行政立法范文10篇

一、民族自治地方行政立法缺陷分析

行政立法是我国立法体系中极具灵活性，实践性，紧急性的立法形式，是政府进行社会事务管理最有效最及时的手段之一，但同时其权力因缺乏有效监督而容易被滥用。随着社会法制的健全，对政府立法的规范，是现代立法民主化、法治化的必然要求。根据宪法、民族区域自治法以及立法法的规定，民族自治地方在行政立法领域有权制定地方政府规章，纵观民族自治地方的行政立法现状，都或多或少存在着立法缺陷。

（1）行政立法理念存在偏差。民族自治地方的政府规范性文件的第一条在列举立法目的时，常见的是“为了加强某方面的管理，实施某法律，或依据某法制定该规定、条例、办法”，立法者管理的意识是十分浓厚的，在管理理念支配下的行政立法，当然会有利于行政机关的权力扩张，对公民权利保护则不够。

（2）缺乏完备的民族行政法律体系。民族法律体系缺乏配套的法律制度，民族立法的民族特色不够突出，与《民族区域自治法》相配套的法律大多尚未出台，很大程度上增加了《自治法》的现实操作难度。也正是由于缺乏一些配套的法律制度，才使我国的民族立法在形式和内容上看起来缺乏民族特色。

（3）行政立法主体混乱。在立法实践中，各级政府都在制定类似于规章的文件，甚至连机关内设的办事机构、领导小组、办公室等都在制定有关行政管理的规范性文件。

（4）行政立法内容存在缺陷。第一，行政立法权利义务配置不平衡。第二，立法内容粗放，缺乏操作性。第三，行政法律规范之间冲突严重，行政立法中存在部门垄断主义、地方保护主义倾向，行政权力的部门化、部门权力的利益化及部门利益的法制化，导致立法带有强烈的工具主义、功利主义和管理主义的色彩。

本文作者：冀小龙工作单位：西北政法大学

通过以上分类将对我国行政授权立法的总体情况有一初步的了解，但是立法实践往往是复杂的，我们不能以一概全，而应继续探索发现，以求对其有更新地认识。

我国行政授权立法中存在的相关问题

行政授权立法的正当性经得住实践的论证，已经成为现今社会的一种通说，随着我国改革开放和建设社会主义市场经济的深化与发展，我国的行政授权立法迅速地发展起来，贯穿于国家行政管理的各个领域，为我国的经济建设作出了极大地贡献，受到了政府与理论界的重视，但是在制度确立与发展中，关于这种制度的弊端，人们也有不少的议论，主要质疑集中在授权立法对权力机关立法权的冲击和授权立法的滥用上，基于此，人们认为应当严格限制行政授权立法，甚至有学者提出“授权立法利弊得失皆有，两相权衡，弊大于利，得小于失。国家权力机关的立法权应当集中行使，减少或避免授权分散。”笔者认为这种观点不免有点极端化，目前，行政授权立法已经成为一种社会现实，我们所要关注的不应再是它的存废问题，而应该是如何发挥其优越性，克服其存在的弊端，从而让其更好地执行。但是纵观我国的行政授权立法，我们发现确实存在着一些问题，主要表现在以下几个方面。1.行政授权立法的立法理念缺失行政授权立法理念缺失表现在两方面，一方面，行政授权立法既具有行政性又具有立法性，同时又要考虑到授权性，行政授权立法应当有立法的科学性和实践性，但是在立法实践中，一些法规、规章内容缺乏科学性，概念模糊，逻辑性差，有的甚至包含了大量道德的、笼统的要求，缺乏可操作性；一些行政机关不考虑出台的法规、规章是否符合本地的实际状况，盲目跟风出台相关法规、规章，造成了法制资源的浪费。另一方面：不论是对授权机关还是受权机关，行政授权立法都是职权行为，所以授权者和立法者都应当谨慎负责对待，但是现实立法中行政机关往往寻租部门利益，有利握权、无利授权、该授不授、该立不立现象时有发生。2.行政授权立法相关授权事项规定不明确这主要是从授权立法的实际操作层面来分析的，主要表现为现实立法中授权理由不明确，授权范围和应遵循的原则不明确，缺乏相应的授权期限和授权标准规定，授权立法程序混乱、过于简单、缺乏立法程序的严肃性，授权规定的文字表述不够规范、不够明确或者过于弹性，如法条没有直接明确规定受权机关在授权的情况下“应当”制定行政法规或者行政规章。这些问题直接导致了行政授权立法中乱立法、不立法或者以通知、决定代替立法的现象。虽然《立法法》第10条、第11条对我国人大专门授权国务院制定行政法规的立法目的、原则、范围以及与正式法律的接轨问题进行了规定，但是这些规定是否适应于其他的法条授权，以及如何来具体运作则没有相应的依据。在总体上来讲我国现在需要一部专门的授权法对行政授权立法的主体、授权范围、授权目的以及授权立法程序进行相应的规定。3.行政授权立法缺乏应有的监督机制监督是保障制度运行的最好机制，再好的制度如果没有监督的话都有可能偏离制度本意。授权立法作为一种技术性和实践性较强的立法活动，本应有完善的监督机制，但是我国目前行政授权立法的监督却不尽如人意。首先，立法机关对授权立法的监督控制不力，立法机关的授权是行政机关行政授权立法权力的来源，立法机关应该对授予行政机关的本该属于自己行使的权力负责，其可以进行授权控制、撤销控制和备案批准控制等。但从目前的情况来看，立法机关并没有很好发挥自己的监督权，立法机关的授权范围、性质和程序等都不甚明确，丧失了授权监督的第一道防线；立法机关对行政机关制定的行政立法所拥有的撤销权和改变权几乎从来未行使过，其备案审查也只是仅备不查、不告不理。其次，行政监督成效不大，行政机关内部上级对下级的变更、撤销监督权的行使缺乏应有的机制保障，同时由于受部门利益影响的评价，人们对其不持支持态度。再次，司法机关的监督审查权行使不到位，虽然我国没有建立起司法机关审查行政授权立法的司法审查制度，但是实际上人民法院享有对行政规章的参照使用权，即合法的使用，不合法的不予使用，其实际上享有了一定的审查权，但是在司法实践中，由于受人民法院地位的限制，这项监督权没能发挥实效。最后，行政授权立法的监督缺乏社会民众的参与，民众意见没有得到应有的重视，民主制度赋予了人民群众监督权，而且法制发展中公民对行政授权立法的建议也越来越多，但是真正被接受并进行相应审查的几乎没有。

