行为无价值范文10篇

一、基本概念的简单梳理

大体而言，对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价，称为行为无价值。行为无价值论认为，行为本身恶、行为人的内心恶是违法性的根据。对于行为现实引起的法益侵害或者危险所作的否定评价，称为结果无价值。结果无价值论认为，违法性的根据在于行为造成了法益侵害或者危险结果，即结果恶才是违法性的根据。

行为无价值有多种含义。首先是评价基准问题，即“无价值”是什么含义？松原芳博对此作了以下缕析：（1）行为“无价值”，是指行为违反国家的道义（如小野清一郎）、违反社会伦理秩序（如团藤重光）或者违反公序良俗（如牧野英一）。与此大体相同的观点认为，行为“无价值”，是指行为缺乏社会的相当性（如藤木英雄、福田平）。（2）行为“无价值”，是指行为具有规范违反性（如井田良）。其中的规范，是指与伦理道德无关的，保护法益所需要遵守的行为规范。（3）行为“无价值”，是指行为人具有侵害法益的志向性（如D.Zielinski、增田丰）。只要行为人意图通过客观地符合构成要件的方法、形态引起结果无价值，就具有行为无价值。（4）行为“无价值”，是指行为具有侵害法益的一般危险（如野村稔）。例如，在行为人将尸体当作活人开枪的场合，由于具有发生结果的一般危险，因而存在行为无价值，成立杀人未遂。（5）行为“无价值”，是指对尊重法益要求的违背（Eb.Schmidhuser），或者动摇了社会对法益安全的信赖（盐见淳）。[1]上述第（1）种观点是在伦理道德方面寻求违法性的根据（可谓传统的行为无价值论）；后几种观点不同程度地从与法益侵害相关联的意义来理解行为无价值。其次是评价对象问题，即“行为”是什么含义？“一种观点将故意犯罪里的行为无价值等同于主观的不法要素，将行为无价值理解为纯粹的''''意图无价值''''……与此相反，另一种观点却认为，通过相应的行为实现犯罪企图主要也包括在行为无价值中。”[2]所以，行为无价值中的“行为”基本上是指行为本身以及行为人的主观内容。正因为如此，行为无价值论主张，故意、过失是主观的违法要素。

一元的行为无价值论认为，行为的目的、故意、过失以及行为样态、义务违反决定行为的违法性；法益侵害及其危险对违法性没有实质意义。因为刑法规范是行为规范，只有行为能够成为禁令的对象；结果的发生与否具有偶然性，故不能成为禁令的对象。据此，结果无价值不是违法的构成部分，而是单纯的客观处罚条件。可是，这种观点不仅与未遂犯从宽处罚的刑法规定不一致，而且与未遂犯未发生侵害结果才属偶然的客观事实不相符，故现在采取这种观点的学者极为罕见。当今的行为无价值论都可谓二元的行为无价值论。

关于行为无价值对违法性判断的作用，二元论有不同主张。侧重结果无价值的观点主张，结果无价值是违法性的基础，行为无价值仅具有限定处罚范围的意义。[3]侧重行为无价值的观点主张，行为无价值是违法的基础、处罚的根据；但是，作为附加的要素，为了限定处罚范围，有时也要求结果无价值。于是，结果无价值仅具有限定处罚范围的意义。[4]周文基本上将结果无价值包括在行为无价值之中，大体属于侧重行为无价值的二元论。

由上可见，行为无价值是一个多义的概念。由于近年来国外主流观点认为，行为无价值是指行为的违反规范性（周文大抵如此，但同时综合了相关见解），故本文将重点针对这种行为无价值论以及以此为内容的二元论（以下一般简称为行为无价值论，必要时称为二元论）展开讨论。

一、基本概念的简单梳理

大体而言，对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价，称为行为无价值。行为无价值论认为，行为本身恶、行为人的内心恶是违法性的根据。对于行为现实引起的法益侵害或者危险所作的否定评价，称为结果无价值。结果无价值论认为，违法性的根据在于行为造成了法益侵害或者危险结果，即结果恶才是违法性的根据。

行为无价值有多种含义。首先是评价基准问题，即“无价值”是什么含义？松原芳博对此作了以下缕析：（1）行为“无价值”，是指行为违反国家的道义（如小野清一郎）、违反社会伦理秩序（如团藤重光）或者违反公序良俗（如牧野英一）。与此大体相同的观点认为，行为“无价值”，是指行为缺乏社会的相当性（如藤木英雄、福田平）。（2）行为“无价值”，是指行为具有规范违反性（如井田良）。其中的规范，是指与伦理道德无关的，保护法益所需要遵守的行为规范。（3）行为“无价值”，是指行为人具有侵害法益的志向性（如D.Zielinski、增田丰）。只要行为人意图通过客观地符合构成要件的方法、形态引起结果无价值，就具有行为无价值。（4）行为“无价值”，是指行为具有侵害法益的一般危险（如野村稔）。例如，在行为人将尸体当作活人开枪的场合，由于具有发生结果的一般危险，因而存在行为无价值，成立杀人未遂。（5）行为“无价值”，是指对尊重法益要求的违背（Eb.Schmidhuser），或者动摇了社会对法益安全的信赖（盐见淳）。[1]上述第（1）种观点是在伦理道德方面寻求违法性的根据（可谓传统的行为无价值论）；后几种观点不同程度地从与法益侵害相关联的意义来理解行为无价值。其次是评价对象问题，即“行为”是什么含义？“一种观点将故意犯罪里的行为无价值等同于主观的不法要素，将行为无价值理解为纯粹的''''意图无价值''''……与此相反，另一种观点却认为，通过相应的行为实现犯罪企图主要也包括在行为无价值中。”[2]所以，行为无价值中的“行为”基本上是指行为本身以及行为人的主观内容。正因为如此，行为无价值论主张，故意、过失是主观的违法要素。

一元的行为无价值论认为，行为的目的、故意、过失以及行为样态、义务违反决定行为的违法性；法益侵害及其危险对违法性没有实质意义。因为刑法规范是行为规范，只有行为能够成为禁令的对象；结果的发生与否具有偶然性，故不能成为禁令的对象。据此，结果无价值不是违法的构成部分，而是单纯的客观处罚条件。可是，这种观点不仅与未遂犯从宽处罚的刑法规定不一致，而且与未遂犯未发生侵害结果才属偶然的客观事实不相符，故现在采取这种观点的学者极为罕见。当今的行为无价值论都可谓二元的行为无价值论。

