以妥善接待。

对于司法行政宣传工作是充溢希望和挑战的一年。作为区宣传工作、政法宣传工作、司法行政宣传工作的重要组成局部，司法行政努力服务“守业、宜居、和谐”建设、全力做好安保工作的关键之年。依照政法综治宣传年的工作要求，依照全区“高举旗帜、围绕大局、服务人民、改革创新”总要求，司法行政宣传战线

坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，要高举中国特色社会主义伟大旗帜。深入学习实践科学发展观；要坚持始终为人民群众服务、为中心工作服务、提高宣传工作的亲和力、吸引力、感染力，提高舆论的主动性，提高司法行政的社会知晓率和知名度；要加强舆论引导，着力引导全系统干部职工、法律服务工作者“解放思想、聚焦发展”为建设“守业、宜居、和谐”目标积极营造“团结、鼓劲、奋起、发展”舆论环境和良好氛围，为市举办一届胜利精彩难忘的盛会作出贡献，为实现司法行政工作又好又快发展提供强有力的宣传保证，并在全市各区县司法行政宣传工作中保持前列水平。

坚定不移地高举旗帜一、突出安保宣传。

一）大力加强安保宣传

立足岗位、爱岗敬业、发挥职能、服务，安保工作是局压倒一切的首要任务。要深入挖掘和宣传全局系统各个层面在安保工作中。涌现出的新人物、新典型、新做法、新经验；宣传工作向基层倾斜，充分反映来自司法行政工作一线的矫正安帮等安保工作的风采；进一步注重全局安保工作宣传时效性。

本文作者：赵雄麟工作单位：上海劳动和社会保降局

一、司法制度改革

1、现行司法制度的弊端随着法治的逐步推进和政治民主化程度的不断提高,公民、法人和其他杜会组织的权利意识、法治意识逐步增强,我国司法制度中与社会经济墓础不相适应的一面日益突显出来。有人将现行司法制度的弊端归纳为四个方面:一是司法的随意性和不可预见性;二是司法地方保护主义盛行;三是司法官员腐败现象严重;四是司法机关权威不足、效率低下。¹因此,推进司法改革,消除司法弊端,增强司法职能,实现司法公正,已经成为我国法治建设的关键之举。

2、行政司法制度存在的异端在司法制度改革的呼吁中,行政司法制度改革的呼声较高,主要原因是司法地方保护主义的盛行,使司法的公正性和权威性受到严重挑战。根据目前的司法制度,司法机关依行政区域设置,司法机关在组织人事、经费开支等涉及司法活动命脉的人、财、物方面受制于同级政府,造成了司法机关对地方政府的高度依赖,地方利益在客观上成为当地司法机关利益的一部分,一些地方的司法机关及其司法人员成了地方利益的忠实代表。而地方行政机关在展行职能过程中需要司法权的「保驾护航」,司法机关往往被要求协助当地行政机构完成难以单独完成的任务。因此,司法与行政结成的利益共同体,使统一的司法体制几乎成了司法的地方自治,严重损害了司法机关的公正与权威。

3、司法制度改革的思路司法制度应该任何改革?有人提出:司法制度改革的思路有两种:一是以不改变现有法律制度为前提,对司法制度实行技术性改进的‘功能化”改革思路;二是以与司法相关的社会政治制度通盘改革为前提,对司法制度进行合理重组的“结构化’改革思路。就前者来说,司法制度的合理性程度如何,更重要的还要依赖于现代政治制度的安排。就后者而言,司法改革远不是一个部门内部的改革,在根本上是政治制度的改革,其涵义也就超出了司法制度改革的本身。

4、行政司法制度改革的思路我国国内的公法制度,主要是宪法和行政法制度,就行政司法的宪法背景而言,需要加强的是整个行政司法制度的权威性、公开性和可预测性,以及行政司法制度的统一性。地方行政机构利用和依赖司法机构来完成行政管理的任务,使司法成为地方行政机构向下推行政策和实现杜会控制的一部分,在这种情形下,行政诉讼难以为继,行政诉讼制度形同虚设。从法治的角度看,政府行为模式的变革需要通过法律化、制度化的方式来进行,因此,规范和引导政府行为模式变革的行政司法制度改革必将成为司法制度改革的中心问题.从上述意义上讲,行政司法制度的改革,必将涉及“功能化,和“结构化”二个方面。