完善优化我国行政授权立法制度的措施建议

行政授权立法存在着以上的问题，需要引起我们的重视，但是正如上文所说，我们现在所要讨论的不应是它的存废问题，而应该是如何进一步的完善这种制度，我们认为应从以下几个方面完善优化我国的行政授权立法制度。1.树立正确的授权立法理念首先，明确行政授权立法是一种民主行为和职责行为，是一种神圣的职责，立法者应在充分考虑民意的基础上忠于法律，忠于职责，淡化部门利益，做到行政授权立法“有需而授，该立则立，完善法制，服务于民”。其次，必须保证行政授权立法符合法律的科学性，行政授权立法应有法律的规范性，应当避免政策性、口号性、道德性的规定，既要符合授权法的精神，又要体现出实践的操作性，要逻辑严谨，行政授权立法制定出的规范性文件一定属于法律的范畴，即行政法规和行政规章。再次，行政立法机关应当保证行政授权立法符合本地、本部门的实际情况，可以适当借鉴，但应综合考虑授权立法的实施效果、立法效益，确保其忠于授权法的本意。2.制定一部完善的调整行政授权立法的法律行政授权立法作为一个过程，先要有一部授权法，我国虽有授权法，但是大都比较分散，内容过于笼统，而且规定不一。目前行政授权立法中出现的法律冲突和立法混乱的现象，和我国缺乏一部授权立法法律有着必然的联系。制定一部授权立法法律，并不是说要对授权立法的所有事项都作出具体而详尽的规定，授权立法法律可以对下列事项进行规定：首先，可以规定授权立法包括行政授权立法的基本原则、法律地位、授权机关、受权机关、授权理由、授权事项和范围等，作为授权立法的权限依据。其次，可以规定授权立法的立法方式、立法期限和时间、立法程序、立法的操作性要求、立法的文字表述、立法文本名称等，作为授权立法的程序依据。最后，可以规定授权立法的立法限制事项、立法责任、立法审查备案、立法撤销变更、立法监督等，作为授权立法的效力保障依据。之所以要对这些事项进行不同于一般授权条文的规定，是因为这些事项具有全局性、指导性、普遍性。比如在对某行政机关的授权中用到：“由某机关另行制定实施细则”，那么“实施细则”词语应该如何进行解释，是直接制定行政法规、行政规章，还是像立法实践中那样，政府可以将其制定为通知、决定等规范性文件，这就需要进一步明确。又如专门授权立法和法条授权立法两种授权方式的适用范围也有必要予以明确。①3.完善我国行政授权立法的监督机制纵观法制发展，我们深知保持对权力的高度怀疑和警惕是法治社会应有的态度，行政授权立法在立法实践中被广泛地运用，为了防止行政授权立法权的滥用，我们有必要加强对其的监督。首先，加强和完善立法机关对行政授权立法的监督。立法机关应当切实履行监督职责，从授权到备案对行政授权立法的权限、范围、可操作性和法律价值进行必要的监督和评价，要用好自己的授予权和批准权，要敢于用自己的撤销权，加强对行政授权立法的备案管理。其次，落实行政机关自查自纠的监督机制。完善行政授权立法的报批制度，由政府法制部门对其进行批准、备案和管理，上级政府要敢于用自己的撤销权和变更权，落实行政授权立法监督审查责任制，建立责任追究机制；落实行政复议制度，拓宽行政授权立法的监督渠道。最后，加强司法审判监督、扩大民众监督力。切实保障司法独立，保障人民法院有效行使对行政规章的参照使用权，使这项“有限的司法监督权”落到实处，可以建立相应级别行政立法的司法审查制度，即根据宪法和法律规定，由最高人民法院对国务院制定的行政法规进行审查。②对行政授权立法的监督应当重视广大民众的力量，要进一步完善行政授权立法听证程序、行政授权立法意见听取程序、行政授权立法效能民众参评制度，充分发挥人民的监督主体地位。综合以上监督措施，笔者认为以下监督机制可以尝试：在省级以上人大常委会机关设立一个行政立法审查委员会，其组织由人大机关、行政机关、司法机关派员及公民代表组成，它的日常工作是审查行政立法，包括行政授权立法的合法性，进行批准和备案管理；在行政立法的具体运用中，如行政复议或者行政诉讼中产生冲突，可以直接提交审查委员会，由其召开例会，要求行政立法机关对其行政立法进行合法性说明；经过审查如果合法的话，使用将不会存在问题，不合法的话，将由审查委员会协调相关行政机关予以撤销或变更，或者以人大常委会名义予以撤销。行政授权立法制度发展到今天，被各国承认并确立下来，既与其制度本身的优越性有关，又是顺应世界经济发展、现代政府管理创新的必然要求。行政授权立法制度与我国地域辽阔、经济发展不均衡的现实相结合，促进了我国的经济发展和社会主义法制建设，与此同时其本身也暴露出了诸如立法理念缺失、立法技术不够成熟、监督缺位等与我国发展不相适应的弊端，但是我们不能就此来否定行政授权立法，这些弊端的出现是和我国复杂的国情有关的，我们评价一种制度一定要和特定的国情相结合，我国行政授权立法具有正当性，我们所要做的就是结合实际克服其弊端，使其不断优化，相信在立法理念回归、立法技术成熟、实现有效监督的情况下，我国的行政授权立法制度必将无愧于伟大的法治时代。

