行为概念范文10篇

摘要：行为概念是刑法中最为基本也是最为重要的概念。文章通过对行为的意义、行为的理论进行阐述和分析，得出我国刑法中行为的科学结论。

关键词：行为行为理论行为概念

犯罪首先是行为，无行为则无犯罪，这是刑法中一个基本的原则，说明行为的概念处于犯罪概念的核心。犯罪论中所有的观点和理论都围绕着行为而展开，都是对行为的评价，从而在理论上更为准确、清晰地把握作为犯罪这种行为的共性、个性及其具体特征，而使刑法理论构成一个完整的体系。从实质意义上讲，犯罪是侵害、威胁法益的行为，而从犯罪成立的形式意义上讲，犯罪是具备构成要件符合性、违法性、有责性的行为，所以无论从什么角度，即使从行为人刑法的角度，也不得不强调行为是行为人人格的征表。构成要件符合性的考察对象和考察出发点也只能是行为。总之，行为概念是刑法中最为基本也是最为重要的概念。

一、行为的理论

(一)古典犯罪论中的行为概念

近代刑法中的行为概念是19世纪法律科学逐步发展的产物。在费尔巴哈的刑法理论中，行为仍然没有成为刑法学独立研究的对象，而黑格尔由于在《法哲学原理》一书中下列有关叙述被认为”刑法中行为概念之父”。他指出意志的权利在于人的举动之中，只有那些可以认定为他的行为，即根据它的目的在明知其前提并故意为之者，才能要求他对此承担责任，行为只能归责于意志的过错。但是黑格尔仍然局限于讨论故意的行为，并且仍然是在归责的意义上使用行为概念。黑格尔学派的刑法学家们将过失纳入了刑法中行为的范畴，此后黑格尔的学生贝尔纳尔开始主张应当将行为与可罚性区分开来，因此他被称为近代刑法中行为论的奠基人。

传统财务学作为一门较为成熟的理论学科,有其自身较为完善的体系和坚实的理论基础。它始终假定人是完全理性的经济人,有充分的决策能力来进行有利于自身的决策,经济主体追求最优决策的价值判断依据直接构成了传统财务学尤其是价值管理的理论基础。在有效市场假设条件下,资本市场的股价即使出现偏离,也是因为信息不对称和信息接受过程中短时间的差异造成的。但进入20世纪80年代以来,金融市场中出现了越来越多的不能用传统财务理论解释的异常现象,因此,充分吸收了现代心理学和行为学理论的一种新的研究理论即行为财务理论随之兴起。该理论不仅突破了传统财务理论研究的基本框架和研究范围,而且以人类现实的经济行为研究和分析传统财务理论所无法解释的诸多财务问题。

一、行为财务理论的内涵及研究对象

行为财务理论作为一个新兴的研究领域,虽然已经有近30年的发展历史,但至今还没有一个为学术界所公认的严格定义。在对此问题进行研究的过程中,学者们通常将人的心理活动行为结合到财务理论的研究中,并从财务行为发生、变化的内在心理机制以及心理活动的特点和规律入手,探索财务行为与其他经济现象之间存在的必然联系,揭示财务现象的本质。

(一)行为财务理论的内涵

行为财务理论是将行为科学、心理学和认知科学上的成果运用到金融市场中产生的理论体系,是传统经济学、传统财务学、心理学研究以及决策科学的综合体。其主要研究方法是基于心理学实验结果,提出投资者决策时的心理特征假设,研究投资者的实际投资决策行为,以及投资者在做出判断时是怎样出错的,或者说是研究投资者在决策或判断时的系统性偏差。它试图解释实证研究结果与传统财务理论不一致的异常之处。

概括起来,行为财务理论是在不断放宽甚至放弃传统财务理论的理性人假设和有效市场假说的基础上,以人们决策过程中的实际心理特征为变量,研究金融市场异象、资产定价和投资组合等系列问题的一种理论体系。其主要特征包括以下几方面:首先,行为财务理论是将心理学、行为经济学和财务学相结合的一种边缘性、交叉性理论体系。它不仅是在行为经济学理论基础上延伸发展起来的,是行为经济学的一个分支,而且在决策过程中,还考虑人们的认知、感情、态度等心理特征,兼顾了行为人的信念、偏好及与决策相关的认知心理学和社会心理学的研究成果。其次,行为财务理论突破了传统财务理论关于人是完全理性的经济人的假定的影响,只注重投资决策模型对投资者实际决策行为的影响,更多的强调投资者非理性或者有限理性。第三,行为财务理论以人们实际决策心理为出发点,研究金融市场与传统财务理论相违背的异常现象和资产定价等问题。

