行政司法范文10篇

摘要:对行政不作为违法行为应给予司法救济，已得到了普通的承认。但由于理论研究的浅薄和司法审判中的不重视，使得这一类案件的救济存在许多弊端与不足，特别是对行政不作为案件的判决形式缺乏必要的法律依据和适用规则。鉴于此，可通过借鉴国外的一些先进做法，并结合我国司法体制的特点，对行政不作为违法案件应用履行判决、确认判决、驳回请求判决和赔偿判决，以形成全面可行的司法救济方式。

关键词:行政不作为违法钊决形式司法救济

随着社会的变迁与福利国家的发展，国家的机能已不再局限于消极的担当秩序的维护者，而更多的是积极提供各种给付以履行服务行政的职责。当行政机关怠于行使行政管理职责，消极的不作为时，国家应给予有效的司法救济已得到了普遍的共识，但关键问题在于人民法院如何对更具特殊复杂性的行政不作为违法进行合理多样地判决。本文拟就此做一探讨。

一、行政不作为违法的含义及构成

对行政不作为的概念，目前学术界观点颇多。笔者认为行政不作为也有合法与违法之区别，故使用行政不作为违法的概念。它是指行政主体负有法定的作为义务，在法定或合理期限内能够履行而故意拖延或不履行的一种程序性违法行为。根据这个定义，行政不作为违法有以下几个构成要件:

（1）行政主体负有法定的作为义务是构成行政不作为违法的核心要件。如果行政主体是针对消极义务或不作为义务而没有作为的一，就不会形成特定主体之间具体的法律上的权利义务关系，没有任何法律事实发生，既不构成行政不作为，当然行政不作为违法也就不能成立。(2)能履行而主观故意不履行是构成行政不作为法的主观要件。行政主体如果是由于非主观意志能够左右的因素造成无法履行作为义务的，则不构成违法。(3)法定或合理期限内不履行是行政不作为违法构成的客观要件。只有行政主体超过必要的期限仍然不履行法定职责的，才视为违法。(4)行政不作为违法是程序性违法行为。其“不为”的行为是程序性的，而非实体性的，所以拒绝行为是“有为”行为，而非行政行为违法。

营造良好的媒体舆论监督的规范化工作环境，根据区委、区政府、市司法局以及区委宣传部的要求。主动加强对群众关注的司法行政热点问题的公开透明引导，完善全系统舆情信息收集处置机制。对于媒体记者了解采访某项纠纷或突发事件，应当及时上报信息，根据区局主要领导的要求予以妥善接待。

对于司法行政宣传工作是充溢希望和挑战的一年。作为区宣传工作、政法宣传工作、司法行政宣传工作的重要组成局部，司法行政努力服务“守业、宜居、和谐”建设、全力做好安保工作的关键之年。依照政法综治宣传年的工作要求，依照全区“高举旗帜、围绕大局、服务人民、改革创新”总要求，司法行政宣传战线

坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，要高举中国特色社会主义伟大旗帜。深入学习实践科学发展观；要坚持始终为人民群众服务、为中心工作服务、提高宣传工作的亲和力、吸引力、感染力，提高舆论的主动性，提高司法行政的社会知晓率和知名度；要加强舆论引导，着力引导全系统干部职工、法律服务工作者“解放思想、聚焦发展”为建设“守业、宜居、和谐”目标积极营造“团结、鼓劲、奋起、发展”舆论环境和良好氛围，为市举办一届胜利精彩难忘的盛会作出贡献，为实现司法行政工作又好又快发展提供强有力的宣传保证，并在全市各区县司法行政宣传工作中保持前列水平。

坚定不移地高举旗帜一、突出安保宣传。

一）大力加强安保宣传

立足岗位、爱岗敬业、发挥职能、服务，安保工作是局压倒一切的首要任务。要深入挖掘和宣传全局系统各个层面在安保工作中。涌现出的新人物、新典型、新做法、新经验；宣传工作向基层倾斜，充分反映来自司法行政工作一线的矫正安帮等安保工作的风采；进一步注重全局安保工作宣传时效性。

本文作者：赵雄麟工作单位：上海劳动和社会保降局

一、司法制度改革

1、现行司法制度的弊端随着法治的逐步推进和政治民主化程度的不断提高,公民、法人和其他杜会组织的权利意识、法治意识逐步增强,我国司法制度中与社会经济墓础不相适应的一面日益突显出来。有人将现行司法制度的弊端归纳为四个方面:一是司法的随意性和不可预见性;二是司法地方保护主义盛行;三是司法官员腐败现象严重;四是司法机关权威不足、效率低下。¹因此,推进司法改革,消除司法弊端,增强司法职能,实现司法公正,已经成为我国法治建设的关键之举。

2、行政司法制度存在的异端在司法制度改革的呼吁中,行政司法制度改革的呼声较高,主要原因是司法地方保护主义的盛行,使司法的公正性和权威性受到严重挑战。根据目前的司法制度,司法机关依行政区域设置,司法机关在组织人事、经费开支等涉及司法活动命脉的人、财、物方面受制于同级政府,造成了司法机关对地方政府的高度依赖,地方利益在客观上成为当地司法机关利益的一部分,一些地方的司法机关及其司法人员成了地方利益的忠实代表。而地方行政机关在展行职能过程中需要司法权的「保驾护航」,司法机关往往被要求协助当地行政机构完成难以单独完成的任务。因此,司法与行政结成的利益共同体,使统一的司法体制几乎成了司法的地方自治,严重损害了司法机关的公正与权威。

