行政强制范文10篇

一、行政即时强制的定义行政即时强制的概念是本世纪初德国学者佛莱纳（F.Fleiner）率先提出和使用的[1]，后逐渐为学者所接受。但在学说上，对行政即时强制仍有各种不同的界定[2]。我们认为，行政即时强制是行政主体在紧急情况下，为了维护公共利益、相对人自身或他人的合法权益，对相对人即时设定权利义务、即时执行的一种实力强制行为。这一定义包含了条件（紧急情况）、目的（为了……）、内容或效果（设定权利义务、执行）、手段（实力强制）和属性（即时、行政强制）五个结构。对这一定义中的条件、目的和手段，我们基本上同意已有的有关学说，有必要说明的是以下两点：（一）行政即时强制的内容或法律效果从上说，行政即时强制仍然可以区分为权利义务的设定和实现（或执行）两个层次或步骤。例如，行政主体在对相对人作出处罚决定前的捆绑、殴打行为，就属于行政即时强制，当然这是一种非法的行政即时强制。在这里，被告即时设定了原告的忍受义务，并予以即时执行；对原告忍受义务的设定是通过执行行为得以体现和实现的，设定义务的表示行为与执行行为是同一的，正像警察用手势指挥一样。当然，这里的“即时”，是就相对人而言的，而不是就行政主体而言的。就行政主体而言，某些行政即时强制是有事先准备的，是经过“深思熟虑”的。但不论行政主体是否“深思熟虑”，对相对人来说，行政即时强制都是一种突然袭击，是“即时”的。从实务上看，行政即时强制的设定义务和执行这两个层次或步骤往往很难发现和区分。第一，在时间上，它们之间几乎没有先后性，而基本上是同时完成的，即时设定权利义务，即时执行。第二，在形式上，某些权利义务的即时设定，尤其是违法的即时设定，并不具有相应的独立形式，往往没有书面或口头形式的预告，而体现在实现该权利义务的行政强制措施（实际行动）中。也就是说，即时设定和即时执行表现为同一个形式。由于上述原因的存在，人们往往容易忽视行政即时强制中即时设定义务这一层次或步骤，误认为单纯的强制执行措施或直接强制执行。（二）行政即时强制的性质行政即时性和强制的即时性和强制性似没有什么异议，但它的行政性和法律性似乎存在不同认识。在大陆法系国家，行政即时强制的主体是行政主体，该行为属于行政行为，违法时发生的责任也是一种行政法律责任。战前的日本也是如此。但在战后，日本尽管在法文化上仍然接近于大陆法系法文化，而在法律体制上却已经过渡到英美法系。因此，在学说和判例上确立了某些行政即时强制事先应取得司法令状的原则[3]。我们认为，这对人权的保护是有益的，但却并不一定能够保证行政目的的实现。同时，这也模糊了行政即时强制的性质，即该行为的主体到底是行政主体还是法院，该行为到底是行政行为还是司法行为，违法责任到底是行政法律责任还是司法责任？或者还是两者都具有？当然，在典型的不分公法和私法的英美法系国家，没有必要作上述区分，但在大陆法系国家及我国却必须作出上述区分。因此，在大陆法系国家及我国，行政即时强制具有行政性，是行政主体所作的行政行为。有的学者认为，以实力强制形式实施的行政即时强制，是一种行政事实行为而不是法律行为[4]。我们认为，将某些行政即时强制认定为行政事实行为，似有不妥。第一，行政即时强制通常是作为一种具体行政行为来介绍的，而具体行政行为是一种法律行为。那么，具体行政行为怎么能包括有某些行政事实行为的行政即时强制呢？第二，如果我们在前文所说的行政即时强制是即时设定义务、即时执行的观点能够成立的话，那么就不应当将它认定为行政事实行为，而应当像警察指挥交通行为一样看作是法律行为[5]。无论如何，行政即时强制与已经存在某一具体行政行为后的单纯执行活动并不完全相同，是行政事实行为还是法律行为是一个值得研究的。二、行政即时强制与行政强制执行（一）学说对行政即时强制与行政强制执行的关系，行政法学上有三种不同学说。1.包含说该说认为，行政即时强制是行政强制执行的一种，是一种直接强制执行。德国早期行政法学者奥图·梅叶尔（OttoMayer）、兹格勒（Ziegler）和茹德维·梅叶尔（RudwigMayer），都将行政即时强制称为直接强制执行。在法国和原苏联行政法学上，同样并没有区分行政即时强制和直接强制执行[6]。我国初期的行政法论著也还没有注意到行政即时强制，往往将行政即时强制作为直接强制执行来说明（注：参见张尚：《行政法教程》，中央广播电视大学出版社1998年版，第174页。笔者在以往的论著中也混淆了两者间的区别。）。前西德拜昂的警察作业法第38条和我国省《行政执行法》第6—11条的规定，就是这一学说的体现。我们基本上可以说，包含说是各国行政法学初期的通说。2.交叉说该说认为，行政即时强制与行政强制执行是一种交叉关系，即行政即时强制的部分内容或某些行政即时强制属于行政强制执行。奥图·梅叶尔在佛莱纳提出行政即时强制概念后，仍然表示反对，但又作了某些妥协。他认为，行政即时强制概念只在行政主体所采取的行动基于紧急情况时，才是正确的；如果行政主体经过深思熟虑所采取的行动，即使并没有具体行政行为的先行存在，也只能称为直接强制执行[1]。我国也有学者认为，“即时强制和行政强制执行既不是属种关系，也不是并列关系，而是一种内容上的交叉关系。”行政即时强制既有不以义务的不履行为前提的，也有以义务的不履行为前提的[2]。3.并列说该说认为，行政强制执行和行政即时强制都是行政强制，但却是两种互相独立、互不隶属的行政强制。德国的佛莱纳和叶里内克（W.Jellinek）、日本的柳濑良干和室井力、我国台湾省的城仲模和陈新民及我国大陆的胡建淼和李江等学者，都持该说[4]。城仲模教授认为，行政强制执行和行政即时强制的共同特点“均系行政主体基于权力作用以自力抑制行政客体之意志，必要时并排除其抵抗，而实现行政上之必要状态，以达到行政目的的作用。”但两者是不同的，“前者系行政主体对行政客体预先课以义务，于其不履行时，以强制手段促其实现义务内容之强制；后者系‘一种缺乏预先的正式的行政处分之强制’，非以义务之存在为必要的前提。”[1]各国的相关立法，也体现了该说。我们可以说，并列说基本上已经成为当前行政法学的通说。（二）区别行政即时强制与行政强制执行的区别是存在的。这种区别的标准是行政强制之前是否存在设定相对人权利义务的具体行政行为。行政强制执行必须以具体行政行为的先行存在为前提。我们在这里需要强调的是，作为区分行政即时强制和行政强制执行标准的先行存在的行为，是具体行政行为而不是抽象行政行为或法律规范，先行存在的义务是具体行政行为所设定的义务而不是抽象行政行为或法律规范所设定的义务。我们认为，我国主张交叉说的学者就是在这一问题上存在着误区[2]。我们认为，只有通过具体行政行为，才能使法律或抽象行政行为上的义务予以具体化，只有经过这种具体化过程才能使权利义务关系具有确定性，从而才能予以强制执行。尽管在传统上，有以设定义务的法律规范和抽象行政行为作为强制执行根据的现象，但国家却纷纷规定必须以设定义务的具体行政行为作为强制执行的根据。例如，《西班牙公共行政机关及共同的行政程序法》（1992年）第93条第1项规定：“在没有作出作为其法律依据的裁决前，公共行政机关不得开始任何限制个人权利的执行裁决的实际行动。”《葡萄牙行政程序法典》（1996年）第151条规定：“公共行政当局机关除非事先作出行政行为，赋予拟限制使私人的权利或受法律保护的利益受限制的事实行为或行动正当名义，否则不得采取该等行为或行动，但紧急避险的情况除外。”1953年的《联邦德国行政强制执行法》第3、6条、1957年的莱因邦、柏尔茨邦行政强制执行法第2条、1957年的北莱因邦、韦士特发连邦行政强制执行法第55条第1项，也都规定以具体行政行为为强制执行的前提或根据。相反，行政即时强制却并不需要以具体行政行为的先行存在为前提。为此，《葡萄牙行政程序法典》（1996年）第84条作了明确规定。因此，以先行存在的具体行政行为为根据所实施的行政强制，属于行政强制执行；在行政强制实施前不存在设定相对人权利义务的具体行政行为的，则属于行政即时强制。（三）意义法学研究的主要目的，就是为准确地适用法律规范和确定法律责任，并有效地保障人权提供服务。因此，从实务上说，区分行政即时强制与行政强制执行具有重要意义。1.保障人权我们认为，是否需要以具体行政行为的先行存在为行政强制的前提，涉及对人权的保护。具体行政行为的先行存在，使相对人可以具有救济机会，使人格多了一道保护网。为此，各国在立法上纷纷规定，只有在具体行政行为已不能获得法律救济而被撤销、虽可被撤销但不能停止执行等情况下，才能予以强制执行（注：参见《联邦德国行政强制执行法》（1953年）第3、6条、《瑞士行政程序法》（1968年）第39条、《西班牙公共行政机关及共同的行政程序法》（1992年）第94、95条和《葡萄牙行政程序法典》（1996年）第150、151条，等。）。相反，“无预先之行政处分而适用‘即时强制’，是与法治国家之原则相抵触的。只有在关系人就官方之干涉得有预先依照正规之程序提起诉讼以申诉其异议之机会者，才是法治国家之原则所在；因此在法治国家里即时强制的适用，仅是例外的存在而已。”[7]2.法律依据在大陆法系国家，行政强制执行被视为具体行政行为具有执行力特权的表现[8]。在战前的德、日等国，行政法学者则普遍认为行政处分权当然包含命令权与执行权，行政机关可以基于行政权实施强制执行，并不需要法律的特别规定[1]。战后，尽管要求行政强制执行的实施需要有法律依据，但一般是普通法上的规定即行政强制执行法典。然而，行政即时强制却是“不进行任何预告便由行政机关突然行使强制力，对国民的身体、自由及财产施加现实制约的活动”，都需要有特别法即单行法的具体根据[3]，否则即为违法。并且，行政即时强制的各项措施也都是由特别法规定的。我国也正在向这一方向。3.法律后果合法的行政强制执行一般不发生行政赔偿或补偿责任。只有在滥用职权或执行标的错误等情况下，才会发生行政赔偿责任。然而，为了维护公共利益或他人的合法权益而实施的行政即时强制，即使合法，根据公共负担平等的原则，也会导致行政补偿责任（注：从立法上看，并非所有的行政即时强制都会导致行政补偿责任。一般而言，如果紧急情况并非因相对人而发生（如灾害），并且所保护的是公共利益，行政即时强制导致相对人损失的，则行政主体应当承担行政补偿责任，如《防洪法》第45条的规定。如果紧急情况因相对人而发生（如患精神病、患染疫病、醉酒、自杀、火灾等），并且所保护的或首先所保护的是相对人自己的利益，行政即时强制导致相对人损失、未超过必要限度的，行政主体一般不承担行政补偿责任，如《治安管理处罚条例》第12条的规定。从理论上说，如果紧急情况系他人而发生（如火灾），为保护该他人利益而对相对人采取的行政即时强制导致损失的，相对人有向受益人取得补偿的权利。对此，可适用《民法通则》的规定。）。总之，我们认为，行政即时强制在行政行为的模式上是一个隶属于行政强制而独立于行政强制执行的一种行为模式。三、行政即时强制与其他相关行政行为（一）行政即时强制与行政强制措施我们认为，行政强制措施是行政主体为了应付紧急情况或者实现具体行政行为的内容而依法采取的强制性临时处置行为。行政强制措施是否都属于行政即时强制？从学说上看，我国一般将行政强制措施分为行政预防措施、行政制止措施和行政执行措施。行政预防措施和行政制止措施属于行政即时强制，行政执行措施则属于行政强制执行[9]。这是比较明确的。可以说，行政强制措施是行政强制的表现形式。即然行政强制可以分为行政即时强制和行政强制执行，则行政强制措施也就分属于两者。从立法上看，某些行政强制措施条款的规定是明确的。我们可以从中认定是行政即时强制还是行政强制执行。但是，也有一些行政强制措施条款并不明确。我们从中无法认定到底是行政即时强制还是行政强制执行。例如，根据《人民警察法》的规定，公安机关可以依法使用警械和武器。使用警械和武器是行政即时强制还是行政强制执行？从立法本身往往难以认定。其实，同一类行政强制措施，如查封、扣押、冻结、划拨、扣缴和强行约束等，在立法上即可以规定为行政即时强制措施，也可以规定为行政强制执行措施。或者说，法律所规定的上述行政强制措施，往往既可以适用于行政即时强制，也可以适用于行政强制执行，如《人民警察法》的规定。从实务上看，对合法的行政强制措施，一般较容易认定是行政即时强制还是行政强制执行。但是，对违法的行政强制措施，却往往难以认定。例如，行政主体将法律上规定应适用于行政即时强制的措施实际上却适用于行政强制执行，或者将法律上规定应适用于行政强制执行的措施实际上却适用于行政即时强制，则到底是行政即时强制还是行政强制执行呢？实际上，行政强制措施具有依附性，即依附于相应的行政强制。当行政强制措施适用于行政即时强制时，属于行政即时强制措施；当它适用于行政强制执行时，就属于行政强制执行措施。也就是说，对法律规定不明确或违法的行政强制措施，我们应按这一原则来认定。（二）行政即时强制与行政处罚一般说来，行政即时强制与行政处罚的界限是明确的。但是，在个别情况下，也需要对它们加以认定。在立法上，有时对行政行为的规定性质显然不明。例如，《、人员收容办法》（1993年9月4日国务院令第127号）规定，对、人员，除依照《治安管理处罚条例》第30条的规定予以处罚外，尚不够劳动教养的，可以由公安机关收容教育。从收容教育本身看，可以作为一种行政强制措施。因此，有的学者就把它认定为一种行政即时强制[10]。但是，从适用条件上看，它既不是行政即时强制（不存在紧急情况），也不是行政强制执行（不存在已生效的具体行政行为），而是一种行政处罚（存在相对人的违法行为）。实际上，这一规定是为了通过行政强制来达到行政处罚的目的。我们认为，这种做法是反的，也是错误的。同时，收容教育是一种限制公民人身自由权的行政行为。如果它作为一种行政处罚，则现在显然已违反《行政处罚法》第10条关于“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚”的规定，因而是无效的。如果它作为一种限制人身自由的行政强制措施，尽管在立法上还没有明确，但有关法律解释中却曾反复强调：只能由法律规定，地方性法规不得规定；行政规章更不得规定（行政规章不仅不能创设限制人身自由的行政强制措施，而且不能创设对财物的行政强制措施。）（注：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于如何理解和执行法律若干问题的解答（四）》第12点，载最高人民法院研究室编：《司法文件选编》1992年第4期，第47—48页；《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于如何理解和执行法律若干问题的解答（五）》第13点，载最高人民法院研究室编：《司法文件选编》1993年第7期，第48页；最高人民法院《关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章规定应如何参照问题的答复［法行复字（1993）第5号］》。）。从理论上说，行政法规也不能创设限制公民人身自由的行政强制措施。类似于该收容教育的还有劳动教养等行为。在实务中，行政即时处罚也容易与行政即时强制相混淆。行政即时处罚，尤其是在即时处罚、即时执行或违法的即时处罚的情况下，与行政即时强制有许多共性。那么，它到底应当被认定为行政处罚，还是行政即时强制呢？如果某一行为被认定为行政处罚，则在诉讼中法院具有司法变更权，否则就不具有司法变更权。我们认为，行政即时处罚尽管在适用条件和行为后果上与行政即时强制存在共性，但仍不能认定为行政即时强制。这是因为，从程序上说，它所适用的是行政处罚程序。从目的上说，它是为了制裁违法行为。从形式上看，它具有较明显、独立的表示行为（口头或书面宣布），能较容易地与执行行为相区别，这同为了说明行政即时强制的法律效果、属性而从理论上将其区分为即时设定义务、即时执行显然有别。从种类上说，权限于罚款和警告，而这是行政即时强制中所没有的措施；从司法保护上说，按行政处罚来认定，对人权的保护更为有效。（三）行政即时强制与强制征用在1998年的九江抗洪中，九江市防洪防汛指挥部曾强制征用了航行于长江九江段的武汉某轮船公司的一艘轮船，用于拦堵决口。事后，征用者曾拟向船主补偿。船主未受领，表示作为对抗洪的捐献。这就向我们提出了一个法律问题：在紧急情况下所实施的强制征用，属于行政征用还是行政即时强制？“行政征用，是指行政主体为了公共利益的需要，依照法定程序强制征用相对方财产或劳务的一种具体行政行为。”[9]我们认为，此类强制征用既符合行政征用的要求也符合行政即时强制的要求，无论认定为行政征用还是行政即时强制都不对相对人合法权益的保护，都应当对相对人予以补偿。但是，为了避免行政行为模式的重合，将其认定为行政征用为宜。行政即时强制很容易侵犯相对人的人身权和财产权。因此，学说上多认为应将其限制在尽可能小的范围内。从这一意义上说，我们就不应将与行政即时强制有关的行政行为都认定为行政即时强制。同时，我们之所以对行政即时强制与有关行政行为予以区分，目的是为了理顺行政行为模式，从而准确地认定行为、适用法律、确定责任。因此，在某一行为已经属于相应的行政行为模式的前提下，并且不影响对相对人合法权益的保护时，我们就没有必要将其拉入到行政即时强制中来。从这一意义上说，只有不能归入其他行政行为模式，并且具有行政即时强制特性的行为，才能认定为行政即时强制。基于以上认识，我们认为紧急情况下所实施的强制征用，如九江市防洪防汛指挥部对轮船的强制征用，仍然属于行政征用，而不属于行政即时强制。以此类推，行政即时强制与强制征收的关系，也可以按行政即时强制与强制征用间关系的原则来处理。

