行政规制范文10篇

一、行政垄断的界定

尽管早在1993年制定的《反不正当竞争法》中就已经对行政垄断做出了禁止性规定并规定了相应的法律责任，但我国现有的法律法规尚没有对行政垄断做出明确和权威的界定。目前学界对于行政垄断的概念争议也颇多，概括起来大体有如下几点：

一是“行为说”，即行政垄断是政府及其所属部门为使某些企业得以处于垄断地位和限制竞争，而滥用行政权力干涉、限制或者排除其他企业合法竞争的行为。1二是“状态说”，该说认为行政垄断是具有行政属性的垄断行为，它是指由政府行政机关的行政权力的作用而形成的垄断。2三是“状态行为说”，即行政垄断是指凭借着行政机关或其授权的单位所拥有的行政权力，滥施行政行为，而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。3

虽然在定义上学界还存在着争论，但多数学者认为，行政垄断是与经济垄断相对应的一个概念。它是由法律或政府行政权力直接产生，或者因行政权力的滥用而产生的，并受到行政权力支持和保护。它具有如下特征：

1、行政垄断是一种政府行为。经济垄断是凭借企业自身的经济实力形成的，而行政垄断则是凭借着政府的行政权力产生的。如果没有政府行政权力的介入，就不可能出现行政垄断的后果。

2、行政垄断是一种地方政府或国家经济管理部门的行为，而不是中央政府的行为。行政垄断和国家垄断虽然都是由政府的行政行为引起的，但二者还是有着本质的区别。

1、何为规制？行政法，对规制的规制？

（一）何为规制？

规制的内涵和外延是什么呢？现实的实践是，为克服市场失灵带来的社会和经济弊端，自第二次世界大战以后，西方国家政府越来越多地采取了法制、行政规章等各种手段，按照市场经济有效运作的客观要求，对大型公用企业、厂商实行规制[4]。“规制”一词也频繁地出现在西方各种法学与非法学的文献之中，有的时候它被用来指称任何形式的行为控制，无论其本源为何。但是，现代语词学意义上，政治家与其他人提到产业“规制”的不利影响而主张需要“放松规制”时，他们的脑海里无疑并没有这样一个广泛的概念。正如美国一位社会学家对规制一词的“中心意思”所作的描述，他们可能仅仅将其视为：公共机构针对社会共同体认为重要的活动所施加的持续而集中的控制。[5]但是，在更窄的范围内定义规制一词，我们需要认识到，“规制”基本上是一个政治经济学词汇，正因为如此，只有联系不同经济组织及维持这些经济组织的法律形式的分析，才是了解规制的最佳途径。[6]

在法律文献中，一个有广泛影响的规制定义是由Gellhorn和Pierce提出的，他们认为，经济规制是“规制者的判断对商业或市场判断的决然取代”。他们还在直接规制和法律限制之间作了区分，认为前者主要是规定的，后者是禁止的。他们指出，政府规制仅仅是对众多私人经济力量的法律控制形式的一种。[7]关于规制，较为广义的定义，是指依据一定的规则，对构成特定经济行为（从事生产性和服务性的经济活动）的经济主体的活动进行的规范和限制的行为。由于实施规制行为的主体有私人和社会公共机制两种类型，又分为由私人进行的规制，如私人约束私人的行为，称之为私人规制；由社会公共机构进行的规制，如政府部门对私人以及其他经济主体行为的规制，称之为公共规制。

经济合作与发展组织（OECD，简称经合组织）则认为，规制分为三种类型，即经济性规制、社会性规制和行政性规制。经济性规制是指直接干预经济主体的市场准入和退出、价格、竞争等行为的规制；社会性规制是指保护公民健康和安全、保护环境、社会团结等社会基本价值的规制；行政规制是指，政府出于收集信息或干预个体的经济决策的目的，在文件起草或行政形式上对经济主体提出的规则要求。[8]

我国学者余晖则给出了一个比较通俗的规制定义。他认为，规制是指政府的许多行政机构，以治理市场失灵为己任，以法律为根据，以大量颁布法律、法规、规章、命令及裁决为手段，对微观经济主体（主要是企业）的不完全是公正的市场交易行为进行直接的控制或干预。[9]这一定义表明：规制是由特定的行政机构执行的；其次，规制行为的依据是相应的法规，这些法规可能来源于宪法或其他由立法者制定的法律，也可能来源于行政机关依据授权原则制定的具体规章。在执行法规的过程中，规制者不断地作出各种命令、决定等裁决行为。

一、网络直播的法律属性及负效应

1．法律属性的外在表现。从法律层面看，网络直播本质上是一种无形的商品，具有内在的使用价值与交换价值，能够为一般法律所评价。其法律属性有三个方面：一是自治性。直播活动归根结底都是个人意愿的表达，是主播为吸引观众，自愿在网络上进行各种表演，其法律基础是公民的意思自治。网络直播表演同样属于公民意思自治范畴，只要这种意愿表达不违反法律强制性规定、不侵犯他人合法权益，就应该受到法律保护。二是有偿性。根据我国商标法，适用于有形商品的规定，也同样适用于服务。在网络直播中，主播制作直播节目提供表演服务，观众通过付费观看直播节目获得精神愉悦，这都体现出网络直播鲜明的商品属性。三是公益性。网络直播面向互联网公开，任何一台接入网络的设备都能实时获取直播节目，任何一个主体都能同时成为主播和观众。它不单是主播与观众之间的互动，更承载着不能违反法律、不能损害公共利益、不能违背社会公德的隐含限制。2．网络直播的负效应。作为一种新型的无形商品，网络直播不仅能为大众提供新的消遣方式，还为社会带来了新的生活方式，实现优质演播资源的共享。但它具有与生俱来的负效应。一是易扩散。借由互联网，网络直播能迅速传播到全球各地，其传播效率、广度与范围远超传统媒体。这种特质既能用于网络直播产业传递正能量，同样也可能为极少数不法分子传递不良信息提供了便利条件，无形中增加了社会不安定因素。二是身份匿名。在网络直播行业中，观众和主播都可选择任意网络终端，在任意时间段参与节目，不同的直播节目、网络平台、网络设备都能赋予参与者不同的虚拟身份，这就极大地降低了违法行为被及时发现的风险，给网络直播的监管带来巨大挑战。三是内容审查不严。网络直播播看异常便捷，平台往往难以及时尽到内容审查的义务。一方面，平台无法在同一时间内对全部播放内容进行编辑过滤；另一方面，平台也不可能事先预知主播将要播放哪些内容，即使存在低俗内容也很难规避。3．负效应的本质：私益与公益的冲突。为追求利益最大化，不少网络直播主体为吸引更多观众，追求更大的经济利益，直播节目存在着内容低俗、过度娱乐化、宣扬拜金主义和崇尚奢华等问题。一些错误言行借由网络直播的低门槛、广泛传播、主体匿名又会进一步冲击社会核心价值乃至意识形态，对此已不能再将其视作单纯的逐利行为，而应将其视作侵害公共舆论、损害公共利益的不法行为。这种直播主体私人利益最大化与公共利益之间的对立冲突，从根本上导致了网络直播负效应的产生。在当代法治社会，对这个问题的解决离不开行政监管的密切参与。