摘要:传统财务理论始终假定人是完全理性的人,有充分的决策能力来进行有利于自身的决策,经济主体追求最优决策的价值判断依据是该理论作用的基础。但进入20世纪80年代以来,行为财务理论悄然兴起且日渐发展,对原有财务理论框架下的有效市场假说和理性人假设提出了强有力的挑战。这一理论通过研究人们在决策过程中认知、情感、态度等心理特征,以及由此引起的市场非有效性,从而解释市场中的异常现象,以其真实市场行为的理论分析展示出自身广阔的发展前景。目前,行为财务理论已成为国内外财务学界研究和关注的热点问题。本文在综合国内外研究成果的基础上,主要介绍了行为财务理论的内涵和研究对象,系统阐述了行为财务理论的理论基础,对行为财务理论与传统财务理论进行了比较。

关键词:行为财务理论;传统财务理论;有限理性

传统财务学作为一门较为成熟的理论,有其自身较为完善的体系和坚实的理论基础。它始终假定人是完全理性的经济人,有充分的决策能力来进行有利于自身的决策,经济主体追求最优决策的价值判断依据直接构成了传统财务学尤其是价值的理论基础。在有效市场假设条件下,资本市场的股价即使出现偏离,也是因为信息不对称和信息接受过程中短时间的差异造成的。但进入20世纪80年代以来,金融市场中出现了越来越多的不能用传统财务理论解释的异常现象,因此,充分吸收了现代心和行为学理论的一种新的研究理论即行为财务理论随之兴起。该理论不仅突破了传统财务理论研究的基本框架和研究范围,而且以人类现实的经济行为研究和分析传统财务理论所无法解释的诸多财务问题。

一、行为财务理论的内涵及研究对象

行为财务理论作为一个新兴的研究领域,虽然已经有近30年的发展,但至今还没有一个为学术界所公认的严格定义。在对此问题进行研究的过程中,学者们通常将人的心理活动行为结合到财务理论的研究中,并从财务行为发生、变化的内在心理机制以及心理活动的特点和规律入手,探索财务行为与其他经济现象之间存在的必然联系,揭示财务现象的本质。

(一)行为财务理论的内涵

[摘要]《刑法》对具有严重社会危害性行为有较明确的惩戒，但一直以来，我国实务界对刑法上的“行为”，没有统一的界定，不利于对行为人行为罪与非罪的判决，影响案件公正审理。文章从刑法上行为的概念入手，兼论行为的机能，从而对刑法上行为进行分类，以期为相关领域的研究提供参考。