司法适用力即国家机关制定的规范性文件对司法机关的拘束力，是规范性文件法律效力的一种形式。它体现了国家法律创设机关与司法机关的法律关系，与一国特定的宪政体制相适应。司法适用力体现为司法机关对法律创设机关意志的确认和遵从及国家立法权及行政立法权对司法权的制约力，与立法权的司法审查形成既相互冲突又协调统一的整体。然而这一基本理论问题目前还未得到法学界的普遍关注。特别是行政规范的司法适用力问题。由于行政规范的主体的多元性及效力的多层次性，行政规范的司法适用力较为复杂，在各种不同效力等级的行政规范适用力的问题上，我国目前既无宪法和法律依据，也缺乏理论上的深入研究。

行政规范行为是国家行政机关实施的普适性的行政行为，其结果是具有普遍效力和往后效力的规范性文件的形成，表现为行政法规、行政规章及行政规定等。在现代国家初始权力划分及配置中，议会作为代议机关应履行国家的立法权，以至尊的地位体现民意的要求；而行政机关与司法机关一样，不能直接表达民意，只是适法机关，即执行议会立法或依据议会立法来裁断争讼。然而，由于行政领域的扩展及专业分工的日益细密，使得专职议员们无以应对，行政事务复杂性、易变性与立法机关行为能力的有限性的矛盾令世界各国不得不接受一个事实：议会作为唯一的立法机关只是一种理性的但不切实际的政治制度设计；行政机关必然以执法者的身份同时行使立法权（或称准立法权），这是力主限制行政权的人所不愿看到的。

议会立法具有司法适用力，即法院应当据之作为审理、裁判案件的依据。这一原则无论是在代议制的资本主义国家，还是在民主集中制的社会主义国家都是无庸置疑的。

然而，行政规范行为具不具有司法适用力呢，从本质上看，行政规范行为是行政机关行政职权的行使，是行政机关基于授权或委任而行使的立法权，属于准立法权；从约束的对象上看，行政规范的空间上的普遍效力及时间上的持续效力主要拘束的是行政立法者自身及行政相对方，而非司法机关。行政规范行为的普遍适用及反复适用的特性是行政管理的经济及效益原则的必然要求，是具体行政行为实施的根据及效力的渊源，其效力的指向并非是司法机关。在西方资本主义国家，对于行政机关的立法行为是否可以构成对司法机关的约束力这一问题的认识也不一致。美国是一个奉行三权分立的国家，从司法机关与行政机关的法律关系来看，行政权与司法权是分立与制衡的关系，两者应相互监督和制约，但并无从属关系或服从的义务。但到了本世纪，特别是罗斯福新政以后，法院改变了态度，承认了规章的法律效力。通过一个判例，最高法院认为，州的规章具有与法相同的法律效力。美国行政法学家施瓦茨指出：“从质上说，州的规章具有与法相同的法律效力。它们有和法律同样的制裁措施作后盾，特别是它们具有用以强制服从法律的刑事制裁措施。行政立法也许仅仅是准立法或从属立法，因为它的条文必须服从于立法机关的立法，但这并不能改变行政立法的效用与法律本身相当的事实。”①

其它西方国家也普遍确认了行政规范行为的法律效力及其司法适用力。英国早在16世纪就有议会在特定领域内授予下级机关立法任务的事实。目前，英国的委任立法被认为是与法律具有同等效力的法规。在法国，受其国内激烈的政治斗争中各种不同政治势力的影响，国会与政府也经历了长时期的权力的较量。从而形成了法国以条例为原则、以法律为例外的独具特色的行政法体系。

行政立法效力产生的原因可归结为：通过国会授权产生了其合法性的基础，从而取得了同被授权机关制定的法律相同的法律效力，无论行政机关取得立法权的理由是议会的委任还是授权，都可以看作是作为国家代议机关的国家意志表达权部分的分属，是国家权力在不同国家机关之间的重新配置。行政机关既已取得立法权，就分享了表达国家意志的资格和权能。这一权力及其行使的结果就不应因为主体法律地位而被漠视。因为行政机关是代表国家行使立法权，就应该赢得其他主体的认同和尊重，即使是司法机关也不例外。当然，行政立法获得司法适用力的前提是其必须在宪法及法律的授权范围内，甚至必须有明示的法律依据。在法国，行政机关可以制定执行性的行政条例、自主性的行政条例。执行性的行政条例的制定首先受法律的限制，不能与法律相抵触；而自主性的行政条例所规定的事项是法律以外的事项，其法律效力不由法律规定，只受制于宪法，但受法的一般原则的限制。德国的委任立法不能直接根据宪法，必须有具体法律的明确授权。而根据我国宪法、立法法的规定，我国的行政法规、行政规章不得与宪法、法律相抵触，否则无效。行政法规和行政规章的制定，也需要以法律授权为基矗可见，行政立法权的行使并不能超出法律的控制，需以立法机关事先设定的目的、范围、程序进行，这是行政规范行为司法适用力产生的前提。

