行政措施范文10篇

摘要：本文通过分析传统行政行为分类的缺陷，提出普遍性行政措施的概念，并对其特征及其与具体行政行为、抽象行政行为的差异进行理论阐述。并认为，对普遍性行政措施的诉讼，是我国行政诉讼在目前宪政框架下最有可能实现的一种突破。

关键词：普遍性行政措施、具体行政行为、抽象行政行为、可诉一

一直以来，笔者在所从事的行政审判司法实践中，对涉及被诉行政行为可诉性的案件都恪守行政诉讼法第十二条（二）项的规定，不对“行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令”进行审查，而只对行政机关“在行政管理活动中行使行政职权，针对特定公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为”*1进行合法性审查。这一作法的理论背景源于学术界对行政行为的一种分类，即以行政行为对象是否特定为标准，可以将行政行为分为抽象行政行为与具体行政行为。一般认为，凡是行政机关就不特定的事项，针对不特定对象实施的行政行为是抽象行政行为，凡是行政机关就特定事项，针对特定对象实施的行政行为就是具体行政行为。然而，笔者发现，这种为指导人们认识行政行为的某些特征而作出的学理分类，未毕就是实践中人们对行政行为决定审查取舍的天然理由，恰恰相反，由于这种分类不能穷尽所有的行政行为，其一旦化为法院受案范围的标志，逻辑上将陷入概念不周延的误区。正如有的学者所指出：“在行政诉讼实务中，按照传统行政法学所提供的划分标准，可能出现一个行政行为既不属于具体行政行为，又不属于抽象行政行为，或者既是具体行政行为，又是抽象行政行为的两可情况。”*2在国外，虽然由于各国宪政体制不同，对行政行为进行司法审查的范围有大有小，但都很少以“具体”或“抽象”为标准来架构其司法审查体系。法国行政法划分行政审判权限的标准有二个，一个是形式的标准，根据这个标准，行政审判只限于行政机关的行为，不属于行政机关的行为，不在行政审判范围之内。另一个是实质的标准，即在行政机关范围之内，进一步确定哪些行为属于行政审判范围，哪些行为属于司法审判范围（民事普通法院管辖范围）*3.在德国，行政行为仅是“行政活动”的一种，尽管在二战前的相当一段时期，“行政行为不仅是允许提起撤销诉讼的前提，而且是允许进入行政诉讼程序的前提”。*4但自1960年《联邦行政法院法》颁布后，所有行政行为都可诉讼，划分行政行为的标准已经不重要了。美国对行政行为亦未作严格界定，在司法审查的实践中，也都以列举和描述方法来确定应受司法审查行为的范围，规定除法律排除司法审查及对行政机关的自由裁量行为不能进行司法审查外，其他行政行为均可接受司法审查。当然，美国法官也会遇到法律列举以外的行政行为使其难以取舍，但是，由于“对于行政行为的理解采取的是一种功能主义的态度，即避免对行政行为下一个抽象的定义，而是对每个案件进行具体的分析，并考察行政机关的行为是否对当事人具有拘束力，是否影响当事人的权利和利益。只要行政机关的行为对当事人的权利义务产生影响，法院就应当提供救济的可能途径。”*5无论如何，美国研究行政行为的立场和方法对我们具有很好的启发，那就是在学术目的与实际应用发生冲突时所采取的实用主义立场。

具体行政行为作为我国行政诉讼受案范围的一个标准（另一个标准是人身财产权标准），从其定义可以看到其调整的对象限于特定的事项和特定的人，只要行政机关就某项事务作出的决定涉及特定的人，该特定的人从决定生效之时即具有诉讼救济权。而抽象行政行为的调整对象则限于不特定的事项和不特定的人，对这类行政行为提起诉讼的主体难以确定，似乎不能通过诉讼而只能通过权力机关的立法监督纠正其不合法性。问题在于，在具体行政行为与抽象行政行为两个概念之间还存在着另一种行政行为，这种行政行为兼具具体行政行为和抽象行政行为的某些特征，要在实践中将其归入具体行政行为或抽象行政行为的任何一类，都显得勉为其难。如，交警在某些区域实施的交通管制行为，政府临时划定某个区域为烟花爆竹燃放区，县政府为修道路而规定全县农民每人须缴十元筑路集资款，交通部门决定在某段公路设置收费站等等。这些行为共同的特征就是并不针对特定的人但针对特定的事项，如果单纯以具体行政行为或抽象行政行为的标准来判断，这些行为在要件上都有所缺失。以交通管制为例，《人民警察法》第15条规定，县级以上人民政府公安机关，为预防和制止严重危害社会治安秩序的行为，可以在一定的区域和时间，限制人员、车辆的通行或者停留，必要时可以实行交通管制。在交通管制施行的时间和区域内，所有的人员、车辆都须服从交警的指挥，否则将受到处罚。交通管制总是与一些具体的事项相联系，如发生“重大灾害事故”，或者“紧急治安事件”等，只有特定的事项出现，交警才可能采取法律所规定的管制措施，因此，这种措施是针对特定事项而采取的。但是，在管制现场的受该管制措施约束的人的数量是不确定的，似乎象是针对一般人的抽象规则。那么，这是一种什么性质的行政行为呢？这种行政行为在德国行政法上被称为“一般命令”，“一般命令原则上适用与普通行政行为相同的规定，也适用一些特别的规定：当局可以不必听取当事人的意见；一般命令也可以公布，但是公布不是一般命令成立的必要条件。”*6，在德国人看来，一般命令与行政行为不同，但并不妨碍公民对一般命令提起撤销诉讼。我国行政法理论中没有“一般命令”概念，笔者将这种行政行为称之为普遍性的行政措施，这个概念的法律依据有：《中华人民共和国宪法》第89条第1款：国务院“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，决定和命令。”《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第51条第1款：县级以上地方各级人民政府“执行本级人民代表大会及其常务委员会的决议，以及上级国家行政机关的决定和命令，规定行政措施，决定和命令——。”普遍性行政措施在行政执法中一般表现为命令、通知、通告、布告、决定等。但是，不是所有的命令、通知、通告、布告、决定都是普遍性的行政措施。

提出普遍性行政措施概念，意味着抛开具体行政行为与抽象行政行为的简单划分，真正将这种行政行为放在现实而不仅是理论的框架下进行考察，使人们可以更多地从权利救济的角度而不仅是理论演绎去论证行政行为的可诉性。

二

本文作者：胡彩萍潘拥军工作单位：山东省第一地质矿产勘查院

开采总量与强度控制（1）开采总量控制。确定预期性总量调控指标，已提交储量的东营区中心城区、河口区城区、孤岛地区地热田内，同一热储全部地热井年开采指标总量不得大于地质报告已批准的允许开采总量。东营区中部地热田馆陶组地热水开采量不大于7．02×104m3／d，东营组地热水开采量不大于7．84×104m3／d；河口区城区地热田馆陶组地热水开采量不大于2．95×104m3／d；孤岛地热田馆陶组地热水开采量不大于3．024×104m3／d，寒武－奥陶系地热水开采量不大于0．26×104m3／d；仙河镇地热田馆陶组地热水开采量不大于1．34×104m3／d；东营港地热田馆陶组地热水开采量不大于2．50×104m3／d；东营开发区地热田馆陶组地热水开采量不大于2．70×104m3／d，东营组地热水开采量不大于1．80×104m3／d，地热开发单位年开采规模不低于1万m3。（2）保护性限量开采。地热开采单位或者个人按时将本年度开采计划及上年度开采报表报市国土资源主管部门。市国土资源主管部门根据区内热水储量和现状开发量，核定年度开采指标。超计划开采的，对超采部分依据水温和用量加倍征收资源补偿费。（3）地热井开采强度控制。国土资源部门根据不同热储，合理确定井位和井距，优化开采井布局。单井地热水实际开采量小于其允许开采量，控制水头下降速率。核定单井热水开采量上限，力求同一热储地热水开采量在平面上相对均衡，避免由个别地热井开采过大形成局部深大漏斗。地热资源开采规划分区依据东营市国民经济和社会发展“十一五”规划，结合地热资源分布特点、勘查程度、开发利用现状、当地经济发展水平和开采条件，划为东营区中心城区、河口区城区、孤岛－仙河镇和东营港区4个地下热水重点开采规划区。每个区内规划其开发范围、布井原则、利用热储目的层位、地热井最小井距等。1．3合理利用原则（1）坚持科技进步与创新，推广应用新的技术工艺，重点是热泵、热交换器、地板辐射取暖技术和材料的研究与应用，促进地热技术产业化。（2）根据不同热储的水质、温度、水量等特性，扩展开发领域，丰富利用模式。城区及城镇的办公区、商贸区和居民集中居住区发展供暖兼洗浴模式。东营区城区、河口区城区在地热采暖基础上，开发洗浴、疗养与娱乐模式。城乡结合地带着重发展洗浴与疗养兼种植与养殖模式。（3）地热资源开发遵循地热供热→疗养或洗浴→种植、养殖→休闲娱乐或其他梯级开发流程，走综合型、集约型开发道路，提高地热利用效率和综合利用水平。地热资源利用率每年提高1～2个百分点，2015年不低于65％，2020年达到70％以上。1．4典型示范工程建设建立3处以梯级开发、利用模式和地热回灌、环境保护各为特点的综合利用示范工程。工程建设从地热资源梯级开发、利用模式的多样化、地热尾水回灌或低温达标排放、消除热污染、热泵技术应用等方面做到高起点、高层次、高效益、低污染，起到以点促面、全面提高的作用。