[关键词]刑法行为；机能；社会性

一、刑法上的行为的概念

（一）人格行为论。人格行为论认为主体的行为是其人格的现实化。换句话说，该理论认为行为是人格的主体实现或发现。如日本刑法学者团藤重光认为：“在刑法上考虑的行为，必须被认为是行为者人格主体的现实化，单纯的反射运动及绝对强制下的动作，自始至终都不能作为刑法中的行为。①人格主体的行为不限于作为或故意还包括不作为和过失。人作为或不作为的人格态度与其身体动静相结合，造就行为人人格主体现实化的场景。这种身体动静和人格态度相结合的现实化场景中的行为，才能认为是真正的行为。其中，不作为能说明主体的人格态度，过失也能说明主体轻视职责标准的人格态度，两者都属于行为的范畴。值得注意的是，主体单纯的条件反射和受胁迫的绝对强制动作，并不能说明主体人格态度，所以不属于行为的范畴。这个理论的不合理之处就是，排除了很多主体动作和不属于人格态度的范畴，但却无法安全排除真正应排除的范畴。（二）因果行为论。因果行为论认为，行为是基于人的意志的身体动静。19世纪以来，德国刑法学者受逐渐发展起来的自然科学与机械论的影响，把行为理解为一种因果事实，作为生理的，物理的过程来把握。②身体动作说和有意行为说最能解释因果关系理论的两个重要学说。前者把行为理解为纯身体机械动作，这种对外部表现出来的动作包括身体“动”与“静”，不考虑支配动作的意识内容。同时也有人认为，对是否犯罪的判断，应从客观事实出发，再进行主观评价。因此，行为概念中归入主观要素是不适当的；后者把行为理解为自然的因果事实，意识是身体动作的原因，身体动作又是引起外部评价的原因。同时也有人认为，意识的内容不是行为概念所要解决的问题而是责任所要解决的问题。但是这两个观点都受到了学者们的质疑。根据身体动作说的论点，把所有无意识的行为归入刑法要评价的行为概念中，比如，人体的条件反射、梦游、无行为能力人的行为都属于行为的范畴，这样的归类是不恰当的。有意行为说把意识内容从意识中抽出来了，认为行为是以意识为原因而展开的单纯的因果事实或因果现象。对此种必然因果现象进行违法性、有责性判断是不科学的。（三）目的行为论。目的行为论认为行为是基于某种目的的身体动静。目的的行为论是由德国刑法学者WELZEL于21世纪30年代提出的行为理论，该理论是在反驳因果行为论的基础上产生的，其认为人的行为不仅是因果行为论中赞成的外部因果事实现象的呈现过程，而是目的活动的整个过程。持目的行为论的学者认为故意行为具有现实的目的性，过失行为具有潜在的目的性。作为和不作为中，不作为是对某种行为的不作为，自身不存在动作倾向，缺乏事实故意，因果性也不成立。但不作为是由“目的行动力”支配的，即行为人具有根据主体目的的意思进行支配。因此在此意义层面上，不作为与作为是并列的。目的行为论是一种较新的理论，很多学者肯定这一观点，但由于其论点不足与解释存在矛盾，故还需要进一步研究，不能作为通说。（四）我国刑法中的行为概念。我国犯罪体系理论的基石是主客观相统一，因而对此方面的研究较多。但关于行为概念的研究不多。所以目前我国没有关于刑法中行为概念的统一理论。解释行为的概念以何角度入手，是学着需要考虑的一个问题。笔者认为，对行为概念进行定义，要囊括两个要点，一个是行为的本质，另一个是构成因素。只有这样，才能使无必须存在价值的刑法评价对象被排除在外，同时也能使行为概念对应社会现象的多样性。对行为概念进行定义，可能还需参考其他学科的理论研究诸如哲学，但在结合其他理论时，应当充分考虑刑法学自有的特点。刑法上的行为，与其他学科的行为相比，范围较小且具有严重社会危害性的。

二、刑法中行为的机能

对于犯罪论体系中的行为概念，学者持两种不同的观点。一种观点坚持把行为作为犯罪构成要件来理解。另一种对立观点坚持把行为优先于犯罪构成要件来理解，认为其应作为前刑法的实际性行为。此对立观点的支持者，以德国学者mezger为代表，依据前述论点确立了犯罪构成要件体系。该体系包括行为、违法性和责任。我国的犯罪论体系将行为归入构成犯罪四要件之一的客观方面中。我国刑法认为行为与犯罪构成要件是密切联系的，一体的，只要符合构成要件就是犯罪，对行为予以犯罪之外的评价是多余的。以我国犯罪构成要件理论与之所关联的行为概念为基础，笔者在下述内容中，对行为概念的机能提出一定的见解。犯罪由身体动静的行为呈现出来。以犯罪客观方面为角度，此论点对犯罪以下两个方面加以限定：一方面，如果没有身体动静所呈现出来的行为，就没有犯罪，就不能对行为予以相应的处罚；另一方面，存在犯罪时，处罚的对象只能是人体动静的行为。关于前者，客观主义认为，思想本身不受国家权利的干预，不仅是政治的、宗教的、其他方面的思想也是如此。在宗教、道德理论中，内心想象奸淫他人是罪过或许受宗教法庭或伦理法庭的惩罚，但在现代刑法中想象不是犯罪，只有将这种想象演变成行为，才受处罚。关于后者，客观主义认为，行为构成犯罪后，作为处罚对象的只能是行为，而不是行为人。相反，主观主义认为，处罚的对象是行为人而不是行为。折衷主义认为，犯罪构成要件不仅是行为类型还包括犯罪类型。比如，刑法中对常习犯的处罚规定中，处罚对象不仅是行为还包括行为者的人格。对此客观主义反驳其观点认为，既然犯罪是行为，那么责任就是行为的范畴，即行为所表现出来的行为人的特性是行为实质内容，常习性也是行为的属性，所以，处罚的对象只是行为。总而言之，行为概念的基本机能，可以归纳为以下三点。第一，基本要素机能。作为犯罪构成要件的重要要素、刑法中所规定及评价的对象，行为包括刑法上所有的人格态度，包括作为、不作为，故意、过失。第二，结合要素机能。作为犯罪构成要件中几个要素的结合体，行为的概念由违法的、有责的、可罚的等体系意义的价值判断组成。③第三，界限要素机能。把某些不重要的身体行为，一开始就划到刑法探究范围外。