「内容提要」行政立法制度的产生和发展是近代以来国家职能发生巨变、新旧观念激烈碰撞的产物。在自由资本主义发展时期，只有议会立法，没有行政立法。19世纪末20世纪初以来，行政立法在许多国家出现，改变了传统的立法权配置格局，行政立法具有其存在的历史必然性和合理性，但大量运用，又引发了许多新的问题，需要通过制度完善，保证行政立法合法、公正的运行。

「关键词」行政立法/控制

「正文」

行政立法制度的产生和发展是近代以来国家职能发生巨变、新旧观念激烈碰撞的产物，但由于其与传统的法治观念和立法权思想不相吻合，更由于其在实际运作过程中所表现出来的种种缺憾，致使关于行政立法的理论争议始终未曾平息，行政立法的实际运用也有如履薄冰之虞。在中国新旧体制转型变轨的社会大变革时期，出于对传统上一向强大而专断的行政权力的恐惧，人们对行政立法的存在和发展更是表现出了极大的关注和担忧。因此，对行政立法的理论和实践问题作出科学的、令人信服的回答，是摆在宪法学、行政法学界面前的一大课题。

行政立法并非一个法律条文中的专门术语，而只是一个学理上的概念，因各国法律制度的差异和探究问题的角度的不同，学者们往往对行政立法使用不同的称谓。例如，在英国、美国等普通法系国家，行政机关只能根据议会的授权制定行政管理法规或规章，因此，人们往往把这种立法活动称之为授权立法或委任立法（DelegatedLegislation）；基于行政立法对议会立法的从属性，或者说是根据行政立法的效力等级，有人把行政立法称之为次级立法（SubordinateLegislation）；为了把行政立法与议会立法相区别，避开行政机关行使立法权是否合宪的问题，还有人把行政立法称作是准立法（GuasiLegislation）；另外还有部门立法（DepartmentLegislation）以及行政机关的立法（LegislationByAdministrationBodies）等等叫法，这些称谓则反映了行政立法的主体特征。用语上的差别反映了行政立法模式的千姿百态，我们没必要也不可能给行政立法下一个世界通用的定义。但不管各个国家的行政立法在职权来源、运行方式、行使程序、监督机制等等方面有着多么巨大的差别，但行政立法是由行政机关制定具有一定法律效力的规范性文件的活动，在这一点上则是共同的。本文的讨论正是基于这一共同性而展开的。