地热回灌试验研究重视地热回灌试验研究性工作。2010—2015年在东营区中心城区完成2组地热尾水回灌试验。2015—2020年在东营区地热水集中开采区，选择1～2处作为试点，地热供暖期开展生产性回灌。回灌热储目的层为馆陶组或东营组；回灌模式为同层或异层对井回灌；回灌方法分无压回灌和加压回灌2种。地热储环境保护地热开发利用过程中，地热井实际开采量不得大于批准的允许开采量；地热回灌采用其他回灌水源的，回灌水中污染物含量不得高于地热水中该物质含量；石油勘探开采以及其他活动要防止对热储造成污染和破坏。地热开发对地质环境的影响（1）成立专门地热开发企业（集团）组织，对地热资源进行统一开发和管理，铺设地热尾水专用排放管道，以地热尾水为水源组织生产性地热回灌，消除热污染、水土环境污染，减弱地面沉降。（2）地热尾水严禁露天排放，其排放渠道全程密封。提高地热水梯级开发和综合利用水平，降低热弃水排放温度，消除热污染。地热尾水排放温度2015年不高于30℃，2020年不高于25℃。（3）国土资源部门应按照有关规划规定井间距及布井原则审批地热井，同层位热储地热井交替排列；宏观控制地热水取水量的平面分配，减轻不均匀地面沉降。鼓励地热开发企业进行地热回灌，提高热储层水头压力，降低地面沉降速率。地质环境影响评价、监测与治理地热开采单位或个人在申请东营市地热采矿许可证时，提交开发利用方案和地质环境影响评价报告。新建地热井必须编制矿山环境保护与综合治理方案。采矿权人对与地热开发利用活动相关的地质环境进行监测和治理。地热尾水淡化处理的研究工作利用咸水淡化设备处理地热尾水，一方面可解决其排放问题，打破地热开发中的瓶颈；另一方面可增加淡水供给，缓解东营市淡水供应紧张的态势。东营市2015年前加强对地热尾水淡化处理的论证研究。2020年开展试验性工作。地热井监测网络和信息系统建设新施工地热井必须安装监测设施，对地热水开采量、水质、水温、水头压力进行监测。已有地热井有重点地进行改造，重点是开采总量和强度较大的地区。规划期内实施人工方法为主、自动化为辅的监测方式，2015—2020年全面建立网络自动化监测系统，实现快速、科学管理和决策。

东营市地热资源开发利用发展保护过程中应促进地热市场的培育和地热产业的健康发展，为打造地热示范城奠定良好基础。因此东营市地热规划实施要与国家《黄河三角洲高效生态经济区发展规划》和《山东半岛蓝色经济区发展规划》相结合，相互促进，互为支撑。（1）加强规划实施情况的监督和监察，并将执行情况列为国土资源执法监督的重要内容。同时利用电视、网络、广播、画报、公益广告等媒介及“地球日”、“土地日”、“环境日”和全民普法日，多渠道、多方式加强宣传。（2）完善行政审批、监督制度，推进依法行政，规范地热开采审批、行政处罚等行政行为。加大对违反法律、法规和规划颁发开采许可证行为的查处力度，地热资源开发与保护措施、开发利用方案、矿山地质环境评价、矿山地质环境保护治理方案的审查、采矿权的审批及年度开采指标的核定，必须以规划为依据。（3）严格实行地热开采市场准入制度，鼓励地质勘查单位和社会各界积极进行商业性参与；采矿权通过招标、拍卖或挂牌等方式依法有偿取得；充分发挥市场配置资源的基础性作用，完善矿业权市场，积极培育二级市场，促进采矿权的合理流转。

健全东营市地热矿业权市场，实现资源开发与环境保护相协调和资源集约化开发利用的指导思想与目标；从东营市资源开发总量、矿业权设置、地热回灌、提高利用率、环境保护等方面制定了实现目标的措施；解决了制约东营市地热产业发展的瓶颈问题，为政府主管部门进行监督管理提供了重要依据。

摘要：本文通过搜集我国1996-2019年生活性服务业发展相关政策，分析了生活性服务业政策演变趋势以及生活性服务业发展政策措施协同对于生活性服务业发展的影响。结果表明：政策总效力逐年在不断提高，政策数量在不断增加；部门之间协同程度不断增强，由单个部门颁布政策向多部门协同颁布转变；政府政策措施以引导措施和行政措施为主；人事措施、财政措施、行政措施、金融措施与引导措施的协同，引导措施、金融措施与行政措施的协同对生活性服务业发展具有促进作用。最后针对存在的问题，提出了促进我国生活性服务业发展的对策建议。

关键词：生活性服务业；政策演变；政策协同；回归分析模型；政策量化文献综述

国外学者Libecap于1978年最早开始尝试对矿产权各项法规进行量化研究，政策法规的内容越具体详细，分数就越高。国内学者对政策也进行了量化的研究。曹堂哲、崔楚虹（2019）整理了1985-2017年国家层面的PPP政策文件，运用内容分析法，建立了政策协同分析“时间和数量—政策主体—政策工具”的三维分析框架，提出加强部门间协同，平衡政策工具使用比例的建议。笔者在借鉴相关文献基础上，通过收集整理我国1996-2019年间生活性服务业发展政策，量化分析我国生活性服务业发展政策的效力、部门协同和措施协同，为促进生活性服务业发展提供对策建议。

生活性服务业政策的量化

（一）数据来源。为了研究生活性服务业发展政策的演变与政策措施的协同状况，根据政策的可获得性从万方数据库中搜集了1996-2019年颁布实施的全部与生活性服务业领域密切相关的国家层面的政策，筛选出包括全国人大、国务院、文化部、交通运输部、商务部等多个机构独立或联合颁布的与生活性服务业密切相关的2052条政策，构成本文的研究样本。（二）量化标准。政府颁布的政策不仅与具体的政策措施有关，还和政策颁布的主体有关。有关政策力度，借鉴张国兴（2017）等关于节能减排政策和彭纪生（2009）等关于科技创新政策量化研究的方法，依据国务院颁布的《规章制定程序条例》，再结合有关专家的建议，根据政策类型和颁布政策机构的级别，赋予政策力度以5、4、3、2、1这五种分值，级别越高，分值越大。

生活性服务业政策演变及协同结果分析

法律本身的局限性及立法条件的限制，常会使立法出现疏漏和空白，而法律研究的目的就在于填补这些疏漏和空白。我国《行政诉讼法》对法律、法规、规章在行政诉讼中的效力及法律地位都作了明确的规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照行政规章。但是，人民法院审理行政案件如何参照行政规章、地方性法规与部委规章的效力等级以及规章之下“规范文件”的概念、效力、法律地位等问题尚无明确规定，这就给行政司法带来了一定的困难，本文拟就此问题发表管见，以供商榷。