【】[1]城仲模.行政法之基础［M］.：三民书局，1998.190，190，189—190，193以下.[2]应松年.行政行为法［M］.北京：人民出版社，1993.563，563，563.[3]杨建顺.日本行政法通论［M］.北京：法制出版社，1998.496，193以下.[4]室井力.日本行政法［M］.北京：中国政法大学出版社，1995.138，136.[5]陈新民.行政法学总论［M］.台湾：三民书局，1995.315.[6]马诺辛.苏维埃行政法［M］.北京：群众出版社，1983.197以下.[7]广冈.行政上强制执行之［A］.城仲模.行政法之基础理论［C］.台湾：三民书局，1998.191.[8]王名扬.法国行政法［M］.北京：中国政法大学出版社，1989.169.[9]罗豪才.行政法学［M］.北京：北京大学出版社，1996.233，171.[10]胡建淼.行政法学［M］.北京：出版社，1998.327

行政是组织的一种职能，任何组织（包括国家）其要生存和发展，都必须有相应的机构和人员行使执行和管理职能。“执行”和“管理”并没有截然的区别，只是相对于不同的事物而言。“执行”是相对于“决策”而言，决策是确定组织的目标、纲领和行动方案。执行则是贯彻实施决策所确定的目标、纲领、方案。“管理”是相对于运作而言，运作是组织为其生存、发展进行的各种活动，管理则是为保障运作符合决策所确定的目标、纲领、方案而对运作进行的规划、指挥、组织、协调、控制等。行政处罚和行政强制制度是国家行政管理活动中必不可少的制度，它对于保障法律法规的顺利实施，行政权力的有效运作乃至社会秩序、公共利益的维护都具有十分重要作用。该项制度设置是否合理和必要，运行是否适当也直接关系到公民法人的基本权利。为此，规范和限制行政处罚权力成为许多国家近几十年来重要的课题。

一、行政处罚和行政强制的区别和联系

1、行政处罚与行政强制的共同点。

行政处罚与行政强制的共同点都是因当事人不履行法定义务所引起的，但当事人不履行法定义务有两种情况，一种是，此法定义务非履行不可，由此引起行政强制执行，如纳税，当事人不履行纳税义务的，必须强迫当事人履行；另一种情况是，此义务已不可能再履行，故只能给予行政处罚，使其记取教训，以后必须履行义务。如违反交通规则，闯红灯，事后只能予以罚款，使其以后遵守交通规则，不可能强制执行。

2、行政处罚与行政强制的区别

行政处罚和行政强制都是针对违反行政法上规定的义务而采取的行政行为，二者具有承接关系。再相对方拒不接受行政处罚时，行政机关可以强制其履行。但二者仍有本质的区别表现在：

引言

行政是组织的一种职能，任何组织（包括国家）其要生存和发展，都必须有相应的机构和人员行使执行和管理职能。“执行”和“管理”并没有截然的区别，只是相对于不同的事物而言。“执行”是相对于“决策”而言，决策是确定组织的目标、纲领和行动方案。执行则是贯彻实施决策所确定的目标、纲领、方案。“管理”是相对于运作而言，运作是组织为其生存、发展进行的各种活动，管理则是为保障运作符合决策所确定的目标、纲领、方案而对运作进行的规划、指挥、组织、协调、控制等。行政处罚和行政强制制度是国家行政管理活动中必不可少的制度，它对于保障法律法规的顺利实施，行政权力的有效运作乃至社会秩序、公共利益的维护都具有十分重要作用。该项制度设置是否合理和必要，运行是否适当也直接关系到公民法人的基本权利。为此，规范和限制行政处罚权力成为许多国家近几十年来重要的课题。

一、行政处罚和行政强制的区别和联系

1、行政处罚与行政强制的共同点。

行政处罚与行政强制的共同点都是因当事人不履行法定义务所引起的，但当事人不履行法定义务有两种情况，一种是，此法定义务非履行不可，由此引起行政强制执行，如纳税，当事人不履行纳税义务的，必须强迫当事人履行；另一种情况是，此义务已不可能再履行，故只能给予行政处罚，使其记取教训，以后必须履行义务。如违反交通规则，闯红灯，事后只能予以罚款，使其以后遵守交通规则，不可能强制执行。

2、行政处罚与行政强制的区别

行政强制是行政法学研究中一种类型化的具体行政行为。由于行政强制一方面是维护公共秩序、促进法律规范实施的保障，另一方面它的滥用又极易侵犯相对人的基本权利，因此学者们一直比较关注该领域理论问题的研究。行政强制理论研究首先离不开相关概念的清晰准确，事实上“由于众多基本范畴的模糊，导致我国行政强制的理论研究很难真正深入下去。绝大多数行政法学教科书有关行政强制各种概念的表述极为混乱，有的论述彼此交叉甚至前后自相矛盾，阅读者也往往在不经意间陷入了行政强制概念的‘迷宫’之中”。[1]344新的《行政强制法》于2011年6月通过，但这并不意味着理论研究的中止，相关的学术研究任务依然存在。

一、当前共识及其悬疑

关于行政强制及其构成要素，学界发表了仁者见仁、智者见智的看法，有学者对相关研究共识做了梳理归纳：行政强制是一类具体行政行为的统称，是一个“最上位的概念”，用来统称行政领域所有的强制行为，意指行政主体为了实现一定的行政目的，对行政相对人的人身或财产等予以强行处置的行政行为。对行政强制概念的分析，主要涉及到行政强制执行、行政强制措施及行政即时强制三个子概念，相关认识的差异也主要存在于这三个概念之间。[1]344行政强制及其子概念的研究，面临着尚未解决的学理疑问：作为一个类概念，行政强制的内部构成是怎样的、可以划分为哪些子概念？子概念划分的标准和依据是什么？子概念之间，以及子概念与类概念之间又是怎样的逻辑关系？[1]346这些悬而未决的问题直接拷问着共识观点得以确立的依据，如果不能得到及时有效的解答，势必给后续理论研究带来不便。“文义解释是法律解释的最基本方法，这一方法涵盖了字面、限缩、扩张、法意、合宪、体系、语法、比较等解释方法，文义解释方法具有优先使用性”。[2]因此，优先选用纯粹文义解析的路径，结合语词逻辑和既有的认知共识，对上述悬疑进行辨析。

二、对共识的解析与反思

（一）行政强制———划分标准混乱的“类概念”

1986年“行政强制”一词在我国行政法学理论上首次出现，此后行政强制即行政强制执行的观点在学界一度流行。例如，认为“行政强制也叫行政强制执行，是国家对拒绝履行行政法规定的义务的当事人，或其有关实物标的依法实施强制措施，以促使某项义务的履行；或为了公共利益而对特定的人或物实施强制手段，以限制某项权利的行使”[3]。进入2000年代以后，学界对行政强制的研究和理解进入了一个多元化时代，并提出了行政强制及其子概念之间的各种关系模式，诸如：行政强制=行政强制措施[4]；行政强制=行政强制措施+行政强制执行[5]；行政强制=行政强制执行+行政及时强制+行政调查中的强制[6]；行政强制=行政强制执行+行政强制措施+行政及时强制[7]412；行政强制=即时性强制+执行性强制[8]；行政强征=管理性强制+执行性强制[9]等等。由文献梳理可见，虽然多数大陆行政法学者都主张视行政强制为一类具体行政行为的统称和类概念，对行政强制三个子概念的名称也达成了基本共识，但由于缺乏对类概念、子概念及其划分标准的统一认知，“行政强制”仍然是一个内部逻辑关系不明确，构成元素比较混乱的类概念。结合下文分析，本文将进一步揭示行政强制及其子概念划分中存在的下列问题：没有明确指出或者提及三个子概念的划分依据；子概念是依据不同标准得出的，属于不同层面的问题，但却被并列使用；划分方法不周严，导致子概念的内涵和外延之和大于或者小于类概念；子概念的命名不合理，既与研究者想要表达的原意不符合，同时也违背用词规则和常规逻辑，存在着用词不当。

【作者简介】叶必丰、何琳，武汉大学武汉大学法学院教授，从事行政法学的教学和研究；何琳湖北黄石人，武汉大学法学院行政法专业硕士研究生。

【内容提要】本文分析了现有行政即时强制的定义，并作了重新界定，即：行政即时强制是行政主体在紧急情况下，为了维护公共利益、相对人自身或他人的合法权益，对相对人即时设定权利义务，即时执行的一种实力强制行为。本文认为，行政即时强制应与行政强制执行相区别，这种区别的关键在于行政强制实施前是否先行存在某一具体行政行为。同时，行政即时强制还应当与行政强制措施、行政处罚和强制征收相区别。【英文摘要】Thisarticleundertakestoanalyzethedefinitionofadministrativepromptcoercionandre—demarcateitaspromptcreationofrightsandobligationstoapersonforpromptexecutionofacoerciveactwithactualforcebyadministrativesubjectsincaseofemergencyinordertosafeguardpublicinterestsandlegitimateinterestsofthepersoninquestionandothers.Thearticlebelievesthatadministrativepromptcoereionshouldbedistinguishedfromarbitraryadministrativeexecution.Thekeydifferenceiswhetheranyspecificadministrativeactexistsbeforearbitraryadministrativeexecution.Inthemeantime,administrativepromptcoercionshouldbedistinguishedfromadministrativecoercivemeasures,administrativepenaltyandcompulsorycollection.