二、网络直播行政规制的必要与可能

江必新先生认为，行政规制是特定的行政主体所采取的，直接影响市场主体及其市场行为的，设立规则、制定政策、实施干预措施等行政活动的总称。其既包括消极的限制性规制行为，又包括积极的引导性规制行为。笔者认为，对网络直播这种典型的市场经济行为，除刑法、民商法等部门法规制外，由于网络直播本身非常特殊，有必要通过行政规制对现行“监管空白”予以完善。1．行政规制的必要性。一方面，刑法的不足。刑法作为对人身制裁最严厉的法律部门，对网络直播领域中的监管目前只能是针对情节严重、后果严重的较极端行为，比如,直播淫秽行为触犯传播淫秽物品罪、聚众淫乱罪等妨害社会管理秩序类犯罪；直播节目内容可能触及侵犯知识产权罪；或者未经许可暴露他人隐私，可能触及侵犯公民个人信息罪，观众的实时评论、互动言论如果言语激烈可能触及侮辱罪、诽谤罪。但在操作层面，基于网络直播本身的特殊性，刑法往往无法实现预设的监管目标。比如,主播并未直接暴露隐私部位，而是通过具有明显性暗示的舞蹈、脱口秀等隐蔽形式传播不良信息，这种行为借助网络平台，极短时间内就能广泛传播，有时其社会危害后果并不亚于刑法所指向的传播淫秽物品罪，但对这样的“擦边球”行为刑法往往无能为力。另一方面，民商法的不足。民商法以意思自治为核心，尊重个人的自由选择，奉行法无禁止皆可为，除非出现侵犯他人合法权益的消极后果，民商法一般不予以主动调整。从网络直播领域看，目前民商法规制主要集中在直播节目的著作权保护、知识产权保护及公民隐私权、名誉权侵权等方面。但是，网络直播作为新兴事物，其侵权标准的界定以及侵权后果的衡量还有待学界进一步探索，技术上也存在很大的困难。2．行政规制的可能性。从刑法、民商法等部门法对网络直播的法律监管看，要么是网络直播已经发生了极其严重的损害后果，需要追究嫌疑人的刑事责任；要么是其对他人的合法权益造成了事实上的损害，需要被侵权人自行举证以追究民事责任。从逻辑上看，这都属于对网络直播的事后监管，其规制逻辑是损害后果+法律责任，代表着“全有或皆无”的刚性责任，但这对形式多样、内容丰富的网络直播来说，这种监管模式是远远不够的，客观上需要引入更具灵活、主动的行政规制进行柔性监管，作为必要的补充与完善。第一，行政规制的灵活性。与其他部门法相比，行政法庞大的执法群体、繁杂的行政规章以及多样化的执法手段，其规制对象、规制方式无疑是最为活泼、灵活的。对网络直播进行灵活的行政规制与依法行政原则并不冲突，毕竟“法治不排除执法人员的主动精神，发挥创造性和积极性，根据自己的判断，以最好的方式完成法律的目的。刑法、民商法的监管模式大多直接关系直播主体的切身利益，其监管规范的逻辑结构必须固定下来，即遵循“假定+行为模式+法律后果”，对监管行为的适用条件、主体权限、法律后果及保障机制都有明确的羁束性要求。但在对网络直播的行政监管中，这类行为千差万别、种类繁多，很难概括出同类的行为模式，体现在假定、行为模式与法律后果的规定并不总是一一对应。因此需要引入行政规制，在对网络直播行为的监管过程中，针对假定模块，依据行政组织法宽泛授权，交由行政机关根据实际情况自行决定启动监管时机：针对行为模块，对直播行为的方式、期限、步骤，给予行政机关充分的规制裁量空间；针对法律后果模块，不事先预设行为的后果，而是交由行政部门根据行为的性质，决定给予警告、处罚、市场禁入等强弱不等的监管措施。借由这种灵活的行政规制，为网络直播领域中直播主体匹配刚柔相济的监管空间。第二，行政规制的主动性。长期以来，对网络直播的监管模式都是针对其法律后果的，强调直播的行动模式与其他行为一样，必须按法律规定严格进行，内在模式是“命令-服从”。行政监管当然也要遵循法律规定，但在监管网络直播的过程中更注重实践理性的彰显，立足于解决现实问题，在行为模式上规定更具有主动性。比如既能通过行政警告、行政处罚等方式对仅具社会危害性萌芽的不良直播行为予以善意提醒，也能通过行政指导、行政建议等方式为直播主体提供合法性建议，注重与网络直播主体的对话与沟通，强调共识与认同。为缓和网络直播瞬息多变与法律监管滞后之间的矛盾，通过行政规制，行政部门事先通过以协商、合作等不具有侵害性方式征求直播主体意见，以此降低监管失败的风险，根据行为的性质以及危害后果，为随后追究民事乃至刑事责任固定证据、积累监管经验，可以说，行政规制是作为先导行为而存在的。3．行政规制在网络直播监管体系中的定位。如前所述，网络直播之所以存在着种种负效应，本质上是直播主体片面追求利益最大化、忽视了公共利益导致的。因此，在监管体系的设置思路中，总体而言就是要达到个人利益与公共利益的平衡。对此，刑法对网络直播的监管手段是匹配以严苛的人身罚，民商法的手段是匹配以高额的财产罚，它们当然都能起到监管的目的，但毕竟都是着眼于对行为后果的处罚，对于网络直播中大量存在的介乎合法与违法之间的“灰色地带”是无能为力的，而且，受限于技术手段，对网络直播这种瞬息万变的监管对象，无论是国家机关还是个人在固定证据、调查取证上都存在不小的技术难度。因此，引入行政规制，借由它的灵活性与主动性实现对网络直播的事先监管与事中监管，这对监管体系的完善是相当有必要的。站在网络直播主体私人利益与公共利益相冲突的角度，也能得出相似的结论。刑法代表国家公权力对关系社会全体成员重大公共利益的保护，比如社会秩序、人身安全等，对侵害这类公益的网络直播行为，有必要直接施加最严厉的法律惩罚；对关系社会部分成员的普通公共利益的保护，比如财产安全、个人名誉等，通过民事法律追究侵权主体的民事责任。但在逻辑上，针对介乎私人利益与公共利益的模糊地带，虽然还尚未产生违法的法律后果，但基于网络直播易传播、匿名及内容审查的不严等负效应，在直播主体驱使个人利益最大化的冲动下，大概率存在着突破私益保护的合法框架、侵入公共利益的可能，因此在逻辑上就需要引入行政规制，通过灵活、主动的监管措施提前介入，实现对空白领域的无差别监管覆盖。