3、司法制度改革的思路司法制度应该任何改革?有人提出:司法制度改革的思路有两种:一是以不改变现有法律制度为前提,对司法制度实行技术性改进的‘功能化”改革思路;二是以与司法相关的社会政治制度通盘改革为前提,对司法制度进行合理重组的“结构化’改革思路。就前者来说,司法制度的合理性程度如何,更重要的还要依赖于现代政治制度的安排。就后者而言,司法改革远不是一个部门内部的改革,在根本上是政治制度的改革,其涵义也就超出了司法制度改革的本身。

4、行政司法制度改革的思路我国国内的公法制度,主要是宪法和行政法制度,就行政司法的宪法背景而言,需要加强的是整个行政司法制度的权威性、公开性和可预测性,以及行政司法制度的统一性。地方行政机构利用和依赖司法机构来完成行政管理的任务,使司法成为地方行政机构向下推行政策和实现杜会控制的一部分,在这种情形下,行政诉讼难以为继,行政诉讼制度形同虚设。从法治的角度看,政府行为模式的变革需要通过法律化、制度化的方式来进行,因此,规范和引导政府行为模式变革的行政司法制度改革必将成为司法制度改革的中心问题.从上述意义上讲,行政司法制度的改革,必将涉及“功能化,和“结构化”二个方面。

司法适用力即国家机关制定的规范性文件对司法机关的拘束力，是规范性文件法律效力的一种形式。它体现了国家法律创设机关与司法机关的法律关系，与一国特定的宪政体制相适应。司法适用力体现为司法机关对法律创设机关意志的确认和遵从及国家立法权及行政立法权对司法权的制约力，与立法权的司法审查形成既相互冲突又协调统一的整体。然而这一基本理论问题目前还未得到法学界的普遍关注。特别是行政规范的司法适用力问题。由于行政规范的主体的多元性及效力的多层次性，行政规范的司法适用力较为复杂，在各种不同效力等级的行政规范适用力的问题上，我国目前既无宪法和法律依据，也缺乏理论上的深入研究。

行政规范行为是国家行政机关实施的普适性的行政行为，其结果是具有普遍效力和往后效力的规范性文件的形成，表现为行政法规、行政规章及行政规定等。在现代国家初始权力划分及配置中，议会作为代议机关应履行国家的立法权，以至尊的地位体现民意的要求；而行政机关与司法机关一样，不能直接表达民意，只是适法机关，即执行议会立法或依据议会立法来裁断争讼。然而，由于行政领域的扩展及专业分工的日益细密，使得专职议员们无以应对，行政事务复杂性、易变性与立法机关行为能力的有限性的矛盾令世界各国不得不接受一个事实：议会作为唯一的立法机关只是一种理性的但不切实际的政治制度设计；行政机关必然以执法者的身份同时行使立法权（或称准立法权），这是力主限制行政权的人所不愿看到的。

议会立法具有司法适用力，即法院应当据之作为审理、裁判案件的依据。这一原则无论是在代议制的资本主义国家，还是在民主集中制的社会主义国家都是无庸置疑的。

然而，行政规范行为具不具有司法适用力呢，从本质上看，行政规范行为是行政机关行政职权的行使，是行政机关基于授权或委任而行使的立法权，属于准立法权；从约束的对象上看，行政规范的空间上的普遍效力及时间上的持续效力主要拘束的是行政立法者自身及行政相对方，而非司法机关。行政规范行为的普遍适用及反复适用的特性是行政管理的经济及效益原则的必然要求，是具体行政行为实施的根据及效力的渊源，其效力的指向并非是司法机关。在西方资本主义国家，对于行政机关的立法行为是否可以构成对司法机关的约束力这一问题的认识也不一致。美国是一个奉行三权分立的国家，从司法机关与行政机关的法律关系来看，行政权与司法权是分立与制衡的关系，两者应相互监督和制约，但并无从属关系或服从的义务。但到了本世纪，特别是罗斯福新政以后，法院改变了态度，承认了规章的法律效力。通过一个判例，最高法院认为，州的规章具有与法相同的法律效力。美国行政法学家施瓦茨指出：“从质上说，州的规章具有与法相同的法律效力。它们有和法律同样的制裁措施作后盾，特别是它们具有用以强制服从法律的刑事制裁措施。行政立法也许仅仅是准立法或从属立法，因为它的条文必须服从于立法机关的立法，但这并不能改变行政立法的效用与法律本身相当的事实。”①

其它西方国家也普遍确认了行政规范行为的法律效力及其司法适用力。英国早在16世纪就有议会在特定领域内授予下级机关立法任务的事实。目前，英国的委任立法被认为是与法律具有同等效力的法规。在法国，受其国内激烈的政治斗争中各种不同政治势力的影响，国会与政府也经历了长时期的权力的较量。从而形成了法国以条例为原则、以法律为例外的独具特色的行政法体系。