【关键词】行政行为/行政强制/即时强制/界定administrativeact/administrativecoercion/promptcoercion/demarcation

【正文】一、行政即时强制的定义行政即时强制的概念是本世纪初德国学者佛莱纳（F.Fleiner）率先提出和使用的[1]，后逐渐为学者所接受。但在学说上，对行政即时强制仍有各种不同的界定[2]。我们认为，行政即时强制是行政主体在紧急情况下，为了维护公共利益、相对人自身或他人的合法权益，对相对人即时设定权利义务、即时执行的一种实力强制行为。这一定义包含了条件（紧急情况）、目的（为了……）、内容或法律效果（设定权利义务、执行）、手段（实力强制）和属性（即时、行政强制）五个结构。对这一定义中的条件、目的和手段，我们基本上同意已有的有关学说，有必要说明的是以下两点：（一）行政即时强制的内容或法律效果从理论上说，行政即时强制仍然可以区分为权利义务的设定和实现（或执行）两个层次或步骤。例如，行政主体在对相对人作出处罚决定前的捆绑、殴打行为，就属于行政即时强制，当然这是一种非法的行政即时强制。在这里，被告即时设定了原告的忍受义务，并予以即时执行；对原告忍受义务的设定是通过执行行为得以体现和实现的，设定义务的表示行为与执行行为是同一的，正像警察用手势指挥交通一样。当然，这里的“即时”，是就相对人而言的，而不是就行政主体而言的。就行政主体而言，某些行政即时强制是有事先准备的，是经过“深思熟虑”的。但不论行政主体是否“深思熟虑”，对相对人来说，行政即时强制都是一种突然袭击，是“即时”的。从实务上看，行政即时强制的设定义务和执行这两个层次或步骤往往很难发现和区分。第一，在时间上，它们之间几乎没有先后性，而基本上是同时完成的，即时设定权利义务，即时执行。第二，在形式上，某些权利义务的即时设定，尤其是违法的即时设定，并不具有相应的独立形式，往往没有书面或口头形式的预告，而体现在实现该权利义务的行政强制措施（实际行动）中。也就是说，即时设定和即时执行表现为同一个形式。由于上述原因的存在，人们往往容易忽视行政即时强制中即时设定义务这一层次或步骤，误认为单纯的强制执行措施或直接强制执行。（二）行政即时强制的性质行政即时性和强制的即时性和强制性似没有什么异议，但它的行政性和法律性似乎存在不同认识。在大陆法系国家，行政即时强制的主体是行政主体，该行为属于行政行为，违法时发生的责任也是一种行政法律责任。战前的日本也是如此。但在战后，日本尽管在法文化上仍然接近于大陆法系法文化，而在法律体制上却已经过渡到英美法系。因此，在学说和判例上确立了某些行政即时强制事先应取得司法令状的原则[3]。我们认为，这对人权的保护是有益的，但却并不一定能够保证行政目的的实现。同时，这也模糊了行政即时强制的性质，即该行为的主体到底是行政主体还是法院，该行为到底是行政行为还是司法行为，违法责任到底是行政法律责任还是司法责任？或者还是两者都具有？当然，在典型的不分公法和私法的英美法系国家，没有必要作上述区分，但在大陆法系国家及我国却必须作出上述区分。因此，在大陆法系国家及我国，行政即时强制具有行政性，是行政主体所作的行政行为。有的学者认为，以实力强制形式实施的行政即时强制，是一种行政事实行为而不是法律行为[4]。我们认为，将某些行政即时强制认定为行政事实行为，似有不妥。第一，行政即时强制通常是作为一种具体行政行为来介绍的，而具体行政行为是一种法律行为。那么，具体行政行为怎么能包括有某些行政事实行为的行政即时强制呢？第二，如果我们在前文所说的行政即时强制是即时设定义务、即时执行的观点能够成立的话，那么就不应当将它认定为行政事实行为，而应当像警察指挥交通行为一样看作是法律行为[5]。无论如何，行政即时强制与已经存在某一具体行政行为后的单纯执行活动并不完全相同，是行政事实行为还是法律行为是一个值得研究的问题。二、行政即时强制与行政强制执行（一）学说对行政即时强制与行政强制执行的关系，行政法学上有三种不同学说。1.包含说该说认为，行政即时强制是行政强制执行的一种，是一种直接强制执行。德国早期行政法学者奥图·梅叶尔（OttoMayer）、兹格勒（Ziegler）和茹德维·梅叶尔（RudwigMayer），都将行政即时强制称为直接强制执行。在法国和原苏联行政法学上，同样并没有区分行政即时强制和直接强制执行[6]。我国初期的行政法论著也还没有注意到行政即时强制，往往将行政即时强制作为直接强制执行来说明（注：参见张尚：《行政法教程》，中央广播电视大学出版社1998年版，第174页。笔者在以往的论著中也混淆了两者间的区别。）。前西德拜昂的警察作业法第38条和我国台湾省《行政执行法》第6—11条的规定，就是这一学说的体现。我们基本上可以说，包含说是各国行政法学初期的通说。2.交叉说该说认为，行政即时强制与行政强制执行是一种交叉关系，即行政即时强制的部分内容或某些行政即时强制属于行政强制执行。奥图·梅叶尔在佛莱纳提出行政即时强制概念后，仍然表示反对，但又作了某些妥协。他认为，行政即时强制概念只在行政主体所采取的行动基于紧急情况时，才是正确的；如果行政主体经过深思熟虑所采取的行动，即使并没有具体行政行为的先行存在，也只能称为直接强制执行[1]。我国也有学者认为，“即时强制和行政强制执行既不是属种关系，也不是并列关系，而是一种内容上的交叉关系。”行政即时强制既有不以义务的不履行为前提的，也有以义务的不履行为前提的[2]。3.并列说该说认为，行政强制执行和行政即时强制都是行政强制，但却是两种互相独立、互不隶属的行政强制。德国的佛莱纳和叶里内克（W.Jellinek）、日本的柳濑良干和室井力、我国台湾省的城仲模和陈新民及我国大陆的胡建淼和李江等学者，都持该说[4]。城仲模教授认为，行政强制执行和行政即时强制的共同特点“均系行政主体基于权力作用以自力抑制行政客体之意志，必要时并排除其抵抗，而实现行政上之必要状态，以达到行政目的的作用。”但两者是不同的，“前者系行政主体对行政客体预先课以义务，于其不履行时，以强制手段促其实现义务内容之强制方法；后者系‘一种缺乏预先的正式的行政处分之强制’，非以义务之存在为必要的前提。”[1]各国的相关立法，也体现了该说。我们可以说，并列说基本上已经成为当前行政法学的通说。（二）区别行政即时强制与行政强制执行的区别是存在的。这种区别的标准是行政强制之前是否存在设定相对人权利义务的具体行政行为。行政强制执行必须以具体行政行为的先行存在为前提。我们在这里需要强调的是，作为区分行政即时强制和行政强制执行标准的先行存在的行为，是具体行政行为而不是抽象行政行为或法律规范，先行存在的义务是具体行政行为所设定的义务而不是抽象行政行为或法律规范所设定的义务。我们认为，我国主张交叉说的学者就是在这一问题上存在着误区[2]。我们认为，只有通过具体行政行为，才能使法律或抽象行政行为上的义务予以具体化，只有经过这种具体化过程才能使权利义务关系具有确定性，从而才能予以强制执行。尽管在传统上，有以设定义务的法律规范和抽象行政行为作为强制执行根据的现象，但现代国家却纷纷规定必须以设定义务的具体行政行为作为强制执行的根据。例如，《西班牙公共行政机关及共同的行政程序法》（1992年）第93条第1项规定：“在没有作出作为其法律依据的裁决前，公共行政机关不得开始任何限制个人权利的执行裁决的实际行动。”《葡萄牙行政程序法典》（1996年）第151条规定：“公共行政当局机关除非事先作出行政行为，赋予拟限制使私人的权利或受法律保护的利益受限制的事实行为或行动正当名义，否则不得采取该等行为或行动，但紧急避险的情况除外。”1953年的《联邦德国行政强制执行法》第3、6条、1957年的莱因邦、柏尔茨邦行政强制执行法第2条、1957年的北莱因邦、韦士特发连邦行政强制执行法第55条第1项，也都规定以具体行政行为为强制执行的前提或根据。相反，行政即时强制却并不需要以具体行政行为的先行存在为前提。为此，《葡萄牙行政程序法典》（1996年）第84条作了明确规定。因此，以先行存在的具体行政行为为根据所实施的行政强制，属于行政强制执行；在行政强制实施前不存在设定相对人权利义务的具体行政行为的，则属于行政即时强制。（三）意义法学研究的主要目的，就是为准确地适用法律规范和确定法律责任，并有效地保障人权提供服务。因此，从实务上说，区分行政即时强制与行政强制执行具有重要意义。1.保障人权我们认为，是否需要以具体行政行为的先行存在为行政强制的前提，涉及对人权的保护。具体行政行为的先行存在，使相对人可以具有救济机会，使人格多了一道保护网。为此，各国在立法上纷纷规定，只有在具体行政行为已不能获得法律救济而被撤销、虽可被撤销但不能停止执行等情况下，才能予以强制执行（注：参见《联邦德国行政强制执行法》（1953年）第3、6条、《瑞士行政程序法》（1968年）第39条、《西班牙公共行政机关及共同的行政程序法》（1992年）第94、95条和《葡萄牙行政程序法典》（1996年）第150、151条，等。）。相反，“无预先之行政处分而适用‘即时强制’，是与法治国家之原则相抵触的。只有在关系人就官方之干涉得有预先依照正规之程序提起诉讼以申诉其异议之机会者，才是法治国家之原则所在；因此在法治国家里即时强制的适用，仅是例外的存在而已。”[7]2.法律依据在大陆法系国家，行政强制执行被视为具体行政行为具有执行力特权的表现[8]。