三、网络直播行政规制的现实与完善

1．当前我国网络直播领域的行政规制。第一，行政规制的执法依据较为分散。我国目前针对网络直播这个特定行业尚缺乏专门的行政依据进行规范，这就直接导致网络直播中的监管主体、监管对象、监管权限、监管目的、监管机制等一系列问题在行政规制实践中容易出现争议。从现有的行政法规范看，关于网络直播监管客体的规定就存在差异：《互联网直播服务管理规定》以直播内容、弹幕互动等为监管对象；《关于加强网络视听节目直播服务管理有关问题的通知》则以网络直播的提供者、直播主播、直播对象为监管对象。考虑到网络直播行业日新月异的发展速度，各职能部门分散立法的模式在执法实践中不同程度导致了令出多门、职能交叉等现象，不利于在宏观层面进行统一规制，网络直播亟待专门法规出台。第二，行政规制的监管手段较为单一。在网络直播行业，目前主要的行政规制措施还是以行政强制、行政处罚等强制性行政行为为主。如原文化部、广电总局多次就网络直播市场的违规行为进行专项整治，根据违规情节分别给予罚款、没收违法所得、责令停业整顿、吊销网络经营许可证、关停平台等相应行政处罚。传统的强制行政规制模式已不能适应多平台、跨领域的网络直播产业，随着信息技术的飞速发展，网络直播技术也在不断更新换代，其违法行为、违法后果也日趋隐蔽，因此，一味的处罚式监管越来越力不从心。未来需要探索柔性的、非强制性的行政规制方式，比如行政指导、行政协议等，遵循市场经济规律，引导网络直播主体合理合法的追求个人利益，自觉维护社会公共利益。2．网络直播领域行政规制的完善。网络直播领域的健康有序发展当然离不开行政规制，但行政规制也应当充分考虑到网络直播行业的特殊性，在制度层面予以针对性的完善。第一，夯实行政规制的基础理论体系。当前行政规制的制度潜力还没有充分发挥，但这很大程度上是对网络直播这种特殊行业长期缺乏针对性基础理论研究的结果。网络直播作为新兴产业，与传统行业存在显著的差异，但行政法学界在应用层面长期以后者为研究对象，忽视了分析与直播行业相适应的监管模式；在基础理论层面，受限于基础概念的争议，也无法向网络直播的行政规制注入足够的智识资源。理论应对的不足反映在行业实践中，就存在较多的监管空白地点，网络直播的各种负效应就会趁虚而入。因此，如何在网络直播领域探索更具创新、更具针对性的行政规制措施，为监管实践提供更具解释力的理论措施，还有待学界同仁的共同努力。第二，集中设置行政规制的法律体系。我国对网络直播的行政规制依据上存在交叉重叠，很大程度上限制了制度本身的监管潜力。笔者认为，归根结底还在于忽视了网络直播行业的特殊性。网络直播只是泛称，从架构看涵盖了互联网平台监管、网络直播内容审查、网络主播服务规范、网络观众行为引导等多个复合层面，在行业内容上涉及新闻、娱乐、教育、科技等多个领域，其复合性与跨多行业性决定了对网络直播行政规制必须在宏观上统筹设计，明确立法宗旨和监管目标，探索统一的网络直播监管标准，缓解不同层级的规章制度在遵守和执行中的冲突问题。通过集中制定网络直播行政法规，统领、衔接、协调不同层级的行政规范性文件，逐步完善成型完备的网络直播行政规制体系。第三，探索刚柔相济的行政规制措施。对网络直播进行行政规制并非只是对其强化管控，而是需要监管和扶持并重。发展是终极目标，监管只是手段，监管和发展从本质上是一样的。当前一提到网络直播，人们总会联想到严格监管、关停整顿等强硬监管举措，这不利于公众客观公正地评价网络直播行业，误以为网络直播总是负面新闻频出、弊端不断。行政规制并不等于行政管控，规范引导、信息服务、执法监督甚至运营建议都应当成为行政规制的一部分。通过促进网络直播的内容精品化、运营规范化、服务合规化的建设，引导网络直播主体在法律允许的框架内追求个人利益，最终实现个人利益与公共利益的平衡，促进网络直播行业的健康可持续发展。

市场经济体制尊重市场在资源配置中的基础性作用，但也不可避免地存在市场失灵的现象。垄断作为市场失灵的主要表现形式之一，在市场经济发展完善的西方国家多表现为经济垄断。在经济转型国家，市场机制运行则更多受到来自硬件设施以及上层建筑等方面限制和影响。在我国，行政权力不当干预所引起的行政垄断就是较为常见一种特殊垄断形式，除与经济垄断一样违背市场经济自由竞争原则，具有导致经济运行低效、阻碍技术进步和生产率提高等危害之外，还具有其自身独特的危害特点。

1行政垄断及其表现

行政垄断是指国家各级政府、部门及享有行政权力的机构，运用公权力实施并保护的排除或限制竞争的行为。运用公权力而使部分或全部市场主体竞争意识不自觉、竞争行动不自主，这是正常企业无法直接办到的，其实施者只能是享有行政权的机关或被授予行政权的组织。这种行为不仅是对竞争的歪曲，而且是对市场经济制度本身的直接否定，因而与企业在市场竞争过程中滥用经济力量排挤竞争对手而形成的经济垄断有着根本的区别。［1］此外，与经济垄断不同的是行政垄断还表现为一种非法的行政行为:从主体上看，行政垄断的主体主要是各级政府及其部门或特权组织;从行为上看，行政垄断除具有公权力赋予的强制性以外，往往还以地方规章、决定、命令或者行业规章等公文的形式出现，具有一定的隐蔽性;从现象上看，常以传统习惯行为滋生，“你不告我不纠”而默许存在，“你控告我绕道”而规避嬗变，具有一定的顽固性;从目的上看，行政垄断往往成为开掘和保护地方、部门局部利益的得力工具，具有私利性;从救济途径上看，行政垄断的救济途径并不顺畅，由于行政垄断行为多为抽象行政行为，行政诉讼难以规制，即便表现为具体行政行为，我国《中华人民共和国反垄断法》(下简称《反垄断法》)做出的由上级机关责令改正的规定，实质上将此类行为的规制划入了一个较为暧昧的地带;从结果上看，行政垄断伴有的政治危害性和社会危害性，破坏社会主义法制统一，滋长不正之风，催生新的社会分配不公、加剧社会矛盾。可见相较经济垄断而言，行政垄断对市场经济的破坏性更大，危害更严重，是一种超越经济垄断的垄断。［2］为保障社会主义市场经济秩序，2007年8月第十届全国人大常委会通过了《反垄断法》，并自2008年8月1日起施行。结合《反垄断法》的规定，行政垄断可以大致归结为以下四类。

(1)地区垄断。它又称“地区封锁”、“横向垄断”、“地方保护主义”，是最严重、最典型的行政垄断形式。地区垄断指政府及其所属部门为了本地区利益，滥用行政权力排除、限制竞争的行为。它有两种基本形式:限制本地商品流向外地市场和限制外地商品流入本地市场。

(2)部门垄断。它又称为“纵向垄断”，是指行政机关和法律、法规授权的具有公共管理事务职能的组织，为了本部门的利益，滥用行政权力，排除、限制竞争，损害其他经营者或者消费者权益。部门垄断也有两种基本形式:部门分割和垄断定价。

(3)强制交易。它也称为行政指定交易，是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人只能将商品或服务出售给自己或自己指定的经营者，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品或服务，从而排挤其他经营者进行公平竞争的行为。它具体分为强制出售和强制购买两种基本形式。

行政规制的模式选择，是一个规制研究与实践都不能绕过的问题。如果说基础研究明确地将解决模式选择问题宣称为研究目标，那么应用研究则是自觉不自觉地选择某种行政规制模式当作其研究背景或者思考的坐标。为了回应社会发展，行政规制不停地调整姿态，这集中体现为行政规制模式的建构、解构和重构。

行政规制模式的建构

要建构一套行政规制模式，首先要解决的是要素齐全问题，包括确立行政规制的功能、价值、依据、范围、对象、主体、方式、过程、结果和监督救济等，然后要解决不同构成要素之间的关联性问题，保证诸构成要素相互匹配，避免出现“短板”。