行政立法效力产生的原因可归结为：通过国会授权产生了其合法性的基础，从而取得了同被授权机关制定的法律相同的法律效力，无论行政机关取得立法权的理由是议会的委任还是授权，都可以看作是作为国家代议机关的国家意志表达权部分的分属，是国家权力在不同国家机关之间的重新配置。行政机关既已取得立法权，就分享了表达国家意志的资格和权能。这一权力及其行使的结果就不应因为主体法律地位而被漠视。因为行政机关是代表国家行使立法权，就应该赢得其他主体的认同和尊重，即使是司法机关也不例外。当然，行政立法获得司法适用力的前提是其必须在宪法及法律的授权范围内，甚至必须有明示的法律依据。在法国，行政机关可以制定执行性的行政条例、自主性的行政条例。执行性的行政条例的制定首先受法律的限制，不能与法律相抵触；而自主性的行政条例所规定的事项是法律以外的事项，其法律效力不由法律规定，只受制于宪法，但受法的一般原则的限制。德国的委任立法不能直接根据宪法，必须有具体法律的明确授权。而根据我国宪法、立法法的规定，我国的行政法规、行政规章不得与宪法、法律相抵触，否则无效。行政法规和行政规章的制定，也需要以法律授权为基矗可见，行政立法权的行使并不能超出法律的控制，需以立法机关事先设定的目的、范围、程序进行，这是行政规范行为司法适用力产生的前提。

从行政法角度来看，公正是合理行政的基本内涵和预期目标，也是对行政自由裁量的基本约束和要求。问题在于，什么样的裁量才是公正的呢？这个问题似乎一开始就充满了争议和风险。在司法上对这个问题的审查历来都是一个敏感地带，它直接牵涉到法院、行政机关和立法机关之间微妙的分权关系，稍不谨慎就可能把行政判决的合法性推到悬崖边上，对法院的制度能力和法律能力都是一个挑战。因此，为了避免突破既有的政治分权格局，同时又能在宪法框架下最大限度地发挥司法的功能，法院必须根据情况选择合适的审查标准。在普通法上，这方面的司法审查基本都是以英国温斯伯里（Wednesbury）不合理性原则为尺子；在大陆法系，则以德国为代表的比例原则最为彰显。那么，在我国的制度环境下应当选用怎样的标准呢？本文拟在对域外法上两种典型的审查标准的比较分析之基础上，探求和提示中国语境下行政裁量行为司法审查的现实路径。

一、德国法上比例原则的含义与构造

现代行政法的核心任务之一是控权，即如何将行政权力的运用控制在必要的限度之内，特别是在行政自由裁量领域，如何才能保证裁量决定是适度的，以保障相对人的权利和自由。这项任务就是通过比例原则实现的。德国对比例原则的法释义学贡献最大，使该原则不再是抽象的法律原则，而是具有了规范性质，从而可能进入司法层面进行操作，并形成了著名的“三阶理论”（Drei-Stufentheorie），即手段的妥当性，必要性和法益相称性[1]。（1）妥当性，也称适当性，就是国家措施必须适合于增进实现所追求的目标。在这个过程中，必须结合当时所处的自然或社会环境，运用经验或学识，对手段运用的效果，甚至是否与相关法律目的相冲突等因素进行判断[1]。其否定情形大致可以总结如下：一是手段显然不能实现目的，或者与目的背道而驰；二是手段所追求的目的超过了法定目的；三是所运用的手段，在法律上是不可能的或在事实上是不可能的（如命令某违章建筑内的租户拆除该违章建筑，或强令某搬迁义务人1小时内迁走）；四是违反法律规定，例如德国警察为减少噪音，命令户主将狗关在一间禁闭的屋子里，违反了《动物保护法》[2](P90)；五是目的达到后，或者发现目的无法达到时，应立即停止行政行为，否则就是不妥当。（2）必要性。妥当性要求还不足以防止对公民的不必要损害，因此有了必要性要求。必要性是指对所追求的目的和采取的手段之间的比例进行判断，保证所采取的手段在各种可供选择的手段中是最温和的、侵害最小的。这一点与美国行政法中的“最低限制”原则（theprincipleofthe“leastrestrictivealternative”）颇为类似。所谓“最温和的”，是指该行政措施对当事人的法律地位的负面影响最小。易言之，必要性所关怀的是国家对公民自由的干预程度。对此，叶连内克作了一个形象的比喻：“警察不能拿大炮打燕子”，中国俗话就是“杀鸡焉用牛刀”。这个子原则在德国征收规则上表现尤其典型，例如《联邦高速公路法》规定，道路建设机关为了取得不动产，应当首先通过私法买卖合同的方式，只有在不能达到目的时才能采取征收[3](P690)。（3）法益相称性。目的与手段的联结仅符合妥当性、必要性是不够的，行政行为的实施往往会引起双方或多方的“权利冲突”，因此又涉及到价值衡量问题，从而催生了法益相称性原则。它要求以公权力对人权的“干涉分量”来断定该行为合法与否，要求在宪法的价值秩序内对干涉行为的实际利益与人民付出的相应损害之间进行“利益衡量”，使人民因此做出的特别牺牲比起公权力由此获得的利益来讲，要小得多，是人民可以合理忍受的程度，否则公权力的行使就有违法甚至违宪之虞①。例如警察在大街上向逃跑的犯罪嫌疑人开枪而不顾行人的安危以及对周围商家、住户造成的损失，不考虑对方是否持枪等，就违反了法益相称性。德国行政法上的比例原则不仅具有规范执法的重要意义，更是对行政行为进行司法审查的重要工具。