关于行为无价值对违法性判断的作用，二元论有不同主张。侧重结果无价值的观点主张，结果无价值是违法性的基础，行为无价值仅具有限定处罚范围的意义。[3]侧重行为无价值的观点主张，行为无价值是违法的基础、处罚的根据；但是，作为附加的要素，为了限定处罚范围，有时也要求结果无价值。于是，结果无价值仅具有限定处罚范围的意义。[4]周文基本上将结果无价值包括在行为无价值之中，大体属于侧重行为无价值的二元论。

由上可见，行为无价值是一个多义的概念。由于近年来国外主流观点认为，行为无价值是指行为的违反规范性（周文大抵如此，但同时综合了相关见解），故本文将重点针对这种行为无价值论以及以此为内容的二元论（以下一般简称为行为无价值论，必要时称为二元论）展开讨论。

一、危害结果的地位

在刑法理论上，存在着危害结果是否具有独立存在的价值的对立。

一种观点认为害结果并非独立的要素，它包括在行为概念之中。例如，我国台湾学者林山田认为，法概念上所谓之行为乃指生于意思所主宰支配之人类行止，且此形诸于客观可见之行与静止，必须引致外界发生具有刑法重要性之结果。[1]这种观点就是认为一定的结果于行为的构成要素，没有危害结果，就不是刑法意义上的行为.另一种观点认为危害果具有独立性，是犯罪构成的独立要素，并不包含在行为概念之中。这是因为刑法上行为以基于意思支配的身体动静为必要，至于这种意思活动是否会造成或者事实上是造成危害结果，可以不问。[2]

大陆法系中“在危害结果是否具有独立性问题上，存在着客观主义学派的结果无值论和主观主义的行为无价值论的之争。”[3]在二战以后的日本刑法理论中，存在着果无价值论与行为无价值论的对立。从对立的历史来看，在欧洲，古典学派(客观主刑法学)和近代学派(主观主义刑法学)进行了绵延几十年、席卷众多刑法学者、牵到学法学各个领域的“学派之争”。到了二十世纪二十年代之后，就逐渐开始趋向平息但是，古典学派和近代学派的对立形式发生了变化，逐渐转变为现在所说的结果无价论和行为无价值论的对立。在上个世纪五十年代中期开始，在客观主义刑法学的内部，受威泽尔的目的行为论影响的行为无价值论逐渐兴起，到了上个世纪六十代之后，作为与行为无价值论相对立的结果无价值论逐渐展开了，并进行了反复的讨论。[4]近些年来，国内刑法学界也有不少学者加入到讨论中来，并结合我国的刑法理论进行了深入的研究。这也有利于对我国刑法理论中“危害结果”的理解。

在对危害结果的认识上，结果无价值论认为危害结果是独立的，不须依附于行为存在，危害结果体现了行为的客观的“害”：行为无价值认为危害结果是依附于行为的，且只能表明行为的性质，也只有行为才足以体现行为人主观的“恶”。[5]在我国刑法理论研究中，对危害结果的理解较为全面，这有利于解释犯罪的结果无价值.在行为犯、未遂犯、情节犯等不要求结果作为成立条件的犯罪中，虽然立法者侧重于犯罪的行为无价值，但并不意味着就不存在任何危害结果。例如我国《刑法》第二十四条第二款规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”这里的“损害”就是不作为构成要件的危害结果，其刑法上也是有意义的。行为无价值论者就是否定“结果”是不法的共同要素。正是因为其没有认识到上述犯罪中非构成要件的危害结果，从而片面地把立法者的机能性取舍(即行为无价值)当做不法的惟一本质。结果无价值论为了使法益的结果在不法中具备普遍的概括力，就对法益概念进行了抽象化的处理，以否认行为无价值或将行为无价值将为法益侵害的一部分，如结果不仅是现实发生的结果，也必须考虑行为的方法、样态。但这种情形下考虑的方法、样态只具有法益侵害的一般危险性，而未把其反伦理性、行为无价值性也原样考虑进去。这就对结果无价值进行了过分扩大和笼统地理解，是不妥当的。

我国理论界实际上倾向于行为无价值论，但是犯罪是主客观相统一的整体，是行为和结果的有机统一整体，我们既要反对依据行为进行定罪的主观归罪，也要反对完全以客观危害进行定罪的客观归罪。笔者同意这一观点：行为和结果还是有区别的，行为只是行为人基于意思决定而形诸于外的一种身体举止，至于这种举止发生如何之外界变动，则超出了行为的范围，进入了结果的领域。刑法中的危害结果具有其相对独立性的价值。

【摘要】偶然防卫理论是刑法学中的一个重要理论，对其正确定性，不仅对于完善刑法相关理论有着重要的意义，同时，对于解决司法实践中的难题也能提供相应的理论依据。本文将从行为无价值为视角，对偶然防卫的概念、性质以及如何出发展开分析，并提出相应观点，以期能够该问题的研究尽绵薄之力。

【关键词】偶然防卫；行为无价值；性质；处罚

【正文】

引言

各国刑事立法当中都有关于正当防卫的规定，并将其作为阻却违法或责任的事由。在正当防卫理论研究中，往往会遇到的一个相关联的概念就是偶然防卫。那么，什么是偶然防卫，它具有怎样的性质，是否该对这种行为进行处罚以及如何进行处罚就是必须要明确的。以下，本文将对偶然防卫的相关问题展开分析。