在战前的德、日等国，行政法学者则普遍认为行政处分权当然包含命令权与执行权，行政机关可以基于行政权实施强制执行，并不需要法律的特别规定[1]。战后，尽管要求行政强制执行的实施需要有法律依据，但一般是普通法上的规定即行政强制执行法典。然而，行政即时强制却是“不进行任何预告便由行政机关突然行使强制力，对国民的身体、自由及财产施加现实制约的活动”，都需要有特别法即单行法的具体根据[3]，否则即为违法。并且，行政即时强制的各项措施也都是由特别法规定的。我国也正在向这一方向发展。3.法律后果合法的行政强制执行一般不发生行政赔偿或补偿责任。只有在滥用职权或执行标的错误等情况下，才会发生行政赔偿责任。然而，为了维护公共利益或他人的合法权益而实施的行政即时强制，即使合法，根据公共负担平等的原则，也会导致行政补偿责任（注：从立法上看，并非所有的行政即时强制都会导致行政补偿责任。一般而言，如果紧急情况并非因相对人而发生（如自然灾害），并且所保护的是公共利益，行政即时强制导致相对人损失的，则行政主体应当承担行政补偿责任，如《防洪法》第45条的规定。如果紧急情况因相对人而发生（如患精神病、患染疫病、醉酒、自杀、火灾等），并且所保护的或首先所保护的是相对人自己的利益，行政即时强制导致相对人损失、未超过必要限度的，行政主体一般不承担行政补偿责任，如《治安管理处罚条例》第12条的规定。从理论上说，如果紧急情况系他人而发生（如火灾），为保护该他人利益而对相对人采取的行政即时强制导致损失的，相对人有向受益人取得补偿的权利。对此，可适用《民法通则》的规定。）。总之，我们认为，行政即时强制在行政行为的模式上是一个隶属于行政强制而独立于行政强制执行的一种行为模式。三、行政即时强制与其他相关行政行为（一）行政即时强制与行政强制措施我们认为，行政强制措施是行政主体为了应付紧急情况或者实现具体行政行为的内容而依法采取的强制性临时处置行为。行政强制措施是否都属于行政即时强制？从学说上看，我国一般将行政强制措施分为行政预防措施、行政制止措施和行政执行措施。行政预防措施和行政制止措施属于行政即时强制，行政执行措施则属于行政强制执行[9]。这是比较明确的。可以说，行政强制措施是行政强制的表现形式。即然行政强制可以分为行政即时强制和行政强制执行，则行政强制措施也就分属于两者。从立法上看，某些行政强制措施条款的规定是明确的。我们可以从中认定是行政即时强制还是行政强制执行。但是，也有一些行政强制措施条款并不明确。我们从中无法认定到底是行政即时强制还是行政强制执行。例如，根据《人民警察法》的规定，公安机关可以依法使用警械和武器。使用警械和武器是行政即时强制还是行政强制执行？从立法本身往往难以认定。其实，同一类行政强制措施，如查封、扣押、冻结、划拨、扣缴和强行约束等，在立法上即可以规定为行政即时强制措施，也可以规定为行政强制执行措施。或者说，法律所规定的上述行政强制措施，往往既可以适用于行政即时强制，也可以适用于行政强制执行，如《人民警察法》的规定。从实务上看，对合法的行政强制措施，一般较容易认定是行政即时强制还是行政强制执行。但是，对违法的行政强制措施，却往往难以认定。例如，行政主体将法律上规定应适用于行政即时强制的措施实际上却适用于行政强制执行，或者将法律上规定应适用于行政强制执行的措施实际上却适用于行政即时强制，则到底是行政即时强制还是行政强制执行呢？实际上，行政强制措施具有依附性，即依附于相应的行政强制。当行政强制措施适用于行政即时强制时，属于行政即时强制措施；当它适用于行政强制执行时，就属于行政强制执行措施。也就是说，对法律规定不明确或违法的行政强制措施，我们应按这一原则来认定。（二）行政即时强制与行政处罚一般说来，行政即时强制与行政处罚的界限是明确的。但是，在个别情况下，也需要对它们加以认定。在立法上，有时对行政行为的规定性质显然不明。例如，《、人员收容教育办法》（1993年9月4日国务院令第127号）规定，对、人员，除依照《治安管理处罚条例》第30条的规定予以处罚外，尚不够劳动教养的，可以由公安机关收容教育。从收容教育本身看，可以作为一种行政强制措施。因此，有的学者就把它认定为一种行政即时强制[10]。但是，从适用条件上看，它既不是行政即时强制（不存在紧急情况），也不是行政强制执行（不存在已生效的具体行政行为），而是一种行政处罚（存在相对人的违法行为）。实际上，这一规定是为了通过行政强制来达到行政处罚的目的。我们认为，这种做法是反科学的，也是错误的。同时，收容教育是一种限制公民人身自由权的行政行为。如果它作为一种行政处罚，则现在显然已违反《行政处罚法》第10条关于“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚”的规定，因而是无效的。如果它作为一种限制人身自由的行政强制措施，尽管在立法上还没有明确，但有关法律解释中却曾反复强调：只能由法律规定，地方性法规不得规定；行政规章更不得规定（行政规章不仅不能创设限制人身自由的行政强制措施，而且不能创设对财物的行政强制措施。）（注：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于如何理解和执行法律若干问题的解答（四）》第12点，载最高人民法院研究室编：《司法文件选编》1992年第4期，第47—48页；《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于如何理解和执行法律若干问题的解答（五）》第13点，载最高人民法院研究室编：《司法文件选编》1993年第7期，第48页；最高人民法院《关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章规定应如何参照问题的答复［法行复字（1993）第5号］》。）。从理论上说，行政法规也不能创设限制公民人身自由的行政强制措施。类似于该收容教育的还有劳动教养等行为。在实务中，行政即时处罚也容易与行政即时强制相混淆。行政即时处罚，尤其是在即时处罚、即时执行或违法的即时处罚的情况下，与行政即时强制有许多共性。那么，它到底应当被认定为行政处罚，还是行政即时强制呢？如果某一行为被认定为行政处罚，则在诉讼中法院具有司法变更权，否则就不具有司法变更权。我们认为，行政即时处罚尽管在适用条件和行为后果上与行政即时强制存在共性，但仍不能认定为行政即时强制。这是因为，从程序上说，它所适用的是行政处罚程序。从目的上说，它是为了制裁违法行为。从形式上看，它具有较明显、独立的表示行为（口头或书面宣布），能较容易地与执行行为相区别，这同为了说明行政即时强制的法律效果、属性而从理论上将其区分为即时设定义务、即时执行显然有别。从种类上说，权限于罚款和警告，而这是行政即时强制中所没有的措施；从司法保护上说，按行政处罚来认定，对人权的保护更为有效。（三）行政即时强制与强制征用在1998年的九江抗洪中，九江市防洪防汛指挥部曾强制征用了航行于长江九江段的武汉某轮船公司的一艘轮船，用于拦堵决口。事后，征用者曾拟向船主补偿。船主未受领，表示作为对抗洪的捐献。这就向我们提出了一个法律问题：在紧急情况下所实施的强制征用，属于行政征用还是行政即时强制？“行政征用，是指行政主体为了公共利益的需要，依照法定程序强制征用相对方财产或劳务的一种具体行政行为。”[9]我们认为，此类强制征用既符合行政征用的要求也符合行政即时强制的要求，无论认定为行政征用还是行政即时强制都不影响对相对人合法权益的保护，都应当对相对人予以补偿。但是，为了避免行政行为模式的重合，将其认定为行政征用为宜。行政即时强制很容易侵犯相对人的人身权和财产权。因此，学说上多认为应将其限制在尽可能小的范围内。从这一意义上说，我们就不应将与行政即时强制有关的行政行为都认定为行政即时强制。同时，我们之所以对行政即时强制与有关行政行为予以区分，目的是为了理顺行政行为模式，从而准确地认定行为、适用法律、确定责任。因此，在某一行为已经属于相应的行政行为模式的前提下，并且不影响对相对人合法权益的保护时，我们就没有必要将其拉入到行政即时强制中来。从这一意义上说，只有不能归入其他行政行为模式，并且具有行政即时强制特性的行为，才能认定为行政即时强制。基于以上认识，我们认为紧急情况下所实施的强制征用，如九江市防洪防汛指挥部对轮船的强制征用，仍然属于行政征用，而不属于行政即时强制。以此类推，行政即时强制与强制征收的关系，也可以按行政即时强制与强制征用间关系的原则来处理。【参考文献】[1]城仲模.行政法之基础理论［M］.台湾：三民书局，1998.190，190，189—190，193以下.[2]应松年.行政行为法［M］.北京：人民出版社，1993.563，563，563.[3]杨建顺.日本行政法通论［M］.北京：中国法制出版社，1998.496，193以下.[4]室井力.日本现代行政法［M］.北京：中国政法大学出版社，1995.138，136.[5]陈新民.行政法学总论［M］.台湾：三民书局，1995.315.[6]马诺辛.苏维埃行政法［M］.北京：群众出版社，1983.197以下.[7]广冈.行政上强制执行之研究［A］.城仲模.行政法之基础理论［C］.台湾：三民书局，1998.191.[8]王名扬.法国行政法［M］.北京：中国政法大学出版社，1989.169.[9]罗豪才.行政法学［M］.北京：北京大学出版社，1996.233，171.[10]胡建淼.行政法学［M］.北京：法律出版社，1998.327