二、英国法上的温斯伯里不合理性原则及其运用

1.词义辨析

该原则源于1947年格林勋爵审理的温斯伯里案，在该案中，格林勋爵主张只有在某一行政决定是如此不合理，以至于任何一个理性的机构都不会做出的情形下，法院的干预才是正当的；而且在该原则的范围之内行政机关享有绝对的裁量权，它的决定不受任何法院的质疑②。可见，该原则中所称谓的“不合理性”与我国行政法中合理行政原则中的“合理”是截然不同的。前者所对应的英文是“irra-tional”，指代有悖基本常识或情理的极端行为；后者又称适当原则，对应的是“reasonable”或“appro-priate”，要求符合公平、正义等法律理性，是一种更高的标准。这种语义上的差异，对于下文的讨论也是十分重要的。

从广义上讲，司法行政改革无疑是司法体制改革的重要内容。从狭义上讲，司法行政改革无疑是司法体制改革的重要保障。无论从何种意义上说，司法行政改革都具有极为重要的意义。没有司法行政改革的成功，就没有司法体制改革的成功。由于自身改革的相对滞后，在新的历史时代，伴随着司法体制改革的深化及其综合配套改革的强化，司法行政改革再启程就更具有新的意义。司法行政改革最首要的是自我改革，强化自身。

任何改革都离不开构成元素的改革。司法体制改革的重要方面就是司法机构中各个元素的改革。司法行政机构无疑是广义司法体制的重要单元。推进司法行政改革就是推动司法体制改革。司法行政体制作为一个相对独立的单元，既有与整个司法体制及其各个方面的相关性，也有自身的相对独立性。我国现有的司法行政体制是历史发展渐变的结果，既有与时俱进的一方面，也有不适应改革发展需要，与司法体制及其相关元素不相适应的另一方面，因此，司法行政机关必须强化自身改革，实行自我改革。司法部在2018年初了经中央政法委批准的《关于加快推进司法行政改革的意见》，涉及27个方面85项改革。这些改革措施的主要着眼点都是强化司法行政自身的。司法行政体制必须通过改革来提升自己的整体状态、优化自己的组织结构、强化自己的运行效能。当前，整个改革包括司法体制改革对司法行政机关的体制结构、运行机制、工作效能、队伍建设等提出了一系列新的要求。司法行政机关必须首先从自身改革入手，强化自身建设，使自己能够更好地适应改革发展的需要。司法行政改革最急迫的是奋起直追，快速跟进。从党的十一届三中全会以来，我国的司法体制改革逐步启动，1997年党的十五大明确提出司法改革，尤其是党的十八大明确指出要深入推进司法体制改革，司法体制改革取得了重大成就。由于种种原因，我国司法行政改革在总体上则相对滞后。司法体制涉及司法的各个方面。不同方面的改革，启动有先有后，但在深化改革的实践中，必须协调推进。后续启动或者推进较慢的方面必须迅速跟进，以与先行推进的有关改革相协调，与整个司法体制改革相协调。在坚持全面依法治国，深化依法治国实践，深化司法体制改革的时代背景下，深化司法体制综合配套改革，司法行政改革必须迎头赶上，奋起直追。

司法行政改革最根本的是服务群众，服务人民。司法行政改革的根本目的是什么，是为了人民，为了满足人民群众对于公共法律服务的需求，为了人民群众更多更大的获得感、幸福感、安全感。在法治建设中，人民群众有着大量的法律需求。司法行政机关满足人民需要的重要方式，就是为广大人民群众提供更好的公共法律服务。整个司法行政部门都要以公共法律服务体系建设为纲，统筹推进司法行政各项工作的改革发展，使人民群众具有更多更大的获得感、幸福感、安全感。司法行政工作在公共法律服务方面大有可为，也一定可以大有作为。比如“12348中国法网”建设，完全可以成为中国公共法律服务领域层次最高、覆盖最广、离老百姓最近的重要平台。再如运用现代信息技术增强村居法律顾问工作实效，创新人民调解工作，为弱势群体提供更好的法律服务等，都是服务群众、服务人民的重要方式。司法行政改革的再启程，也就是司法行政改革为人民服务的新行动。

作者:卓泽渊 单位:中共中央党校政法部

一、行政司法监督的困局及其成因

（一）行政司法监督的困局

简单地说，中国行政司法监督的困局主要表现在以下几个方面：

1．法律制备不完善

在现行的与行政诉讼、行政司法监督有关的国家法律，只有1989年4月4日由第七届令国人大第二次会议通过的《中华人民共和国行政诉讼法》，二十多年来，法学界要求对该法进行修改的呼声很高，但一直未进行。2000年最高人民法院曾对该法的适用作出一个原则性的司法解释，虽对该法的适用性有所改善和提高，但司法解释并不能改变该法的基本结构。从行政司法监督的意义上来说，该法的最大欠缺之处在于，它没有赋予人民法院在审理行政诉讼案件中必不可缺的抽象行政行为的审查权。由于行政审判法律制备的不完善，人民法院在实行行政审判时，无法可依的状况很突出，造成了行政司法监督存在很大的法律障碍。