一、偶然防卫的概念

一、原因自由行为之可罚性学说概观

(一)行为与责任同时存在原则的例外说。所谓例外模式，即实行行为与责任能力同时存在原则的例外。此观点认为，原因自由行为的处罚，是依据习惯法或法感情的作用，而成为责任主义规定适用的例外情况，即将原因自由行为的可罚性视为无责任能力规定之例外。1．责任修正说。该说认为，责任主义原则避免了客观归罪和刑罚权滥用，但特殊情况下允许存在例外。这种观点避免了传统刑法理论严格的“实行行为与责任能力同时存在”原则与原因自由行为的矛盾，以刑事政策功能性之发挥和刑法理论之协调为目的，使得原因自由行为作为一种例外而应由刑法调整。但其论证理由仅为习惯法上承认的例外，似乎有规避矛盾之嫌。并且此说认为意志自由状态下的原因行为，具有主观责任和客观行为，才是责任主义原则规范的对象;而结果行为是在陷入无责任能力状态下实施的，此时不能适用责任主义原则。2．意思决定说。该说认为，行为人在设定原因行为时具有意思决定自由，在具有自由意思决定下，依然决意实施，相对于法的规范作用而言，存在对法益的积极背反态度，自然不能以无责任能力作为抗辩理由。因此从法规范的角度修正了责任与行为同在原则。同时该说认为结果行为即现实的引起构成要件结果发生的行为本身才是实行行为。(二)构成要件模式。这一学说是在现行理论框架内寻找原因自由行为可罚性的根据，优点是坚持了责任主义和罪刑法定的原则，认为原因自由行为之可罚性并不是来自无责任能力状态下实施的结果行为，因为此时缺乏有刑事责任能力这个归责必要性要件。可罚性而应是在完全责任能力状态支配下的原因行为。这样表面来看有效的协调了原因自由行为理论与责任主义原则的矛盾，即行为人在原因行为时同时存在行为和责任能力。1．间接正犯类似说。此观点认为:正如间接正犯利用他人作为工具实施符合构成要件的行为，比较之下，原因自由行为就是他本人故意或过失导致无责任或限制责任能力状态，并且实施一定行为，引起一定结果。因为是行为人在自由意志选择的基础上决意陷入无责任或限制责任能力状态，并且有意利用自己此状态实施法益侵害行为，该行为具有构成要件定型性和违法性。2．统一行为说。这种观点表明，行为人在无责任能力状态下所实现的具体犯罪构成要件结果，不应从刑法角度独立评价，需要与原因设定行为进行统一观察。有学者认为间接正犯说是出于坚持责任原则的规定，即在实行行为与责任同时存在的框架内来思考的。而实行行为和责任能力同时存在是可以通过行为和意思的内在一贯性来调整的。把行为作为统一整体来看，即将行为视为一个意思实现的过程，此行为又是在一个贯穿始终的意思决定的，则在最终意思决定时，对于行为全体具有责任能力即可。3．原因行为时责任说。此观点认为原因行为时点由于具有危害行为和责任能力，原因行为才是否定性评价的对象，原因行为如果合乎一般生活规律的引起结果行为和法益侵害结果，即若能肯定相当因果关系的存在，对原因自由行为便可以追究刑事责任。有责任能力时的原因行为导致自陷于无责任状态，并导致法益侵害或危险，把原因行为作为实行行为，行为人在无责任或限制责任状态下造成的结果，只是有责任时行为的自然延伸。

二、原因自由行为的可罚性之评价

(一)原因自由行为具有可罚性。首先行为人主观上具有故意或过失，具有结果预见可能性和期待可能性，反映出行为人的反社会性格。在明知自己陷入精神障碍状态会导致法益侵害结果的情况下，仍故意或过失的使自己陷入，其行为存在主观恶性和非难可能性，违反社会伦理道德，具有行为无价值。其次，原因自由行为造成法益侵害或侵害的危险，客观上侵害了刑法的法益保护机能和人权保障机能，使得具有结果无价值。因此，无论是立论于行为无价值还是结果无价值，原因自由行为的可罚性都是可以确定的。最后从政策必要性来看，对原因自由行为进行处罚，符合刑法正义的要求，具有法益侵害的防范必要性和社会防卫的必要性。(二)例外模式的合理之处。例外模式并非是对责任主义的否定，只是对于责任主义中存在实行行为与责任能力暂时性分离的情形，并且仍要追究刑事责任的调和途径。具体而言，在行为人故意或过失的陷入无或限制责任状态中，而实施刑法规定的构成要件定型性行为，并且在行为时具有结果预见可能性和期待可能性的，在自由意志支配下，在能够选择回避结果发生的合法行为时，实施了刑法禁止的行为，造成了法益侵害或侵害的危险。此时主观上具有非难可能性，客观上具有法益侵害性，符合主客观相统一原则。强调了结果预见可能性及期待可能性，表明此学说是在坚持责任主义的基础上进行推论的。(三)意思决定说的合理之处。该学说符合实行行为与责任主义同时存在原则，同时，惹起结果发生之结果行为本身具有构成要件的定型性，又原因行为之意思决定贯穿于结果行为中，此即为原因自由行为与责任主义之契合点。设定原因行为时既然具有意思决定自由，在具有自由意思决定下，依然决意实施，相对于法的规范作用而言，自然不得以无责任能力作为抗辩理由。因此从法规范角度修正了责任与行为同在原则。实行行为是指具有侵害法益或威胁法益之紧迫现实危险的行为，意思决定说认为导致结果发生的行为整体是基于一个意思决定，即使惹起结果的行为时丧失责任能力，但贯穿始终的一个犯意，不妨碍追究其责任。原因设定行为虽然造成精神障碍状态，但它本身没有造成法益侵害危险，处于远离构成要件结果实现的时点，不应成为处罚对象;结果行为惹起危害后果，但犯罪应当具有构成要件符合性、违法性、有责性，此时的精神障碍状态成为责任阻却事由。从时间空间密切相接的这两个行为过程来看，其主观上贯穿始终的意思决定，客观行为的密切相接，使得原因自由行为成为一个抽象统一的行为整体，因此，避免了如间接正犯说的缺陷。

三、原因自由行为的立法借鉴

之所以会出现原因自由行为的犯罪构造难题，最为直接的原因在于这一问题很难在行为与责任同时存在原则之下作出合理的逻辑解释。我国刑法对醉酒的人犯罪规定为应当负刑事责任。此规定过于有所粗疏，不完全符合罪刑法定要求。现行刑法关于醉酒人责任的规定，在实践中会造成刑事责任的不当扩大，并且不利于发挥一般预防和特殊预防的功能。笔者认为，刑法修改时可以采取总则和分则结合起来的立法模式，即在刑法总则中增加原因自由行为的总则性规定，在刑法分则中增加一个独立的罪名。具体分析为:当行为人自陷于心神耗弱状态时，依现行刑法必须对其减轻处罚，而不合理之处仅在于此，犯罪人在实施犯罪行为时处于限制责任能力状态，但此状态是行为人自招的，不应适用此规定。因此可以在总则中规定自陷于心神耗弱状态，不得减免其处罚;对于自陷于无责任能力时，可以在分则中设立独立的罪名予以处罚。从一定意义上说，这种立法模式，是符合中国罪刑法定与罪刑相适应原则的选择方案。