就其实质而言，建构行政规制模式是一个试图发现并改变规制关系主体行为选择的成本/收益比率的过程。行政规制的法律设定不仅会影响规制对象的行为选择，还会影响规制主体的行为选择，通过保证规制主体行为选择的理性来推动规制对象行为选择的理性。就其形式而言，建构行政规制模式是一个制造出一种主次分明的主体关系的过程。要从事实上或者假想中一片混沌的社会现象中建构起一套轮廓清晰、取向明确的行政规制模式，就必须遵循某种取舍标准，首先建构一系列对立的范畴，诸如规制主体与对象、公益与私益、公共选择与私人选择等，然后再进行优先性排序，例如公益优先于私益、规制对象服从规制主体、公共选择取代市场选择等，通过承认一些变量和拒绝一些因素、强化部分变量和弱化部分变量的方式，建构起一个错落有致的行政规制模式。在一定程度上，这类似于韦伯所谓的确立“理想类型”的过程。

建构一种行政规制模式，就是试图通过可预期的法律之治来解决社会行动的不确定性问题，这是一个依托现实创造未来、客观见之于主观、努力将法治价值融入社会事实之中的过程，是一个有风险的试错过程，存在着各种可能造成行政规制模式不合理的隐患。这主要包括：或者是模式的构成要素残缺不全，例如缺乏绩效评估；或者是模式的诸构成要素之间不匹配，例如权责不对称；或者是对成本/收益比率产生非理性的制约与激励，例如诱发行政规制的设租、寻租；或者是对模式变量的取舍不当、甚或挂一漏万，例如行政规制的理论模式容易因追求模式的纯洁性和可控性而将经验、直觉、情感等非理性因素拒之门外；或者是在制造模式局部强弱对比的过程中因过分夸张而顾此失彼、甚或本末倒置，例如因片面强调行政规制的命令———服从性从而变异成权力本位。

传统规制模式及其危机

自改革开放以来，随着市场经济制度的建立，竞争与垄断的关系成为了被关注的焦点。20世纪80年代后西方产业经济理论的引入，为我国垄断问题的研究奠定了基础。目前我国经济增长在现有体制框架内已经失去了高速增长的势头，如何理顺政府与市场的关系，已成为中国经济在转型期间所面临的崭新挑战。根据过勇和胡鞍刚的估计，仅在20世纪90年代后半期，我国行政性垄断所造成的社会福利损失即占到同期GDP的1．7～2．7%；原国务院体改办主任王歧山在高层发展论坛上也提出，一切不适于国家垄断的行业都要打破垄断，一切不利于市场竞争和实现效率最大化的行业和企业结构都要进行重组。可见，垄断已成为阻碍我国经济增长的重要原因。因此，本文借鉴国外行政性垄断规制的经验，来研究如何对我国行政性垄断进行规制。

一、西方行政性垄断规制模式及其经验总结

现代西方市场经济大致有三种类型：以美国为代表的自由竞争型市场经济，以日本、法国为代表的政府主导型市场经济和以英国为代表的混合型市场经济。对混合型市场经济的规制与对自由竞争市场经济的规制基本相同，所以下面对美国和日本这两个最具代表性国家的政府规制进行分析，以期探寻在市场经济中有关政府规制的基本经验。

(一)西方行政性规制的模式

1．美国政府规制模式的分析。美国是运用市场机制进行资源配置的典型国家，有比较合理的产业结构、规模结构和地区结构，经济的运行效率较高。美国的产业结构是一种动态的、不断创新的、由新兴产业带动整个经济前进的结构。在美国大体每隔二三十年，就会有一种新兴产业脱颖而出，带动整个经济向前发展。美国经济结构在规模结构上大、中、小结合适度。占主导地位的是大公司，但大公司的规模经济并不否认中小企业存在的价值，产业的特点和社会需求的多样化为中小企业的生存与发展提供了条件。美国经济地区结构的特点是在市场的作用下，各州扬长避短发挥各自的优势，因而使资源得到了较为充分的利用。在这一市场机制基础上，美国对垄断的规制经历了从20世纪早期经济大萧条后的凯恩斯主义革命到80年代里根政府的放松规制运动，再到90年代克林顿政府重新提出的政府要“更好地干预经济”，形成了自己成熟稳定的规制体系。这一体系包括规制目标、规制机构和规制手段。

(1)政府规制的目标。19世纪90年代和20世纪初，由于美国不加约束的自由竞争市场经济的发展，不可避免导致了大量的垄断产生，市场经济出现了市场机制不能解决的问题，需要求助于政府。在这一背景下，1890年通过了谢尔曼法，1914年通过了克莱顿法和同年通过了联邦贸易委员会法，以及这三条法令的各种修正条款、补充条款和一些条款的删除。到20世纪60年代，美国政府还加强了行政部门的规制，制定了越来越多的新法规，建立了新的联邦机构。可见，当时政府规制的主要目标是反垄断，保持市场的竞争性。到了20世纪70年代，经济发展出现了“滞涨”现象，这就宣布了政府干预、政府规制的失灵。以斯蒂格勒为代表的现代规制理论认为，规制虽然可以避免企业得到垄断利润，但是必须付出效率的代价。而且规制实际上往往偏离社会的最优规制水平，这样反而会加剧市场的低效率。即使规制达到了最优，但规制的行政成本可能会远远高于规制带来的社会效率。还有一些人怀疑政府的规制能力，他们认为政府缺乏足够的必要信息来进行有效规制。

行政垄断是目前学术界讨论反垄断法立法时涉及最多的一个问题。如何认识行政垄断的性质并用法律手段规制行政垄断，为社会主义市场经济提供法制保障，是制定反垄断法不能回避的问题，本文就这个问题谈谈自己的浅见。

一

关于行政垄断，学者有不同的看法，有的认为是必须达到垄断状态即垄断说（注：参见胡薇薇《我国制定反垄断法势在必行》一文。），有的认为是国家公共权力的实施排斥或限制了竞争即限制竞争说，（注：参见王杨《反垄断法一般理论及基本制度》一文。）有的认为是公共权力的滥用或违法而导致了行政垄断。（注：参见王保树《企业联合与制止垄断》一文。）我们认为，行政垄断是指政府尤其是经济管理部门凭借其经济管理职权，滥用公共权力排斥和限制竞争的行为。这一界定理由如下：第一，行政垄断既包括竞争的完全消除，即严格意义上的垄断或独占，也包括竞争的部分消除，即垄断状态之外对竞争的限制。汉语中垄断的原意是指站在集市的高地上操纵贸易，后来演化为把持和独占（注：见《现代汉语词典》商务印书馆1979年版724页。）在现代经济学中，垄断是指大企业独占生产和市场，以攫取高额垄断利润。法学上也把垄断的核心特征认为是独占。现代西方发达国家的反垄断法看起来更注重对谋求垄断的行为而非垄断状态自身的禁止或限制，同时也将垄断行为之外的其他方式的对竞争对手的限制作为反垄断法的调整对象。（注：参见美国反垄断法《谢尔曼法》。）因此，我们在研究行政垄断的时候，应该把对公共权力对竞争的限制包括在内。第二，行政垄断是政府行使公共权力的结果。在现代社会中，政府对经济活动可施加广泛的影响，行政垄断便是其中之一。第三，行政垄断是一种滥用公共权力的行为。它与依法行政的合法行为有着本质的区别。正因为行政垄断是对公共权力的滥用，我们才探讨用法律手段规制它。第四，行政垄断并非中国或正在建立市场经济的国家所特有的现象。（注：参见张瑞萍《关于行政垄断的若干思考》一文。）由于各种原因，我国在建国后很长一段历史时期里，实行着高度集权的计划经济体制，国家对企业实行财政统收统支，产品统购统销，劳动力和物资、技术统一分配等办法，直接统制企业的投入和产出，从而统制着社会的生产和流通，形成了绝对垄断的局面。自我国进行经济体制改革以后，这种全国性的垄断已被打破，但政府以公共权力对市场竞争所施加的各种限制依然存在。如果把行政垄断定义为政府对竞争的限制，则行政垄断在西方国家也是普遍存在的。