1

一、行政立法后评估主体的确立标准

行政立法后评估主体的确立标准并非单一，根据不同的标准可确立，后评估主体也有所不同。首先，根据后评估主体是否由法律、法规、规章明确规定，可分为法定的后评估主体和非法定的评估主体。法定的后评估主体，顾名思义就是法律、法规、规章明确规定享有评估权的主体，其所提供的评估意见具有法律效力。我国首先将后评估制度最早运用到了行政许可的过程中，实现了行政许可的许可后评估。同时，有学者将法定后评估主体进一步区分为强制性主体和非强制性主体。而非法定的后评估主体完全就基于评估主体的评估，评估的内容也不当然具有法律效力，但随着立法的逐步完善，非法定的后评估主体也可能转化为法定的后评估主体。其次，根据后评估主体的数量，可分为单一后评估主体和多元后评估主体。单一后评估主体就是指单一的评估机关对行政机关立法的实施情况进行评估，最为典型的就是实施机关对行政机关立法进行后评估；而多元后评估主体则表现为评估主体在评估过程能中的一种职责的分工，根据在评估中职责的不同，可将其分为评估单位和参与者。对于如何建构多元行政立法后评估的主体，即评估单位和参与者，将在下文中详述。最后，还有学者确立了其他标准，比如评估单位、程序和效力的差异标准，分为国家评估和社会评估，国家评估将会导致行政立法的立改废，而典型的社会评估比如社会机构评估和专家评估，其评估结论通常只具有参考价值。

二、行政立法后评估主体中评估单位的选择

（一）当前我国评估单位的选择模式。1.选择制定机关担任评估单位的模式由行政法规、规章的制定机关作为评估单位组织评估的优点在于制定机关了解其所制定的行政法规、规章的制定意图、设置目标以及价值取向等信息，能够从根本出发，发现制定的行政法规、规章是否偏离了制定意图。但制定机关担任评估单位也存在明显的弊端，在于制定机关仅从立法意图出发，容易产生先入为主的观念，而不考虑实际的实施情况，对措施的具体施行不了解就断然的作出评估。目前河北省政府就采取制定机关作为评估单位的模式。2.选择实施机关担任评估单位的模式该模式下，因为实施机关是行政法规、规章的实施主体，所以才更容易发现行政法规、规章在实施中所遇到的问题，能够“正中要害”且及时的组织评估，但缺点在于行政法规、规章的实施机关在组织后评估的过程中，通常会基于自身利益的考虑，总想扩大自己的权力，减少自己的责任，难以做到客观公正。我国《许可法》第20条规定的评估主要采纳该模式。3.建立专门机构作为评估单位的模式在《山东省人民政府法制办公室立法后评估办法（征求意见稿）》第5条就提出，要设立一个行政立法后评估的一个由专家、学者、律师等实际工作者组成的评估机构，并且确立了从事法律、经济和立法业务的专家、学者、律师所占的比例。该模式的优点在于可以充分吸收各方的意见，实时有效的组织对行法规、规章的有效评价，可增强评估结果的客观、公正。但存在的问题就在于由于这是一个看似独立的专门机构，但其评估经费、资料等将受制于委托评估的主体或政府法制办，为了评估机构的运转将只考虑委托评估人的利益而不考虑公众的利益。（二）域外评估单位的设置模式。纵观域外实行立法后评估制度的国家中，主要有两种典型的模式确立评估单位，一种是以德国为代表的分散模式，另一种是以英国为代表的集中模式，所谓的分散模式是指联邦政府和州政府的组成部门共同成为评估单位。而集中模式是指由一个专门的立法评估机构作为评估单位统一对立法的实施效果进行评估。在两种模式的比较之下，分散模式的优势在于可将评估的内容、评估责任分摊，有助于提高评估的效率，但弊端也是明显的，正是由于分散，所以才会缺乏统一的标准，评估主体容易主观判断，丧失评估的客观性。而集中模式将评估的主体、内容、责任全都“集中化”，确立统一的评估原则和评估标准，使得评估的结果会更加具有客观性，但作为评估机构的评估的工作量是相当多的，责任也是较为重大。（三）我国评估单位的完善路径。行政立法后评估的目的在于发现行政法规、规章在实施过程中存在的问题，而后给所评估的行政法规、规章一个适当的评价，从而有利于行政法规、规章的完善。笔者认为选择制定机关作为行政立法后评估的评估单位的理由是：其一，制定机关作为评估机关，在对行政立法作出评估以后，能够启动修改程序，对存在问题行政法规、规章进行及时的修正，能够真正的体现后评估的作用。其二，如果选择实施机关作为后评估的评估单位的话，可能会导致虽然行政法规、规章的实施已经存在了问题，但是如果组织评估对其进行修改，将有损实施机关的利益，因此，实施机关不愿意启动后评估程序进行评估。其三，行政法规、规章的制定机关可以调动丰富的人力、物力、财力、信息等资源用于行政立法后评估，能够及时、科学、有效的组织行政立法后评估工作的开展，从而使得行政后评估发挥其效果；最后，根据《我国全面推进依法行政实施纲要》的要求，我国各级人民政府自身也负有提高行政立法质量的责任。