内容提要：作为我国行政法学的核心范畴之一，行政行为具有重要的司法意义和法理意义。但这一概念的通说却面临着一系列的理论困境，且难以回应实践中的问题。行政行为概念的科学界定应在充分借鉴德、日等大陆法系国家行政法学说及立法成果的基础上展开。

关键词：行政行为概念科学界定

引言

自新中国第一部行政法学教材《行政法概要》首先使用"行政行为"一词以来，[1]几乎所有的行政法学论著都相继沿用了这一概念。但在行政行为概念的具体界定上，学者们则存在很大分歧，先后形成了最广义说、广义说、狭义说和最狭义说。[2]进入九十年代以后，狭义说逐渐得到了多数学者的认可，时至今日，该说已经成为我国行政法学界的通说。以现行《行政诉讼法》对"具体行政行为"这一学术名词的吸纳为标志，行政行为在我国逐渐成为特定的法律术语。最高人民法院1991年6月11日的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见〈试行〉》（以下简称《意见》）首次对具体行政行为的内涵做出了明确解释。《意见》第1条规定："具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。"该条规定除了引发学界对具体行政行为与抽象行政行为划分标准的广泛讨论之外，定义本身还遭到了很多学者的非议。[3]作为一种司法回应，最高人民法院在2000年3月8日的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）中又对此重新做出了全面的解释。《解释》第1条放弃了界定具体行政行为概念的努力，而是笼统地使用"行政行为"的概念，其意图显然是在于扩大其内涵，进而拓展行政诉讼的受案范围以满足司法实践的需要。从保障行政相对人权益的角度观之，这种处理问题的方法不失为一条救急的捷径。然而，围绕这一解释所引发的诸多问题又无法回避：作为一个法律术语，行政行为的内涵究竟应当如何界定？其外延又如何划清？原先的具体行政行为概念是否仍然保留？如是，则其内涵是什么？反之，否定其存在的理由又是什么？

从更广阔的视野来看，行政行为已经成为我国行政法学研究中一个极为混乱的基本范畴。尽管学界围绕这一概念进行过大规模的争辩，但在很多问题上仍然难以形成共识。这种状况显然亟待改变。对于已经走过初创期的中国行政法学而言，反思和重构行政行为这一范畴尤显重要。行政行为概念的明晰，不仅是构筑科学的行政行为法理论体系的逻辑前提，而且更是行政执法和司法审查实践的迫切需要。本文的研究旨趣也正在于此。

一、域外诸种学说之回顾

具体行政行为，在我国行政法、行政诉讼法和行政法学、行政诉讼法学上都是一个极为重要的制度和概念。因此，何为具体行政行为，在法学界与实务界得到广泛的关注和重视。要把握具体行政行为的概念，还是首先应当把握何为行政行为。理论界姜明安、皮纯协教授认为，行政行为是行政主体实施的产生行政法律效果的行为[1]，这一定义包括以下三层含义：第一，行政行为是行政主体进行行政管理所实施的行为，不是进行行政管理所实施的行为，则不叫行政行为；第二，行政行为是对社会产生法律效果的行为。如果行政主体的某个行为，对社会不产生任何影响和效果，如行政事实行为，则不属行政行为；第三，行政行为是指由行政主体实施后，对社会产生行政法律效果的行为。