2．行政审判机构的弱势地位比较突出

一、中国司法行政化倾向的现状

1、法院运行体制行政化。随着法制改革的深入，人们越来越意识到中国的司法独立受到行政的严重，从某种意义上讲，司法具有严重的行政化倾向。首先，法官的产生方式行政化。在中国，法官是国家公务员，其产生与行政官员一样。以院长为例，在中国法院院长由同级人大选举产生，受同级人大监督，对同级人大负责，任期与同级人大相同，如果在任期内有失职或其他严重，人大可予以罢免。这样的设计体现了我国社会主义国家人民民主专政的国家性质，即一切权力属于人民，任何国家机关都是为人民服务的公仆，体现了社会主义民主集中制的原则。但是，我们也应看到其负面影响。一是司法缺乏稳定性，每开一届人大，必换一班人马，司法队伍不稳定。二是突出了院长在法官群体中的地位，院长往往从行政官员中选出，形成"院长出自法官之外"的局面，有人说，"十个院长，九个法盲"。对普通法官，《法官法》设立门槛太低，有大量的非专业人员进入，虽然也设立了一些保障措施，但并非是终身安全的，具有不稳定性。这种情况与中国古代行政官员兼任司法官员是很相似的。

其次，法官内部存在众多的级别，酷似行政机关。根据《法官法》的明确规定，法官的级别分为十二级。如此众多的级别划分，形成一个法官的官僚层级系统。在这样的官僚体制下，法官的才能和品德是次要的，而资历则成为最重要的砝码。审判的正确与否不是决定于法官的学识和才能，而是取决于其级别、职位。在某种意义上讲，法官系统也存在着"首长负责制"，即院长负责制。我国法院存在着长官把关的制度。司法的行政化色彩又显露出来了。

2、司法权定位行政化。我认为，在今日中国是没有独立的司法权。这个问题，我想从三个方面予以阐述。

首先，在中国的政治架构中，司法权没有独立的地位。其主要任务是为行政权提供保障，也就是说，司法权的设立不是基于司法权本身，而是基于行政权的需要。根据中国的国家和法律理念，法律是统治阶级意志的体现，社会主义法制体现了人民民主专政的国家意志，因此，社会主义司法的目的在于巩固人民民主专政的国家政权，镇压敌对阶级和反动分子的反抗，维护安定团结的政治局面，为社会主义建设服务。在具体的政治制度设计中，全国人大是全权机关并拥有宏观的立法权，行政机关是人大的执行机关，因此，行政权具有大量权力和部分立法权；司法权来源于立法权，当然也受控于它的执行机关了。因此，司法权不独立于行政权和立法权，并由公、检、法三家所分享，分工负责，共同为行政权服务。从某种意义上讲，司法机关是"准行政机关"。

其次，司法权对人大负有政治责任，同于行政机关。中国是"议行合一，人大至上"的政治制度，一切机关都要向人大负责。根据宪法规定，我国司法机关独立行使审判权，但是又规定司法机关向人大负责，人大可进行个案监督，也受检察院的法律监督。在实践中，还要接受同级党委的领导。在中国，不提"司法独立"，只提"独立行使审判权"。显然，政治的依附性与职能的独立性是一个逻辑矛盾。特别是在今日中国，我们的司法机关要为社会主义现代化服务，促进精神文明和物质文明建设，以经济建设为中心，坚持四项基本原则，坚持改革开放，维护党的领导，维护安定团结的政治局面。因此，不难理解，我们的司法机关为什么要主动为经济建设服务，所谓，"经济要上，法律要让"，"调查摸底，主动收案"、"案子有了结，服务无止境"，尤其是在历次"严打"斗争活动中，司法机关与行政机关合作办案，满足和迎合政治需要，简化程序，从重从快的判决案件。这都体现着司法机关追求着政治目的，而不仅是法律目的。