一、统计分析

1.浏览次数与回帖数分析

笔者选取浏览次数、回帖次数和每百次浏览回帖数三个指标来分析论坛信息的再生情况。浏览次数代表该信息资源被利用的情况，浏览次数越多，表明该资源被利用的情况越好。回帖次数代表资源的再生情况，回帖数越多，表明该资源被反馈而增加信息的机会越多。每百次浏览回帖数代表该资源被增加的效率，每百次浏览回帖数越大，表明该资源在利用的过程中信息量增加的概率越高。在统计时段内，对抽取的550个样本进行统计分析发现，单个帖子的最小浏览次数为113次，最大浏览次数为966209次，平均浏览次数为27449.75次，标准差为53675.487；单个帖子的最小回帖数为49个，最大回帖数为313个，平均回帖数为92.62个，标准差为41.152；每百次浏览回帖数最小为0.01，最大为50.44，平均为1.9338，标准差为3.77905。统计结果表明，论坛信息资源在利用过程中得到了发展，但是样本标准差普遍偏大，这表明不同样本帖子的浏览次数、回帖数和每百次浏览回帖数之间具有较大的差异。不同网站的帖子浏览次数、回帖次数及每百次浏览回帖数的统计情况见下表1。对每个帖子的浏览次数进行单因素方差分析发现，不同网站的浏览次数具有显著性差异（F=8.014，p<0.01），新浪论坛的帖子浏览次数显著高于猫扑论坛和网易论坛，猫扑论坛和网易论坛的帖子浏览次数之间不具有显著性差异。对每个帖子的回帖次数进行单因素方差分析发现，不同网站的回帖次数具有显著性差异（F=5.445，p<0.01），网易论坛的帖子回帖次数显著高于新浪论坛和猫扑论坛，新浪论坛和猫扑论坛的回帖数之间不具有显著性差异。对每百次浏览回帖数进行单因素方差分析发现，不同网站的每百次浏览回帖数具有显著性差异（F=14.684，p<0.01），新浪论坛的每百次浏览回帖数显著低于网易论坛和猫扑论坛，网易论坛和猫扑论坛的每百次浏览回帖数之间不具有显著性差异。浏览次数体现了有效的用户数，每百次浏览回帖数说明了用户在浏览帖子的过程中回帖概率的高低。以上数据表明不同网站不仅在有效用户数上存在差异，而且在用户参与网络回帖的积极性上也存在差异。对不同版块的帖子浏览次数进行单因素方差分析发现，不同版块的帖子浏览次数具有显著性差异（F=4.504，p<0.01），教育版块的帖子浏览次数显著高于财经版块和旅游版块，数码版块的帖子浏览次数显著高于财经版块；其他版块的帖子浏览次数之间没有显著性差异。对不同版块的回帖次数进行单因素方差分析发现，不同版块的回帖次数具有显著性差异（F=7.834，p<0.01），教育版块和旅游版块的回帖次数显著高于财经版块和数码版块，其他版块的回帖次数之间不存在显著性差异。对不同版块的每百次浏览回帖数进行单因素方差分析发现，不同版块的每百次浏览回帖数具有显著性差异（F=4.300，p<0.01），数码版块的每百次浏览回帖数显著高于财经版块、教育版块和旅游版块，财经版块、教育版块和旅游版块三者之间不存在显著性差异。以上数据表明，不同版块之间的有效用户数和用户参与回帖的积极性也具有显著差异。

2.回帖内容分析

由于论坛取样并非来自专业教育网站，因此论坛帖子的回帖内容的构成比较复杂。为了分析网络论坛中回帖内容的构成与质量，笔者对所有的回帖内容进行了编码，分为四类：增加信息内容、支持的内容、反对的内容和无价值内容。其中增加信息内容包括补充新内容、提出建议、提问和提示三类，支持的内容包括支持原帖内容和支持回帖内容两类，反对的内容包括反对原帖内容和反对回帖内容两类，无价值内容包括重复他人观点和无关广告两类。网络论坛中不同回帖内容的数量统计见表3。结果表明，在所有的回帖中，表示支持的内容所占份额最大，达到47.88%；其次是增加信息内容和无价值内容，分别为23.99%和20.84%；表示反对的内容最少，只有7.30%。对四类回帖内容的百分比进行单因素方差分析表明：不同网站在增加信息内容类帖子的百分比上具有显著性差异（F=14.984，p<0.01），网易论坛增加信息内容类帖子百分比显著高于新浪论坛和猫扑论坛，新浪论坛和猫扑论坛之间无显著性差异；不同网站在支持内容类帖子的百分比上具有显著性差异（F=11.779，p<0.01），新浪论坛表示支持内容类帖子的百分比显著高于网易论坛和猫扑论坛，网易论坛和猫扑论坛之间无显著性差异；不同网站在反对内容类帖子的百分比上具有显著性差异（F=8.523，p<0.01），猫扑论坛表示反对内容类帖子的百分比显著高于网易论坛，网易论坛表示反对内容类帖子的百分比显著高于新浪论坛；不同网站在无价值内容类帖子的百分比上无显著性差异。网络论坛中不同版块回帖内容的百分比构成见表5。对四类回帖内容的百分比进行单因素方差分析表明：不同版块在增加信息内容类帖子的百分比上具有显著性差异（F=2.951，p<0.05），财经版块增加信息内容类帖子的百分比显著高于数码版块和旅游版块，其他版块之间并无显著性差异；不同版块在支持内容类帖子的百分比上具有显著性差异（F=15.491，p<0.01），财经版块在支持内容类帖子的百分比上显著低于其他三个版块，其他三个版块之间无显著性差异；不同版块在反对内容类帖子的百分比上具有显著性差异（F=3.434，p<0.05），财经版块在反对内容类帖子的百分比上显著低于数码版块和教育版块，其他版块之间无显著性差异；不同版块在无价值内容类帖子的百分比上具有显著性差异（F=12.109，p<0.01），财经版块在无价值内容类帖子的百分比上显著低于其他三个版块，其他三个版块之间无显著性差异。

3.信息资源再生的用户统计

本文作者：减冬斌工作单位：武汉大学法学院

社会秩序防卫机能与人权保障机能是近代刑法机能中很重要的两个方面,两者应当是对立统一的,不可顾此而失彼。但是受长期封建法律义务本位观念与建国以来的政治思想路线的影响,我国1979年《刑法》以及以后的单行刑法均不同程度地存在着过度注重刑法社会秩序防卫机能的倾向。受这种刑法价值观念的影响,立法机关与司法机关为了惩罚犯罪,防卫社会,最终达到“以刑去刑”的目的,在刑事立法以及整个刑事诉讼过程中往往不惜任何代价,甚至于侵犯公民应有的合法权利。从司法实践来看,并未收到预期的效果。1997年3月14日,第八届全国人民代表大会第五次会议通过了修订的嗜中华人民共和国刑法》(以下简称新《刑法))),相比较1叨9年《刑法))而言,新《刑法》在价值观上改变了过分重视社会秩序防卫机能的倾向,在立法上对社会秩序防卫机能与人权保障机能进行调整,从而在立法上实现刑法保障机能与保护机能的并重。

一、刑法保障机能与保护机能调整的原因

一般认为,刑法的政治色彩是比较浓厚的,具有较强的政治职能。建国以来一个较长时期,由于国内、国际环境的综合作用,对阶级斗争的严重性估计得过高,过分地强调法律特别是刑法的阶级属性,对于刑法应具备的社会属性,也硬性地带上了阶级属性,刑法的打击锋芒被主要界定为针对反革命罪,将各种严重的犯罪作为敌我矛盾去处理。1979年《刑法))虽然诞生于一个拨乱反正的年代,但是,在刑法领域,人们的观念并未发生转变,注重的只是运用刑法对犯罪分子进行严厉打击,并强调“决不应该给反革命分子、敌特分子和人民的其他敌人以任何危害人民、破坏社会主义事业的自由和权利”。¹在这种大的背景下,刑法的人权保障机能被不自觉地忽视了,没有得到应有的重视。经过十几年的改革开放,国家的重心早已转移到经济建设上,阶级矛盾已经不被认为是社会主要矛盾,从而更加注重刑法的社会价值。对刑法的阶级性进行合理地扬弃,是时代的要求,反革命罪被修改为危害国家安全罪就是刑法的侧重点由政治职能向社会职能转变的最直接证明。强调刑法的社会职能就要求刑法做到公正、平等。法律也只有在平等的前提下才能做到人权保障。因此,国家根本任务的转变导致的刑法指导思想的转变是新刑法中人权保障机能凸现的前提条件。我国长期以来实行的计划经济体制导致了社会利益结构的一元化,使得刑法的政治性更为浓厚,刑法实际上也仅仅是侧重于保护一部分社会利益,即国家利益与集体利益。由于长期以来商品经济的不发达,中国传统的法律文化是以义务本位的价值观为核心的,所有的法律都以创制并维持严密的社会秩序为最终目的,在社会秩序以及社会利益面前,个人需要以及个人权利被极度限制。体现在刑法上就是侧重于刑法的社会秩序防卫机能,例如实行有罪类推,就能使刑法能够适应纷繁复杂的社会生活,最大限度地遏制危害社会的行为,更好地实现刑法的社会秩序防卫机能。但是“刑法价值根植于一定的社会,因而社会生活的擅变必然引起刑法价值的转换。”¹市场经济体制的确立不仅是经济体制的重大变革,同时也促使原有的社会价值体系解体,使社会利益结构呈现出由一元化向多元化转变的趋势。社会权利意识开始树立与强化,要求国家应当平等地尊重每个人的权利与要求。法的真谛在于对权利的认可和保护,法是权利的外化或客观的权利,权利是法的内容或主观的法。市场经济体制要求以个人本位为核心的法律文化与之相适应,从而为罪刑法定原则以及人权保障机能的实现奠定经济基础。“罪刑法定与类推的矛盾不仅是刑法的保障机能与保护机能的矛盾,而且是西方法律文化与中国传统法律文化的矛盾。”º因此,经济体制的转型所导致的法律文化的转型要求刑法并重人权保障机能与社会秩序防卫机能。在法治国家中,法律总是神圣的,而神圣又是源于法律的公正性,因此,公正是任何法律的价值之一。同时,公正也是刑法的首要价值目标。在刑法公正中,立法公正又是首要的,它是审判公正与行刑公正的澎出。“现代刑法之所以被奉为正义之法,是因为社会安全的防卫与个人权益的保障在此获得了最终均衡。”»立法公正要求在惩罚犯罪、防卫社会、宏扬社会正义的同时要切实保障无辜的人不受罪刑追究,保障犯罪分子罚当其罪。以牺牲公民权利为代价的正义并不是真正的正义。与公正同样作为刑法价值目标的人性要求刑法的制定与实施必须符合作为人之本性的仁爱与善良。人性论强调人的价值,维护人的尊严,反对任意剥夺或不合理地限制人的平等的自由权利,主张确立人的平等的,广泛的自由权利。刑法的人性要求刑法尊重犯罪人的人格尊严,维护其合法权益不受态意侵犯,不受过分之刑罚制裁;刑法的人性同时也要求刑法将个人自由价值放在首位,尊重公民的个人自由,使无辜者不受刑事追究,.实现严格的“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”。公正与人性共同构成了刑法人权保障机能的理论基石。作为刑法价值的公正与人性的实现就要求在刑法的制定与实施过程中对刑法的人权保障机能予以高度的重视。随着历史的进步,保护人权已经成为国际社会的共识,努力实现人权的保障也是世界各国刑法的发展趋势。在刑事法领域,国际社会亦通过了一些旨在保障人权的国际公约,如《囚犯待遇最低限度标准规则》、《关于医务人员、特别是医生在保护被拘禁和拘留的人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚方面的任务的医疗道德原则》、《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》、《联合国少年司法最低限度标准规则》。维护和发展人权历来是中国政府的一个重要的任务,保障人权也是各项立法工作的一个重要的目标。改革开放的中国正在努力使自己在各方面融人国际社会,其中法律的接轨是很重要的一个方面。因此,国际环境的影响也要求中国刑法更加注重对人权的保障。正是在上述四个方面因素的综合作用下,新《刑法》对原有刑法的价值观进行了合理地扬弃,实现了刑法的人权保障机能与社会秩序防卫机能在立法上的调整。

二、刑法保障机能与保护机能调整的司法实现

新《刑法》对人权保障机能与社会秩序防卫机能的调整仅仅是刑法人权保障机能实现的前提条件而已。长期以来形成的刑法价值观的影响在短期内是不会随着刑法立法的改革而完全消除的,刑法人权保障机能的实现将是个漫长的过程。从我国刑事司法工作现状来看,要做到人权保障机能的司法实现,认识领域、刑事实体领域均应予以改进。

危险驾驶罪的本质、构成与界限

（一）抽象危险犯的定位及对我国刑法的冲击《中华人民共和国刑法》第133条之一规定：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役并处罚金。有前款行为同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”依据我国刑法通说，危险驾驶罪本质上属于抽象危险犯，本条文在一定意义上鲜明地开拓了我国刑法中抽象危险犯的立法言为定。[1]14以行为形成的危害形态为标准，可以将犯罪划分为实害犯和危险犯。危险犯又分为具体危险犯和抽象危险犯。所谓具体危险犯，是指刑法明文规定该犯罪无需以实际损害结果发生为要件，法官在适用时，就个案判断行为人是否造成对象处于实质的危险状态。反之，抽象危险犯是立法者将对于法益具有典型危险的行为方式直接类型化为构成要件，法官只需进行类型化的判断即推定危险的存在，是经验性的结果。两者的核心区别在于，立法者认为具体危险犯的行为本身还不足以代表典型的危险，所以附加“致生危险”为确认其危险的客观要件，来限制其处罚范围。[2]抽象危险犯的设立，通说认为是针对风险社会和风险刑法的回应，从而实现法益保护前置化。1986年社会学家乌尔里希•贝克提出著名的“风险社会”理念并建构了风险社会理论。“风险的来源不是基于无知的、鲁莽的行为，而是基于理性的规定、判断、分析、推论、区别、比较等认识能力，它不是对自然缺乏控制，而是期望于对自然的控制能力能够日趋完美”。[3]26现代社会风险的滞后性、突发性和超常规性使得一旦发生风险将酿成难以控制、估量的侵害后果。2009年全国共发生道路交通事故238351起，死亡67759人，因酒后驾车导致的死亡人数年均增长7.3%。[4]23我国刑法的任务不仅是对侵害的反应和报复，还有着保护国家和人民的财产，保护公民的人身权利、民主权利，维护社会、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行的重大任务。“因此，从社会安全的角度，立法者应将刑法的防线向前推置，这是历史的必然，是每一个公民、团体、社会、国家无论过去、现在乃至将来都应面临的问题。”[3]33而抽象危险犯中风险类型化的构成要件设置，是对法益的提前而周延的保护，刑法的提前介入契合了风险刑法所昭示的提前保护法益的需要，同时也符合刑法指导规制民众行为的导向和一般预防的作用。（二）以法学方法论解析犯罪成立要件和罪质界限“醉驾型”危险驾驶罪要求在道路上醉酒驾驶机动车的行为。从条文上分析，只要行为人故意在醉酒状态下驾驶机动车即符合本罪的犯罪构成。在实务上，车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或等于80mg/100ml即属于醉酒驾驶构成本罪。但是，刑法在规定犯罪成立条件时，必然对符合犯罪成立条件的行为进行实质评价。本罪是抽象危险犯，在判定本罪时必须使符合本罪构成要件的行为确实侵犯了刑法规定该犯罪所要保护的道路安全法益，从而使刑法规定该犯罪的目的得以实现。[5]本罪的成立条件应是故意在醉酒状态下驾驶机动车并对道路安全具有抽象危险的行为。而对于抽象危险的认定一般以醉酒驾驶的酒精含量为标准，但是否存有例外呢？有学者认为，在没有车辆与行人的荒野道路上醉酒驾驶机动车的，因为不具有抽象的危险而不应论罪。[6]本罪第2款规定“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”于是实践中危险驾驶罪与交通肇事罪界限亟待厘清。危险驾驶罪的出现使交通肇事罪的构造产生了变化，后者分为两种类型，即作为单纯过失犯的交通肇事罪和作为危险驾驶罪的结果加重犯的交通肇事罪。[7]从量刑角度及实务上更需界定的是后者，即危险驾驶罪在何种情况下特别是在产生何种程度的损害后果才转变成交通肇事罪。依据《中华人民共和国刑法》第133条及最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役：1.死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的；2.死亡三人以上，负事故同等责任的；3.造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的。”“交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：1.酒后、吸食后驾驶机动车辆的……”对此我们可以归纳出醉驾后危险驾驶与产生加重结果的交通肇事罪的定罪界限(见下表)。罪质界限是量刑的基础，只有确定危险驾驶罪的界限才能归纳类型化各种量刑情节，从而为本罪量刑规范化体系化奠定基础。