如果行政主体实施的行为，虽然要产生法律效果，但不产生行政法律上的效果，而是产生其他法律的效果，如行政主体实施的民事法律行为，就只产生民事法律上的效果，因而就不属于行政行为。张树义教授认为，行政行为是指行政主体实施的产生法律效力的行为[2].并认为，行政行为要成立，必须同时具备主体要件、权力要件和法律要件，缺少任何一个要件，都不构成行政行为。张正钊教授较通说的观点是，行政行为是指行政主体依法行使国家行政权，针对具体事项或特定的人，对外部采取的能产生直接法律效果，使具体事实规则化的行为[3].并认为行政行为并包括以下要素：一是主体要素，即实施者应为行政主体；二是职能要素，即是行政主体行使职权的行为；三是法律要素，即能产生法律效果的行为；四是目的要素，即目的在于实现国家管理。张利民教授则认为，行政行为是国家行政机关依法行使行政职权，为管理国家的行政事务而实施的具有法律意义和效果的行为[4].其构成要素和张正钊教授的观点基本相同。王连昌、马怀德教授认为，行政行为是享有行政职权的行政主体行使权力，对国家和社会公共事务进行管理和提供公共服务的行为[5].这一定义在构成要素上，除主体要素、职权要素、法律要素外，还增加了管理和服务要素。实际上，关于行政行为的概念，在不同的国家里，因国家结构和国情的差异，具有不同的观点。如日本学者则认为，行政行为是指行政活动中，在具体场合具有直接法律效果的行政的权力性行为[6].德国学者则认为行政行为是指行政机关为了调整公法领域的具体事件而采取的，对外直接产生法律效果的命令、决定或其他主权措施[7].

在司法实务界，最高人民法院原行政审判庭庭长江必新，根据最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》，认为行政行为是指具有行政职权的机关、机构或者组织所实施的与行使行政管理职权有关的，对行政管理相对人的权利义务发生实际影响的行为[8].这个义包括三层含义：一是行为的实施者为具有行政管理职权的相关、机构或者组织；二是行为的具体内容必须与行政职权有关联；三是必须是能对相对人的权利义务产生实际的影响。这实际上是从法院的行政审判受案范围角度下的意义。

根据以上观点，经分析研究，笔者比较赞同王连昌和马怀德教授的观点，认为，行政行为是指拥有行政管理职权的行政主体，在行使职权对国家和社会事务进行管理和服务时所实施的在法律上产生法律效果的行为。这个定义包含主体要素、职权要素、管理服务要素和法律要素。

行政行为，根据行政行为的对象是否特定为标准，可以分为抽象行政行为和具体行政行为。抽象行政行为是指行政主体针对不特定的行政管理对象而实施的行政行为。也有人认为，抽象行为是行政机关以不特定的相对人实施的行政行为[9].对抽象行政行为，理论和实务界均有多种观点。对具体行政行为，也跟对行政行为的概念一样，法学界和实务界均存在争议。目前法学界和实务界关于具体行政行为概念的观点，主要有张树义教授认为，具体行政行为是指行政主体针对特定的对象，就特定的事项作出的处理决定，与抽象行政行为相比，具有特定性和直接性[10].张正钊教授认为，具体行政行为，是指行政机关在行使行政权过程中，针对特定人或特定事件作出影响对方权益的具体决定或措施的行为[11].张利民教授也基本持此观点，同时认为，关善于抽象行为和具体行政行为的区分界限，至今尚未定论。姜明安、皮纯协教授认为，具体行政行为是指行政主体针对特定行政管理对象实施的行政行为[12]，仍强调对象的特定性。王连昌和马怀德教授认为，具体行政行为是指行政主体针对特定行政相对人所作的行政行为[13].这个定义简捷明了，符合以特定主体为标准的划分方法。