三、行政立法后评估的参与者

行政立法后评估的参与者主要指的是参与行政立法后评估工作，并以自己的名义提出评出意见，供评估单位参考、采纳，从而影响评估结果的主体，主要包括了：行政法规、规章的实际实施机关、。律师、专家、公众等，其中，实施机关以及专家的参与的重要性自然是不言而喻的，下文中，将重点讨论公众参与对于行政立法后评估的重要意义。（一）公众参与行政立法后评估的法理学基础1.公众参与行政立法后评估是人民主权原理的要求卢梭就提出了合法性的源泉、政治权利的根源在于人民，只有人民的意志才是唯一的法律，立法权是主权的核心，立法权属于人民，而且只能属于人民。因此，从他的观点上来看，立法权最能代表“公意”，代表主权。基于立法权的重要性，所以作为主权者的人民有权参与立法，同时也包括了行政立法，不仅可以参与行政法规、规章等行政规范性文件的制定，还应当参与行政立法的后评估工作，这就体现了公众并不是被动的接受行政立法，而是参与其中，充分行使自己的权利，体现主权在民的思想，这也是民主政治的基础，法治的根基。2.公众参与行政立法后评估是实现分配正义的重要途径立法过程是一个利益博弈的过程。为了在立法过程中充分的考量各方利益，实现分配正义，就必须要求参与立法的各利益代表必须要取得平等的法律地位，换而言之，首先应当是均有机会参与立法活动，其次就是在立法过程中，各方利益代表都有权表达意见，享有话语权，正如许章润教授所言：“立法作为分配正义，必须向社会敞开大门，让各方参与分配的策划，协商和厘定，达到最低限度的共识。”因此，行政立法后评估作为行政立法程序的一部分，要想实现行政立法的公平公正，实现行政立法的分配正义，就需要公众对评估工作的积极参与，监督行政法规、规章等行政规范性文件的实施效果，表达自己的看法，以民主化的立法来保障实体的正义，同时以立法的民主化来保障程序的正义，二者的有机结合才能真正的实现分配正义，而行政立法后评估作为行政立法的程序之一，通过公众参与来直接体现程序正义。（二）实现公众参与行政立法后评估的具体举措。1.科学选择参与主体关于参与行政立法后评估公众的选择，通常以利害关系理论为主要依据，即选择参与行政立法后评估的公众，要从受到该项行政立法影响的相关公众中选择，由于兼顾行政成本和效率，不可能让全部受其影响的公众都参与到行政立法后评估的工作中，而应当要选举出代表来参加行政立法后评估工作，但是否任意选出一位利益影响者参与评估工作都能发挥其效果，笔者认为，有的行政立法涉及范围广泛，可能其中有些利害关系人并不关心行政立法对其利益的影响，所以可能会抱着无所谓的态度参与行政立法后评估工作，这样就不能发挥评估的作用。因此，在选择公众代表参与评估的时候，不能仅考虑利害关系这一项标准，还应当参与主体对各行政法规、规章等行政规范性文件的关心程度。2.加快公众参与的法治化进程各国的《行政程序法》中都有关于公众参与行政活动的规范，为了发挥公众参与行政立法后评估的效果，应当尽早出台《行政程序法》，才能给我国的公众参与提供有力的法律保障。同时，还应当修改我国《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》等，修成其内容中的一些模糊概念，确立公众参与成为行政立法后评估中的一项必须步骤，避免公众参与行政立法后评估的任意、盲目和原则。3.建立行政立法后评估中公众参与的意见反馈机制有学者提出，公众参与行政立法后评估应当是全过程的参与，其中包括了行政立法后评估的动议、参与评估的具体实施过程以及最终的意见信息反馈。如果不建立行政立法后评估的公众参与意见反馈机制的话，那么公众参与整个行政立法后评估的工作将只是“走过场”，这就导致了评估单位在公众参与之前对评估的结果其实早已定夺，那么公众参与行政立法后评估将不会对评估行政法规、规章等行政规范性文件产生实质的影响，这样的参与无疑导致资源的浪费，违背了行政立法后评估制度设立的初衷，因此，必须要建立行政立法后评估公众参与的意见反馈机制，对公众的评估意见进行收集、归纳、整理，然后明确反馈给公众，反馈的形式可以多样，包括直接反馈、通过召开新闻会的形式范阔或者通过报纸、公告栏或者互联网的形式反馈，这样才能体现公众在行政立法后评估中的价值，提升公众参与行政立法后评估的积极性。

【摘要】

应通过加强议会(权力机关)对行政立法的授权与监督、控制立法中的自由裁量权、健全对行政立法的行政审查，建立全面司法审查制度来进一步强化与完善对行政立法的法律监控。

Inordertostrengthenandconsummatethelegalsupervisionandcontroloveradministrativelegisla-tion,thewritersdiscussthefollowingapproaches:reinforcingthedelegationandsupervisionofthecongress,controllingthediscretionduringtheprocessofadministrativelegislation,developingtheadministrativereview,andestablishingthecompletejudicialreviewsystem.