一、科学立法：律师参与须强化制度机制

其一，律师参与立法有利于代表民众表达诉求。律师一般都经过专门的法律知识的学习和思维训练，尤是在现代法治社会，国家与社会即公权与私权的二元构造中，律师、代言、代议等行为始终站在公民一边，而且律师在为不同社会阶层提供法律服务的办案过程中，最为了解和发现法律实施的不足。从这个角度上讲，律师群体应是民众参与立法的天然者，能够代表公民就立法发出有力声音。其二，律师参与立法有助于防止立法的部门主义。立法的部门主义是一种客观存在的现象。施行法治首先要有良法，这就必然要排除部门主义及可能蕴藏的“多数人暴政”，在法律框架内实现社会公众利益的最大化。作为新社会组织，律师服务对象频繁变动和工作的流动性决定了他们的利益独立性，除受司法行政部门指导监督外，不受任何单位和个人干预。因而这种内在逻辑决定律师不会成为某一部门或地方固定利益的代表，能够较为公正地从立法原理和技术的角度进行法律的规则设计，使立法博弈向着民意化、合理化发展，促进立法科学。从另一个角度看，律师参与立法还能够防止专家立法的学术化、理论化、抽象化，淡化立法的学究色彩和理想主义。其三，律师的工作属性要求参与立法。“律师作为受过专门训练的法律工作者，又极贴近于生活，法学嗅觉灵敏，有审慎对待现行立法的能力，可以成为演进立法的力量。①”良法是律师职业的坚实基础和依靠，最好最优最精良的法律制度有助于律师实现职业使命及利益、价值追求。因而立法有必要听取法律运用者的意见，哪怕是反对的意见。因为“律师对不同利益的准确把握，对论辩技巧的熟练运用，必将使其成为立法机关审议法律法规以及对行政、司法进行监督的最活跃的力量。②”从历史沿革看，律师参与立法由无到有、由少到多，刑法、刑诉法、合同法、物权法、民诉法等一大批立法项目都有律师参与，提供了许多建设性的意见，在一些地方立法中律师还直接参与起草，立法贡献有目共睹，不可代替。较为遗憾的是，律师参与立法至今还没有形成长效的制度机制，呈现偶然性和不确定性，碎片化现象明显，这不利于律师积极参与立法。从律师参与立法的特殊重要性考虑，建议随着律师队伍的进一步扩大，条件成熟时，司法部和全国律协要积极争取在人大和政协中单独设立律师界别。这样，律师就能以一个结构性的界别直接参与立法、提出立法建议。修改《立法法》、《律师法》，明确赋予律师参与立法的权利，为律师参与立法建议稿起草、决策、评价的全过程提供制度保障。借鉴、总结各地律师参与立法的经验和模式③，进一步完善律师接受委托起草法律法规草案或提出修改意见的制度。当前，要积极鼓励律师提出立法建议④，同时，探索律师为人大代表、政协委员及其常委、领导等担任法律顾问制度⑤，直接以律师的法律智慧为立法提供专业的法律意见和立法技术支持。

二、严格执法：建立“大法治部门”推进法治政府建设有几个着力点

一是最基础的，加大公务员普法力度，提升各级公务员的法治意识特别是提升领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力。“治国者必先受治于法”。行政管理活动应遵守和服从独立于行政之外的非人格化法律，法律在公职人员思想和行动上保持尊重和无上的权威，凡事自觉依法律而行。这就需要应有的法治意识。二是最关键的，各部门应明晰执法权力清单，遵循法律权限和程序行使权力，依法办事，切实将权力关进制度的笼子。特别是应当加强执法的制度精细化建设，突出执法问责和执法评价制度建设，确保“法无律、无行政”，以此打通法律与执行法律之间的制度通道。三是最核心的，各级政府及部门领导依法决策，加强决策的合法性审查，确保决策的民主化、法治化、科学化。律师作为政府法律顾问能较好地使用法理法据，帮助政府领导增强对法律的“内信与外迫”，达致依法用权。从党的十八届三中全会的部署看，非常明显的是，中央各项改革举措凸显法治思维，改革不可能离开法治。“在某种意义上，法治政府建设的成效已关乎改革的成败⑥”，法治政府建设的质量直接影响改革的质量，这也就使得法治政府建设面临前所未有的压力和动力。法治政府建设涉及方方面面。然长期以来，政府系统的法治化建设“分条而治、各自为政”，缺乏整体和系统的推进，统筹协调力度不够大，纵向横向没有形成一体化。显然，这样的法治政府建设体制机制不能适应全面深化改革的需要。各级党委政府应从全面深化改革的高度和系统论的角度推进法治政府建设。首当其冲是需建立一个统筹政府法治建设的机构，一揽子实施政府立法、行政执法、执法监督、法制宣传、依法治理等法治政府建设工作，全方位对接各领域深化改革的需要。目前，法治政府建设的实际组织者是政府法制部门，却没有明确的法定职能依据⑦。这导致政府法制部门缺乏充分的法律依据，监督指导手段不够有力，且其机构设置只到县一级，不少县级法制机构只有1至2人，人力、财力保障不太健全。法制办一般为政府的办事机构，在体制讲究较为严格的政府系统，其统筹政府法治建设实际上存在较大难度。如果由司法行政部门牵头实施法治政府建设，一是有省委法治办作为依托，具有较为成熟的地方法治建设工作领导指导、督促考核机制；二是司法行政属政府序列部门，省市县乡四级体系较为完善，人员力量、财政保障等相对较强；三是省委法治建设领导小组均由省委、省人大、省政府、省政协领导任领导小组组长、副组长或组员，法、检及省直政府部门为领导小组成员单位，是坚持法治国家、法治政府、法治社会一体化建设较为理想的工作载体。由此，建议其一是在新一轮省级及以下的政府机构改革中，以“大法治部门”理念为指引，参照省委农村工作办公室和省政府农村工作办公室一体设置的模式，进一步明确省委法治办对法治政府建设的领导和指导职责，加强对法治政府建设的组织保障。其二是抓紧形成并运用法治建设指标体系和考核标准，重点推动法治政府建设，据此进一步完善依法行政考核制度、行政执法监督和追责等制度，强化法治政府建设的执行力。其三是按照提出的“把能不能依法办事、遵守法律作为考察识别干部的重要条件”，大胆赋予省委法治办具有对领导干部选拔任用进行法治能力考察、鉴定的权力，进一步推动和强化领导干部依法行政、依法决策，从而既自上而下又自下而上地推进法治政府建设，不断增强合力。其四是按照十八届三中全会“普遍建立法律顾问制度”的要求，司法行政部门应设立专门的法律顾问工作部门，加强对法律顾问的工作指导。这已有基础，如法律顾问湖南模式、吉林模式。因为从作用看，政府法律顾问能以其相对独立的法律职业身份，对政府的行政决策、工作举措等合法性进行客观分析和发表意见，并可直接代表政府参与行政立法，这直接有利于依法行政，防止权力滥用乱用，以至有观点称，“只有通过建立政府律师制度，才能有助于各级政府机关克服权力行使中的弊端，促进依法行政，树立各级政府在人民群众心目中的良好形象。⑧”