二

行政垄断在我国的表现形式主要有国家设置行业壁垒所形成的垄断；国家指定专营所形成的垄断（如烟草、电信等行业）；地方政府以保护本地经济发展为由，通过设置地区壁垒而形成的地区垄断；行政性公司利用本身所具有的某些行政权力所形成的垄断等。各种类型和形式的垄断产生了许多消极的负效应，严重阻碍着社会主义市场经济的发展。

其一，行政垄断破坏自由公平的市场竞争秩序。社会主义市场经济本质上是一种竞争经济，为了维护竞争的有序和有效，必须建立自由平等的竞争秩序。自由包括资源流动的自由或进入退出市场的自由；公平主要是指市场主体（公司和企业）地位的平等和市场机会的均等，同时还包括竞争过程、竞争环境和竞争结果的公平。但行政垄断正好起着破坏自由、公平的竞争秩序的作用。比如，政府运用公共权力对某些地方或部门进行特别保护，授予特许权；对某类主体进入本地市场规定极其苛刻的条件；垄断某类商品的经营或进行地方封锁等。这些行为导致了市场壁垒林立，窒息了自由公平的竞争。反过来又降低了本地经济的竞争实力，造成资源的浪费。

摘要:由于长期的计划经济体制模式、现行行政体制中各种制度安排上的弊端以及法律制度缺失的存在，使得行政垄断成为了我国经济转型时期的特有产物。行政垄断的存在，严重阻碍有序竞争和社会主义市场经济体制的建立，对此，我国应建立一整套有效的制度体系来对其进行规制。

关键词:行政垄断反垄断法规制

一、行政垄断的界定

尽管早在1993年制定的《反不正当竞争法》中就已经对行政垄断做出了禁止性规定并规定了相应的法律责任，但我国现有的法律法规尚没有对行政垄断做出明确和权威的界定。目前学界对于行政垄断的概念争议也颇多，概括起来大体有如下几点：

一是“行为说”，即行政垄断是政府及其所属部门为使某些企业得以处于垄断地位和限制竞争，而滥用行政权力干涉、限制或者排除其他企业合法竞争的行为。1二是“状态说”，该说认为行政垄断是具有行政属性的垄断行为，它是指由政府行政机关的行政权力的作用而形成的垄断。2三是“状态行为说”，即行政垄断是指凭借着行政机关或其授权的单位所拥有的行政权力，滥施行政行为，而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。3

虽然在定义上学界还存在着争论，但多数学者认为，行政垄断是与经济垄断相对应的一个概念。它是由法律或政府行政权力直接产生，或者因行政权力的滥用而产生的，并受到行政权力支持和保护。它具有如下特征：

摘要：比例原则在规制行政机关滥用自由裁量权的过程中发挥着重要作用。然而，由于《行政法》中并未规定具体的量化标准，实践中往往会出现行政处罚目的偏差、行政处罚畸重或畸轻等问题，违背了行政处罚的公益性利益。因此，行政主体在实施处罚行为时不仅仅要遵循妥当性、必要性和狭义比例性原则，更应当合理界定处罚动机、处罚目的和处罚结果之间的关系，切实做到行政处罚与维护公民合法权益相统一。

关键词：比例原则；行政处罚；合理化

一、比例原则概述

（一）比例原则的演进

德国学者奥托·迈耶最早提出比例原则这一理念，他在《德国行政法》中提出：“不得过度侵犯人权”。［1］而后，著名行政法学者弗莱纳又提出了更深层次的构想，他认为：“行政机关只有在万般无奈的情形下才可实施最为严厉的处罚手段。”1913年，德国学者耶律纳克又进一步提出了“适当性”原则。1950年德国制定的《行政执行法》和1953年制定的《联邦行政执法法》规定了手段与目的之间的比例应当适度。至此，比例原则的三个内涵层面得以构建。《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）从制定到修改，一直都秉承“比例原则”精神，并在实践中不断指导行政行为。

（二）比例原则的内涵

本文作者：钱卿周佑勇工作单位：东南大学

行政裁量规制问题的现实复杂性，在于其亦是一个多向度的问题，不同的视角和维度，会导出相异的模式和方案，形成了行政裁量规制模式的分野。（一）外部他制与内部自制。以规制的主体来自行政系统外部还是内部为标准，可以将行政裁量的规制划分为外部他制和内部自制两种模式。行政裁量的外部他制模式是指行政系统之外的外部主体对行政裁量所施加的规制，相应地，立法规制、司法规制和社会规制等模式均可纳入其中。外部他制是传统行政法上裁量规制的主流模式，它根源于权力分立制衡的思想和对行政权深深不信任的传统。具体来说，一是立法规制。立法机关担负着从源头上压缩裁量空间的重任，在授予行政机关裁量权的同时，也要制定明确的立法目的、法律原则和法律规则来规制该项裁量权的行使，亦即“更为精确地表述其给予行政机关的指令”。[2](p37)反之，不负责任地授予毫无限制的宽泛的裁量权，则无异于开闸泄洪、放任自流，而与行政法上的“授权明确性之要求”相抵触。二是司法规制。司法机关对行政裁量的规制，主要是通过对裁量行为的司法审查机制而实现，体现的是一种事后的控制。司法规制是不可或缺的“最后一道防线”，因为“我们很难想象，一个现行有效的行政法制度在未规定法院或某种其他公正机构及裁判庭对政府官员的行动至少做一种有限的审查的情况下，就能防阻政府官员任意滥用权力的现象”。[3](p383)三是社会规制。正如学者所概括的，对行政裁量的社会规制“一般包括两支重要的力量：一支是以权利抗衡权力；另一支是以舆论监督权力”。[4](p16)行政相对人运用程序性权利对行政裁量过程的竞争性参与，以及新闻媒体和公众视听所代表的“第四权”对行政裁量的监督，都成为越来越受到重视的规制路径。与外部他制相对应的是内部自制模式，亦即以行政机关为规制主体、在行政系统内部对行政裁量进行的规制。一般认为，就我国目前的行政法制结构而言，实现内部自制的方式主要有如下三种：一是由上级机关和领导对下级机关和人员的裁量行为进行的层级规制，在实践中具体又表现为设定裁量准则、审核报备、绩效考核、案例指导、执法责任追究等制度；二是由专门的行政监察机关对行政执法机构和工作人员的裁量行为进行的监察规制；三是由行政法制机构在行政复议中对作为被申请人的行政机关的裁量行为进行的复议规制。由行政机关来对自身的裁量权进行规制，体现的是行政自我规制即“自制”的进路。行政自制，是行政系统或者行政主体对自身违法或不当行为的自我控制，包括了自我预防、自我发现、自我遏止、自我纠错等一系列内设机制。[5](p35)无论行政机关是出于何种动机而自我规制———是“主动洁身自好”抑或是“被迫从良向善”，是自发地“作茧自缚”抑或是被动地“赶鸭上架”，行政自我规制的事实正当性和现实必要性已经得到了广泛的承认，而问题的关键在于如何将这种自制纳入法治的框架之内，最大程度地发挥其之于裁量规制的良性效益。（二）硬法规制与软法规制。以规制的手段是硬法还是软法为标准，可以将行政裁量的规制划分为硬法规制和软法规制两种模式。传统行政法对行政裁量的规制无疑集中于“硬法”的范畴。硬法大致等同于西方法理中“实定法”（positivelaw）的概念，亦即“在特定地区，及在特定时间内，以国家之权威确保其拘束力及执行力之法规范”。[6](p58)在行政法领域，硬法表现为通常所称的行政法的“法源”或“法律渊源”，包括了立法机关所制定的成文法、司法机关所形成的判例法和行政机关所进行的行政立法。在硬法规制的模式下，立法者制定硬法为行政裁量设定规则和界限，执法者根据硬法的设定而行使裁量权，司法者亦以硬法为准据对行政裁量行为施加审查，整个行政裁量的运作和规制都处于硬法所构建的框架之下。软法是行政法上的新兴概念，它是“一种事实上存在的可以有效约束人们行动的行为规则，而这些行为规则的实施总体上不直接依赖于国家强制力的保障”。[7](p6)软法与硬法之间的区分，主要在于是否直接依赖于国家强制力的保障而得以实施。随着软法理论的兴起，开始有学者将软法与行政裁量结合起来，关注软法对于裁量规制的独特功能。在软法规制的倡导者看来，硬法止步于对裁量框架的搭建，在框架之内却力有未逮，造成了“裁量黑洞”，为软法规制留下了作用空间。[8](p33)亦有学者指出，软法之于行政裁量的功能在于控制行政裁量的运作、提升行政裁量的品格和减少裁量的不确定性。[7](p281)软法是一个非常宽泛的概念，从现有的研究来看，行政机关制定的各式各样的非行政立法性的文件，例如以行政规范性文件形式设定的裁量基准“，政策指导、技术手册、规则、守则、操作备忘录、培训材料、解释性公告”，以及“伦理守则”等等，都可以被纳入到软法的范畴，实现对行政裁量的软法规制功能。（三）实体规制与程序规制。以规制的对象是裁量的实体性内容还是程序性事项为标准，可以将行政裁量的规制划分为实体规制和程序规制两种模式。传统的“重实体、轻程序”的观念，使得行政法一直以来偏重于对行政裁量的实体规制。这意味着，只要行政机关最终的裁量决定在实体内容上没有构成裁量违法，那么行政机关的裁量行为就被视为是合法的和不受干涉的。传统的行政裁量司法审查标准都体现了这种实体规制的进路。例如，以德国为代表的大陆法系是以“构成要件———法律效果”的二分为基础来构建裁量理论的，只要行政机关最终所选择的法律效果是在法律规定的裁量界限之内并且符合法律授权的目的，就不构成“裁量逾越”、“裁量滥用”和“裁量怠惰”等裁量瑕疵的情形，而属于合法之裁量。[9](p129)英国行政法中著名的有关行政裁量司法审查的“韦德内斯伯里标准”（Wednes－buryTest），体现的即是法官对于行政裁量的内容施以实体性审查而加以干预的限度。与实体规制强调对裁量结果的控制不同，程序规制模式则是一种过程中的控制技术，是从程序上对行政裁量权的行使活动进行规制。“20世纪中后期的行政控权实践证明，行政程序是现代行政控权机制中最积极、最有效的一种控权制度”，[10](p72)听证、资讯公开、职能分离、不单方接触、回避、说明理由等行政程序，被视为现代行政控权机制最重要的环节；行政程序法典被视为行政法不可或缺的“基本法”，而为各国所纷纷制定；行政过程论也成为行政法学中的流行学说。在此背景下，程序正义成为裁量正义的应有之义，遵守法定程序规则亦成为行政行为合法性的必备要件，这意味着法院在对行政裁量的司法审查中必须加以程序角度的考量。更重要的是，在行政过程的视角下，程序规制体现了一种建构性的竞争控制模式。（四）规范规制与能动规制。以规制的理念是规范主义还是能动主义为标准，可以将行政裁量的规制划分为规范规制与能动规制两种模式。十九世纪中期以来，源自英国著名公法学者戴西的形式主义法治理论十分盛行，在涉及行政法治方面，其特点主要表现为，主张“无法律即无行政”，行政机关不享有宽泛的自由裁量权，对行政权特别是行政裁量权持明显的敌视态度。[11](p57)这种法治观贯彻在行政裁量规制的领域，就表现为一种规范主义的规制模式，我们可以借用英国行政法上的著名比喻，将其称为行政裁量规制的“红灯模式”。[12](p92)在规范主义的规制理念下，行政裁量权被定位为对法治体系的背离和威胁，是一种“必要的恶”，因而必须依靠行政外部的主体通过法律规范来严格地控制甚至是压制行政裁量权的运作。因此，规范主义的规制理念与外部他制、硬法规制和实体规制模式有着千丝万缕的联系，共同构成了传统裁量规制模式的基本生态。规范主义的规制模式对于法治体系和法治理念的确立、保证行政裁量严格受制于法治原则，的确功不可没。但是，它“往往片面追求了形式法治，而忽视了实质法治；过分强调了严格的规则和机械的外在权力控制，而忽视了行政裁量固有的能动性与内在的自我调节功能”。[13](p58)至为重要的是，传统的规范主义规制模式显然无法有效地回应现代社会中“行政国家”的现实需求，也不符合从形式主义法治观走向实质主义法治观的发展趋势。在实质法治观之下，不仅要求行政裁量权受到法律在形式上的约束，更要求法律的规制是促进而不是扼杀裁量对于实现个案正义的价值、是推动而不是阻碍裁量对于能动和高效地完成行政任务的功能，唯有如此，规制本身才具备实质法治所要求的“正当性”。在此背景下，一种新的能动主义的规制模式应运而生，我们可以称之为行政裁量规制的“绿灯模式”。其根本出发点在于鼓励行政裁量充分发挥出其固有的能动性和实现个案正义的内在品质，在对行政裁量施以规制的同时亦非常强调对裁量空间的尊重和对裁量功能的维护。因此，基于较为开放和积极的立场，能动主义的规制理念主张立法规制和司法规制等外部他制的适度谦抑和退让，而重视行政自身对于裁量的自我建构和自我治理，同时也不排斥软法规制、程序规制等新兴规制手段的引入。

行政裁量规制是一个典型的多向度问题，这决定了某一种单一的模式不可能完整地回应裁量规制的复杂性，而应该在一个完整的裁量规制系统的视野下，来分析和整合各种规制要素的功能。行政裁量规制系统的建构，首先需要引入方法论意义上的功能主义建构范式。（一）功能主义的核心理念：功能•系统•整合。尽管功能主义（functionalism）被广泛应用于社会科学诸门类，但是功能主义首先是一种社会学理论，用以解释和分析社会的运作机制。功能主义的理论发展历程，最早是十九世纪后期的早期功能主义，其代表人物包括孔德、斯宾塞和迪尔凯姆；其后，马林诺夫斯基和拉德克利夫-布朗将其应用于人类学，形成了二十世纪初期的人类学功能学派；从二战之后直至20世纪60年代，帕森斯和默顿将功能主义发展到“结构功能主义”的巅峰；20世纪80年代以来，则出现了以J.亚历山大为代表的新功能主义思潮。功能主义的核心理念可以粗略地归纳为以下三点：一是“功能观”。功能，简言之就是对需要的满足。功能的概念在功能主义的理论体系中居于核心的位置。无论是早期功能主义的有机体功能类比，还是人类学功能学派对文化现象的功能分析，以及结构功能主义对功能分析框架的构建和拓展，功能分析的理念和方法始终是功能主义所坚持和强调的基本立场。不仅“功能”一词被赋予了极为丰富的理论内涵，更为重要的是，功能分析成为一种重要的认知模式和研究路径。正如论者所言“，从亚里士多德开始，人们把事物看成只是由要素和结构（质料和形式）两方面构成的，功能主义指出了有关事物规定性的另一方面———功能，从而使人们对事物的理解有了一大进步，事物被看成是由要素、结构、功能三方面构成的，这是思维方法论的一大飞跃。”[14](p60)二是“系统观”。功能主义并不主张孤立地进行功能分析，而是首先将各要素置于“系统”之中来具体考察其功能。这就决定了功能主义一方面特别强调整体，社会是一个由个人、家庭、社团和机构等众多要素组成的有机整体，在功能主义看来“，各部分只有在同整体相联系，在系统内发挥一定功能时才有意义。”[15](p238)亦即“，在正式的术语中，功能主义把社会看作是一个由那些为了保持一种稳定状态而起到满足整体需要作用的部分所构成的复杂体系。”[16](p171)另一方面特别强调结构，组成系统的诸要素之间具有一种相对稳定的相互联系和相互作用方式即“结构”，功能定位于结构之中，结构本身亦蕴含着功能的实现。对功能与结构这种统一性的重视，从“功能结构主义”学派的得名可见一斑。三是“整合观”。功能主义亦不主张机械地进行功能分析，而是强调各组成要素功能之间的联系与互动，以及由此产生的系统功能的整合与调适。迪尔凯姆即主张“，要想对社会生活作出令人满意的解释，就必须指出反映在社会生活上的各种现象是怎样互相协助，以使社会自身达到和谐并与外界保持和谐的。”[17](p113)功能主义的社会观亦可归结为，社会被视为“一个功能统一体”，[18](p191)在各部分功能整合、协同合作的基础上进行着有秩序的运转。因此“，整合”是功能主义的核心标签，是功能分析的最终落实和归宿所在。正如潘光旦先生所评述的，“不讲功能则已，否则不能不注意场合、情境、格局，不能不检讨部分与全部的关联，不能不留心目的与归宿，不能不研考意义与价值，约言之，不能不讲求时间空间的全般调适，通体位育。”[19](p319)联动的观念和整合的方法，对于正确地理解和运用功能主义分析范式至关重要。（二）功能主义的建构范式：从理论到范式。功能主义思想家们的初衷在于寻求一种解释社会运行机制的宏观理论，但功能主义同时亦是一种方法论意义上的分析范式，正如美国学者金斯利•戴维斯（KingsleyDavis）所说的“，功能主义根本就是一切社会科学所使用的方法，无论他是否自称为功能主义者。”[20](p757)功能主义之于方法论的价值和意义，对于社会学之外的其他社会科学门类的研究者来说可能更为重要。“范式，是我们用来组织我们的观察和推理的基础模型或是参考框架……它不仅型塑了我们所看到的事物，同时也象征我们如何去理解这些事物。”[21](p33)本文的目的即在于将功能主义从社会学的理论转换为社会科学的范式，为理解和建构行政裁量规制系统预设一种整体的分析框架和模型，最终达成一个结构上完整、功能上均衡、自我调解、相互支持的系统方案。具体来说，功能主义建构范式包括了如下四个步骤：第一步，明确系统之目的。目的，亦可称之为目标，是一个系统的安身立命的根本和一以贯之的灵魂，决定着系统的组成和运转，统摄着各要素功能的定位和整合。因此，明确系统之目的，是系统建构的出发点也是归宿。正如迪尔凯姆所强调的“，关于社会事实的动因和功能这两类问题，不仅应该分别研究，而且一般来说应该先研究前者，然后再研究后者。”[17](p112)第二步，界定系统之要素。系统是同类事物按一定关系组成的整体，要素即系统的组成部分和单元。在确定系统目的之后，即要筛选和界定组成系统的要素。在此阶段不宜作功能分析和价值取舍，而应全面地囊括所有可能的要素。不仅梳理要素本身，还要关注要素之间的结构关系，初步构建起系统的框架。第三步，分析要素之功能。在组成系统的要素确定之后，就需对各要素进行功能分析。要全面地分析和把握各构成要素的功能，不仅要考察“显功能”和“正功能”，而且要研究“潜功能”和“负功能”。同时，注意这些不同功能状态与性质在一定条件下的变动和转化，功能不是抽象的、静态的，而是具体的、动态的。第四步，整合要素之功能。在系统目标之下、系统结构之中和功能分析的基础之上，整合系统各要素之功能，是决定系统构建成效最为关键的一步。这就需要根据要素与要素、要素与系统之间的互动函数关系，建立相应的调适和整合机制，使得各要素在系统之下能够发挥最大的功能优势，实现“1+1>2”的效果，最终达成一个结构上完整、功能上均衡、自我调解、相互支持的系统。

基于上述功能主义的建构范式，本文所主张的行政裁量规制系统，可以分为以下四个步骤来加以构建。（一）明确行政裁量规制系统之目的。“裁量正义”，构成了行政裁量规制系统的目的。一方面，行政裁量的精髓在于个案正义（individualizedjustice）的实现。行政裁量权的授予和行使，旨在克服成文法所固有的在制定中的局限性和在适用中的僵化性，使得行政机关能够因事制宜、能动执法“，乃在于避免因（法律适用）普遍的平等所造成具体个案的不正义，亦即追求具体个案的正义”。[22](p50)另一方面，个案正义并不是肆意突破规则或滥用规则的挡箭牌，而是建立在公正对待（fairtreatment）的底线和前提之上，不符合公正对待要求的个案正义就不是正义。因此，行政机关在运用裁量权追求个案正义的同时，在实体内容上应遵守平等原则和比例原则的要求，“同等情况同等对待、不同情况区别对待或按比例对待”；[23](p215)在程序事项上也要恪守避免偏私、行政参与和行政公开等正当程序原则的要求，以公正的程序、形式和方式来实现个案正义。所以，在这个意义上可以得出结论：裁量正义＝个案正义＋公正对待。据此，一个设定科学、运行合理的行政裁量规制系统，应当定位在个案正义与公正对待之间的平衡与调和，以最大限度地促成裁量正义的完整实现。这就意味着行政裁量规制的构建既要坚守公正对待的底线，确保行政裁量运行在法治的阳光下，又要促成个案正义的实现，为必要的裁量预留必要的空间，在技术上有张有弛、松紧有度，把握好规范与能动、羁束与裁量之间的平衡。与此相对应地，行政裁量之规制在实践中应当避免出现“过”与“不及”这两个极端：或是过于机械和僵化，完全剥夺了个案裁量的空间，使得执法者蜕化为类似于自动售货机的执法机器；或是缺乏明确具体的规制内容和切实有效的适用机制，而使得对裁量的监控流于空泛化和形式化。相对于上文所述的“红灯模式”和“绿灯模式”，在行政裁量运行的十字路口，可能注定是“黄灯永远闪亮”。（二）界定行政裁量规制系统之要素。基于上述规制行政裁量、达致裁量正义的系统目标，本着开放的视野和积极的立场，一切有助于该目标之实现的规制主体和规制手段，都可以作为要素而纳入到行政裁量规制系统的构建之中。从规制主体的角度来看，一方面，立法、司法和社会等外部主体对于行政裁量的规制可以也应当发挥出积极的作用，因而都是裁量规制系统不可或缺的构成要素。结合我国目前的现实状况而言，全国以及地方各级人大及其常委会作为立法机关，可以积极地通过法律的制定、修改和解释，限定行政裁量的运行范围，明确行政裁量的行使标准，从而在事前加强对行政裁量的立法规制；各级人民法院作为司法机关，可以结合“能动司法”的理念，在行政诉讼个案中积极地介入对于行政行为裁量部分的合法性审查，通过判决来影响和形塑行政机关后续的裁量运作；此外，随着我国社会中公民的权利意识和媒体的独立理性的觉醒和增强，对行政裁量的社会规制有着很大的可为空间，要以权利抗衡权力和以舆论监督权力。另一方面，行政自制在行政裁量规制系统中占有着重要的一席之地，在坚持对行政裁量的外部他制的同时，亦要重视行政主体在行政内部对裁量施以的自我规制。从规制手段的角度来看，一个具备多元化和多样化的规制要素的系统，无疑更有利于规制目标的实现。笔者认为，无论行政裁量规制的理念和实践如何变迁“，规则之治”永远是从行政法的视角、运用法治原则来规制行政裁量的核心进路，只不过这种“规则之治”不再是封闭和僵化的，而是开放和能动的。因此，不论是狭义的法律规则，还是广义的法律原则；不论是立法机关所制定的法律和地方性法规，还是司法机关所产生的司法解释和行政诉讼指导案例；不论是行政机关通过行政立法而制定的行政法规和行政规章，还是通过行政制规而制定的行政规则；不论是强制性的硬法规范，还是非强制性的软法规范；不论是旨在规制裁量结果的实体性规范，还是旨在规制裁量过程的程序性规范，都应当被纳入到行政裁量的规制系统之中。（三）分析行政裁量规制要素之功能。行政裁量规制系统的构建，并不是简单地把各个规制要素罗列和组合在一起，相反，各个规制要素之间应得到有效的整合，在系统之下各尽其能、相互协作。对规制要素的功能分析，则是系统整合的前提。限于文章的篇幅，在此只以法律规范与行政规则这对规制要素为示例，进行简要的功能分析和对比。这里所说的法律规范是指立法机关所制定的具有法律效力的行政法规范，包括全国人大及其常委会制定的法律和地方人大及其常委会制定的地方性法规。行政规则是指行政机关制定的除行政法规和规章之外的具有普遍约束力的各种规范性文件，实务中广泛推行的裁量基准就是典型代表。“法律对行政行为而言，所展现的是一种‘他制’的权力区分与制衡功能，而上级行政机关的命令对下级行政机关发挥的则是‘自制’形态的规制功能。”[24](p183)在行政裁量规制的视野下，如下表所示，两者有着各自的功能优势和劣势。当然，所谓的优势和劣势是相对的而不是绝对的，但这并不妨碍我们看到两者之间的优劣的相互对应和相互弥补，以及由此决定的两者进行功能整合、相互衔接的必要性和可行性。（四）整合行政裁量规制要素之功能。功能分析的目的在于功能整合，进而最终达成一个结构上完整、功能上均衡、自我调解、相互支持的行政裁量规制系统。行政裁量规制要素之间的功能整合，既要“各尽其能”，又要“互补其短”。一方面，各个规制要素应在系统之中得到正确的功能定位，为己之长而避己之短，发挥出自己的功能优势。另一方面，不同的规制要素要相互衔接和相互协调，取彼之长补此之短，使得单一的规制要素的功能劣势最小化而系统的整体功能最大化。在此以裁量基准为例，进一步讨论裁量基准与其他规制要素之间的衔接、协调和整合。裁量基准是指行政机关在法律规定的裁量空间内，依据立法者意图以及比例原则等的要求并结合执法经验的总结，按照裁量涉及的各种不同的事实情节，将法律规范预先规定的裁量范围加以细化而设的相对固定的具体判断标准，[25](p57)在本质上是一种行政机关通过设定行政规则来自我规制裁量权的进路。裁量基准在实务中取得了极大的成效，但是同时也不可避免地存在着一些制度性缺失，例如裁量基准偏重于行政系统内部化的生成和运行模式而过于“内向”，欠缺来自立法和司法等其他规制要素的监督制衡抑或是支持协助。[26](p51)要想发挥出更为积极的规制功效，裁量基准就必须正确地功能定位于行政裁量规制系统之中，同时重视与立法规制和司法规制等其他规制要素之间的衔接和协调。一方面，裁量基准与立法规制之间应相互衔接和协调。首先，在内容上，两者之间的分工在于，法律授予行政以裁量权，并设定裁量行使的总体范围和基本准则，而裁量基准在此之下结合地方和部门的具体情况作进一步的细化规制。裁量基准应凸显其在专业技术上的功能优势，因地制宜和因事制宜，而不应僭越法律的职能，自行设定裁量权或是超越法定的裁量界限。其次，在程序上，裁量基准应充分发挥自己在效率、时效和成本方面的优势，因时制宜，灵活地应对情势的变更和现实的需要，同时在不牺牲效率的前提下和在合理的成本限度内，通过透明、参与和公开等程序价值的注入，提高规则制定的质量和可接受性。最后，在主体权限上，行政机关当然有权在自己的职责范围内自行制定裁量基准，但是在特殊情形下，例如对于涉及到公民基本权益的重大裁量规制事项，可以通过法律授权的方式或者以行政立法的形式来制定裁量基准，以弥补其在民意基础和法律效力上的相对弱势。另一方面，裁量基准与司法规制之间应相互衔接和协调。这集中体现为对裁量自制规范的司法审查问题。行政机关和司法机关都要以积极和开放的态度，共同去推动司法规制与行政自制之间的衔接。对于行政机关而言，应当鼓励执法人员在行政决定书中明确地引用裁量基准作为决定的依据和理由，实实在在地适用裁量基准，以形成行政惯例和行政自我拘束，为法院的司法审查打下基础；对于司法机关而言，则应当秉持一种积极审查和有限尊重的态度，将裁量基准的审查作为裁量决定审查的前置环节，亦即“在审查裁量处分时，若发现行政机关系按行政裁量规则而作出决定时，应对于该行政裁量规则作间接司法审查，若不合法或违宪时即不予以适用；再就具体个案审查是否有裁量滥用（裁量怠惰）之情事”。[22](p264)五、结语行政裁量规制系统本身是开放的和发展的，因此，本文无意于对规制系统作事无巨细、面面俱到的描述，而将重心放在方法论的变革上，亦即借助功能主义的分析方法和建构范式来解读行政裁量规制的复杂问题。只有在一个结构上完整、功能上均衡、自我调解、相互支持的行政裁量规制系统中，注重裁量规制要素之间的有效衔接和协同运作，各种类型的裁量规制模式才能得到正确的定位和有效的运用，发挥出对于行政裁量规制不可替代的功能优势。