一、《行政强制法》的现状

从1999年开始酝酿，历经全国人大常委会五次审议修改，前后历时12年，备受关注的《行政强制法》于2011年6月30日由第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议审议通过，并已于2012年1月1日起实施。

《行政强制法》的出台，力求解决我国当前存在的执行难问题，执行难主要表现在：①被执行人难找；②执行财产难寻；③执行权力受拘束；④执行结果不到位。“执行难”作为中国司法难以克服的痼疾之一，已显得积重难返，“执行难”也已成为影响法院工作的瓶颈，“执行难”一直制约着我国有关行政机关的工作，成为社会关注的难点，法院的威信往往因许多案件得不到执行而受到质疑。《行政强制法》是继《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政许可法》之后，我国在行政法领域出台的重要法律。行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。

二、《行政强制法》在实施中存在的问题及其对策

所有的立法目的都在于要解决现实中存在的问题，实现把文字上的规定变成社会实践和事实，然而刚刚通过的《行政强制法》，其立法宗旨的实现，由于受多种因素的影响和制约仍需不断完善。

（一）、关于查封、扣押财物的处理问题

一、即时强制的含义

行政上的即时强制（简称即时强制），是与行政上的强制执行相伴产生的概念。为了保障人权，行政法理论和立法通过要求相对人不履行义务时，行政一方应通过告诫程序期待相对人的自动履行，此程序仍不能实现义务履行目的时，行政一方始能采取强制手段实现义务的履行或与履行义务相同的状态，这在学理上称为行政上的强制执行。但是，任何情况下，都要求行政一方必须先向相对人作义务命令并需期待其自动履行有时难免无法实现行政目的。例如，对酊酩大醉、横躺马路因而可能引起人身伤亡的醉酒者不立即采取强力带离，必然难以实现预期目的。此种行政方式在立法上有其根据，在理论上则被称为即时强制。当然，理论上即时强制包含更广的意义，通说认为，即时强制，是指为排除目前紧迫障碍的需要，而不是为了强制履行义务，在没有命令义务的余暇时，或者其性质上通过命令义务难以实现其目的的情况下，直接对人民的身体或财产施加实际力量，以实现行政上必要状态的作用。值得注意的是，著名学者盐野宏认为，上述定义实际上包含两项不同的制度。定义的前半部分是象强制隔离、截断交通等，其本身关系到行政目的的实现，应被称为即时执行，指没有对相对人赋课义务，行政机关直接行使实际力量，以实现行政目的的制度。定义的后半部分是与行政调查有关的制度，比如，现场检查以及进入现场的场合所采取的行政调查手段。由于这两项制度（与行政调查有关的制度和与实现行政目的有关的制度）都不是义务先行而后行使实际力量促使其履行这一共同点，所以传统上将其归纳为即时强制概念之中，但现在应该加以区别。盐野宏的上述观点已得到部分学者的认同，但即时强制的传统理解仍有巨大市场。学者和田英夫认为，即时强制与行政调查没有什么实质性差别，可以统一把握，但与即时强制相比，行政调查属于间接性强制。即时强制容易与行政上强制执行中的直接强制相混同，实际上两者区别非常明显，强制执行中的直接强制以相对人经告诫仍不履行义务为前提，即时强制不存在这一前提。传统理论认为，即时强制的一个重要特征是急迫性。盐野宏却认为，即时强制与其表现为时间上的紧迫性，不如说应该在不介入相对人的义务的意义上来理解。

二、即时强制的分类和方式

日本至今不存在即时强制的基本法。目前《警察官职务执行法》（1948年7月12日，法律第136号）是警官进行即时强制的一般法律根据。另外，象《传染病法》、《精神保健法》、《道路交通法》、《消防法》、《狂犬病预防法》、《国税征收法》、《未成年人饮酒禁止法》等都有关于行政部门法领域即时强制的规定。根据上述立法和理论总法，即时强制大致可进行以下分类。

1.按实力所涉对象不同，即时强制大体分以下三类：一是对人身的强制。如健康诊断的

强制（《传染病预防法》第19条、《性病预防法》第11条和第12条）、强制住院（《精神卫

一、立法案例突显的问题

众所周知，行政行为具有执行力，可不经诉讼程序而直接强制执行，民事合同则必须经过诉讼程序才能获得强制执行力。而行政合同，既具有行政行为的“行政性”，又具有民事合同的“合同性”，它是因为其“行政性”而获得当然的执行力，还是因其“合同性”而必须经过诉讼程序获得执行力，则是需要讨论的问题。尽管中国现行立法上没有行政合同的概念，但实践中行政机关与公民、法人或者其他组织签订行政合同的现象较为普遍，其中的执行问题也常常浮出水面。《浙江省地质灾害防治条例》规定的搬迁安置协议即是一个典型例证。

于2009年11月28日经浙江省十一届人大常委会第十四次会议审议通过的《浙江省地质灾害防治条例》规定，发生地质灾害险情或者灾情，不宜采取工程治理措施的，市、县人民政府应当对该地质灾害威胁区域内的学校、村（居）民等组织实施搬迁。组织搬迁体现了政府以人为本，对人民群众生命和财产安全负责的精神。但实践中，村（居）民接受政府组织搬迁并入住政府提供的搬迁安置用房后，拒绝拆除原有房屋的现象时有发生，政府做了好事反而留下了难题。这一难题当然需要予以化解，但显然又不能通过“强硬”的方式化解。为此，条例规定：对村（居）民组织实施搬迁的，市、县人民政府或者其委托的乡镇人民政府、街道办事处应当事先与需要搬迁的村（居）民签订搬迁安置协议，对村（居）民原有房屋的处置作出明确约定。

该搬迁安置协议在理论上属行政合同。若村（居）民不按照搬迁安置协议的约定拆除原有房屋，如何执行，是立法过程中的一个热点和焦点问题，曾考虑了三种方案：一是提起诉讼后执行判决。即规定：需要搬迁的村（居）民已经入住搬迁安置用房的，应当按照搬迁安置协议约定的期限拆除原有房屋以及其他建（构）筑物；逾期不拆除的，县级人民政府可以依法向人民法院起诉。”二是直接申请强制执行。即规定：“需要搬迁的村（居）民已经入住搬迁安置用房的，应当按照搬迁安置协议约定的期限拆除原有房屋以及其他建（构）筑物；逾期不拆除的，县级人民政府可以依法申请人民法院强制执行。三是将行政合同转化为单方行政行为后申请强制执行。即规定：“需要搬迁的村（居）民已经入住搬迁安置用房的，应当按照搬迁安置协议的约定拆除原有房屋以及其他建（构）筑物；拒不拆除的，由县级人民政府责令限期拆除；逾期仍不拆除的，县级人民政府可以依法申请人民法院强制执行。”