三、公正司法：积极完善司法行政权

司法工作必然要求一定的行政性保障，虽然司法工作及体系强调独立性，但“其仍是国家体系的一部分，国家不可能为它单独建立一个独立于政府之外的保障体系，国家必须利用现有的行政体系为司法系统提供各种行政保障⑨”。因而在政府系统里为司法工作提供行政服务的工作即司法行政工作应然而生，与此相伴随的是司法行政权。司法行政本就是司法同行政相分离、纠正司法权“行政化”的必然要求，是现代法治的基本特征。从建国初最广义的“国家司法行政机关”，到后来的“法院司法行政机关”，再到今日“行使部分司法行政权的国家司法行政机关”，我国司法行政机关定位不断变化，但司法行政权的不合理、不完善仍然客观存在。党的十八大强调，“进一步深化司法体制改革，坚持和完善中国特色社会主义司法制度，确保审判机关、检察机关依法独立公正行使审判权、检察权。”这既是对我国审判独立、司法公正原则的重申，也是对当前司法工作重点和改革方向的明确。之前，党的十六大明确提出，“改革司法机关的工作机制和人财物管理机制，逐步实现司法审判和检察同司法行政事务相分离。”党的十八届三中全会提出，“改革司法管理体制，推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理，探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度，保证国家法律统一正确实施。”“优化司法职权配置，健全司法权力分工负责、互相配合、互相制约机制，加强和规范对司法活动的法律监督和社会监督。”至此，可认为各界呼吁多年的法、检“去地方化”、“去行政化”迈出实质性步伐。构建审判、检察与司法行政相分离的体制，首先须统一思想。一是在检察、法院内部实行司法与行政相分离。二是司法行政部门是否有能力管理。1982年司法行政事务收归法院管理的重要原因是司法行政机关不熟悉业务，缺乏能力管理等。恢复重建30多年来，司法行政机关不仅在队伍建设、经费保障等方面快速发展，而且职能明显增强、地位显著提高。因此，将法院司法行政事务收归司法行政管理的主要问题已得到有效解决。三是检察同司法行政事务分离的时机已到。建国初，检察机关自己负责司法行政事务，很重要的原因是源于其一般监督职能和垂直领导体制。但这两项制度已先后被废除，司法行政与检察合一体制的基础已经动摇或不复存在10。这种历史条件改变或迟或早都会必然引起现行检察体制的变化，这也会在一定程度上促进司法行政事务与检察业务的分离加速。四是司法行政部门是否会干涉独立审判。“事实上是根本不可能的。司法行政部门只是个‘收发室’，其只是把司法部门的意见和要求反映给政府有关部门，要求其提供保障，以保障司法部门能正常工作，然后再把这些部门的所有服务打包提供给司法部门。11”其中，司法行政部门是较为纯粹的服务行为，而这样的制度设计能把司法部门和有关政府权力部门进行“物理隔离”，防止后者干涉司法部门独立办案。因此，司法行政机关在理论和实践上都是法、检机关司法行政事务的合适管理者，成为其“组织部、宣传部、教育部和后勤部”。第一，厘清司法业务与司法行政事务的各自范畴，实现审判、检察业务与司法行政事务完全分离。审判、检察业务由法院、检察机关负责，其司法行政事务由司法行政机关主管，司法行政事务与司法业务自成体制鸿沟，从而保障法官、检察官全部精力用于办案，减少各方面的行政干预。法、检机关的一般司法行政事务由司法行政机关主管，法、检机关内部可设立联系部门，负责与司法行政事务管理部门进行协调并予以协助。第二，进一步完善国家司法考试制度，尽早形成法律职业人才的一体化选拔、培养、交流机制，为国家选拔高素质法官、检察官，实现公正司法提供人才保证。依据人民法院和人民检察院组织法的相关规定，审判员、检察员须由各级人大及其常委会任免，但其选拔、考试、培训和工作考核等应由司法行政机关负责，使用权属于法院、检察院。健全法官、检察官遴选机制是司法体制改革的方向之一，司法行政部门应成为遴选机制的主导。如果法官、检察官遴选仍由法、检机关负责，势必会强化上下级的垂直领导，同法、检独立办案的要求相违背。为实现“随着司法体制和工作机制改革的不断深化,我国司法职权配置将进一步优化,侦查权、检察权、审判权、执行权将在公安机关、人民检察院、人民法院、司法行政机关之间得到科学合理的配置,司法行政职能将得到进一步强化,更能反映司法行政内在的逻辑和自身的规律性12”，在解决司法与司法行政事务相分离的基础上，还要避免政法机关之间职权过多交叉、某些部门权力过于集中的问题，以促进司法行政权进一步完善。第一，推进看守所划归司法行政管理。公安机关的主要职能是侦查。公安机关在自己管理的看守所提审、讯问犯罪嫌疑人，同时行使着侦查、监管等职权，缺乏有效的监督制约机制。这是刑讯逼供禁而不止的重要原因之一。实行侦查与监管主体分立，将看守所改由不承担侦查、起诉、审判职能的司法行政机关管理，能从体制上强化监督制约，有利于实现司法机关分工负责和互相配合、制约，保护犯罪嫌疑人的合法权益。第二，裁判执行统归司法行政。在刑事裁判执行由司法行政机关行使的基础上,将民事、行政判决和裁定的强制执行权划归司法行政机关统一行使，这具有较强的现实意义。法院裁判、执行一体，一旦有司法腐败、消极不作为等违法现象，执行可能为错误的裁判遮脸护面，不利于监督制约。再者，民事、行政裁判执行改由司法行政机关执行，当事人对执行机关无故不履行职责就可以按照《行政诉讼法》提起诉讼，从源头上增加执行的压力和动力，使现行法院执行的“不可诉”变为“可诉”，一定程度上缓解执行难问题。第三，强化对法律服务的管理和指导。公正司法是司法制度和司法工作的生命力。律师、公证、司法鉴定、基层法律服务、法律援助等法律服务直接为司法活动提供技术性保障13，在促进公正司法中发挥着重要而特殊的作用。能否依法公正执业、诚信执业是法律服务行业服务公正司法的突出问题。司法行政机关应躬身自省，强化对法律服务行业的教育、监管。建立健全教育制度，引导法律服务人员端正执业理念、提升执业素养。将执业也关进制度的笼子，完善接案、收费、业务开展、质量监督等精细化管理标准，严把办案质量。运用市场办法，探索建立法律服务行业诚信等级制度，实现法律服务机构及人员基本信息公开和诚信状况披露。同时，加大对困难群众的法律援助力度，让有理无钱的人也能打得起官司，同样享受社会主义法治阳光。