危险驾驶罪的现实困境和价值坚守

（一）多重困境1．先天缺陷——抽象危险犯限缩的必要性。抽象危险犯是对法益的前置性保护，这在理论上牵涉到刑法的谦抑性。德国学者考夫曼指出，“罪责原则的意义在于，必须要有对具体个别法益的侵害或危险的具体故意或过失方能认为有责任。而抽象危险犯的危险为拟制的危险，并非为具体个别的法益的危险或者说拒绝对具体个别法益的危险进行判断，更缺乏对该法益危险的具体故意或过失。所以很难说符合责任主义或罪责原则”[8]。再加上我国存在刑法与行政处罚的二元惩罚体系，对犯罪采取定性加定量的分析模式，不同于西方的单独犯罪评价体系。醉驾型危险驾驶罪没有附加任何情节控制要件，实务上一旦血液中酒精含量大于等于80mg/100ml的标准即构成犯罪。但刑事案件错综复杂，不能否定存在极特殊的连抽象危险都没有的危险驾驶情形却对法条的字面满足，如在事先已经封锁的道路上拍电影而醉酒驾驶机动车，个案的正当性就在形式的合法性中被掩埋。2．出罪困境——总则的但书规定能否划定出罪标准。最高人民法院张军副院长在全国法院刑事审判工作座谈会上表示，要正确把握危险驾驶罪的构成要件，根据刑法第13条“但书”条款的规定，考虑具体的情节，醉驾无需一律构成刑事犯罪。此番话引起轩然大波，公安部门和检察院明显与法院持不同观点，许多学者也认为醉驾出罪无需依靠总则规定。但只依据酒精含量不问情节一律入罪又似乎过于严苛和呆板，与总则的内容也难以融洽。3．审限困境——快审快结与办案重压的冲突。危险驾驶罪是我国刑法中唯一的没有徒刑刑期的犯罪，由于罪行较轻，基于我国刑事诉讼法的规定不能适用逮捕，这意味公安和司法机关在侦查、起诉、审判中一般能适用的拘留期限最长14天，司法实务中要求公检法三家机关在20天内完成所有的刑事诉讼程序。《公安部关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》中要求“应当在查获犯罪嫌疑人之日起7日内侦查终结案件并移送醉酒驾驶机动车致交通事故负全部或主要责任负同等责任负次要责任①致3人以上死亡交通肇事罪交通肇事罪危险驾驶罪致2或1人死亡交通肇事罪危险驾驶罪危险驾驶罪致3人以上重伤交通肇事罪危险驾驶罪危险驾驶罪致1人以上重伤交通肇罪②危险驾驶罪危险驾驶罪致人轻伤及以下危险驾驶罪危险驾驶罪危险驾驶罪造成财产直接损失无力赔偿30万元以上交通肇事罪危险驾驶罪危险驾驶罪人民检察院审查起诉”。但是，本罪是一个高发犯罪，巨大审判压力和短暂的期限要求必然影响审判质量和对个案的关注。4．均衡困境——量刑标准缺乏统一。对于危险驾驶罪的量刑普遍存在机械比较犯罪嫌疑人的血液酒精含量与80mg/100ml的醉驾标准来确定具体刑罚的问题。刑法修正案中也没有规定相应的量刑情节和标准，最高人民法院也一直未公布相关的指导案例，没有标准的自由裁量导致部分法院针对相似的案件，出现明显的量刑差别。（二）破解途径法官不能对非理性的司法要求虚与委蛇，必须以冷静审慎的态度坚持司法理性，防止定罪量刑机械化，应将表象上符合犯罪构成而实际上并未达到应受刑法处罚的行为排除出犯罪体系。罪犯的头衔可能会使广大醉驾人失去工作、职业受限制、政治前途和出国深造受到影响等等，唯恐被社会边缘化的醉驾者已经出现弃车逃逸妨碍执法等极端情况。只有贯彻“宽严相济”的刑事政策，真正做到罚当其罪体现刑法的谦抑，理性确定本罪的界限和出罪途径才是真正“为人民司法，为大局服务”。危险驾驶罪数量巨大，情节相似度很高，蕴含巨大的同案不同判的风险，只有构建统一量刑标准和程序整理量刑情节才能快速审结、准确定刑。

危险驾驶罪出罪路径阐述——从“允许反证危险的不存在”到“情节显著轻微”

（一）结果无价值视野下的抽象危险允许反证确定本罪的处罚界限，首先应当讨论符合醉酒驾驶机动车的是否一律充足构成要件，理论层面上这涉及抽象危险是否允许反证的问题。这关系到刑法的结果无价值论和行为无价值论的立场。如果醉酒驾驶时可根据事实状态完全排除抽象的危险，依旧认定具有刑事可罚性，则表明法律所要求的是针对某种行为方式绝对禁止，追求的是对于人们行为的一种规制和指引。这是一种行为无价值论——以行为触犯规范的无价值而予以绝对的禁止。这种完全的行为无价值论，将违法与责任之间的区别归之于无，有违刑法规范的理论结构，被视为主观主义之规范论的落后，难言妥当。[9]德国刑法306条a款第3项对放火罪进行了补充规定，就是一种允许反证的规定：对于并不具有严重危险的放火行为，所判处的刑罚可以减轻至6个月以上、5年以下监禁的幅度。德国刑法理论与判例认为，如果行为人能够证明放火行为不会造成危险，可以适用该条减轻刑罚的规定。[10]26没有抽象危险又何谈法益侵害，在我国犯罪本质的“法益侵害”说处于通说地位也与刑法第13条的犯罪概念相呼应，所以没有抽象危险就无法充分犯罪构成。此外，依据“可罚的违法性”理论，对法益侵害结果十分轻微尚未达到必须处罚的违法性时，认为其不可罚。这也从侧面说明没有抽象危险就不满足违法性要件，没有处罚理由难以构成犯罪。（二）短审限中寻求个案公正——证明责任的合理微调抽象危险犯的一大特色即在于通过类型化的危险拟制解除了公诉部门繁琐的举证责任，节省了司法资源，提高了司法效率。检察机关只要证明行为人驾驶机动车时血液中的酒精含量超过了法定标准，就推定其在驾驶时不能合理控制自己可能对道路上他人的人身和财产安全构成危险，推定其对道路安全造成危险，而无需证明其是否真实迫切的有此危险。在此种情况下，应该允许行为人对不存在抽象危险等出罪事由进行反证，合理微调证明责任。从证明能力角度，不知饮酒、强迫饮酒、病理性醉酒或在特殊的时间段场合行驶等事实由当事人来组织举证较为方便。从证明概率角度，这种反证的成功性很小，不应当让司法机关为此耗费过多司法资源。①（三）途径结构与“总则13条”的适用由上述分析可知，醉驾型危险驾驶的出罪途径在于允许被告人反证抽象危险的不存在，因为既然对道路上的公共安全连抽象危险都没有，就不存在侵犯道路安全法益的问题。但是，醉酒驾驶行为表象上又是符合刑法第133条之一的字面要求。我们应该根据保护法益及内容来解释刑法（目的论解释）。为了弥补文意解释与目的论解释间的缝隙，更为了法官在判决时能够合理地引用法条来论证阐述自己的判决理由，我们还需要借助总则第13条来完成这一任务。从犯罪概念的角度，犯罪是依照法律应当受刑罚处罚的危害社会的行为[6]，没有法益侵害的行为就不是危害社会的行为，就不构成犯罪。或从犯罪定性加定量的分析模式，运用“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”展现社会危险性具有定量化的出罪功能[11]，从而达到出罪目的。