从广义上讲，司法行政改革无疑是司法体制改革的重要内容。从狭义上讲，司法行政改革无疑是司法体制改革的重要保障。无论从何种意义上说，司法行政改革都具有极为重要的意义。没有司法行政改革的成功，就没有司法体制改革的成功。由于自身改革的相对滞后，在新的历史时代，伴随着司法体制改革的深化及其综合配套改革的强化，司法行政改革再启程就更具有新的意义。司法行政改革最首要的是自我改革，强化自身。

任何改革都离不开构成元素的改革。司法体制改革的重要方面就是司法机构中各个元素的改革。司法行政机构无疑是广义司法体制的重要单元。推进司法行政改革就是推动司法体制改革。司法行政体制作为一个相对独立的单元，既有与整个司法体制及其各个方面的相关性，也有自身的相对独立性。我国现有的司法行政体制是历史发展渐变的结果，既有与时俱进的一方面，也有不适应改革发展需要，与司法体制及其相关元素不相适应的另一方面，因此，司法行政机关必须强化自身改革，实行自我改革。司法部在2018年初了经中央政法委批准的《关于加快推进司法行政改革的意见》，涉及27个方面85项改革。这些改革措施的主要着眼点都是强化司法行政自身的。司法行政体制必须通过改革来提升自己的整体状态、优化自己的组织结构、强化自己的运行效能。当前，整个改革包括司法体制改革对司法行政机关的体制结构、运行机制、工作效能、队伍建设等提出了一系列新的要求。司法行政机关必须首先从自身改革入手，强化自身建设，使自己能够更好地适应改革发展的需要。司法行政改革最急迫的是奋起直追，快速跟进。从党的十一届三中全会以来，我国的司法体制改革逐步启动，1997年党的十五大明确提出司法改革，尤其是党的十八大明确指出要深入推进司法体制改革，司法体制改革取得了重大成就。由于种种原因，我国司法行政改革在总体上则相对滞后。司法体制涉及司法的各个方面。不同方面的改革，启动有先有后，但在深化改革的实践中，必须协调推进。后续启动或者推进较慢的方面必须迅速跟进，以与先行推进的有关改革相协调，与整个司法体制改革相协调。在坚持全面依法治国，深化依法治国实践，深化司法体制改革的时代背景下，深化司法体制综合配套改革，司法行政改革必须迎头赶上，奋起直追。

司法行政改革最根本的是服务群众，服务人民。司法行政改革的根本目的是什么，是为了人民，为了满足人民群众对于公共法律服务的需求，为了人民群众更多更大的获得感、幸福感、安全感。在法治建设中，人民群众有着大量的法律需求。司法行政机关满足人民需要的重要方式，就是为广大人民群众提供更好的公共法律服务。整个司法行政部门都要以公共法律服务体系建设为纲，统筹推进司法行政各项工作的改革发展，使人民群众具有更多更大的获得感、幸福感、安全感。司法行政工作在公共法律服务方面大有可为，也一定可以大有作为。比如“12348中国法网”建设，完全可以成为中国公共法律服务领域层次最高、覆盖最广、离老百姓最近的重要平台。再如运用现代信息技术增强村居法律顾问工作实效，创新人民调解工作，为弱势群体提供更好的法律服务等，都是服务群众、服务人民的重要方式。司法行政改革的再启程，也就是司法行政改革为人民服务的新行动。