【关键词】行政立法；抽象行政行为；司法审查

administrativelegislation;abstractadministrativeact;judicialreview

我国目前的行政立法监督体制依旧很不完善，尚不能被称之为理性化的制度。导致这一局面出现的原因很多，但主要在于：第一，我国行政立法的发展在相当大的程度上属于一种非法内因素作用下的构建。第二，行政立法的监督制度同样缺乏较为充分、完整的理论准备。最后，更为紧迫的是，对抽象行政行为的司法审查制度在我国一直未能真正建立。

[摘要]反垄断法在国外被称为“经济宪法”，在维护一国市场秩序方面起着至关重要的作用。众望所归，8月30日，十届全国人大常委会第二十九次会议表决通过了《中华人民共和国反垄断法》，这一天，距离该法草案正式被列入立法议程时隔十三年零三个月，距离当年的国务院法制局成立反垄断法起草小组时隔二十年。究其原因，反垄断法难产了近20年,其主要原因还在于在“行政垄断”这个问题上，争议不断。本文拟就法案的出台前的数次修改，最终排除万难首次对规制行政垄断进行了较为明确的规定进行肯定，也对目前规制行政垄断的不足进行些许评议。

[关键词]行政垄断反垄断执法机构法律责任行业监管法

在市场经济国家的法律制度中，反垄断法占有极其重要的地位，是维护市场经济自由、公平竞争秩序的基本的法律制度,因其重要性，美国称之为自由企业的大宪章，德国称之为经济宪法，而日本则称之为经济法的核心。在我国建设社会主义市场经济的目标下，反垄断法的作用当然也是不言自明的。禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制经营者集中的等经济垄断已在世界范围内确立了其反垄断法律制度的三大支柱地位，在我国反垄断法的起草过程中，这些内容基本不存在争议。那么反垄断法为何难产了近二十年？究其原因，怎么啃“行政垄断”这块硬骨头，一直是反垄断法是否拿得到“准生证”的顺利出台的关键因素之一。笔者对我国反垄断法最终确立规制行政垄断的相关规定深表赞同。

一、规制行政垄断成为反垄断立法争议焦点

所谓行政性垄断，是指政府及其所属部门以及法律、法规授予公共管理职权的组织滥用行政权力，排斥、扭曲、限制或排除企业间竞争的违法行为。它分为大家都熟知的地区垄断和部门垄断两大类。针对我国当前状态下是否应当规制行政垄断行为，各界人士对此有不同的认识。

1.反方意见

内容摘要：在市场经济体制下，行政垄断主要表现为：政府干预、执法分散、权利义务不对等。其本质特征是“政府及其所属部门”滥用行政权利限制和排斥公平竞争。其危害更甚于经济垄断。我国反垄断法既要反经济垄断，更要反行政垄断。行政垄断的危害，行政垄断总是以某一地区或者某一部门的利益为出发点，将该地区或该部门与其他地区或其他部门隔绝开来，形成地区经济封锁和部门经济封锁，从而直接阻碍和破坏全国性统一和开放市场的形成。滋生腐败，败坏社会风气，从而直接培育、扶植和保护了经济垄断。由于我国现行的法律、法规对行政垄断的规制比较零散和空泛，缺乏应有的权威性和强有力的监督机制，使得行政垄断执法举步维坚。因此，我国反垄断法不仅要继续坚持反对行政垄断，而且应将有效制止行政垄断、大力推动改革开放、加速促进市场经济发展作为一项首要任务，并着力创设出一整套既完全符合国情又具有鲜明现代性、既切实有效又便于操作执行的反对行政垄断的新制度和新机制。