本文作者：穆昌亮工作单位：贵州大学

依据5牛津法律大辞典6,自由裁量权是指酌情作出决定的权力,并且这种决定应是正义、公正、正确和合理的。无论是行政执法或是行政审判,法律都不能不赋予执法者或法官一定的自由裁量权。因为,法律永远不可能那么完备、严密,立法者也永远不可能事前将纷繁复杂、千变万化的社会现实的每一个环节都加以考虑并设计出具体的处理方案。社会实践中大量的具体问题可能是立法者立法时不曾想到的,对于这些问题如何处理、如何运用法律,必须依赖执法者和法官运用人脑而不是电脑,启动他们自身具备的法律知识、法律经验及法律理念来进行分析、评价、权衡、选择,从而做出决定。因此,行政执法和行政审判中一定的自由裁量是不可避免且必不可少的。

一、行政司法自由裁量权存在的特殊性分析

行政诉讼司法自由裁量权的存在,决定于其审查对象的特殊性)))被控行政行为不仅要合法,而且要合理。行政合法性是现代代议民主的延伸,其核心在于政府守法,依法行使职权,无法律即无行政。如果国家机关或国家工作人员超出法律规定之外,侵犯公民的权利和自由,公民可以通过救济程序,撤销非法的行政行为[1](P87)。这一原则是资产阶级革命时期新兴资产阶级为对抗封建统治而提出的政治主张,它已成为当代各国普遍遵循的一项法律原则。行政合理性原则产生晚于行政合法性,它是资本主义国家由自由资本主义发展到垄断资本主义,国家从治安、警察职能的守夜人角色转变为从摇篮到坟墓的福利国家,政府大规模介入社会、经济生活以后才出现的。这一时期,仅消极地要求政府依法行政,不侵犯公民传统的权利和自由,已远远不能解决人们面临的各种社会、经济问题。要全面实现公民的权利、自由和平等,尤其是新兴的社会经济权利,必须赋予行政机关以自由裁量权,使其在复杂的社会问题面前,积极行政,引导国家前进。因此,现代行政诉讼的基本发展趋势是从合法性审查发展到合理性审查。同时,由于近代宪法和行政法发展较晚,当代行政管理事务范围无限扩大且变化频率加快,人们认识和解决行政问题的经验、能力有限等原因,行政诉讼法律规则及在行政诉讼中需要适用的行政管理规则,同历史悠久的民法、民事诉讼规则、刑法、刑事诉讼规则相比疏漏显然较多。根据立法技术的一般原理,法律规定的详略与法官的自由裁量权成反比。法律所作规定越多、越详备,留给法官的自由裁量权就越小。因此许多国家,尤其是传统的大陆法系的成文法国家,在行政诉讼实践中借鉴英美法系的判例法经验,利用法官的自由裁量权对不断出现的行政争议进行裁决,并借此发展行政法。

二、行政司法自由裁量权存在的主要问题

1989年4月5中华人民共和国行政诉讼法6的制定和实施,标志着中国行政诉讼制度的正式确立。经过十多年的诉讼实践,我们积累了一定的司法实践经验,但在我国由计划经济向市场经济转型的历史时期,新旧法律制度的变迁和更迭及成文法固有的局限性,注定我国法官在适用法律审查案件时,更经常地遭遇自由裁量问题。目前,阻碍我国行政诉讼中司法自由裁量权合理运用的主要问题有以下几个: