行政契约范文10篇

摘要：权力因素与契约精神的并存是否构成悖论，本文以此为契入点，着力分析对行政契约中行政主体特权的再认识。从权力因素契约精神良性互动的视角分析行政特权存在的应然性，从确定公共利益的判断标准、外部限制、内部限制几个层面寻求对权力因素的限制，进而真正实现行政契约的生命要义！

关键词：权力因素；契约精神；公共利益；判断标准；外部限制；内部限制

距离的两端各有其独立的价值，问题不是（也不可能）完全消除距离，而是能明了正视这种距离。——楔子

时下，伴随福利国家的兴起，行政的理念由国家行政向公共行政变迁，行政民主化的倾向与日俱增，非权力行政方式兴起，行政行为的方式呈现出多样化的趋势[1].在此背景下：契约由私法范畴跨入公法领域[2]，行政契约[3]日渐走入人们的视野。应当说行政性与契约性的并存是行政契约的生命要义所在。然权力因素、契约精神的并存是否构成悖论？权力因素是否存在限度？本文将以对这些问题的思考为切入点，着力分析对行政契约中行政主体特权的再认识。因而它所要关注的核心问题在于：在一个集行政性、契约性于一身的行政契约中，对所谓行政主体的特权我们应该秉持何种态度？如果说公共利益的保护是其存在的必要，那么其是否存在一个限度？如果存在，其边界又在何处？

长期以来，对行政契约中行政主体的特权，学界渐趋达成共识：行政主体基于维护公共利益的需要，享有行政特权，这是行政契约的行政性的重要体现，也是行政契约的生命支点之一。在我看来，行政契约中的权力因素与契约精神并非构成悖论；我们在想当然认为行政主体基于维护公共利益的需要而在行政契约中享有行政特权时，首先应该反思的是此种认识的前提价值判断是否是一个真命题，其价值判断的参照对象是否具有当然的普适性，这种思考问题的理论模式是否存在局限性？对这些问题的思考将使我们更加理性的看待行政契约中行政主体的特权。

一、权力因素与契约精神并非悖论

揭示行政契约内涵，是为了反映行政契约的本质，确立划分行政契约的标准，分清行政契约和民事契约的“分水岭”，为探讨行政契约的一系列理论问题明确共同的出发点。

一、西方国家行政法上的认识

美国、英国和澳大利亚等普通法国家的行政法中没有“行政契约”的概念，凡涉及政府为一方当事人的契约统称为“政府合同”（governmentcontract）或“采购合同”（procurementcontract）。布莱克法律辞典中的解释是，指政府与货物、机器或劳务的制作商或供应商签订的合同，此类合同适用政府规章（governmentregulation）和标准格式（standardforms）等。〔1〕从普通法国家行政法著述看，政府合同一般和商业有关。在英国，还存在另外两种合同形式，一是政府通过签订承包合同将原来由内部机构实施或由政府负责的事务承包给私人，在这种情况下，如果政府是将其应履行的法定职责转由私人实施，那么要受一般公法原则的约束，这种承包实践随着1994年不规制和承包法（theDeregulationandContractingOutBill）的生效而在行政法上愈加显得重要；〔2〕二是行政机关之间的行政协作（administrativecollaboration）也可以通过合同方式进行。〔3〕

普通法国家对政府合同采取形式主义的界定方式，究其原因，是由于普通法国家不区别公法（publiclaw）和私法（privatelaw）争议的救济管辖。法院在审理案件时，并非对所有政府为一方当事人签订的合同都进行司法审查，在R.v.LewishamBoroughCouncil，exp.ShellUKLtd.案中，法院对地方当局以夏尔（Shell）集团公司下属的公司和南非签订合同为由拒绝与其交易的行为进行审查；而在R.v.LordChancellor‘sDepartment，exp.HibbitandSaunders案中，法院则拒绝进行司法审查〔4〕。法院认为单凭行政机关与当事人签订合同这一形式标准尚不足以创设公法责任（publiclawobligation），还必须根据合同是否具有“公法因素”（publiclawelement）来确定哪些政府合同不适用司法审查，哪些政府合同不适用司法审查。而“公法因素”的认定取决于行政机关签订合同时所执行的任务是否涉及管理或公共规制的方式。〔5〕

在德国行政法上，行政主体可以依据起源于警察国家时代并为现代行政所改造的“国库理论”，以私法主体资格为达成国家任务而订立私法上的契约。比如，购买办公器材、国营企业或营利事业经营，更有甚者，直接运用私法手段实现行政目的，此类契约要受到若干公法上的制约，但其所形成的关系仍属私法关系，由普通法院管辖；〔6〕而德国行政法上所说的“行政契约”（公法契约）依通说是指以行政法律关系为契约标的，发生、变更或消灭行政法上权利义务的合意。这种契约完全适用公法，受行政法院管辖，与基于“国库理论”而签订的私法契约的区分，在德国学说和判例上是根据“契约标的理论”进行的即凡涉案个别契约的基础事实内容以及契约所追求的目的属行政法上之法律关系范畴，则属行政契约。〔7〕

在法国，以公务理论为中心，通过行政判例构建了行政契约理论，行政契约的两个基本标准是合同与公务（publicservice）有关，或者合同为行政机关保有特殊的权力。只要具备其中之一，就足以使该合同有行政性。〔8〕法国行政法院在行政审判中分辨行政法调整范围的主要理论依据是“公务理论”，因而属于行政法范畴的行政契约无疑要与公务有关，但对“合同与公务有关”这一标准应作较严格的解释，只有为直接执行公务而设定的合同才构成行政契约，其包括两种情况：一是合同当事人直接参加公务的执行；二是合同本身构成执行公务的一种方式。而“合同为行政机关保有特殊权力”的标准实际上是行政法院在审判中从另一个角度识别行政契约的技巧，也就是在契约中寻找有无私法契约所不具有的条款或制度，从而划定行政契约与私法契约的界限。〔9〕

【摘要】：在具体行政契约制度中，行政主体的给付不能之类型不应完全仿民法之立法例，而应根据行政主体之特殊性，结合依法行政原则，将其给付不能区分为法律不能与事实不能两大类型。就法律后果而言，因行政主体在行政契约中的优越地位，故应使其负担更多的契约风险，以平衡行政契约双方当事人的利益。

【关键词】：行政契约行政主体给付不能法律后果

国内外行政法学者对行政契约的关注重点在于公法契约与私法契约的界分及行政契约的基本原则和宏观的制度构建上，很少有对行政契约具体制度问题的探讨。台湾学者吴庚认为行政契约不发达之原因在于：其一，与法律救济途径之结构密切相关，行政诉讼法上未能给予行政契约应有之途径；其二，在于行政契约之理论体系未能建立，助长了“公法遁入私法”之势。[1]因此，若要充分发挥行政契约之功能，必须对行政契约的具体制度之构建作深入的探讨。本文拟对行政契约履行时行政主体之给付出现给付不能之障碍时，在行政契约上应产生何种法律后果予以探讨，并尝试着对行政契约中行政主体之给付不能情况予以类型化。一个法律制度或规范之类型化乃该法律制度或规范成熟之标志。法律制度类型化之途径不外有演绎与归纳两大方式。演绎者乃从某一法律制度的核心概念开始，通过理性之思辨而假设各种情形，迨至周全而无遗漏后，再分别规范其构成要件与法律后果。归纳者，反其道而行之，详察实务中各个案之情形，再寻其共同之处而为抽象之归类。除上述类型化方法之外，不同部门法之间，因其共性尚可采借鉴、类比之方法进行法律制度类型化之研究。笔者在本文中就拟采类比之方法，借鉴民法给付不能之类型，并结合行政契约之特点，尝试着对行政契约给付不能之制度进行类型化。

一、给付不能之概念

给付不能为民法中债务不履行之下位概念。按照民法的债法理论，所谓债务不履行，亦称不给付，意指未依债务本旨为给付，以满足债权之状态。不给付形态有两种，其一为债务人并无给付之行为，即不给付（狭义）。具体又包括给付不能、给付拒绝与迟延给付三种情形；其二为债务人虽有给付行为，但未依债之本旨为给付，即不完全给付之。[2]因此，给付不能为债务不履行之一种类型，意指债务人不能依债务本旨而为给付。此处所谓给付不能，系指依社会观念，其给付已属不能者而言，若仅给付困难，不得谓给付不能。给付不能在原德国民法典中曾作为给付障碍法的核心，将给付不能作为给付障碍的核心连结根据。在德国债法改革后，给付不能虽不再作为其给付障碍法上的核心连结根据，但仍在给付障碍法中占有重要地位。由于《德国民法典》第306条将以自始客观不能的给付为标的的合同规定为无效，故在德国法上必须要区分自始不能与嗣后不能以及客观不能与主观不能几种情形。除此之外，还必须区分全部不能与一部不能以及永久不能与一时不能等情形。[3]私法上区分各种不同类型的给付不能，并分别赋予其不同的法律后果。行政契约中给付不能之概念及其法律后果是否就可完全借用民法之规定？笔者认为，行政契约中给付不能之概念及其后果虽可借鉴民法的概念，但应避免简单的移植，尚须仔细斟酌行政契约给付不能之类型，并结合行政契约之特点，再分别规范其后果。

二、给付不能之类型

壹、前言

有人说之所以我国行政契约不发达，是因为没有提供行政契约的救济管道，使得行政契约往往被当作私法契约来处理，循私法契约的救济途径[1]，这也就是一般人常说的「公法遁入私法」的现象。现在我国新的行政诉讼法除了撤销诉讼外，还增加了确认诉讼与给付诉讼，应该已经给了行政契约救济途径，只是要如何使用这些条文，还有待澄清。

本文所要处理者，除了介绍行政程序法与行政诉讼法中关于行政契约的履行与执行的问题外，还有一个比较大的企图，希望藉由救济管道的比较，再次检讨所谓的行政契约与私法契约的区别，并试图用几个最热门的议题，分析比较后，以为本文立场提供左证。

为何会有这样的想法，是因为既然以前行政契约「公法遁入私法」，一样能在民事法院得到救济，那么为何学者会认为这是行政契约不发达的原因。这只能说行政契约被当作私法契约来处理，但这并不当然就会阻碍行政机关使用契约方式来履行其职务。而现在用行政诉讼法来救济，与以前用民事体系救济，真会有多大的不同吗？这也是本文很质疑的一点。

到底什么是行政契约，学者始终没有给我们一个明确的答案[2]，行政程序法中，对于行政契约的定义，采用德国模式，却在其履行方面，采用法国模式，那么究竟应该遵从何者，实在令人困惑。本文的中心思想是，区分行政契约与私法契约，一定要有实益，我将从其履行面与执行面加以分析后，再回归到其区分标准的认定上，检讨其衍生的问题。最后提出个人浅见，以供大家批评指教。

贰、行政契约的争讼途径与执行

行政法的变革其实就是制度创新的过程。诺斯指出，制度变迁过程既可以由政府通过法律、政策和命令强制推行，也可以由个人或社会团体自发倡导、组织和实行，前者被称为强制性制度变迁，后者则被称为诱致性制度变迁。强制性制度变迁是以政府为主体、自上而下、具有激进性质的制度变革。诱致性制度变迁是以微观行为主体为主体、自下而上进行的一种制度变革。强制性制度变迁强调的是通过公权力强制推进制度变革，诱致性制度变迁倡导的是通过社会自治，让制度自我进行缓慢的调整和改良，最终以达到改革的效果。显然，前者推崇权力和强制，后者倡导自发和自愿。

强制性制度变革和诱致性制度变革各有优弊。就强制性制度变革而言，由于公权力的能量巨大，因此，制度出台的时间短、制度实施时推动力度大。同诱致性制度变革相比，强制性制度变革存在规模经济的优势，具有成本低廉的特点；但是强制性制度变迁的有效性（即是否符合实际的制度需求）却大为逊色。因为这种制度变迁方式不是相关利益主体通过重复博弈形成的，信息不对称不可避免，制度安排不适应制度环境从而出现低效率的现象也不可避免。诱致性制度变革类似于哈耶克所称的自生自发秩序的生成，在这种制度变革过程中，处于基层的行为主体因为发现潜在获利机会而先有制度需求，然后自下而上产生对制度的需求或认可，最终通过长期的社会互动形成制度。诱致性制度变革也存在诸多缺陷：由于制度需要通过反复博弈形成，结果造成在博弈过程中制度供给长期滞后，制度需求缺口大；反复博弈必然改革成本增大，各利益集团反复博弈将浪费较多交易成本……在某些情况下，这些不利因素如果被放大，甚至可能将导致制度变革的失败和流产。

一方面，纵观历史，成功的制度创新，从来都不是完全依赖强制性制度变革完成的。例如就是最典型的强制性制度变迁，它的失败导致中国社会改革上层资源的耗尽，以致以后中国社会变迁被迫走暴力革命这条损耗极大的路径。另一方面，当下中国大陆地区要在短期内建立法治社会，这就需要行政法制度跨越式的发展。“改革有风险，不改革危险”。需要漫长周期的诱致性制度变革的是我们无法接受的改革路径。我们的国情决定了我们不能像西方国家一样经过漫长的自发过程，我们的制度变迁应该是一个自觉的过程，我们需要迅速的解决现实问题。如何将强制性制度变革和诱致性制度变革融合在一起，取其两者的优点，同时又克服两者的弊端，是中国行政法变革面临的时代难题，也是整个中国改革所面临的历史命题。

杨解君教授提出的契约行政理念为如何融合强制性制度变革和诱致性制度变革提供了一个新的思路。契约不仅可以适用于私人关系，而且也可适用于国家与人民之间。现代西方国家的行政法，不仅在内容上有契约方式的规定，而且价值层面上也体现了契约的精神。契约行政不同于行政契约。行政契约仅仅是行政主体履行职能所采取的一种行政方式，而且还是一种次要的行政方式。契约行政从本质上说，是制度变革的一种方式，契约行政意味着制度变革既不是行政权强加给社会的，也不是行政权袖手旁观、无所作为、消极的等待出来的。契约行政下的制度变革是在政府和民众的互动之间形成的，它既综合考虑了各种相关因素，避免了改革的破碎性和短视性，保证了行政法改革的系统性和前瞻性，同时也尊重了民众的意愿，综合考虑了制度环境的约束因素，避免了改革可能脱离实际的弊端。它是“以新的平等理念取代不平等观念，淡化强制而不是取消强制，双方合意与单方意志并存，以合作和解取代冲突对抗，追求‘法定’与‘约定’的统一。”[1]契约行政既保障了权力，也尊重了自由。只有以契约为基质、以契约为中介的法，才能更合乎民意、更切近生活、更便于实施。契约行政下，权力与自由在行政法的变革中共生共存，互补长短。

中国的行政法改革，不能只视作为政府的事情。缺少了社会参与，就不可能确保改革的成功。契约行政要求，在行政法变革的路径上我们不仅要强调政府的积极作为，而且更应通过开放、公开透明和民主参与等方式来推进变革并保证变革的成功。越是大规模的、涉及范围广泛的改革，其成本和风险也越大，就越加需要开放、透明，就越是需要通过契约等柔性、弹性的方式来进行试错，并在此基础上总结经验，巩固成效。契约行政意味着多样化，意味着试错，意味着积累。中国行政法的发展不单纯是其自身的发展，而应视作社会发展中一个重要组成部分。脱离实际，简单“克隆”西方的体制，是行不通的。我们需要稳健、慎思的发展策略，按照先外围后中心、先易后难、层层深入的原则，从容易解决的问题入手尝试，再改善其他较为艰巨的部分，依托契约行政，通过小范围的不断实验和纠错，实现大范围社会进步的积累。这既是中国行政法变革的的思路，也是中国社会渐进改革的策略。

在操作层面上，“行政法可通过权力性手段与契约性手段的综合，创新行政方式，以适应行政多元化的需要。权力性手段突出地表现为单方命令和强制服从，而契约性手段则表现为双方合意和自愿服从，各有所长，亦有其短。作为法律治理的两种手段，契约性手段与权力性手段，在行政法中完全可以共生共存，互补长短。在实现行政职能的过程中，体现契约理念的手段，诸如交涉、谈判、协商、和解、调解、契约等方式，一方面可以单独发挥作用；另一方面，也可融入到传统意义上的单方行政行为的过程之中，与单方行政行为交叉使用，如基于协商的行政行为，即可弥补单方行政行为之合意欠缺。正如日本学者所评价的：单方的行政行为与合意性的手段（如行政合同）之间形成了一种相互呼应的关系。……契约性手段与权力性手段的运用之妙，存乎一心，贵在和谐。”[2]

「内容提要」要使行政契约纠纷能够真正套入行政诉讼制度中运转并得到解决，必须着手解决行政诉讼的结构、法院审查的原则、依据和方式。本文特别关注行政诉讼结构的重塑问题，思考和探寻与解决行政契约纠纷相契合的行政诉讼机制、原理与规则。

「关键词」行政契约司法审查

一、引言

在解决行政契约案件的审查规则和途径上，比较棘手的问题是，行政契约能不能进入现有的行政诉讼制度领域？怎么进入行政诉讼？这又与我们对行政契约的范畴和特性认识有着密切关系。很多人都是从具体行政行为的角度与模式为基本依据去考量、论争。

否定论者主张行政契约不是一个具体行政行为，既然不是具体行政行为，也就不具有诉诸行政诉讼的最基本的前提条件。但这种观点很容易让人质疑的是，行政契约毕竟是在公法的边缘产生的一种政府活动形式，含有一定的公法因素，在公、私法二元结构之下完全排斥这种实践纠纷寻求行政诉讼的救济，似乎和公法与私法二元论本身就缺少着内在的契合，怎么来调和、解释这一矛盾呢？

支持论者倾向性的做法是将行政契约支解、剥离出类似具体行政行为的东西，置其他有机组成部分于不顾，以便套入现有行政诉讼的模型之中。其最主要的制度依据就是《行政复议法》第6条（六），这是典型的拆解理论，将农业承包合同中的“行政机关变更或者废止农业承包合同”单独拆解出来，认为其是一种（或者类似于）具体行政行为，因此，可以申请行政复议。既然如此，进入行政诉讼也应该没有什么问题。但是，这种拆解理论在解决了行政契约部分行为可诉的同时，却引发了更多的问题：行政契约中的其他行为怎么办？尤其是那些与行政机关变更或废止契约的行为有着内在关连的行为，在诉讼中是否一并审查？要是审查，就很可能会审查到契约当事人是否存在先行违约的问题，这是否妥当？等等。

「内容提要」要使行政契约纠纷能够真正套入行政诉讼制度中运转并得到解决，必须着手解决行政诉讼的结构、法院审查的原则、依据和方式。本文特别关注行政诉讼结构的重塑问题，思考和探寻与解决行政契约纠纷相契合的行政诉讼机制、原理与规则。

「关键词」行政契约司法审查

一、引言

在解决行政契约案件的审查规则和途径上，比较棘手的问题是，行政契约能不能进入现有的行政诉讼制度领域？怎么进入行政诉讼？这又与我们对行政契约的范畴和特性认识有着密切关系。很多人都是从具体行政行为的角度与模式为基本依据去考量、论争。

否定论者主张行政契约不是一个具体行政行为，既然不是具体行政行为，也就不具有诉诸行政诉讼的最基本的前提条件。但这种观点很容易让人质疑的是，行政契约毕竟是在公法的边缘产生的一种政府活动形式，含有一定的公法因素，在公、私法二元结构之下完全排斥这种实践纠纷寻求行政诉讼的救济，似乎和公法与私法二元论本身就缺少着内在的契合，怎么来调和、解释这一矛盾呢？

支持论者倾向性的做法是将行政契约支解、剥离出类似具体行政行为的东西，置其他有机组成部分于不顾，以便套入现有行政诉讼的模型之中。其最主要的制度依据就是《行政复议法》第6条（六），这是典型的拆解理论，将农业承包合同中的“行政机关变更或者废止农业承包合同”单独拆解出来，认为其是一种（或者类似于）具体行政行为，因此，可以申请行政复议。既然如此，进入行政诉讼也应该没有什么问题。但是，这种拆解理论在解决了行政契约部分行为可诉的同时，却引发了更多的问题：行政契约中的其他行为怎么办？尤其是那些与行政机关变更或废止契约的行为有着内在关连的行为，在诉讼中是否一并审查？要是审查，就很可能会审查到契约当事人是否存在先行违约的问题，这是否妥当？等等。

揭示行政契约内涵，是为了反映行政契约的本质，确立划分行政契约的标准，分清行政契约和民事契约的“分水岭”，为探讨行政契约的一系列理论问题明确共同的出发点。

一、西方国家行政法上的认识

美国、英国和澳大利亚等普通法国家的行政法中没有“行政契约”的概念，凡涉及政府为一方当事人的契约统称为“政府合同”（governmentcontract）或“采购合同”（procurementcontract）。布莱克法律辞典中的解释是，指政府与货物、机器或劳务的制作商或供应商签订的合同，此类合同适用政府规章（governmentregulation）和标准格式（standardforms）等。〔1〕从普通法国家行政法著述看，政府合同一般和商业有关。在英国，还存在另外两种合同形式，一是政府通过签订承包合同将原来由内部机构实施或由政府负责的事务承包给私人，在这种情况下，如果政府是将其应履行的法定职责转由私人实施，那么要受一般公法原则的约束，这种承包实践随着1994年不规制和承包法（theDeregulationandContractingOutBill）的生效而在行政法上愈加显得重要；〔2〕二是行政机关之间的行政协作（administrativecollaboration）也可以通过合同方式进行。〔3〕

普通法国家对政府合同采取形式主义的界定方式，究其原因，是由于普通法国家不区别公法（publiclaw）和私法（privatelaw）争议的救济管辖。法院在审理案件时，并非对所有政府为一方当事人签订的合同都进行司法审查，在R.v.LewishamBoroughCouncil，exp.ShellUKLtd.案中，法院对地方当局以夏尔（Shell）集团公司下属的公司和南非签订合同为由拒绝与其交易的行为进行审查；而在R.v.LordChancellor‘sDepartment，exp.HibbitandSaunders案中，法院则拒绝进行司法审查〔4〕。法院认为单凭行政机关与当事人签订合同这一形式标准尚不足以创设公法责任（publiclawobligation），还必须根据合同是否具有“公法因素”（publiclawelement）来确定哪些政府合同不适用司法审查，哪些政府合同不适用司法审查。而“公法因素”的认定取决于行政机关签订合同时所执行的任务是否涉及管理或公共规制的方式。〔5〕

在德国行政法上，行政主体可以依据起源于警察国家时代并为现代行政所改造的“国库理论”，以私法主体资格为达成国家任务而订立私法上的契约。比如，购买办公器材、国营企业或营利事业经营，更有甚者，直接运用私法手段实现行政目的，此类契约要受到若干公法上的制约，但其所形成的关系仍属私法关系，由普通法院管辖；〔6〕而德国行政法上所说的“行政契约”（公法契约）依通说是指以行政法律关系为契约标的，发生、变更或消灭行政法上权利义务的合意。这种契约完全适用公法，受行政法院管辖，与基于“国库理论”而签订的私法契约的区分，在德国学说和判例上是根据“契约标的理论”进行的即凡涉案个别契约的基础事实内容以及契约所追求的目的属行政法上之法律关系范畴，则属行政契约。〔7〕

在法国，以公务理论为中心，通过行政判例构建了行政契约理论，行政契约的两个基本标准是合同与公务（publicservice）有关，或者合同为行政机关保有特殊的权力。只要具备其中之一，就足以使该合同有行政性。〔8〕法国行政法院在行政审判中分辨行政法调整范围的主要理论依据是“公务理论”，因而属于行政法范畴的行政契约无疑要与公务有关，但对“合同与公务有关”这一标准应作较严格的解释，只有为直接执行公务而设定的合同才构成行政契约，其包括两种情况：一是合同当事人直接参加公务的执行；二是合同本身构成执行公务的一种方式。而“合同为行政机关保有特殊权力”的标准实际上是行政法院在审判中从另一个角度识别行政契约的技巧，也就是在契约中寻找有无私法契约所不具有的条款或制度，从而划定行政契约与私法契约的界限。〔9〕

政府可以作为私法上当事人签订私法合同的历史由来已久。在普通法系国家，政府签订的此类合同原则上适用合同法的一般规则，但也受一些特殊规则的支配；而大陆法系国家，此类合同完全受私法管辖，行政法则将其排斥在视野范围之外。但对于行政法领域中能否存在契约关系这一问题，在早期以行政高权性行为为特征的传统行政管理模式中，是持根本否定态度的。

但是，伴随着民主思潮的激荡，福利国家（welfarestate）、给付行政等新型国家目的观的出现，行政作用不再限于十九世纪秩序国家所确立的保护国家安全和独立、维持社会公共秩序以及确保财政收入的消极秩序行政作用，而向积极整备环境、经济、地域空间等秩序行政方面，以及社会保障、公共役务的供给、资金补助行政等给付行政方面扩展，为达成上述行政目的，就存在着使用多种多样的手段的倾向。（注：石井升：《行政契约の理论と手续-补助金契约を题材として》，弘文堂，1988年版，第5版。）在这种背景下，行政契约作为一种替代以命令强制为特征的行政高权性行为的更加柔和、富有弹性的行政手段孕育而生了。

英国政府在1977年至1978年间为抑制通货膨胀在“白皮书”（WhitePaper）中公布了工资增长率不得超过10%的方针，但该政策不具有法律效力，政府就通过与拒绝和拒不执行上述政策的相对人签订商事合同或者在合同中加入要求相对人遵守上述方针的条款的方式执行上述政策；（注：DavidFoulkes，AdministrativeLaw，Butterworths，1982，P.349.）在美国，政府合同中通常要求加入不同的条款作为推进各种已确定的政策的方法，例如，保守机密信息、反对歧视、确保公平的工资或者扶持小型或少数民族所有的企业，在签订合同的政府机构中都有专门机构负责执行上述政策；（注：PeterL.Strauss，AnIntroductiontoAdministrativeJusticeintheUnitedStates，CarolinaAcademicPress，1989，P.285.）法国在二战以后将行政契约广泛地应用到经济发展和资源开发方面，以改进传统的命令式的执行计划方式，并称之为政府的合同政策，（注：王明扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社，1989年版，第179页。）而且在非集权化（decentralization）时代，公共团体之间，包括中央政府和地方政府之间的“合同”是政治策略（politicalstrategy）的一个重要方面；（注：L.NevilleBrown&JohnS.Bell，FrenchAdministrativeLaw，OxfordUnivercityPressInc.，1993，P.193.）德国出于行政实务上之事实需要，不顾理论上存在诸多反对意见，在草拟符腾堡行政法典和行政手续法时对行政契约作专门规定；（注：翁岳生：《行政法与现代法治国家》，台湾大学法学丛书编辑委员会编辑，1979年版，第221页。）在日本，行政机关在市町村间教育事务的委托等政策事务方面、作为行政活动上必要的物的手段处分、管理和取得财产方面，利用公共设施与公共企业方面，有关财政补助以及公害防止等方面都积极地借助合同方式进行处理。（注：前引石井升书，第6、7页。）

我国行政契约的产生，与责任制思想的出现和向行政管理领域的渗透以及经济体制由计划经济向市场经济转轨而引发政府职能和管理手段变化有关。政府在行政领域也开始摸索借助合同方式强化和落实责任、调动和发挥相对人的积极性，以改善行政管理、提高行政效率。在计划生育管理和治安管理中，深圳市在“深圳市1995年人口与计划生育目标责任制包干方案”和《深圳经济特区社会治安综合治理条例》中分别要求单位和所属政府间签订人口与计划生育目标责任合同，单位和综治委之间或房屋出租人或承租人与公安派出所之间签订治安责任合同，以确保责任落实到单位、落实到个人；在物资计划管理中，从1992年起国家陆续颁布法令试行用国家订货方式代替原来的重要物资的指令性计划管理，作为政府干预经济的调控手段，（注：国家计委在1992年10月28日印发了《关于对部分生产资料实行国家订货的暂行管理办法（草案）》和《1993年对部分生产资料实行国家订货的具体实施办法》，同年12月31日印发了《关于下达1993年小轿车国家订货指标的通知》；1993年8月13日国家计委、国家经贸委、国家体改委联合颁布了《关于对部分生产资料实行国家订货的暂行管理办法》。）从实施的效果看，比指令性计划的执行情况要好；在国有资产管理中，上海市房屋土地管理局、国资办、财政局尝试与企业签订授权经营合同以盘活国有房地产存量，从而理顺资产所有者与使用者的关系，既保证了国家资产的收益，又调动了经营者的积极性，使国有资产保值增值的责任落到实处。（注：参见《上海盘活国有房地产存量试点开始一十四家企业与政府部门签订授权经营合同》，载于《人民日报》1996年4月16日。）

但是将作为私法上范畴的契约移植到行政法领域中是否可能？或者说，在行政法领域中能否存在契约关系？对此，普通法国家由于不区分公法和私法以及采取单一救济途径模式，因此在理论上基本上没有疑义。我国大陆学者对这一理论问题均作为先验的假设前提而不加以思考和论证。但在实行按公私法标准区分救济管辖的大陆法国家中一些学者则持怀疑态度，奥托。梅耶（OttoMayer）在1888年所著的一篇名为《关于公法上契约之理论》中明确反对在公法领域存在契约的关系。（注：参见陈新民：《行政法学总论》，三民书局，1991年版，第261页。）日本和我国台湾一些学者也有同感。（注：台湾大法官郑健才认为：“契约就是契约，原亦不必有私法契约与公法契约之分”；大法官李志鹏认为：“行政契约与依法行政原则抵触…如果容许此种行政契约施行，岂不回归封建专制时代？由法治回归人治？”转载于林明锵著《行政契约法论》，载于台湾大学《法学论丛》第24卷第1期。）归纳起来，否定论的理由主要有两个：一是私法上的契约肇基于平等主体间的合意，而在行政法领域，政府和相对人间关系属权力支配关系，无对等自由合意之可能；二是作为私法上基本原则的“契约自由”和行政法上的“依法行政”在本质上不易调和。（注：前引林明锵文；张镜影：《行政契约与行政协定》，载于刁荣华主编《现代行政法基本论》，汉林出版社，1985年版，第96页。）

正是因为在理论上存在着否定论调，所以必须予以辩驳，否则对行政契约制度的理论探讨也就无从谈起，而且直接危及政府在行政管理实践中运用契约手段的可能性。因此，这不但是具有理论价值而且具有实践价值的重要的行政法课题。

摘要：伴随着现代社会契约行政的勃兴，政府采购程序与统一行政程序的关系急待解决。政府采购程序是一种特别行政程序，其应适用特别行政程序法。我国的行政程序立法应借鉴和吸收先进国家和地区的理论和立法经验，在未来的政府采购法和统一行政程序法典中对两者的关系做出明确而又合理的规定以适应现代行政法制发展的客观要求。

关键词：行政特别程序；政府采购；采购程序

程序，在现代法治国家中扮演着重要的角色，随着中国加入世界贸易组织和我国行政法治的不断深入，制定一部符合我国国情且具有中国特色的统一行政程序法典显得越发紧迫和必要。目前，我国行政法学界对此给予了高度的重视。但是，伴随着现代行政的发展，行政权力的扩张，传统行政行为理论也发生了变化。现代行政呈现出由命令行政向契约行政、给付行政发展的趋势。契约行政的兴起，是行政法领域具有深刻意义的重大变革。这不仅仅是行政手段的变化，更为深远的意义在于冲击着行政法功能的突变。[1]以政府采购为典型的契约行政与现代行政程序的发展有着紧密的关系，规范其行为的特别程序，学界论及不多。有鉴于此，本文拟以政府采购为例对其特别程序作以初步的探讨。

一、特别行政程序的适用：政府采购程序的实践

何谓特别行政程序？一般来讲，特别程序是相对于一般程序或普通程序而言，具体是指行政机关依法在实施特殊行为时应遵循的步骤、顺序、方式和时间等规范的总称，特别程序法是调整特定行政活动领域的法律。[注：有的学者认为，特别程序包括行政立法程序、正式听证程序、确定计划程序、行政处罚程序等。参见皮纯协主编：《行政程序法比较研究》，中国人民公安大学出版社2000年6月版，第168页。本文所指特别程序仅指不同于共通行政程序，适用于特定行政活动的特殊程序。文中特别程序具体是指政府采购程序。]就政府采购而言，一般适用招标、投标程序，其与一般的行政程序的调整范围、方式有很大的差别。在我国，传统行政法学理论认为，行政程序是行政主体行政行为的程序，只有行政主体行使行政职权产生行政法律效果的行为程序才是行政程序。若行为不是行政行为，该活动程序不是行政程序，而且以此理论构建的行政程序法的调整范围也只限于行政行为。但是，随着现代福利国家的兴起，契约行政、给付行政、服务行政的理念对传统行政法学理论带来了巨大的挑战，以政府采购、行政指导为代表的大量未型化的特殊行政行为冲击着传统行政行为理论，也成为现代行政法发展所必须解决的难题之一。

（一）政府采购程序的性质