行政垄断是以行政强制力为后盾，通过具有普遍约束力的政府规章、命令、决定来限制和排除企业间公平竞争的一种行政违法行为。

一、行政垄断的形成原因

(一)政府不当干预形成行政垄断

政府干预有恶性干预和良性干预之分.就良性干预而言，它是政府的法定职能.政府作为行政权的行使主体,其在社会生活中的作用主要表现为对各种复杂的社会关系进行调整，使之呈现出一种良性的循环状态。在这个意义上，政府干预等同于常态的政府管理。本文中所指的政府干预是第一种类型，是变态的行政管理。也就是说政府行政机关“管了很多不该管、管不好、管不了的事”。[1]政府干预主义的行政意识在我国由来已久，根源于传统的计划经济。政府行政部门组成庞大的部门领导机构，包揽大量经济事务，取代诸多经济组织的职能，把各种经济组织变成国家行政机关的附属物。经济组织的许多生产经营环节完全处于行政主体管束之下，如生产资料由行政部门统一调拨，价格由行政部门统一规定，财政统收统支，奖金统一分配等。在此“集权型经济模式”基础上产生的政府行政意识是“大政府小社会”，“大政府小服务”。[2]即一方面突出行政机关的严格控制职能和干预手法，政府既可以从宏观方面对经济组织进行干预亦可以从微观方面进行干预，使得诸多企业组织作为法人而不能享受法人资格，更谈不上进行独立的生产经营活动和其他市场活动；另一方面强调社会团体、企事业组织、公民个人等相对一方的服从意识。行政干预在行政执法中往往以行政权威形式而不是以服务形式表现出来，因而相对方必须服从。现实中“地方保护主义”、“行业保护主义”、“行业不正之风”等行政垄断都是行政干预的表现。

（二）行政部门执法分散导致行政垄断

摘要：在市场经济体制下，行政垄断主要表现为：政府干预、执法分散、权利义务不对等。其本质特征是“政府及其所属部门”滥用行政权利限制和排斥公平竞争。其危害更甚于经济垄断。我国反垄断法既要反经济垄断，更要反行政垄断。行政垄断的危害，行政垄断总是以某一地区或者某一部门的利益为出发点，将该地区或该部门与其他地区或其他部门隔绝开来，形成地区经济封锁和部门经济封锁，从而直接阻碍和破坏全国性统一和开放市场的形成。滋生腐败，败坏社会风气，从而直接培育、扶植和保护了经济垄断。由于我国现行的法律、法规对行政垄断的规制比较零散和空泛，缺乏应有的权威性和强有力的监督机制，使得行政垄断执法举步维坚。因此，我国反垄断法不仅要继续坚持反对行政垄断，而且应将有效制止行政垄断、大力推动改革开放、加速促进市场经济发展作为一项首要任务，并着力创设出一整套既完全符合国情又具有鲜明现代性、既切实有效又便于操作执行的反对行政垄断的新制度和新机制。

行政垄断是以行政强制力为后盾，通过具有普遍约束力的政府规章、命令、决定来限制和排除企业间公平竞争的一种行政违法行为。

一、行政垄断的形成原因

(一)政府不当干预形成行政垄断

政府干预有恶性干预和良性干预之分.就良性干预而言，它是政府的法定职能.政府作为行政权的行使主体,其在社会生活中的作用主要表现为对各种复杂的社会关系进行调整，使之呈现出一种良性的循环状态。在这个意义上，政府干预等同于常态的政府管理。本文中所指的政府干预是第一种类型，是变态的行政管理。也就是说政府行政机关“管了很多不该管、管不好、管不了的事”。[1]政府干预主义的行政意识在我国由来已久，根源于传统的计划经济。政府行政部门组成庞大的部门领导机构，包揽大量经济事务，取代诸多经济组织的职能，把各种经济组织变成国家行政机关的附属物。经济组织的许多生产经营环节完全处于行政主体管束之下，如生产资料由行政部门统一调拨，价格由行政部门统一规定，财政统收统支，奖金统一分配等。在此“集权型经济模式”基础上产生的政府行政意识是“大政府小社会”，“大政府小服务”。[2]即一方面突出行政机关的严格控制职能和干预手法，政府既可以从宏观方面对经济组织进行干预亦可以从微观方面进行干预，使得诸多企业组织作为法人而不能享受法人资格，更谈不上进行独立的生产经营活动和其他市场活动；另一方面强调社会团体、企事业组织、公民个人等相对一方的服从意识。行政干预在行政执法中往往以行政权威形式而不是以服务形式表现出来，因而相对方必须服从。现实中“地方保护主义”、“行业保护主义”、“行业不正之风”等行政垄断都是行政干预的表现。

（二）行政部门执法分散导致行政垄断

论文关键词：行政立法；控权；司法审查；程序规制

论文摘要：传统法治主义否认行政自由裁量权的存在，主张“无法律即无行政”。但在现代社会，赋予行政机关立法权已是不争的事实。现代行政法所要探究的重点不在于应否赋予行政机关立法权，而是要如何有效地进行控权。我国目前无论是立法还是操作现状，对行政立法的制约都存在一系列不足。本文对行政立法做了明确界定，探讨了行政立法纳入司法审查的合理性，进而提出了我国行政立法的控权模式，试图为我国立法抛砖引玉。