在中国目前的法律框架内，以上哪种方案可行，以及以上哪种方案更为符合行政法理，可供今后国家相关立法所采纳，都是值得探讨的问题。本文即对此作一简要分析。

二、域外经验

一、行政即时强制的定义行政即时强制的概念是本世纪初德国学者佛莱纳（F.Fleiner）率先提出和使用的[1]，后逐渐为学者所接受。但在学说上，对行政即时强制仍有各种不同的界定[2]。我们认为，行政即时强制是行政主体在紧急情况下，为了维护公共利益、相对人自身或他人的合法权益，对相对人即时设定权利义务、即时执行的一种实力强制行为。这一定义包含了条件（紧急情况）、目的（为了……）、内容或法律效果（设定权利义务、执行）、手段（实力强制）和属性（即时、行政强制）五个结构。对这一定义中的条件、目的和手段，我们基本上同意已有的有关学说，有必要说明的是以下两点：（一）行政即时强制的内容或法律效果从理论上说，行政即时强制仍然可以区分为权利义务的设定和实现（或执行）两个层次或步骤。例如，行政主体在对相对人作出处罚决定前的捆绑、殴打行为，就属于行政即时强制，当然这是一种非法的行政即时强制。在这里，被告即时设定了原告的忍受义务，并予以即时执行；对原告忍受义务的设定是通过执行行为得以体现和实现的，设定义务的表示行为与执行行为是同一的，正像警察用手势指挥交通一样。当然，这里的“即时”，是就相对人而言的，而不是就行政主体而言的。就行政主体而言，某些行政即时强制是有事先准备的，是经过“深思熟虑”的。但不论行政主体是否“深思熟虑”，对相对人来说，行政即时强制都是一种突然袭击，是“即时”的。从实务上看，行政即时强制的设定义务和执行这两个层次或步骤往往很难发现和区分。第一，在时间上，它们之间几乎没有先后性，而基本上是同时完成的，即时设定权利义务，即时执行。第二，在形式上，某些权利义务的即时设定，尤其是违法的即时设定，并不具有相应的独立形式，往往没有书面或口头形式的预告，而体现在实现该权利义务的行政强制措施（实际行动）中。也就是说，即时设定和即时执行表现为同一个形式。由于上述原因的存在，人们往往容易忽视行政即时强制中即时设定义务这一层次或步骤，误认为单纯的强制执行措施或直接强制执行。（二）行政即时强制的性质行政即时性和强制的即时性和强制性似没有什么异议，但它的行政性和法律性似乎存在不同认识。在大陆法系国家，行政即时强制的主体是行政主体，该行为属于行政行为，违法时发生的责任也是一种行政法律责任。战前的日本也是如此。但在战后，日本尽管在法文化上仍然接近于大陆法系法文化，而在法律体制上却已经过渡到英美法系。因此，在学说和判例上确立了某些行政即时强制事先应取得司法令状的原则[3]。我们认为，这对人权的保护是有益的，但却并不一定能够保证行政目的的实现。同时，这也模糊了行政即时强制的性质，即该行为的主体到底是行政主体还是法院，该行为到底是行政行为还是司法行为，违法责任到底是行政法律责任还是司法责任？或者还是两者都具有？当然，在典型的不分公法和私法的英美法系国家，没有必要作上述区分，但在大陆法系国家及我国却必须作出上述区分。因此，在大陆法系国家及我国，行政即时强制具有行政性，是行政主体所作的行政行为。有的学者认为，以实力强制形式实施的行政即时强制，是一种行政事实行为而不是法律行为[4]。我们认为，将某些行政即时强制认定为行政事实行为，似有不妥。第一，行政即时强制通常是作为一种具体行政行为来介绍的，而具体行政行为是一种法律行为。那么，具体行政行为怎么能包括有某些行政事实行为的行政即时强制呢？第二，如果我们在前文所说的行政即时强制是即时设定义务、即时执行的观点能够成立的话，那么就不应当将它认定为行政事实行为，而应当像警察指挥交通行为一样看作是法律行为[5]。无论如何，行政即时强制与已经存在某一具体行政行为后的单纯执行活动并不完全相同，是行政事实行为还是法律行为是一个值得研究的问题。二、行政即时强制与行政强制执行（一）学说对行政即时强制与行政强制执行的关系，行政法学上有三种不同学说。1.包含说该说认为，行政即时强制是行政强制执行的一种，是一种直接强制执行。德国早期行政法学者奥图·梅叶尔（OttoMayer）、兹格勒（Ziegler）和茹德维·梅叶尔（RudwigMayer），都将行政即时强制称为直接强制执行。在法国和原苏联行政法学上，同样并没有区分行政即时强制和直接强制执行[6]。我国初期的行政法论著也还没有注意到行政即时强制，往往将行政即时强制作为直接强制执行来说明（注：参见张尚：《行政法教程》，中央广播电视大学出版社1998年版，第174页。笔者在以往的论著中也混淆了两者间的区别。）。前西德拜昂的警察作业法第38条和我国台湾省《行政执行法》第6—11条的规定，就是这一学说的体现。我们基本上可以说，包含说是各国行政法学初期的通说。2.交叉说该说认为，行政即时强制与行政强制执行是一种交叉关系，即行政即时强制的部分内容或某些行政即时强制属于行政强制执行。奥图·梅叶尔在佛莱纳提出行政即时强制概念后，仍然表示反对，但又作了某些妥协。他认为，行政即时强制概念只在行政主体所采取的行动基于紧急情况时，才是正确的；如果行政主体经过深思熟虑所采取的行动，即使并没有具体行政行为的先行存在，也只能称为直接强制执行[1]。我国也有学者认为，“即时强制和行政强制执行既不是属种关系，也不是并列关系，而是一种内容上的交叉关系。”行政即时强制既有不以义务的不履行为前提的，也有以义务的不履行为前提的[2]。3.并列说该说认为，行政强制执行和行政即时强制都是行政强制，但却是两种互相独立、互不隶属的行政强制。德国的佛莱纳和叶里内克（W.Jellinek）、日本的柳濑良干和室井力、我国台湾省的城仲模和陈新民及我国大陆的胡建淼和李江等学者，都持该说[4]。城仲模教授认为，行政强制执行和行政即时强制的共同特点“均系行政主体基于权力作用以自力抑制行政客体之意志，必要时并排除其抵抗，而实现行政上之必要状态，以达到行政目的的作用。”但两者是不同的，“前者系行政主体对行政客体预先课以义务，于其不履行时，以强制手段促其实现义务内容之强制方法；后者系‘一种缺乏预先的正式的行政处分之强制’，非以义务之存在为必要的前提。”[1]各国的相关立法，也体现了该说。我们可以说，并列说基本上已经成为当前行政法学的通说。（二）区别行政即时强制与行政强制执行的区别是存在的。这种区别的标准是行政强制之前是否存在设定相对人权利义务的具体行政行为。行政强制执行必须以具体行政行为的先行存在为前提。我们在这里需要强调的是，作为区分行政即时强制和行政强制执行标准的先行存在的行为，是具体行政行为而不是抽象行政行为或法律规范，先行存在的义务是具体行政行为所设定的义务而不是抽象行政行为或法律规范所设定的义务。我们认为，我国主张交叉说的学者就是在这一问题上存在着误区[2]。我们认为，只有通过具体行政行为，才能使法律或抽象行政行为上的义务予以具体化，只有经过这种具体化过程才能使权利义务关系具有确定性，从而才能予以强制执行。尽管在传统上，有以设定义务的法律规范和抽象行政行为作为强制执行根据的现象，但现代国家却纷纷规定必须以设定义务的具体行政行为作为强制执行的根据。例如，《西班牙公共行政机关及共同的行政程序法》（1992年）第93条第1项规定：“在没有作出作为其法律依据的裁决前，公共行政机关不得开始任何限制个人权利的执行裁决的实际行动。”《葡萄牙行政程序法典》（1996年）第151条规定：“公共行政当局机关除非事先作出行政行为，赋予拟限制使私人的权利或受法律保护的利益受限制的事实行为或行动正当名义，否则不得采取该等行为或行动，但紧急避险的情况除外。”1953年的《联邦德国行政强制执行法》第3、6条、1957年的莱因邦、柏尔茨邦行政强制执行法第2条、1957年的北莱因邦、韦士特发连邦行政强制执行法第55条第1项，也都规定以具体行政行为为强制执行的前提或根据。相反，行政即时强制却并不需要以具体行政行为的先行存在为前提。为此，《葡萄牙行政程序法典》（1996年）第84条作了明确规定。因此，以先行存在的具体行政行为为根据所实施的行政强制，属于行政强制执行；在行政强制实施前不存在设定相对人权利义务的具体行政行为的，则属于行政即时强制。（三）意义法学研究的主要目的，就是为准确地适用法律规范和确定法律责任，并有效地保障人权提供服务。因此，从实务上说，区分行政即时强制与行政强制执行具有重要意义。1.保障人权我们认为，是否需要以具体行政行为的先行存在为行政强制的前提，涉及对人权的保护。具体行政行为的先行存在，使相对人可以具有救济机会，使人格多了一道保护网。为此，各国在立法上纷纷规定，只有在具体行政行为已不能获得法律救济而被撤销、虽可被撤销但不能停止执行等情况下，才能予以强制执行（注：参见《联邦德国行政强制执行法》（1953年）第3、6条、《瑞士行政程序法》（1968年）第39条、《西班牙公共行政机关及共同的行政程序法》（1992年）第94、95条和《葡萄牙行政程序法典》（1996年）第150、151条，等。）。相反，“无预先之行政处分而适用‘即时强制’，是与法治国家之原则相抵触的。只有在关系人就官方之干涉得有预先依照正规之程序提起诉讼以申诉其异议之机会者，才是法治国家之原则所在；因此在法治国家里即时强制的适用，仅是例外的存在而已。”[7]2.法律依据在大陆法系国家，行政强制执行被视为具体行政行为具有执行力特权的表现[8]。在战前的德、日等国，行政法学者则普遍认为行政处分权当然包含命令权与执行权，行政机关可以基于行政权实施强制执行，并不需要法律的特别规定[1]。战后，尽管要求行政强制执行的实施需要有法律依据，但一般是普通法上的规定即行政强制执行法典。然而，行政即时强制却是“不进行任何预告便由行政机关突然行使强制力，对国民的身体、自由及财产施加现实制约的活动”，都需要有特别法即单行法的具体根据[3]，否则即为违法。并且，行政即时强制的各项措施也都是由特别法规定的。我国也正在向这一方向发展。3.法律后果合法的行政强制执行一般不发生行政赔偿或补偿责任。只有在滥用职权或执行标的错误等情况下，才会发生行政赔偿责任。然而，为了维护公共利益或他人的合法权益而实施的行政即时强制，即使合法，根据公共负担平等的原则，也会导致行政补偿责任（注：从立法上看，并非所有的行政即时强制都会导致行政补偿责任。一般而言，如果紧急情况并非因相对人而发生（如自然灾害），并且所保护的是公共利益，行政即时强制导致相对人损失的，则行政主体应当承担行政补偿责任，如《防洪法》第45条的规定。如果紧急情况因相对人而发生（如患精神病、患染疫病、醉酒、自杀、火灾等），并且所保护的或首先所保护的是相对人自己的利益，行政即时强制导致相对人损失、未超过必要限度的，行政主体一般不承担行政补偿责任，如《治安管理处罚条例》第12条的规定。从理论上说，如果紧急情况系他人而发生（如火灾），为保护该他人利益而对相对人采取的行政即时强制导致损失的，相对人有向受益人取得补偿的权利。对此，可适用《民法通则》的规定。）。总之，我们认为，行政即时强制在行政行为的模式上是一个隶属于行政强制而独立于行政强制执行的一种行为模式。三、行政即时强制与其他相关行政行为（一）行政即时强制与行政强制措施我们认为，行政强制措施是行政主体为了应付紧急情况或者实现具体行政行为的内容而依法采取的强制性临时处置行为。行政强制措施是否都属于行政即时强制？从学说上看，我国一般将行政强制措施分为行政预防措施、行政制止措施和行政执行措施。行政预防措施和行政制止措施属于行政即时强制，行政执行措施则属于行政强制执行[9]。这是比较明确的。可以说，行政强制措施是行政强制的表现形式。即然行政强制可以分为行政即时强制和行政强制执行，则行政强制措施也就分属于两者。从立法上看，某些行政强制措施条款的规定是明确的。我们可以从中认定是行政即时强制还是行政强制执行。但是，也有一些行政强制措施条款并不明确。我们从中无法认定到底是行政即时强制还是行政强制执行。例如，根据《人民警察法》的规定，公安机关可以依法使用警械和武器。使用警械和武器是行政即时强制还是行政强制执行？从立法本身往往难以认定。其实，同一类行政强制措施，如查封、扣押、冻结、划拨、扣缴和强行约束等，在立法上即可以规定为行政即时强制措施，也可以规定为行政强制执行措施。或者说，法律所规定的上述行政强制措施，往往既可以适用于行政即时强制，也可以适用于行政强制执行，如《人民警察法》的规定。从实务上看，对合法的行政强制措施，一般较容易认定是行政即时强制还是行政强制执行。但是，对违法的行政强制措施，却往往难以认定。例如，行政主体将法律上规定应适用于行政即时强制的措施实际上却适用于行政强制执行，或者将法律上规定应适用于行政强制执行的措施实际上却适用于行政即时强制，则到底是行政即时强制还是行政强制执行呢？实际上，行政强制措施具有依附性，即依附于相应的行政强制。当行政强制措施适用于行政即时强制时，属于行政即时强制措施；当它适用于行政强制执行时，就属于行政强制执行措施。也就是说，对法律规定不明确或违法的行政强制措施，我们应按这一原则来认定。（二）行政即时强制与行政处罚一般说来，行政即时强制与行政处罚的界限是明确的。但是，在个别情况下，也需要对它们加以认定。在立法上，有时对行政行为的规定性质显然不明。例如，《、人员收容教育办法》（1993年9月4日国务院令第127号）规定，对、人员，除依照《治安管理处罚条例》第30条的规定予以处罚外，尚不够劳动教养的，可以由公安机关收容教育。从收容教育本身看，可以作为一种行政强制措施。因此，有的学者就把它认定为一种行政即时强制[10]。但是，从适用条件上看，它既不是行政即时强制（不存在紧急情况），也不是行政强制执行（不存在已生效的具体行政行为），而是一种行政处罚（存在相对人的违法行为）。实际上，这一规定是为了通过行政强制来达到行政处罚的目的。我们认为，这种做法是反科学的，也是错误的。同时，收容教育是一种限制公民人身自由权的行政行为。如果它作为一种行政处罚，则现在显然已违反《行政处罚法》第10条关于“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚”的规定，因而是无效的。如果它作为一种限制人身自由的行政强制措施，尽管在立法上还没有明确，但有关法律解释中却曾反复强调：只能由法律规定，地方性法规不得规定；行政规章更不得规定（行政规章不仅不能创设限制人身自由的行政强制措施，而且不能创设对财物的行政强制措施。）（注：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于如何理解和执行法律若干问题的解答（四）》第12点，载最高人民法院研究室编：《司法文件选编》1992年第4期，第47—48页；《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于如何理解和执行法律若干问题的解答（五）》第13点，载最高人民法院研究室编：《司法文件选编》1993年第7期，第48页；最高人民法院《关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章规定应如何参照问题的答复［法行复字（1993）第5号］》。）。从理论上说，行政法规也不能创设限制公民人身自由的行政强制措施。类似于该收容教育的还有劳动教养等行为。在实务中，行政即时处罚也容易与行政即时强制相混淆。行政即时处罚，尤其是在即时处罚、即时执行或违法的即时处罚的情况下，与行政即时强制有许多共性。那么，它到底应当被认定为行政处罚，还是行政即时强制呢？如果某一行为被认定为行政处罚，则在诉讼中法院具有司法变更权，否则就不具有司法变更权。我们认为，行政即时处罚尽管在适用条件和行为后果上与行政即时强制存在共性，但仍不能认定为行政即时强制。这是因为，从程序上说，它所适用的是行政处罚程序。从目的上说，它是为了制裁违法行为。从形式上看，它具有较明显、独立的表示行为（口头或书面宣布），能较容易地与执行行为相区别，这同为了说明行政即时强制的法律效果、属性而从理论上将其区分为即时设定义务、即时执行显然有别。从种类上说，权限于罚款和警告，而这是行政即时强制中所没有的措施；从司法保护上说，按行政处罚来认定，对人权的保护更为有效。（三）行政即时强制与强制征用在1998年的九江抗洪中，九江市防洪防汛指挥部曾强制征用了航行于长江九江段的武汉某轮船公司的一艘轮船，用于拦堵决口。事后，征用者曾拟向船主补偿。船主未受领，表示作为对抗洪的捐献。这就向我们提出了一个法律问题：在紧急情况下所实施的强制征用，属于行政征用还是行政即时强制？“行政征用，是指行政主体为了公共利益的需要，依照法定程序强制征用相对方财产或劳务的一种具体行政行为。”[9]我们认为，此类强制征用既符合行政征用的要求也符合行政即时强制的要求，无论认定为行政征用还是行政即时强制都不影响对相对人合法权益的保护，都应当对相对人予以补偿。但是，为了避免行政行为模式的重合，将其认定为行政征用为宜。行政即时强制很容易侵犯相对人的人身权和财产权。因此，学说上多认为应将其限制在尽可能小的范围内。从这一意义上说，我们就不应将与行政即时强制有关的行政行为都认定为行政即时强制。同时，我们之所以对行政即时强制与有关行政行为予以区分，目的是为了理顺行政行为模式，从而准确地认定行为、适用法律、确定责任。因此，在某一行为已经属于相应的行政行为模式的前提下，并且不影响对相对人合法权益的保护时，我们就没有必要将其拉入到行政即时强制中来。从这一意义上说，只有不能归入其他行政行为模式，并且具有行政即时强制特性的行为，才能认定为行政即时强制。基于以上认识，我们认为紧急情况下所实施的强制征用，如九江市防洪防汛指挥部对轮船的强制征用，仍然属于行政征用，而不属于行政即时强制。以此类推，行政即时强制与强制征收的关系，也可以按行政即时强制与强制征用间关系的原则来处理。