作者:卓泽渊 单位:中共中央党校政法部

一、行政司法监督的困局及其成因

（一）行政司法监督的困局

简单地说，中国行政司法监督的困局主要表现在以下几个方面：

1．法律制备不完善

在现行的与行政诉讼、行政司法监督有关的国家法律，只有1989年4月4日由第七届令国人大第二次会议通过的《中华人民共和国行政诉讼法》，二十多年来，法学界要求对该法进行修改的呼声很高，但一直未进行。2000年最高人民法院曾对该法的适用作出一个原则性的司法解释，虽对该法的适用性有所改善和提高，但司法解释并不能改变该法的基本结构。从行政司法监督的意义上来说，该法的最大欠缺之处在于，它没有赋予人民法院在审理行政诉讼案件中必不可缺的抽象行政行为的审查权。由于行政审判法律制备的不完善，人民法院在实行行政审判时，无法可依的状况很突出，造成了行政司法监督存在很大的法律障碍。

2．行政审判机构的弱势地位比较突出

从行政法角度来看，公正是合理行政的基本内涵和预期目标，也是对行政自由裁量的基本约束和要求。问题在于，什么样的裁量才是公正的呢？这个问题似乎一开始就充满了争议和风险。在司法上对这个问题的审查历来都是一个敏感地带，它直接牵涉到法院、行政机关和立法机关之间微妙的分权关系，稍不谨慎就可能把行政判决的合法性推到悬崖边上，对法院的制度能力和法律能力都是一个挑战。因此，为了避免突破既有的政治分权格局，同时又能在宪法框架下最大限度地发挥司法的功能，法院必须根据情况选择合适的审查标准。在普通法上，这方面的司法审查基本都是以英国温斯伯里（Wednesbury）不合理性原则为尺子；在大陆法系，则以德国为代表的比例原则最为彰显。那么，在我国的制度环境下应当选用怎样的标准呢？本文拟在对域外法上两种典型的审查标准的比较分析之基础上，探求和提示中国语境下行政裁量行为司法审查的现实路径。

一、德国法上比例原则的含义与构造

现代行政法的核心任务之一是控权，即如何将行政权力的运用控制在必要的限度之内，特别是在行政自由裁量领域，如何才能保证裁量决定是适度的，以保障相对人的权利和自由。这项任务就是通过比例原则实现的。德国对比例原则的法释义学贡献最大，使该原则不再是抽象的法律原则，而是具有了规范性质，从而可能进入司法层面进行操作，并形成了著名的“三阶理论”（Drei-Stufentheorie），即手段的妥当性，必要性和法益相称性[1]。（1）妥当性，也称适当性，就是国家措施必须适合于增进实现所追求的目标。在这个过程中，必须结合当时所处的自然或社会环境，运用经验或学识，对手段运用的效果，甚至是否与相关法律目的相冲突等因素进行判断[1]。其否定情形大致可以总结如下：一是手段显然不能实现目的，或者与目的背道而驰；二是手段所追求的目的超过了法定目的；三是所运用的手段，在法律上是不可能的或在事实上是不可能的（如命令某违章建筑内的租户拆除该违章建筑，或强令某搬迁义务人1小时内迁走）；四是违反法律规定，例如德国警察为减少噪音，命令户主将狗关在一间禁闭的屋子里，违反了《动物保护法》[2](P90)；五是目的达到后，或者发现目的无法达到时，应立即停止行政行为，否则就是不妥当。（2）必要性。妥当性要求还不足以防止对公民的不必要损害，因此有了必要性要求。必要性是指对所追求的目的和采取的手段之间的比例进行判断，保证所采取的手段在各种可供选择的手段中是最温和的、侵害最小的。这一点与美国行政法中的“最低限制”原则（theprincipleofthe“leastrestrictivealternative”）颇为类似。所谓“最温和的”，是指该行政措施对当事人的法律地位的负面影响最小。易言之，必要性所关怀的是国家对公民自由的干预程度。对此，叶连内克作了一个形象的比喻：“警察不能拿大炮打燕子”，中国俗话就是“杀鸡焉用牛刀”。这个子原则在德国征收规则上表现尤其典型，例如《联邦高速公路法》规定，道路建设机关为了取得不动产，应当首先通过私法买卖合同的方式，只有在不能达到目的时才能采取征收[3](P690)。（3）法益相称性。目的与手段的联结仅符合妥当性、必要性是不够的，行政行为的实施往往会引起双方或多方的“权利冲突”，因此又涉及到价值衡量问题，从而催生了法益相称性原则。它要求以公权力对人权的“干涉分量”来断定该行为合法与否，要求在宪法的价值秩序内对干涉行为的实际利益与人民付出的相应损害之间进行“利益衡量”，使人民因此做出的特别牺牲比起公权力由此获得的利益来讲，要小得多，是人民可以合理忍受的程度，否则公权力的行使就有违法甚至违宪之虞①。例如警察在大街上向逃跑的犯罪嫌疑人开枪而不顾行人的安危以及对周围商家、住户造成的损失，不考虑对方是否持枪等，就违反了法益相称性。德国行政法上的比例原则不仅具有规范执法的重要意义，更是对行政行为进行司法审查的重要工具。

二、英国法上的温斯伯里不合理性原则及其运用

1.词义辨析

该原则源于1947年格林勋爵审理的温斯伯里案，在该案中，格林勋爵主张只有在某一行政决定是如此不合理，以至于任何一个理性的机构都不会做出的情形下，法院的干预才是正当的；而且在该原则的范围之内行政机关享有绝对的裁量权，它的决定不受任何法院的质疑②。可见，该原则中所称谓的“不合理性”与我国行政法中合理行政原则中的“合理”是截然不同的。前者所对应的英文是“irra-tional”，指代有悖基本常识或情理的极端行为；后者又称适当原则，对应的是“reasonable”或“appro-priate”，要求符合公平、正义等法律理性，是一种更高的标准。这种语义上的差异，对于下文的讨论也是十分重要的。

一、中国司法行政化倾向的现状

1、法院运行体制行政化。随着法制改革的深入，人们越来越意识到中国的司法独立受到行政的严重，从某种意义上讲，司法具有严重的行政化倾向。首先，法官的产生方式行政化。在中国，法官是国家公务员，其产生与行政官员一样。以院长为例，在中国法院院长由同级人大选举产生，受同级人大监督，对同级人大负责，任期与同级人大相同，如果在任期内有失职或其他严重，人大可予以罢免。这样的设计体现了我国社会主义国家人民民主专政的国家性质，即一切权力属于人民，任何国家机关都是为人民服务的公仆，体现了社会主义民主集中制的原则。但是，我们也应看到其负面影响。一是司法缺乏稳定性，每开一届人大，必换一班人马，司法队伍不稳定。二是突出了院长在法官群体中的地位，院长往往从行政官员中选出，形成"院长出自法官之外"的局面，有人说，"十个院长，九个法盲"。对普通法官，《法官法》设立门槛太低，有大量的非专业人员进入，虽然也设立了一些保障措施，但并非是终身安全的，具有不稳定性。这种情况与中国古代行政官员兼任司法官员是很相似的。

其次，法官内部存在众多的级别，酷似行政机关。根据《法官法》的明确规定，法官的级别分为十二级。如此众多的级别划分，形成一个法官的官僚层级系统。在这样的官僚体制下，法官的才能和品德是次要的，而资历则成为最重要的砝码。审判的正确与否不是决定于法官的学识和才能，而是取决于其级别、职位。在某种意义上讲，法官系统也存在着"首长负责制"，即院长负责制。我国法院存在着长官把关的制度。司法的行政化色彩又显露出来了。

2、司法权定位行政化。我认为，在今日中国是没有独立的司法权。这个问题，我想从三个方面予以阐述。

首先，在中国的政治架构中，司法权没有独立的地位。其主要任务是为行政权提供保障，也就是说，司法权的设立不是基于司法权本身，而是基于行政权的需要。根据中国的国家和法律理念，法律是统治阶级意志的体现，社会主义法制体现了人民民主专政的国家意志，因此，社会主义司法的目的在于巩固人民民主专政的国家政权，镇压敌对阶级和反动分子的反抗，维护安定团结的政治局面，为社会主义建设服务。在具体的政治制度设计中，全国人大是全权机关并拥有宏观的立法权，行政机关是人大的执行机关，因此，行政权具有大量权力和部分立法权；司法权来源于立法权，当然也受控于它的执行机关了。因此，司法权不独立于行政权和立法权，并由公、检、法三家所分享，分工负责，共同为行政权服务。从某种意义上讲，司法机关是"准行政机关"。

其次，司法权对人大负有政治责任，同于行政机关。中国是"议行合一，人大至上"的政治制度，一切机关都要向人大负责。根据宪法规定，我国司法机关独立行使审判权，但是又规定司法机关向人大负责，人大可进行个案监督，也受检察院的法律监督。在实践中，还要接受同级党委的领导。在中国，不提"司法独立"，只提"独立行使审判权"。显然，政治的依附性与职能的独立性是一个逻辑矛盾。特别是在今日中国，我们的司法机关要为社会主义现代化服务，促进精神文明和物质文明建设，以经济建设为中心，坚持四项基本原则，坚持改革开放，维护党的领导，维护安定团结的政治局面。因此，不难理解，我们的司法机关为什么要主动为经济建设服务，所谓，"经济要上，法律要让"，"调查摸底，主动收案"、"案子有了结，服务无止境"，尤其是在历次"严打"斗争活动中，司法机关与行政机关合作办案，满足和迎合政治需要，简化程序，从重从快的判决案件。这都体现着司法机关追求着政治目的，而不仅是法律目的。

本文作者：穆昌亮工作单位：贵州大学

依据5牛津法律大辞典6,自由裁量权是指酌情作出决定的权力,并且这种决定应是正义、公正、正确和合理的。无论是行政执法或是行政审判,法律都不能不赋予执法者或法官一定的自由裁量权。因为,法律永远不可能那么完备、严密,立法者也永远不可能事前将纷繁复杂、千变万化的社会现实的每一个环节都加以考虑并设计出具体的处理方案。社会实践中大量的具体问题可能是立法者立法时不曾想到的,对于这些问题如何处理、如何运用法律,必须依赖执法者和法官运用人脑而不是电脑,启动他们自身具备的法律知识、法律经验及法律理念来进行分析、评价、权衡、选择,从而做出决定。因此,行政执法和行政审判中一定的自由裁量是不可避免且必不可少的。

一、行政司法自由裁量权存在的特殊性分析

行政诉讼司法自由裁量权的存在,决定于其审查对象的特殊性)))被控行政行为不仅要合法,而且要合理。行政合法性是现代代议民主的延伸,其核心在于政府守法,依法行使职权,无法律即无行政。如果国家机关或国家工作人员超出法律规定之外,侵犯公民的权利和自由,公民可以通过救济程序,撤销非法的行政行为[1](P87)。这一原则是资产阶级革命时期新兴资产阶级为对抗封建统治而提出的政治主张,它已成为当代各国普遍遵循的一项法律原则。行政合理性原则产生晚于行政合法性,它是资本主义国家由自由资本主义发展到垄断资本主义,国家从治安、警察职能的守夜人角色转变为从摇篮到坟墓的福利国家,政府大规模介入社会、经济生活以后才出现的。这一时期,仅消极地要求政府依法行政,不侵犯公民传统的权利和自由,已远远不能解决人们面临的各种社会、经济问题。要全面实现公民的权利、自由和平等,尤其是新兴的社会经济权利,必须赋予行政机关以自由裁量权,使其在复杂的社会问题面前,积极行政,引导国家前进。因此,现代行政诉讼的基本发展趋势是从合法性审查发展到合理性审查。同时,由于近代宪法和行政法发展较晚,当代行政管理事务范围无限扩大且变化频率加快,人们认识和解决行政问题的经验、能力有限等原因,行政诉讼法律规则及在行政诉讼中需要适用的行政管理规则,同历史悠久的民法、民事诉讼规则、刑法、刑事诉讼规则相比疏漏显然较多。根据立法技术的一般原理,法律规定的详略与法官的自由裁量权成反比。法律所作规定越多、越详备,留给法官的自由裁量权就越小。因此许多国家,尤其是传统的大陆法系的成文法国家,在行政诉讼实践中借鉴英美法系的判例法经验,利用法官的自由裁量权对不断出现的行政争议进行裁决,并借此发展行政法。

二、行政司法自由裁量权存在的主要问题

1989年4月5中华人民共和国行政诉讼法6的制定和实施,标志着中国行政诉讼制度的正式确立。经过十多年的诉讼实践,我们积累了一定的司法实践经验,但在我国由计划经济向市场经济转型的历史时期,新旧法律制度的变迁和更迭及成文法固有的局限性,注定我国法官在适用法律审查案件时,更经常地遭遇自由裁量问题。目前,阻碍我国行政诉讼中司法自由裁量权合理运用的主要问题有以下几个:

本文作者：苏咏梅工作单位：福建泓源律师事务所

一、引言

行政司法裁判权的存在是以行政司法审查制度或行政诉讼制度确立为前提,现在,人们愈来愈普遍的看法是,这一制度的核心在于,将司法机关(法院)作为一道屏障,矗立在代表公共权利的行政机关和享有私人权利的行政相对人之间,运用司法权力监督行政权力,并籍此给遭受行政权力侵犯的公民、法人和其他组织提供救济。由地各国政治制度等的不同以及由此所受行政法理论影响的不同,其行政诉讼的立法倾向必然存在差异。我们不妨先从关于行政法作用的三个基本理论中来辩异出我国现行行政诉讼制度的立法倾向以及寻求这种改变的价值取向。控制论0认为,确立行政诉讼的目的在于借助司法权力控制行政权力,防止行政专横,保护私人权利。治民论0认为,行政诉讼的目的是维护公共权利,支持行政机关运用行政权对公民进行有效管治,界定个人的权利义务,规范个人的行为,防止他们因行为不轨而侵犯公共权利。平衡论0认为,行政诉讼的目的是为了兼顾国家利益、公共利益与个人利益的一致,在行政权和公民权两者之间寻求一种平衡:一方面要发挥行政权在维护社会秩序,增进公共利益中的作用,预防、控制和惩戒公民的违法或滥用行为,另一方面又要支持行使公民权以防止行政权的专横与滥用,监督行政权的行使并保护相对弱小的公民权免受行政权侵犯。5行政诉讼法6制定的时候,王汉斌在阐明我国界定现行行政诉讼受案范围的其中两条立法理由时指出:第一,从保障公民、法人和其他组织的合法权益出发,适当扩大法院现行受理行政案件的范围;第二,正确处理审判权与行政权的关系,人民法院对行政案件应当依法审理,但不要代替行政机关对行政机关在法律、法规规定范围的行政行为进行干预,不要代替行政机关,行使行政权力,以保障行政机关依法有效地进行行政管理。从这段立法说明不难看出,我国的行政诉讼制度是深受平衡论的行政法理论影响的0。[1]十余年过去了,现在国家政治生活的各个方面已发生了深刻的变化,我们应当更加注重对公民权利的保护,因为行政权是以国家强制力和强大的人力、物力作后盾,是强大的,而公民权无论是个人还是组织其力量仍显弱小,不能与强大的行政权相抗衡,我国行政法中行政机关与相对方权利义务关系处于一种不平衡状态,因此,防止处于强势地位的行政权被滥用,加强司法权对行政权的监督,拓展行政司法裁制权,加大对公民权利的救济势所必然,本文试图对行政司法裁判及其拓展的相关问题作些探讨。

二、行政司法裁制权的基本内涵

行政司法裁制权又称行政司法审查权,是指法院有依照法律对行政机关或依法授权的组织和个人在实施行政管理过程中因行政行为与相对人引发的争议而予以受理、审理、裁决和执行的权利,行政司法裁判权是建立在行政诉讼制度的基础上的,共具体体现在以下几个方面:1、受理权。又称法院对行政争议的初始管辖权或主管权,它解决了行政机关的行政行为是否应当接受法院(司法机关)审查和监督问题,解决了行政相对人的权益受行政机关不法侵害而是否提供司法救济部题。因而,受理权的确立是确立行政诉讼制度的基本前提。2、审理权。是指法院对被提起诉讼的行政行为按照预定的程序和标准(行政行为是否合法及行政自由裁量行为是否正当)进行听证、审查的权利。它解决了法院行使司法裁判权的标准和方法问题。3、裁决权。是指法院通过审查,对行政行为的合法性和行政自由裁量行为的正当性作出评判和裁断,以决定是否维持,撤销或变更的权利。甚至包括法院责令行政机关重新作出行政行为或进行赔偿的权利。它回答的是行政行为的最终法律后果问题。4、执行权。是指法院对自己作出的生效的具有执行内容的行政裁决强制地付诸实现,以使受到损害的相对人的权利得到最终救济的权利。行政司法裁判权的另一个特殊表现形式还应包括法院有依照法律、法规规定,对行政机关依照其终局的行政决定申请法院执行时法院依正当职责对该行政决定主动审查并对这类正确的行政决定予以强制执行,以实现行政目的权利,这是一种非典型的也非严格程序的行政司法审查,但就其本质而言,不能不说它是一种较为特殊的司法审查(裁判)权。

三、行政司法裁判权制度的确立