人民法院审理行政案件如何参照行政规章

《行政诉讼法》第53条第一款规定，“人民法院审理行政案件，参照国务部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章。”对“参照”一词应作何界定，合法的行政规章必须具备一些什么条件，如何确定规章的合法性等，有必要作一阐述。

一、对“参照”应该如何理解

笔者认为，所谓“参照”就是指行政规章从总体上说对人民法院审理行政案件不具有绝对的约束，但是，如果行政规章与法律、法规的规定相吻合，人民法院则可以将其作为裁判的依据。要界定“参照”的含义，应从以下两个方面来理解：1、应当从立法的意图来理解。宪法和有关法律规定，国务院各部委和省市人民政府有权依法制定规章，行政机关有权依据规章行使职权，但是规章与法律、法规的地位和效力不完全相同，甚至还会出现一些规章存在暇疵的情况。因此，人民法院审理行政案件对符合法法律、行政法规规定的规章，可以作为裁判的依据，对不符合或者不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，可以有灵活处理的余地。2、从规章的性质来理解“参照”的内涵。规章是特定行政机关从事行政管理活动的一种重要权能，由于国家行政机关是国家权力机关的执行机关，因此制定规章的行为在性质上仍属于行政行为的范畴，制定规章的行为必须遵守行政行为的一定规则，必须以法律、行政法规为依据，必须在本部门的权限范围之内。另一个方面，如果从语文学的角度来理解，“参照”应是参酌之后而决定是否依照，并非“参考”与“依照”的简单合称。

二、合法的行政规章必须具备的条件

一直以来，笔者在所从事的行政审判司法实践中，对涉及被诉行政行为可诉性的案件都恪守行政诉讼法第十二条（二）项的规定，不对“行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令”进行审查，而只对行政机关“在行政管理活动中行使行政职权，针对特定公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为”*1进行合法性审查。这一作法的理论背景源于学术界对行政行为的一种分类，即以行政行为对象是否特定为标准，可以将行政行为分为抽象行政行为与具体行政行为。一般认为，凡是行政机关就不特定的事项，针对不特定对象实施的行政行为是抽象行政行为，凡是行政机关就特定事项，针对特定对象实施的行政行为就是具体行政行为。然而，笔者发现，这种为指导人们认识行政行为的某些特征而作出的学理分类，未毕就是实践中人们对行政行为决定审查取舍的天然理由，恰恰相反，由于这种分类不能穷尽所有的行政行为，其一旦化为法院受案范围的标志，逻辑上将陷入概念不周延的误区。正如有的学者所指出：“在行政诉讼实务中，按照传统行政法学所提供的划分标准，可能出现一个行政行为既不属于具体行政行为，又不属于抽象行政行为，或者既是具体行政行为，又是抽象行政行为的两可情况。”*2在国外，虽然由于各国宪政体制不同，对行政行为进行司法审查的范围有大有小，但都很少以“具体”或“抽象”为标准来架构其司法审查体系。法国行政法划分行政审判权限的标准有二个，一个是形式的标准，根据这个标准，行政审判只限于行政机关的行为，不属于行政机关的行为，不在行政审判范围之内。另一个是实质的标准，即在行政机关范围之内，进一步确定哪些行为属于行政审判范围，哪些行为属于司法审判范围（民事普通法院管辖范围）*3.在德国，行政行为仅是“行政活动”的一种，尽管在二战前的相当一段时期，“行政行为不仅是允许提起撤销诉讼的前提，而且是允许进入行政诉讼程序的前提”。*4但自1960年《联邦行政法院法》颁布后，所有行政行为都可诉讼，划分行政行为的标准已经不重要了。美国对行政行为亦未作严格界定，在司法审查的实践中，也都以列举和描述方法来确定应受司法审查行为的范围，规定除法律排除司法审查及对行政机关的自由裁量行为不能进行司法审查外，其他行政行为均可接受司法审查。当然，美国法官也会遇到法律列举以外的行政行为使其难以取舍，但是，由于“对于行政行为的理解采取的是一种功能主义的态度，即避免对行政行为下一个抽象的定义，而是对每个案件进行具体的分析，并考察行政机关的行为是否对当事人具有拘束力，是否影响当事人的权利和利益。只要行政机关的行为对当事人的权利义务产生影响，法院就应当提供救济的可能途径。”*5无论如何，美国研究行政行为的立场和方法对我们具有很好的启发，那就是在学术目的与实际应用发生冲突时所采取的实用主义立场。

具体行政行为作为我国行政诉讼受案范围的一个标准（另一个标准是人身财产权标准），从其定义可以看到其调整的对象限于特定的事项和特定的人，只要行政机关就某项事务作出的决定涉及特定的人，该特定的人从决定生效之时即具有诉讼救济权。而抽象行政行为的调整对象则限于不特定的事项和不特定的人，对这类行政行为提起诉讼的主体难以确定，似乎不能通过诉讼而只能通过权力机关的立法监督纠正其不合法性。问题在于，在具体行政行为与抽象行政行为两个概念之间还存在着另一种行政行为，这种行政行为兼具具体行政行为和抽象行政行为的某些特征，要在实践中将其归入具体行政行为或抽象行政行为的任何一类，都显得勉为其难。如，交警在某些区域实施的交通管制行为，政府临时划定某个区域为烟花爆竹燃放区，县政府为修道路而规定全县农民每人须缴十元筑路集资款，交通部门决定在某段公路设置收费站等等。这些行为共同的特征就是并不针对特定的人但针对特定的事项，如果单纯以具体行政行为或抽象行政行为的标准来判断，这些行为在要件上都有所缺失。以交通管制为例，《人民警察法》第15条规定，县级以上人民政府公安机关，为预防和制止严重危害社会治安秩序的行为，可以在一定的区域和时间，限制人员、车辆的通行或者停留，必要时可以实行交通管制。在交通管制施行的时间和区域内，所有的人员、车辆都须服从交警的指挥，否则将受到处罚。交通管制总是与一些具体的事项相联系，如发生“重大灾害事故”，或者“紧急治安事件”等，只有特定的事项出现，交警才可能采取法律所规定的管制措施，因此，这种措施是针对特定事项而采取的。但是，在管制现场的受该管制措施约束的人的数量是不确定的，似乎象是针对一般人的抽象规则。那么，这是一种什么性质的行政行为呢？这种行政行为在德国行政法上被称为“一般命令”，“一般命令原则上适用与普通行政行为相同的规定，也适用一些特别的规定：当局可以不必听取当事人的意见；一般命令也可以公布，但是公布不是一般命令成立的必要条件。”*6，在德国人看来，一般命令与行政行为不同，但并不妨碍公民对一般命令提起撤销诉讼。我国行政法理论中没有“一般命令”概念，笔者将这种行政行为称之为普遍性的行政措施，这个概念的法律依据有：《中华人民共和国宪法》第89条第1款：国务院“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，决定和命令。”《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第51条第1款：县级以上地方各级人民政府“执行本级人民代表大会及其常务委员会的决议，以及上级国家行政机关的决定和命令，规定行政措施，决定和命令——。”普遍性行政措施在行政执法中一般表现为命令、通知、通告、布告、决定等。但是，不是所有的命令、通知、通告、布告、决定都是普遍性的行政措施。

提出普遍性行政措施概念，意味着抛开具体行政行为与抽象行政行为的简单划分，真正将这种行政行为放在现实而不仅是理论的框架下进行考察，使人们可以更多地从权利救济的角度而不仅是理论演绎去论证行政行为的可诉性。

二

关于行政措施的定义，《法学词典》有这样的表述：行政措施是指国家行政机关为执行宪法、法律、行政法规和履行国际条约所采取的具体办法和步骤。*7以笔者理解，该定义应当包含三层意思，第一层含义指法律、法规中直接规定的并由行政机关针对特定相对人行使的措施和办法。如，土地管理法规定土地行政主管部门对非法占用的土地上新建的设施可以采取“限期拆除”的行政措施。这是一种具体行政行为。第二层含义指行政机关为实施法律、法规而制定的规范性文件。如，重庆市政府制定的《关于建立行政许可、审批、登记设置制度的通知》。这是一种抽象行政行为。第三层含义指行政机关就某一特定事项所作出的能产生普遍效力的行政行为。如，行政机关为保护森林资源而采取的季节性封山措施。这种措施是行政机关因具体的事由而对不特定的人所采取的临时性、处理性行政行为，这是一种普遍性的行政措施。可见，普遍性行政措施是一种区别于具体行政行为和抽象行政行为之外的行政行为。它与前者的区别在于：具体行政行为只对特定的人产生约束力，而普遍性行政措施并不针对特定的人，它对所有人都具有普遍约束力。具体行政行为的适用范围应是可确定的，如果在行政行为在作出的一定时间内这个适用范围将继续扩大，那么，也不能算是具体行政行为。如果将抽象行政行为进一步划分为行政立法和制定规范性文件的行为的话，普遍性行政措施与之区别在于：行政立法的依据是宪法和法律，所制定的规范性文件，属于法的渊源，可以成为法院审理案件的依据。而制定普遍性行政措施的依据除了宪法和法律，还包括行政法规、地方性法规以及规章甚至命令、决定等，在渊源上不属于法的范畴。行政机关制定规范性文件主体广泛，几乎所有的行政机关都有规范性文件的制定权，这是行政职权的天然体现。而制定行政措施的主体则严格由法律规定，仅限于国务院及各部委，省、自治区、直辖市人民政府及其所属部门，省会市和较大的市人民政府及其所属部门，其他设区的市和不设区的市、县人民政府。在内容上，规范性文件规定的事项较笼统，内容丰富，而普遍性行政措施规定的事项单一，权利义务明确。在产生法律效果的方式上，规范性文件并不直接对人产生法律效果，要实现规范性文件所规定的权利义务一般需要另一行政行为的中介，因为规范性文件本身不具执行力。而普遍性行政措施能直接设立、变更和消灭不特定相对人的权利义务，相对人如若不履行该行政行为所规定的义务，应当作为而不作为或不应当作为而作为，将面临行政机关的处罚和制裁。需要指出的是，普遍性行政措施许多时候在形式上表现为行政机关制定规范性文件的行为，但并不意味所有的规范性文件都具有可裁判性，譬如，规范性文件中的行政解释性文件*8、行政指导性文件等就与行政行为意义上的规范性文件有区别。因此，笔者不赞同那种笼统要求将规范性文件纳入司法审查范围的说法。

由此，笔者将普遍性行政措施定义为：县级以上各级人民政府为了实施法律，执行政策或上级行政机关的决议或命令，在法定权限内就特定事项规定的除行政法规和规章以外具有普遍约束力的办法和手段。代之以现行法律用语就是“行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令”。行政诉讼法第十二条（二）项将之类同与制定行政法规、规章一样的抽象行政行为排除在法院受案范围之外，显然有失周密。最高人民法院颁布的《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》在对“具有普遍约束力的决定、命令”进行解释时，使用了“对象不特定”“可反复使用”两个标准，但笔者在司法实践中感到，靠这两标准大致区分具体行政行为和抽象行政行为尚可，但要将“具有普遍约束力的决定、命令”从各种“具体”和“抽象”的行政行为中区分出来实在困难，因此，必须重新确定普遍性行政措施的法律特征，这种特征既不能套用抽象行政行为的特征，也不应是具体行政行为特征和抽象行政行为特征的简单相加，而应是该行政行为所独具。笔者以为，具体性、临时性、处理性是普遍性行政措施独具的特征：所谓具体性，主要指事项的特定性（个别性）而不是人的特定性（可确定性）。即普遍性行政措施在一个具体事项中确定行政主体与不特定行政相对人之间的法律关系，是将行政法律规范具体化和付诸实施的形式之一。行政立法规定的事项在内容上比较全面和系统，一般不会专门对个别事项进行规定。如国务院颁布的《婚姻登记条例》，它调整公民、组织有关婚姻登记管理的一切行为，故该条例不具具体性。但如果某有权机关规定，凡每周五来婚姻登记机关申请登记的男女将因机关内部学习而不予登记，这就有了具体性，这个具体性是因特定事项而产生的。德国联邦法院在一个与防止伤寒传染病流行有关的禁售令判决中对作为一般命令的禁售令这样描述道：“禁售令的对象是具体的实际事务，一个具体的瘟疫流行危险，禁售令仅限于对这个事务的处理，——有一点是正确的，即在禁售令的时候，禁售的对象范围并不是准确确定的。”*9在人的个体性与事项的个别关系上，德国法院认为事项的个别性起主导作用。

主要内容：必要性原则是一项重要的行政法原则，它以“最小侵害”作为联结点，确立起一套相对清晰的审查标准，并把最终确定排他性手段的权力赋予司法。也正因为如此，必要性原则的适用引发了许多理论和实务操作中的困境。许多法治发达国家在为这些困境深感忧虑的同时，逐渐发展出一系列解决困境的法解释技术。正视这些困境并积极探索可行的解决方法，对于一直以来整齐划一地对必要性原则给予褒奖的我国行政法学界，具有一定的紧迫性。

关键词：必要性原则比例原则最小侵害近年来，我国行政法学界对必要性原则的讨论呈现不断升温的趋势，[1]援引必要性原则作为判决依据的司法经验获得了积累，[2]甚至行政机关自身也提出了受必要性原则约束的一些实质性要求。[3]然而，对于必要性原则的司法适用可能引发的诸多理论和实务操作中的困境，却没能得到应有的重视。这势必阻碍必要性原则（比例原则）在我国司法审判中的功能的进一步发挥。从许多法治发达国家的经验看，它们在为这些困境深感忧虑的同时，正逐渐发展出一系列解决困境的法解释技术。正视这些困境并积极探索可行的解决方法，对于一直以来整齐划一地对必要性原则给予褒奖的我国行政法学界，体现出一定的紧迫性。一、最小侵害基准：价值与困境的同源必要性原则，也被称为最温和手段原则[4]、最少侵害原则[5]、不可替代性原则[6]，在英语世界国家，亦被称为最小限制手段原则（theless-restrictivealternativeprinciple）[7]、最不激烈手段原则（theleastdrasticmeans）[8]、最少不利手段原则（theleastadversealternativeapproach）[9]、最小强制手段（theleastintrusivealternative）或者最小负担手段原则（theleastonerousmeasure[10]，leastburdensomealternatives[11]）。在美国法的判例与理论中，还有一些概念也类似地表达了同样的要求，例如：合理手段（thereasonablealternative）[12]、管制精确性（precisionofregulation）[13]或者必要性（necessity）[14].从行政法层面[15]看，必要性原则指的是“如果对于既定的目标，有多种相同有效的手段，政府必须选择对个人自由限制最小的手段。”[16]也有学者将其内涵表述为：“如果还有对个人利益限制更小的可替代的措施，政府就不应采取现有的措施来实现既定的合法目的。”[17]其作用在于，当行政机关在裁量范围内有多种可以适用的手段时，它为手段的选择提供了实体性的标准。值得注意的是，随着立法授权理论的发展及现代行政方式的转变，行政裁量已经不仅仅指执行性裁量，也包含了立法性裁量。[18]因此，行政法层面的必要性原则，不仅审查特定行政处分中的手段选择，而且审查行政立法中对于行政措施的选择问题，正是在层面意义上，美国学者斯特洛甫指出，它对于现代管制国家就管制政策和管制手段的确定具有十分重要的意义。[19]无论作为一项独立的原则，还是被视作比例原则的重要分支，必要性原则一直承担着清晰化行政手段选择的实体性标准的功能。如果说普通法上的合理性原则（principleofreasonableness）欠缺相对明确的标准，从而留给司法裁量的空间过大；而大陆法系被誉为帝王条款的比例原则，其中的均衡原则（也称为狭义比例原则）由于涉及公共利益与行政成本等不确定法律概念之间的衡量，因此“无法构成一种精确无误的法则，而只能构成一个抽象而非具体性的概念”[20]，那么，必要性原则在客观性上的优势的确值得重视。由于以“最小侵害”为联结点，它提供了一套相对清晰的标准，[21]从而能够避免司法运用宽泛价值判断所带来的高度主观化风险，“罚款五十还是罚款一百，属于更小的侵害，这是根据一般经验便可获知答案的事实问题”。[22]难怪有学者称：“面对行政争议、尤其涉及特殊的社会性问题，必要性原则是一项能在价值冲突中提供选择的可供操作的有效工具。”[23]然而，这种“最小侵害”的解释学体系，在使必要性原则具备框架性（structured）、说理性（reasoned）和规范性（normative）等优势的同时，也构成许多法治发达国家对必要性原则的司法适用产生忧虑的根源。“最小侵害”的判断基准，暗示着只有唯一的手段才能满足必要性原则的要求。因此，一旦将必要性原则适用于司法领域，就相当于把最终确定排他性手段的权力赋予了司法，这就引发了下列诸多的困境。二、理论、规范与实践：必要性原则引发的困境（一）理论困境：立法形成、裁量空间和司法自抑必要性原则的审查赋予司法对排他性的行政手段具有最终确定权，它的隐忧首先来自对权力分立原有格局的打破。它体现在：首先，无论是执行性裁量，还是立法性裁量，都基于法律的授权。必要性原则赋予司法对行政裁量空间的压缩，实际上僭越了传统立法权理论对立法形成自由的独占；其次，必要性原则在形式上的排他性不仅肯定司法对行政的干预，并且干预程度之深，甚至达到将所有裁量一律压缩为零。按照台湾学者蔡茂寅的说法：假设法律规定一项从一百元到一千元的罚款，既然立法设置这一幅度表示均能满足对过去违反义务行为的惩罚目的，则行政机关必然仅能处以最低额的罚款；[24]再次，必要性原则的审查可能会与司法审查有限性的要求构成紧张的关系。看似消极被动的法院，实质上成为进行“暴力统治”的“独裁者”。必要性原则的适用还产生了行政法理论上的一种悖论：一方面行政裁量的空间被压缩为零，只有唯一的措施被认为符合最小侵害的排他性；另一方面，立法赋予行政裁量的初衷是根据具体情境选择实施的行为，放弃这种选择将构成行政裁量的怠行（裁量惰怠）。[25]换言之，严格适用必要性原则将使行政机关陷入两难境地：要么违反必要性原则，要么构成裁量权怠行的滥用。因此，有学者对必要性原则（比例原则）作为独立的司法审查原则予以适用显得忧心忡忡。例如在英国，即使面临着作为欧盟成员国适用欧盟法的巨大压力，学界依然在认真探索必要性原则（比例原则）能否作为一项独立原则被适用于司法审查过程的问题，[26]原因正是在于，相比于传统“韦德内斯伯里不合理原则”（wednesburyunreasonable）[27]所具有的弹性和对行政裁量空间的确保，必要性原则（比例原则）自身会打破一种均衡与稳定，[28]除非相对人认可目前措施的最小侵害性，不然总是有或多或少的理由置疑排他性的形式要求是否得到满足，那么诉讼案件剧增、诉讼者和法院的成本被大量耗费的前景也就不难被预见了。[29]

（二）规范困境：内涵界定的自身缺陷从规范性的要求看，必要性原则在司法适用中存在着以下的问题：1.负担对象的模糊性。为了实现必要性原则的要求，需要选择最小侵害的手段，但是，不同行政手段所针对的不同对象，有时候会造成对不同群体的负担转嫁。有学者认为，由于所选择的管制措施针对的不同对象，因此确定最小侵害的“联结点”本身具有模糊性。[30]以美国Grossmanv.Baumgartner一案[31]为例，行政当局以纹身者患肝炎的比率超过正常人七倍为由取缔所有非医学纹身的营业所，被诉至法院。作为两个可替代的措施，“严格审查非医学纹身营业所的卫生设备和消毒设备并对不合标准者附之以严厉的处罚”以及“严格执行纹身师的培训要求和资格证书考核”，都可以达成确保被纹身者健康的目的，并且较之于关闭所有非医学纹身的营业所来说，均是较小侵害的方法。[32]但是，前者对经营者的营业自由构成负担，后者对纹身师的职业准入构成负担，无论选择任何一个，都意味着将一个群体的负担转嫁给了另一个。此时，必要性原则的判断已经涉及到利益团体之间的竞争，这种判断对于行政当局都异常困难，更何况是不具备专家行政能力的法官们了。2.“过度简单化”的弊病。必要性原则以“目的－手段”关系的架构为其出发点，容易产生过度简单化的弊病。首先，手段与目的间并不总是呈现“同向”维度，[33]例如存在可供选择的A措施与B措施，A措施的侵害最小，但目标达成度也低；而B措施的侵害最大，但目标达成度却较高。其次，即使目的与手段满足同向性，是否就完全可以不考虑其他不利因素。例如，同样能够达成目的的措施A与措施B，措施A对个人权利侵害小，但是产生的其他副作用却大；而措施B对个人权利侵害较大，但是产生的其他副作用却小。这两种情况下的手段选择均涉及到复杂的价值判断问题，是否还能单纯纳入必要性原则的审查范围呢？如果可以审查，那么必要性原则原来被期待的精确性标准就会丧失；如果不能审查，现实生活中大量复杂的行政争议势必被排除在必要性原则的审查之外，其所能发挥功效的空间也就可以想象了。（三）实践困境：专家行政和审查负担正是由于必要性原则在理论与规范层面的困境，导致在实践操作中可能出现对行政成本的漠视以及审查负担剧增的后果。例如，必要性原则视禁止性措施为最后的选择，认为禁止是对个人某种自由“自始”而“全面”的剥夺，属于侵害性极强的行政措施，因此最容易遭致非议。美国大量有关必要性原则的诉讼都围绕着撤销禁令、而改用其他行政措施展开，例如信息规制、标签与说明书、配额制、标准、创设许可税等。这些措施，往往以专家行政为基础，然而，专家行政本来就是稀缺资源。因此，动辄以违反必要性原则为由撤销禁令，容易造成对专家行政的额外耗费以及对高昂行政成本的漠视，导致行政实践开展的困难。由于行政事务的技术和专业性，及其行政立法所涉及的利益冲突与衡量的复杂性，许多行政手段的确定，对于行政部门而言都属于疑难杂症，立法者更是常常借助一般条款和空白授权条款采取回避，[34]它们对于非专业的法官们的难度也就可想而知了。必要性原则的司法适用，不仅对行政附加沉重的成本负担和诉讼负担，对那些毫无行政经验而言的法官们也是把双刃剑：表面上看过去似乎“取得了不受节制的无上权力”，实际上会因为欠缺专家智识和判断陷入人言言殊的状态，破坏合理的可预见性，对法安定性也会造成损害。[35]三、解决困境的可行性出路值得说明的是，必要性原则司法适用所可能引发的理论、规范与实践三个层面的困境，并不可能截然分割。最主要的内在关联性在于：由于必要性原则包含了“最小侵害”的标准，其司法适用会深入到行政决定的内核，打破权力结构间的必要平衡，再加上其自身在精确性上的缺陷，使得司法决断的权力过大，甚至司法本身也为之承受了难以胜任的负担。可见，困境的成因实际上是一个相互联系的整体。这就决定着，探讨解决困境的可行性出路，也必须将这些困境放在一个整体的相位上予以对待。（一）发挥“相同有效性”的功能性控制既然单向度的遵循“最小侵害”标准容易造成司法对排他性行政手段的独占，从而产生理论与实践中的诸多困境，因此，不少国家的司法审查就借助对必要性原则“相同有效性”的判断来调和“最小侵害”的刻板，从而还原对行政决定的尊重、抑制和对抗司法膨胀。这被成为“相同有效性”审查的功能性控制。形象的说，如果现在法院对A措施进行必要性原则的审查，相对人提供了所谓更为温和的手段B，这时界定手段A、B之间是否符合相同有效性就极其重要，如果司法对“相同有效性”的要求较弱，只要是“接近有效性”（nearlyeffective）或“相当有效性”（tolerablyeffective）就可以了，法院就获得较大的司法决断权；反之，如果对“相同有效性”确立起“绝对相同有效性”（totallyeffective）的要求，用措施B取代措施A的司法决定就受到更大的限制。因此有学者称，这种“相同有效性”的功能性控制，能够使法院不致过渡干预立法和行政的手段选择裁量权，有助于调和多重宪法价值。[36]为了不让司法判决随意地以最小侵害为由撤销行政决定，德国宪法法院十分强调“相同有效性”的功能性控制：“并非其他方案胜过立法措施的任何一项个别优点都必然导致措施违宪，作为其他选项之较温和的措施，必须在‘每一方面''''都’明白地''''确定，其对目的之达成与立法措施在事理上具有相同价值，才能被认为是具有‘相同有效性''''.”[37]从限制司法权的角度，这一阐述可以细分为以下三个层面：（1）如果原行政措施包含多重行政目的，那么作为更为温和的可替代措施也必须同时具备多重目的，这是“量”的要求；（2）其中任何一重行政目的，都要被“明确地”认可与原有措施具有相同的适合程度，此为“质”的要求；（3）具体来看，法技术上的困难（例如标准设置中的法解释问题）、法律执行上的困难（一项措施在实际中是否可行、行政技术上有无困难）、经济上的可行性考虑（行政成本是否昂贵、是否增加不合理的行政负担）等方面也可以作为行政措施是否具备“相同有效性”的附加评价因素。[38]以此增加司法过度干涉行政决定的瓶颈阻力，对随意撤销原行政措施给予限制。

（二）必要性原则司法适用的例外1.定量性（quantitative）与纯技术性（puretechnical）的判断诚如上文所言，必要性原则适用的结果往往使裁量收缩至零，例如在罚款的裁量幅度范围内，除非罚至最低额，不然很容易被必要性原则的排他性要求所诟病。解决这一困境及其由此诱发的难题，美国的有关判例或许可以给我们某些启示。在Sprolesv.Binford[39]一案中，首席法官Hughes对司法审查适用最小限制手段原则曾提出过明确的限制：有关尺寸、重量等定量性或者纯技术性的规定来源于立法裁量的广泛权限，要求对标准的科学性、精确性作出解释，会增加立法与行政无可容忍的额外义务，尤其是法院并不擅长判断这些技术性与定量性的问题。因此，对定量性与纯技术性判断的判断，需要被排除在必要性原则的适用之外。然而，这并不表明，所有与数字与技术有关的行政决定，必要性原则就没有司法适用的空间。同样在Sprolesv.Binford案件中，Huges法官认为，如果被主张的有关尺寸、重量等定量性标准超出一定范围，那么，就具备司法干涉的正当性。[40]这一规则与我国《行政诉讼法》第54条行政处罚显失公正可以判决变更的规定具有异曲同工之妙。一方面，它通过立法技术，排除对那些尚未构成“显失公正”的量罚的审查，从而节约司法成本、保证司法自制和行政弹性；另一方面，又保留了对那些达到“显失公正”程度的量罚措施的司法审查权，从而有选择地对定量性和纯技术性的行政判断给予审查。为行政处罚“显失公正”的判断提供理论自恰，也可以视为必要性原则对完善我国行政诉讼法解释体系的可能贡献之一。2.异常复杂的行政规制领域如前所述，必要性原则对于手段的选择，可能产生“负担转嫁”的结果，换言之，它使司法承担了复杂的利益分配的角色。为了使司法从这种尴尬的情景中适度地摆脱出来，美国的行政法学界提出，限制必要性原则在异常复杂的行政管制予以司法适用，可能不失为一条可行的路径。抽象地说，异常复杂的管制领域是那些行政目标和影响极其复杂，致使法院难以胜任对最佳管制措施是否存在作出最终判断的领域。因为即使让法院勉强作出决定，结论本身也很难有说服力。因此，学理界和法院较为一致地认为，面对这些异常复杂的经济管制纷争（例如明显难以获得令人满意的管制手段的领域或者根本不可能获得明确措施的管制领域）以及围绕其中微妙的利益取舍，还是由立法进行衡量的为好。[41]对异常复杂的管制领域，保持必要性原则司法适用的避让，也是为了缓解必要性原则“过度简单化”的困扰。目的与手段、收益与成本的比对，越是在复杂的管制领域，就越体现出“同向”比较的难度，这正是必要性原则力所不及的。当然，必要性原则在这些领域的保留适用，并不表明这些领域自身不需要司法审查。从相关国家的司法实践看，它们的判断或者在必要性原则缺席的情形下进行，或者是和必要性原则配套进行。例如，美国此时就会非常强调利益衡量标准（abalancingtest）；[42]而德国则可能更倾向于结合比例原则自身对必要性原则与狭义比例原则的多重位阶。（三）对不同的审查领域适用强度不同的审查标准审查标准（standardofreview）能够微妙地调节行政权与司法权的界限，已经逐渐形成共识。因必要性原则可能造成司法对行政的僭越而引发的一系列理论与实践难题，能否通过确立灵活的审查标准而予以缓解，正成为关注的焦点。例如，必要性原则对一项行政措施的审查，究竟达成最小侵害（theleastrestrictivealternative）还是较小侵害（thelessrestrictivealternative）方能撤销，给予司法判断的空间是不同的。[43]从比较法的视野看，对不同的审查领域适用不同的审查标准几乎成为一种通例。在大陆法系国家，由于内在的审查强度不同，必要性原则（比例原则）既能成为严格的司法审查基准，亦能成为最宽松的审查基准。[44]普通法系的美国，必要性原则在审查基本权利侵害和经济政策选择等不同领域的案件时，往往采用双重标准，[45]在涉及基本人权保护方面，必要性原则的审查遵守严格审查标准（strictscrutinytest），法院会要求“绝无其他合理的选择手段能实现这一重要决定时”，该措施方能成立。[46]英国法上，必要性原则（比例原则）也区分严格审查（hardlookreview）和较弱审查（lessintensivereview）标准，缓解必要性原则与权力分立理论间的矛盾。[47]除了案件本身涉及对基本人权的干预程度，特定政策目标的内容、所涉及的利益竞争的本质、法院对政策执行手段的评估能力都是法院灵活调整审查强度所考虑的因素。[48]而且，审查标准的灵活性还蔓延到对举证责任配置的差异上来。[49]（四）合理配置举证责任举证责任制度是一项司法操作技术，它的合理配置能够使多元实体价值的冲突消弭于程序的无形，对于实现司法正义极为重要。对于解决必要性原则的司法困境，举证责任制度的合理配置有着突出价值。考虑到必要性原则适用领域的复杂性和自身审查强度的弹性需要，应当区分不同的审查领域配置不同的举证责任制度。德国法院认为：“对于在经济规范和经济措施的选择和技术形成方面……如果法院无法确信还有其他选择可能性为相同有效，而且对基本权限制较少时，不利即归诉愿人承担”。[50]换言之，对于不涉及或者较少涉及基本权利限制的经济性管制领域，必要性原则的举证责任（是否有更小侵害的手段）就由相对人承担。这样的举证责任配置，有利于解决相对人置疑行政措施违反“最小侵害”而产生滥诉的局面，而且也体现对专家行政的尊重。然而，对于那些涉及基本人权限制的诉讼领域，由于对行政措施的审查需要更为严格的标准，举证责任的负担也适当向行政机关倾斜。此时，必要性原则的举证责任比较复杂。按照美国的做法，经常需要通过四个举证步骤来论证必要性原则：首先，行政相对人必须举证受争议的行政措施对自己造成的损失；进而，行政部门进而举证反驳；然后，行政相对人提出可供选择的限制更小的措施；最后，行政部门必须论证目前所采用的行政措施已经是最小侵害的了，尤其需要证明相对人所提供的替代性措施不能满足实现行政目标的“相同有效性”。[51]通过这种举证责任的配置方式，达到行政机关审慎选择行政措施、确保相对人基本人权的目的。