内容摘要：行政紧急强制的设定是行政紧急强制制度的重要组成部分，是指有关国家机关创设行政紧急强制法律规范的活动，是在原属法律空白的领域中，以制定法律规范或法律文件的形式，使行政紧急强制从无到有的一种活动。行政紧急强制的设定与行政紧急强制的启动，行政紧急强制的实施，行政紧急强制的规定等概念存在着一定的联系，但并不相同。规范行政紧急强制的设定对于行政紧急强制法治的实现有着重要的意义。

关键词：紧急状态，行政紧急强制，设定

行政紧急强制的设定制度是行政紧急强制制度的重要组成部分，对行政紧急强制的设定制度应该进行认真地研究。但是，目前对行政紧急强制设定问题的研究处于关注较少，甚至不予关注的状态。这种状况不仅妨碍了行政紧急强制问题研究的深入，而且也不能为行政紧急强制的法律控制提供必要的、全面的理论支持。因此，行政紧急强制的设定问题应该受到应有的重视。笔者拟从行政紧急强制设定的涵义、规范行政紧急强制设定的意义、紧急状态期间行政紧急强制设定的特征等方面进行初步的探讨。

一、行政紧急强制设定的涵义

（一）行政紧急强制设定的概念与特征

行政紧急强制的设定，是指有关国家机关创设行政紧急强制法律规范的活动，是在原属法律空白的领域中，以制定法律规范或法律文件的形式，使行政紧急强制从无到有的一种活动。进而言之，就是以法律规范或法律文件的形式，赋予相关国家机关实施行政紧急强制的权力，同时，也对相关国家机关实施行政紧急强制的条件、程序、及其监督问题作出规定。[i]