司法实务中，对具体行政行为的界定，随着市场经济体制的建立与完善，社会主义法律框架的建立与完善，法学理论的发展，也在发生变化。1991年5月29日，最高人民法院试图通过对具体行政行为下定义来解决人民法院受理行政案件的具体范围，因此，在最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的意见》（试行）中，第一条规定：“具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”这就是最高人民法院在行政诉讼法实施之初对具体行政行为所作出的法定概念。这一条的规定，从当时的社会经济发展情况和行政审判实践来看，对于理解和适用行政诉讼法的受案范围，起到了一定的积极作用，在审判实践中，受到欢迎。但是在较长时间的司法实践中，逐渐显露出这一规定的缺陷，行政审判中对这一规定的适用条件出现了不同理解。比如对“针对特定的公民、法人、或者其他组织”的理解，有的理解为是指在作为具体行政行为的载体的行政法律文书中点名丁姓的相对人才具有原告主体资格，否则不得以原告名义提起行政诉讼。还有的理解为，“针对”，既要包括形式上的针对，也要包括实体上针对，只要是该具体行政行为涉及到其直接权益利害关系，就可以原告名义提起行政诉讼。再有，在该条的属概念中使用了“单方行为”这一概念，从发展变化了的社会情况看，实际上有许多双方或多方行为也属具体行政行为范围，如行政合同行为，行政协定行为等。正因为1991年最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的意见》（试行）已不适应发展的行政行为形式，才于2003年7月8日在前述意见的基础上，最高人民法院讨论通过了《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》。解释第一条对具体行政行为进行了发展，他既包括法律行为，也包括事实行为；既包括作为，也包括不作为；既包括单方行为，也包括双方行为。

【论文摘要】无行为即无犯罪，所以行为在刑法中具有根本性的作用。但回顾行为理论的发展史，可以看出，古往今来的刑法学人所精心擘画的行为理论，面临着诸多的挑战，无论是自然行为理论、目的行为理论，还是社会行为理论、人格行为理论和否定行为理论，本身自有的暗伤使行为在刑法中发挥基础作用时显得捉襟见肘。所以。笔者在客观评价传统的行为理论时提出．行为是行为人利用控制或应该控制的客观条件作用于刑法所保护的人或物的存在状态的过程。

【论文关键词】行为；行为理论；客观条件；控制或应当控制

不同的理论与理论上相关的不同概念之间是有很大的区别。如果我们不打算稍稍讨论一下不同类型的理论概念，而贸然着手研讨主题，那是不明智的．特别是在社会科学中，许多根深蒂固的谬误的根源就在于概念的不科学所致。大陆法系在刑法行为论方面停滞难前的主要原因就在于对行为本质的认识有一定的不足。在我国刑法理论界中，只有极少数学者就行为概念进行过研究。基于这种考虑，笔者期望借鉴过去的和外国刑法理论中的行为概念，结合客观实际的认识需要．分析行为概念的内涵与外延．进而提出一种比较合理的行为概念。

一、西方传统行为理论的回顾和反思

刑法学人精心擘画，创立法则，建立了精致缜密的行为理论，包括因果行为理论、目的行为理论、社会行为理论和人格行为理论。

(一)因果行为论评

自动恢复行为是…种犯罪既遂后的行为，即在行为人实施了犯罪行为后，主观上积极的，及时主动的对其的侵害对象进行恢复原状或者积极的进行弥补，自动的消除或者减少其犯罪所造成的损害的行为。?犯罪人在犯罪既遂后实施了自动恢复的行为就表明犯罪人其主观恶性和其人身危险性随着恢复行为的自愿进行，已经得到了显著的减少或是消除。不但和犯罪中止有相等值的地方，其自动恢复行为对社会利益的维护要更胜犯罪中止。既然行为人犯罪的恶性减少了，相应的刑罚也必须相应的减少，这是罪刑相一致的原则体现。

由于犯罪人对权益不同的恢复形式和不同等的恢复程度以及前行犯罪造成的危害程度也不尽相同，要在法律上对自动恢复行为做出可以相对自由一些的规定，可以让法官多些自由裁量权。对自动恢复行为进行立法上的构建和对犯罪人的处置方面还是应该尽量的进行轻量刑、广规定的原则，对于那些确实已经完全消除人身危险性的犯罪人，可以适度的免去其刑罚的处罚或是用民事纠纷去解决这些问题。

根据自动恢复行为的不同的种类，规定相适宜的刑罚幅度，在不同的幅度内进行从宽的处，如说重罪的自动恢复行为的法定幅度就要小于轻罪的法定幅度。重罪犯的人身危险性和其的主观恶性就要大于轻罪的，就像故意伤害的人身危险性一般就要大于侵占罪的人身危险性。虽然同样在罪后都采取了积极主动的弥补行为，重罪犯的自动恢复行为要做的思想上的挣扎往往还要大于轻罪，即便是减少了很多人身危险性和主观恶性，但是其原有的人身危险性是较大的，故并不能武断的将其混为一谈。对于立法上，根据我国刑事立法的合理性要求，必须首先合乎逻辑性的将自动恢复行为理论引入我国刑法之中，作为一个国家的刑事法律规范：