--------------------------------------------------------------------------------[1]在我国有关文献的介绍中，必要性原则大多被视为比例原则的一个分支原则。既便如此，学者们从未忽略必要性原则作为一项具有独立内涵的行政法原则的功能。[2]周红耕、王振宇：《比例原则在司法审查中的应用》，载《人民法院报》2001年4月22日第3版；湛中乐：《行政法上的比例原则及其司法运用——汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局案的法律分析》，载《行政法学研究》2003年第1期。[3]例如国务院《全面推进依法行政实施纲要》第5条提出：“合理行政……所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。”[4]蔡震荣：《行政法理论与基本人权之保障》，台湾五南出版社1999年版，第109页。[5]陈新民：《德国公法学基本理论》，山东人民出版社2001年版，第375页。[6]黄学贤：《行政法中的比例原则研究》，载《法律科学》2001年第1期。[7]GugM.Struve,TheLess-RestrictiveAlternativePrincipleandEconomicDueProcess,80Harv.L.Rev.1463（1967）。[8]GeorgeA.Bermann,ThePrincipleofProportionality,p.L.Sup.415（1978）。[9]Notes,TheLeastAdverseAlternativeApproachofSubstantiveReviewunderNEPA,80Harv.L.Rev.735（1975）。[10]RobertThomas,LegitimateExpectationsandProportionalityinAdministrativeLaw,HartPublishing,Oxford,2000,pp.79.[11]「美」斯蒂芬·G·布雷耶、理查德·B·斯图尔特、卡斯·R·森斯特恩、马修·L·斯皮策：《行政法：难点与案例》，第五版，中信出版社2003年版，第198页。[12]FrancisD.WormuthandHarrisG.Mirkin,TheDoctrineoftheReasonableAlternative，9UtahL.Rev.254（1964）。[13]NAACPv.Button,371U.S.415,428（1963）。[14]Dunnv.Blumstein,405U.S.330,342（1972）；Shapirov.Thompson,394U.S.618,634（1969）。[15]行政法层面的必要性原则区别于宪法层面的必要性原则，后者审查议会立法（在我国指的是人大及其常委会颁布的法律）所采取的干涉措施是否为公共利益所必需并且达致“最小侵害”，因此仅仅涉及司法权与立法权之间的关系；而前者则同时涉及立法、司法与行政间的关系。有关这两层涵义的区分，请参见郑春燕：《必要性原则内涵之重构》，载《政法论坛》2004年第6期。本文仅就行政法层面的必要性原则展开论述。[16]GuyMillerStruve,TheLess-Restrictive-AlternativePrincipleandEconomicDueProcess，80Harv.L.Rev.1463（1967）。[17]RobertM.Bastress,Jr.,TheLessRestrictiveAlternativeinConstitutionalAdjudication：AnAnalysis,AJustification,andSomeCriteria，27Vand.L.Rev.971（1974）。[18]执行性裁量主要是指行政机关在法规范所提供的效果裁量范围内进行手段选择，属于传统意义上的行政裁量；而立法性裁量是指行政机关根据法律的空白授权或者概括授权，就某一管制领域自行决定管制政策，它往往表现为针对不确定多数人的行政立法，美国学者布莱纳称这种裁量为“制定准立法性政策的行政裁量”，GaryC.Bryner,BureaucraticDiscretion：LawandPolicyinFederalRegulatoryAgencies,NewYork：PergamonPress,1987,p.6，有关这组行政裁量的分类，还请参见蒋红珍：《羁束行政行为与裁量行政行为》，载胡建淼主编：《行政行为基本范畴研究》，浙江大学出版社2005年7月版，第98页。[19]GugMiller.Struve,TheLess-RestrictiveAlternativePrincipleandEconomicDueProcess,80Harv.L.Rev.1463（1967）。[20]谢世宪：《论公法上之比例原则》，城仲模主编：《行政法之一般原则》，三民书局1999年版，第126页。[21]可以从行为类型、行为方式、行为要素和行为过程等方面确立必要性原则的审查标准。有关必要性原则适用的标准，参见蒋红珍：《论必要性原则的适用标准》，2006年未刊文。[22]德国学者齐曼里和阿利克西均将必要性原则视为“偏重于技术性的事实问题”，参见，U.Zimmerli,DerGrungdsatzderVerh？ltnism？？igkeitim？ffentlichenRecht,ZeitschriftfürSchweiyerischesRecht,N.F.B.97.Ⅱ。1978,S.120,转引自陈新民著：《德国公法学基本理论》，山东人民出版社2001年版，第386页；RobertAlexy,ATheoryofConstitutionalRights,OxfordUniversityPress,2002,Introduction.[23]DavidL.Chambers,AlternativestoCivilCommitmentoftheMentallyIll：PracticalGuidesandConstitutionalImperatives,70Mich.L.Rev.1146（1972）。[24]蔡茂寅：《比例原则的界限与问题性》，载《月旦法学杂志》（公法学篇）2002年版，第117页。[25]有关裁量惰怠或怠于行使裁量权（failuretoexercisediscretion），可参见P.P.Craig,AdministrativeLaw,4thedition,London：Sweet&Maxwell,1999,pp.507.Alsosee,Williamwade,AdministrativeLaw,6thedition,Oxford：ClarendonPress,1988,pp.358-381.陈清秀：《依法行政与法律的适用》，载翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社，2002年9月第1版，第248页。[26]TheRt.Hon.LordHoffmann,TheInfluenceoftheEuropeanPrincipleofProportionalityuponUKLaw,editedbyEvelynEllis,ThePrincipleofProportionalityintheLawsofEurope,Oxford-PortlandOregon,1999,pp.117.[27]英国法上的合理性原则有两层涵义。一种用来作为概括一系列违法方式的代名词，例如不相关考虑、不正当目的或者恶意；另一种就是“韦德内斯伯里不合理原则”，它由韦德内斯伯里案所确定，指的是“决定是如此的不合理以致任何理性的公共机关都不可能作出”。