一、前沿问题的本意及特点

汉语中“前沿”是较晚才开始使用的词汇，为前部、边沿的意思，引申为学术研究中最新的、最领先的领域。具体来讲“，前”原意为人坐在船上前行《,说文解字•止部》中有“不行而进谓之前，从止在舟上”。“前”字意思较为丰富，有“前进、往前走”“，引导”，“切近、跟前”等义，是与“后”相对的方位词，同今义的“先”、“进”等。“沿”原意是顺流而下，《说文解字•水部》中有“沿，缘水而下也”。现有“顺流而下”“，承袭、因循”“，边、岸”等意思。从两个字的本意来看“，前”是相对于“后”而言的，而“沿”是相对于“中心”而言的。在英语中，“frontier”一词被译为“前沿”，可同时作名词和形容词解。作为名词用时有如下四层含义：一是边境、边疆；二是（靠近未开发地带的）开发地区的边缘、边远地区；三是（学科的）知识或（成就）前沿、（探索活动的）新区域；四是（边界）堡垒、要塞。作形容词讲时有两层含义：一是国境的、边境的、边疆的；二是探索的、开拓的。此外，据《汉语大词典》中的解释“，前沿”比喻科学研究中最新或最领先的领域。可以看出“，前”和“沿”是一个并列词组，前沿问题之“前沿”指处于某事物的前端、边缘，既表示方向的先导、指向性，又表示位置的边界、边缘。“前沿”一词兼具名词和形容词的词性，但是，无论从哪个角度诠释，所谓的“前沿”都是基于一定比较而作出的判定，具有一定的限定性、相对性，即用来表述“××的前沿问题”或“××的前沿性”，前者用作名词，后者用作形容词。基于以上分析，“前沿问题”具有以下特点：一是时代性。前沿问题之所以成为“前沿”，在于其在某一特定时间段内具有先导、引领作用。二是价值性。前沿问题一般是具有重大价值和意义的问题，这一价值可能是理论上的，也可能是实践中的。对这些问题的研究将有可能引起范式上的科学革命或解决学科在实践应用中的重大难题。三是紧迫性。从问题的紧要情况来讲，前沿问题一般具有紧迫性，对实践问题而言，这一特点尤为突出。四是过渡性。前沿问题的过渡性指其面对的问题处于一种“有惑而未解，有思尚未明”的阶段，是一类“知其未知，又可知之”的问题，介于已知与未知的过渡领域。五是发展性。知识无穷尽，学问无止境。前沿问题的以上特点又决定了其具有发展性，这是问题的内生逻辑与实践逻辑共同作用的结果。

二、前沿问题之“前沿”确立的维度

前沿问题之“前沿”的确证应基于一定的划界标准，明确从哪个角度来看该问题或该对象属于“前沿”，即是什么（或谁）的前沿。因此，我们不能孤立地、抽象地讨论“前沿问题”。前沿问题之“前沿”的确证，应考虑其不同的归属维度。

（一）时间维度

问题是研究的出发点，而不同时代往往又具有不同的突出问题、紧迫问题，即所谓的“时代问题”。前沿问题的时代性使前沿问题有了古今之分、新旧之别，但总归是某一特定时间段的热点问题。从时间的维度纵向分析，所谓前沿问题，在某种意义上都属于热点问题，其之所以成为热点问题，正是其前沿性、紧迫性的体现。无论从学科的角度还是从研究者的角度来看，热点问题都不容回避。热点问题之所以成为热点问题，是因为其处于时代（可以是学科自身建设方面的问题，也可以是对社会实践问题的思考与回应）的前沿，导引着研究前进的方向。学科的发展与完善、社会的进步与文明总是伴随着一系列时代问题的提出（出现）、探索和解决。可以说，人类社会的文明史也是人类不断探索、解答时代问题的科学史（这里指广义的科学）。就前沿问题的本质而言，是不同时代人类认识过程中面临的特定矛盾或诸多矛盾的复合体。依据辩证唯物主义和矛盾论的观点，任何事物总有主要矛盾与次要矛盾之分，同样也兼具矛盾的主要方面与次要方面。所谓主要矛盾与矛盾的主要方面，也就是问题的核心与关键之所在，此类问题也即所谓的核心问题。因此，前沿问题、热点问题兼具有核心问题的意义，即都是矛盾的主要方面。同样，这些问题之所以成为前沿问题或热点问题，正是由于其主要矛盾与矛盾主要方面的外显。同时，诸问题与问题的各个方面又具有内在的规约性，因此，前沿问题、热点问题与核心问题并非是非此即彼、绝然不同的，只是不同时代、不同主体看待问题的立场和角度不同。如果人为夸大二者的区别、割裂二者的内在联系，只能造成更多的混乱，对问题的解决毫无益处。

摘要:近几年，对于“风险社会”的研究成为了社会各界关注的焦点，尽管“风险社会”并不是真实的社会形态，但却是文化产业的实际产物，具有非常重要的社会价值，在刑法理论研究过程中，要对其真实的社会背景进行分析，利用刑法规则对其风险因素进行解构。本文从立法依据问题、刑法处罚问题、刑法违法根据问题以及刑事责任根据问题四个层面分析了“风险社会”和刑法各个理论之间的结构和项目反思，旨在为法学研究人员提供有价值的参考建议。

关键词:“风险社会”;刑法;理论;反思

一、“风险社会”中刑法理论之立法依据问题反思

“风险社会”是一种非现实状态，是文化产业治理结构的产物，并且，借助“风险社会”能促进人们对人为制造的风险给予必要的关注，确保整体管理结构符合市场实际需求。在对立法依据进行综合分析时，要对“风险社会”产生的社会背景和原因进行整合。其一，人类经历过自然界的外部风险，就会对人为制造的风险有较为明确的认知。尽管人为风险不会造成大批量的人员伤亡，但是会导致经济损失和社会性负面效应。其二，在人类认知结构中，风险项目并不都是由事件引起的直接后果，更多的是源于心理结构和社会发展趋势，加之媒体的导向作用，也就是说，人们在对风险产生认知的过程中，也会受到非人为因素的影响。这就需要相关法学研究人员对立法依据进行综合分析和管控，提升认知理念的实效性价值，从而建构一种更加贴合于时展的法学研究框架［1］。

二、“风险社会”中刑法理论之刑法处罚范围问题反思

犯罪化和刑法保护之间要建立有效的互动关系，特别是在刑法处罚范围建立的过程中，要确保“风险社会”的整合框架健全完整，法学研究人员就要对两者之间的关系进行综合分析［2］。另外，“风险社会”会导致公民产生恐惧心理，甚至会对公民的行为产生影响。要对“风险社会”进行综合分析，就要对风险防范进行合理化的调控，确保刑法处罚范围问题得到有效的解决，从而实现风险的最小化，保证刑法维度得到有效回应。即使是在“风险社会”研究进程中，研究人员也不能过度强调其刑罚效力，而要对风险的预防措施给予充分关注，确保刑法处罚范围的有效性。特别要注意的是，对于刑法保护的早期化问题，相关研究人员要集中处理，主要是由于其会损害公民的人权。也就是说，刑法保护的早期化会使得刑法的自由保障机能受到不好的影响，出现刑罚过重或者是比例失衡的问题。