首先考虑的应当是其与具体的罪刑规范之问及法条内部和刑法典与附属刑法、单行刑法各条文之间是否能够互相配合、协调。

其次是有可预测性。对于刑事立法而言，引入自动恢复行为理论就要求刑事立法主体所创制的刑事法律规范能使行为人据此对自己行为所导致的刑法后果准确地作出预测，简言之，自动恢复行为在刑事法律规范的调整中应当具有可知性。自动恢复行为在刑事立法要体现出这一点形式合理性要求，必须要做到以下两点：(1)自动恢复行为的适用范围合理(2)自动恢复行为在不同罪过中的刑罚配置合理。

最后是立法必须是有可操作性，即法律法规本身在刑法中有操作的可能，不会是肆意的滥用或是立而不用，也就是自动恢复行为在司法实践中的具体可行性。

现代财务理论的开端一般被认为是马科维茨于1952年发表《证券组合选择》（PortfolioSelection）一文。随后，历经50年代末60年代初资本结构理论和股利无关论，60年代至70年代的资产定价理论、期权定价理论、理论，以及80年代的市场微观结构理论和现代公司控制理论，至今财务理论和财务实践都取得了丰硕的成果。80年代以后，财务学在研究中吸收心理学、行为科学、决策科学等的相关成果，注重对财务主体决策过程的探索，促成了一门新的科学--行为财务学。

一、行为财务理论的提出与发展

行为财务理论是在对"有效市场假说"（EfficientMarketHypothesis，简称EMH）的质疑和挑战中提出来的。EMH是标准财务理论的基础性假设。EMH宣称金融资产的价格全面反映所有可获得的相关信息，并给出了三种形式的市场有效性：弱型有效、半强型有效和强型有效。EMH提出之后，得到了众多学者的响应和大量实证数据的支持，并在经济、金融、财务等领域的研究中得到了迅速的推广。但进入八十年代以后，大量股票市场异常现象，如"小公司效应"（Banz，1982）、"星期一效应"（French，1980；Gibbons和Hess，1981）、"反向投资策略"（Fama和French，1992）等的出现，表明市场可能并非有效。而且，大量的心理学和行为学的证据显示，投资者在不确定条件下的决策并非都是理性的，投资者的实际决策往往会系统性的偏离标准财务理论所设定的最优决策模式，而且这种偏离对金融资产价格的影响不能因统计平均而消除。诸如此类的现象和非理性行为是EMH所不能解释的。

事实上，现代财务理论要解决两个问题：（1）通过最优决策模型解释什么是最优决策；（2）通过描述性决策模型探讨投资者的实际决策过程。标准财务理论很好地解决了第一个问题。但在第二个问题上，标准财务理论与实际情况有很大的差别。诚如上所述，投资者的实际决策并不一定是最优决策。为更好地解释和预测财务主体的实际决策过程（而不是最优决策模型）以及金融市场的实际运行状况，财务学研究者们发展了一个新的研究范式，即行为财务（behavioralfinance）。

行为财务研究的起源可追溯到20世纪初心理学研究中的行为主义流派。1951年和1969年，Burrel分别发表了《投资研究实验方法的可能性》和《科学的投资分析：科学还是幻想》，将行为方法和定量投资模型结合起来。1972年，Slovic发表的《人类判断的心理学研究对投资决策的意义》开启了行为财务研究的先河。而这时，以EMH为基础的标准财务理论已被人们所广泛接受，因此，行为财务未能引起太多的关注。1979年，Kahneman和Tvensky提出了著名的期望理论，为行为财务的研究奠定了理论基础。到1985年，Thaler发表了《股票市场过度反应了吗？》一文，学者们逐渐开始重视和研究行为财务这一新的领域，取得了一些新的进展，包括Delong、Shleifer、Summers和Waldmann（1990）提出的噪声交易理论模型DSSW模型，Barberis、Shleifer和Vishny（1997）提出的BSV模型，Daniel、Hirsheifer和Subramanyam（1998）提出的DHS模型，Hong和Stein（1999）提出的HS模型，羊群效应模型（herdbehavioralmodel）等。而且，对行为财务理论的实证检验也随之展开：Herskey和Schoemaker（1980）用实验心理学方法验证了期望理论中个体在面对收益和损失时态度是不同的；Shefrin和Statman(1985)发现在股票市场上投资者?