在现代社会，随着经济技术的发展，社会事务复杂多变。行政管理对社会干预的程度和范围也日益加深和扩展。由代表民意的权力机关独自承担立法职能已无法适应变化万端的社会需要，使其不得不制定一些抽象原则而将具体的实施规则委托给行政机关去补充完善。其结果就是“权力机关立法是骨架，政府机关立法是血肉”。行政立法已成为我国法律的重要渊源。行政法的功能之一就是权力的制衡。然而，权力实施主体与权力行使依据的制定者的同一性无疑使得对权力的制约成了一大盲点，而监督主体的广泛性又使得外部监督出现了缺位。这些都为行政法治的实现设置了障碍。

一、我国行政立法现状分析

(一)行政立法的内涵与性质分析

行政立法是指特定行政机关，依法律授权，针对不特定的人和不特定的事件制定具有普遍约束力的行为规则的行为。行政立法与其说是立法机关无能的结果，毋宁说是在社会发展的今天立法机关向行政机关所做出的一些妥协，更确切的说是立法机关和行政机关所达成的一个无言的契约。这在现代社会有一定的必然性。

摘要:对我国行政刑法究竟应该采取何种立法模式，一直争议不断。鉴于目前行政刑法在立法以及司法上存在的诸多冲突，建议改变现有的行政刑法统一附属型立法模式的呼声不断。然而，并不存在完美的行政刑法立法模式，只有在现有模式的基础上，对其加以完善，才是适应我国实际的需要。

关键词:行政刑法;刑法;立法模式

一、对行政刑法立法模式的不同意见

我国目前的行政刑法立法模式是统一附属型立法。统一附属型立法模式是指将行政犯罪的罪名和法定刑规定在刑法典中，而将行政犯罪的罪状规定在分散于行政法律规范内的附属刑法中。附属刑法本身只是对行政犯罪的刑事责任做出笼统式的宣告。这种方式有利于维护刑法典的“统领”地位，因为单独附属刑法不能独立完成对行政犯罪的定罪量刑。可以使行政犯罪的罪状在跟随行政法律发生变化时，不改变刑法典中罪名和法定刑的规定，兼顾了行政刑法的多变性和刑法典的稳定性。虽然该立法模式有以上优点，但司法实践中也出现了以些问题，特别是行政法律和刑法的衔接问题。比如，许多刑事责任条款以及行政刑法中的责任条款在刑法典中找不到与之相对应罪名;刑法、行政刑法以及行政法规范在内容上相互重复、冲突以及法条之间竞合的现象非常严重;适用法律原则上的冲突等问题。因此，有学者建议修改现有的立法模式，将罪名和法定刑也规定在行政法律的行政刑法条文中，这样就将现在行政刑法从依附性规范变为独立性规范。其好处是不仅能够适应随着社会经济发展，新的犯罪类型不断出现的需要，而且还有利于使刑法典、单行刑法与行政刑法之间保持协调一致的关系，等等。笔者不赞同此种做法，认为其并不能解决现有问题。

二、坚持现有立法模式的原因

首先，行政法律与刑法衔接不上的问题并不在于行政刑法条文中没有规定罪名和法定刑，而是立法机关在制定两法时，没有对相关条文进行完整的参照和校对工作。只有对两法的相关法律条文在内容上进行统一、对应的修改，才能使行政犯罪的规定在行政法律与刑法中保持一致。当出现行政犯罪时，司法机关可依据刑法条文的指引，借助行政刑法的规定完善对罪状的描述;而行政机关也可依据行政刑法条文的指引，将案件移交到司法机关，追究行为人对刑事责任。其次，我国《立法法》规定对于限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律，不得授权行政机关制定行政法规。而我国刑法指引的补充规范中不仅有行政法律，还有“国家规定”、“国家标准、行业标准”等行政法规、部门规章。所以，在行政法律中增加行政刑法条文的罪名和法定刑，并不能完全解决刑法与其他相关条文的衔接问题。再次，有学者指出，在行政刑法中增加罪名和法定刑的内容，是借鉴日本行政刑法分散式的立法模式。［4］日本模式固然有其可借鉴之处，但是日本刑法典本身没有规定行政刑法的内容，不用考虑行政法律与刑法典的衔接问题。而我国刑法典中明确规定了行政犯罪的内容，若在刑法典和行政法律中都规定罪名和法定刑，一来会使行政法律与刑法内容重复而繁杂;二来则会使行政法的性质与刑法典的性质更加界限不明;三来则有架空刑法之嫌。最后，提起刑法，人们就会有“若触犯刑法，就等于摊上大事儿”的心理，而提起行政法，人们就会觉得“不就是罚罚款，顶多拘留几天的事儿嘛”。依据某行政法律定罪判刑，会使公众心里难以接受。学法律的人，对行政刑法尚不太了解，更别提普通民众了。在行政法律中规定罪名与法定刑会导致人们认识的混乱，不利于人们系统的了解、掌握有关犯罪、刑罚的内容，破坏了刑法的统一性，一定程度上反而降低了刑罚的权威性和威慑力，不利于预防犯罪。