[28]SophieBoyron,ProportionalityinEnglishAdministrativeLaw：AFaulityTranslation？12OxfordJ.LegalStud.238（1992）。[29]PaulCraig,UnreasonablenessandProportionalityinUKLaw,editedbyEvelynEllis,ThePrincipleofProportionalityintheLawsofEurope,Oxford-PortlandOregon,1999,pp.87－89.[30]GugM.Struve,TheLess-RestrictiveAlternativePrincipleandEconomicDueProcess,80Harv.L.Rev.1463（1966-1967）；陈淳文：《比例原则》，载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》，五南图书出版公司2000年版，第101页。[31]Grossmanv.Baumgartner，40Misc.2d221,N.Y.S.2d910（Sup.Ct.1963）,rev''''d,22App.Div.2d100,254N.Y.S.2d335（1964）,aff''''d,17N.Y.2d345,218N.E.2d259,271M.Y.S.2d195（1966）。[32]这被概括为“负担性措施优于禁止性措施”的标准。在美国Powellv.Pennsylvania案件中，费尔德法官对行政立法全面禁止一件产品生产的正当性进行了质疑，并旗帜鲜明地指出：“不要忽略管制与禁止之间的差别”，换言之，能够通过一定的负担性措施实现目的的，就不必要采用全面禁止，该案件也被称为“人造牛奶生产和销售禁止案”，127U.S.678（1888）。[33]蔡茂寅：《比例原则的界限与问题性》，载《月旦法学杂志》（公法学篇）2002年版，第117页。[34]「德」弗里德赫尔穆·胡芬著：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第37页。[35]蔡宗珍：《公法学之比例原则初论——以德国法的发展为中心》，载《政大法学评论》1999年12月第62期。[36]盛子龙：《比例原则作为规范违宪审查之标准》，台湾大学法律学研究所硕士论文，1989年，第60页。[37]这个确认“相同有效性”的一般原则是在“原油炼制品储存案”（Mineral？lbevorratung,BverfGE30,292ff）中被集中阐述的。“磨坊案”（Mühlenbeschluss,BverfGE25,1（18ff））也表达了同样的观点。[38]事实上，没有一项行政决定的作出与审查不需要综合地考虑这些因素，差别只是在怎样的分析框架下进行而已。将之纳入“相同有效性”的考虑固然是一条途径，结合其他原则进行配套考虑也不乏其例。例如英美法系习惯从合理性原则（thestandardofreasonableness）、平衡原则（abalancingtest）上考虑，而德国等大陆法系国家则可以从狭义比例原则上入手。GeorgeA.Bermann,ThePrincipleofProportionality,p.L.Sup.415（1978）。[39]286U.S.374，388（1932）。该案中，货车主们要求货车净载重的限制不应是7000磅，而应是10000磅。[40]GugM.Struve,TheLess-RestrictiveAlternativePrincipleandEconomicDueProcess,80Harv.L.Rev.1476（1967）。[41]RobertM.Bastress,Jr.,TheLessRestrictiveAlternativeinConstitutionalAdjudication：AnAnalysis,AJustification,andSomeCriteria,27Vand.L.Rev.978（1974）。当然，也有学者提出，难以计算和穷尽政府管制的目的，并不能作为拒绝最小侵害原则适用的理由，仅仅只能表明它需要被谨慎地运用，参见GugM.Struve,TheLess-RestrictiveAlternativePrincipleandEconomicDueProcess,80Harv.L.Rev.1469（1967）。[42]Note,LessDrasticMeansandtheFirstAmendment,78YaleL.J.467-469（1969）；GeorgeA.Bermann,ThePrincipleofProportionality,p.L.Sup.415（1978）。[43]ReneeGrewe,AntitrustLawandtheLessRestrictiveAlternativesDoctrine,9SportsLaw.J.227（2002）。[44]陈淳文：《比例原则》，载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》，五南图书出版公司2000年版，第104页。[45]Wellington,CommonLawRulesandConstitutionalDoubleStandards：SomeNotesonAdjudication,83YaleL.J221（1973）。[46]RobertM.Bastress,Jr.,TheLessRestrictiveAlternativeinConstitutionalAdjudication：AnAnalysis,AJustification,andSomeCriteria,27Vand.L.Rev.987（1974）。[47]PaulCraig,UnreasonablenessandProportionalityinUKLaw,editedbyEvelynEllis,ThePrincipleofProportionalityintheLawsofEurope,Oxford-PortlandOregon,1999,pp.102.[48]RobertThomas,LegitimateExpectationsandProportionalityinAdministrativeLaw,HartPublishing,Oxford,2000,pp.79.[49]ChadDavidson,GovernmentMustDemonstratethatThereIsNotaLessRestrictiveAlternativeBeforeaContent-BasedRestrictionofProtectedSpeechCanSurviveStrictScrutiny,70Miss.L.J.457（2000）。[50]盛子龙：《比例原则作为规范违宪审查之标准》，台湾大学法律学研究所硕士论文，1989年，第71、88、89页。[51]ChadDavidson,GovernmentMustDemonstratethatThereIsNotaLessRestrictiveAlternativeBeforeaContent-BasedRestrictionofProtectedSpeechCanSurviveStrictScrutiny,70Miss.L.J.463（2000）,note37；ReneeGrewe,AntitrustLawandtheLessRestrictiveAlternativesDoctrine,9SportsLaw.J.228-229（2002）。

第一条

为进一步规范重大决策行为，切实保障人民群众的知情权、参与权、表达权和监督权，提高行政决策的科学性、民主性，根据《××省人民政府重大决策听证制度实施办法》、《××市人民政府重大决策听证制度实施细则》和《××省工商行政管理局贯彻重大决策听证制度实施意见》的规定，结合××工商系统实际，制定本实施细则。

第二条

重大决策听证应当遵循公开、公正、客观、全面、高效、便民的原则，充分听取公民、法人和其他组织的意见和建议。

除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私以及依法不能公开听证外，听证应当公开举行。

第三条

摘要：《大学生体育合格标准》（以下简称《标准》）是学校体育工作的一项主要内容，它的贯彻实施将推动学校体育改革的不断深入和发展，促进学生德；智、体全面发展，但在《标准》实施过程中，还存在许多急需解决的问题，本文就我院实施《标准》工作中的若干问题进行分析，并提出一些设想。

关键词：大学生体育合格标准

1前言

国家教委于1990年颁布了《大学生体育合格标准》（以下简称《标准》）及《大学生体育合格标准实施办法》，这是促进大学生德、智、体全面发展的一项法规文件，是高校体育工作改革的重要措施之一。《标准》的实施，是对每年大学生接受体育教育状况进行检验的具体尺度，也是对大学生进行个体评价的重要内容。这项工作的开展，不论是从理论上还是实践中都具有重大的意义。因此，我们要把实施《标准》工作作为学生进行德、智、体全面教育的一个重要内容，通过该项工作的开展，激励学生积极参加体育锻炼，并养成良好的锻炼习惯，不断增强体质。为了更好地贯彻实施《标准》工作，笔者对我院近几年来，实施《标准》工作情况作一个回顾调查，从调查中发现，许多学生对实施《标准》认识不足，另外由于《标准》构成复杂，测评项目多，参与测评的部门也多，各职能部门的协调及积极性难以调动，测评统计工作量大使得有关部门特别是体育课部难以承受等。这些问题都有持于今后妥善解决，使之《标准》工作不断完善。不然将阻碍《标准》工作的开展，使《标准》工作落不到实处，其结果是造成人力物力上的浪费，达不到开展《标准》工作所期望的目的。本文对我院实施《标准》工作中存在的问题作一分析研究，并提出一些设想，供同行参考。

2我校实施《标准》工作现状

2、1我院认为认真贯彻国家教委颁发的《大学生体育合格标准》，并根据省教委的有关文件精神要求，结合我院实际情况，做到对《标准》有组织—有计划的进行各项测试工作，首先成立了以院领导及各主要职能部门主要负责人为主的贯彻《标准》领导小组，并明确领导小组的主要任务，要求做到：分工负责，协调配合，齐抓共管，切实抓好《标准》的落实和测试工作。

摘要：为防止行政规范性文件制定权的失范，把行政规范性文件制定权的配置纳入法治化的轨道，是我国行政法治化进程中必须解决的一个紧迫的现实课题。在法治化的目标和原则下进行考量，行政规范性文件制定权的原始配置和不同种类行政规范性文件制定权的具体配置都凸显了一些现实的问题，有必要进行规范和改进，以完善法律的内容和规范制度的建构。保障该权力合法、适当的运行和更好的保障行政相对人权益。

关键词：行政规范性文件，制定权，基本原则，配置

行政规范性文件制定权可以概括为国家行政机关为实施和执行法律、法规和规章，而制定、修改、废止除行政法规和规章以外的具有普遍约束力的决定、命令和行政措施等的权力。[①]由于行政规范性文件制定权的权力主体有多样性、多层次性等特点，而且权力本身缺乏规范性的程序规制，行使频繁等特点。在实践中行政规范性文件制定权存在较多的失范现象，为防止这种权力失范，对行政规范性文件制定权的配置进行系统的研究，纳入法治化的轨道，是我国行政法治化进程中必须解决的一个紧迫的现实课题。

一、行政规范性文件制定权配置的基本原则及其对权力的规制

为防止行政规范性文件制定权配置的无序和失范，保证该权力合法、适当、高效的运行，配置行政规范性文件制定权除遵循行政法的最基本的原则——合法性原则和合理性原则外，还应该遵循以下的原则：

（一）协调、统一原则

为进一步加强法治政府建设，规范行政执法行为，大力推进依法治林，创建最优林业发展环境，提高我局行政管理和服务效能，我局对本机关及局属相关执法机构这段时间的行政执法工作进行了全面自查，现将自查情况汇报如下：

一、行政执法工作开展情况

（一）行政执法主体资格规范情况。

1、我局是法定的县级林业行政主管部门，拥有法定的行政执法主体资格，经县人民政府审核颁发了《行政执法主体资格证》。资格证在我局（综合执法机构）林政稽查大队公开悬挂，使行政相对人充分了解我局的行政执法范围和执法依据。

2、对局属派出机构，严格以《行政处罚法》和林业有关法律、法规、规章的规定为依据进行依法委托，并且制作委托书，明确委托范围和委托权限，杜绝“乱委托”现象，以确保不出现越权执法现象。

（二）行政处罚规范情况。