行为财务的兴起有几个方面的原因：一是期望理论的提出；二是行为经济学的发展，并逐渐溶入主流经济学。

随着社会的不断进步发展，在旧有社会境下创的行为概念已不能适应当今的刑法学发展，诸如持有、事态等等都包括到犯罪中来，刑法学上对不作为、原因上的自由行为、持有等特殊犯罪方式的行为性的解释，就成为一个重火课题。但是，值得肯定的是，行为仍然是作为一个基础性概念存在于刑法之中，他的地位不容忽视，也不可能被替代，只是在如何适应刑法学以及犯罪的问题上，有待于进一步研究与发展，在最简单意义，即行为概念问题上对行为进行更有利的解释与说明，也足一条不错的途径。

一、行为是一种法律规定，也是一种理论学说在最初的犯罪认定中。人们关注的重点不足行为，而是思想，把犯罪理解为人心中的“恶”。黑格尔的门徒将行为概念从其哲学理论中引入到刑法中来，行为概念一经在刑法确立，就成为刑法学中的一个基本范畴，并以行为为心建立起犯罪论体系，即“一元的犯罪论体系”。随着人们对犯罪研究的逐渐深入，对为的理解也随之发展，由此展开了行为理论。在刑法学说史,先后出现过以下几种具有影响的行为理论：

一)自然行为论自然行为论由德国著名刑法学家李斯特、贝林格创立，受自然科学、机械唯物论的影响，是一种以自然科学方法研究行为的理论，这种理论认为行为是一种物理的过程，是人外部的身休动静，把行为视作一个从意志支配到外在变动的冈粜历程，此又叫因果行为论，是l9世纪占据刑法学主流的思想。例如，李斯特认为，“所谓行为足对外界的有意的举动，更确的说，足有意的举动使外界变更，即(作为结果)使变更惹起或者妨碍变更”

二)目的行为论目的行为论是由德固著名刑法学家威尔泽尔刨立的，受当时物本逻辑论哲学观影响而创立，它从存在沦角度，认为目的足行为的特性，人首先预定一个目的，然后选择实现日的的手段，最后有计划的实现其行为。目的行为关于行为的见解町以归结为以下这句话行为是目的的实现。目的行为沦强凋人的主观目的对于行为的支配性，从结果无价值转向行为l尢价值。目的行为论摈弃了因果行为论将行为视为一种单纯的身体举止的观点，在目的行为的意义上理解行为，强调了行为的可控制性。

三)社会行为论社会行为论是由德国著名刑法学家谢密特刨立的，这种理论受当时康德所主张的二元论的哲学思想影响而形成的。他认为行为是人的具有社会意义的态度(身体动静)，是一种从社会意义上观察行为而形成的行为理论，被称为规范主义的行为论。社会行为论强调从社会意义上评价行为的重要性，在行为概念中引入了社会评价的因素，认为行为是人的意识可以支配的(人可控制的)具有社会意义的，身体的外部态度。他主张行为首先必须是人的意识以支配的，要和自然现象相区别，不受意识支配的行为，虫IJ反射行为、绝对物理强制一F的作为和不作为、睡眠中的动作、无意以的行为等部不能称为行为；其次认为行为必须是外部的态度，不能足单纯的思想、意思。

四)人格行为论人格行为论足德国著名刑法学家阿尔特尔·考夫曼创立的，这是一种从人格形成的意义上观察行为而形成的行为理论。人格行为沦认为行为足行为人人格的表现，是在人格与环境的相互作巾根据行为人的主体的态度而实施的。人格行为论具有区别的机能，在这种理论下。单纯思想锁在心里不表现就不是人格的外在表现，不是行为，同时它具有强大的包含机能，没有对行为进行任何物理限制，故意、过失作为、不作为、下意识的行为处置都属于人格内部结构。