刑诉法范文10篇

摘要:人民监督员制度是人民检察院在能否有效地打击职务犯罪的质疑中产生的，虽然人民检察院如今已基本不再行使自侦权力，但新修订的《检察院组织法》明确规定了人民监督员制度，因此，人民监督员制度仍有存在的必要，然而需要对其进行改革。人民监督员的监督范围应当确定为人民检察院针对所有案件的不起诉决定。为了保障人民监督员的人民性，人民监督员应当从有选举权的公民中随机抽选产生。最后，有必要赋予人民监督员监督的强制效力。

关键词:人民监督员;监督范围;选任制度;监督效力

一、人民监督员制度的困境与新发展

2003年10月，中华人民共和国最高人民检察院《关于人民检察院直接受理侦查案件实行人民监督员制度的规定(试行)》，并在党中央和全国人民代表大会常务委员会的领导下开始了人民监督员制度的试点工作，我国人民监督员制度实践就此拉开了序幕。最高人民检察院的文件表明了人民监督员制度的监督范围仅限于人民检察院办理的自侦案件。如此限定人民监督员制度监督的范围可以说是不合理的。人民监督员制度，顾名思义就是由一般社会成员亲自参与司法活动，对人民检察院行使权力进行监督制约，但是这样的制约何以仅仅限于人民检察院办理的自侦案件。然而，结合当时的社会背景可以发现，这样特定监督的范围是由人民监督员制度设立的目的所决定的。当时，我国宪法明确规定人民检察院是法律监督机关，人民检察院对于职务犯罪案件享有自侦、自捕、自诉的“一条龙”式的审前权力，这样一种封闭的权力既缺乏其他权力机关的有效制约，也缺乏必要的外部监督，极易产生滥权的情形。而且当时检察机关反腐效果并不理想，开展的反腐活动也多是“雷声大，雨点小”，社会公众对于人民检察院在如此的权力配置下能否有效地发挥打击职务犯罪的作用以及是否能够公正地实施法律产生了质疑。为了回应这样的质疑，最高人民检察院提出了人民监督员制度的试点改革，可以说，人民监督员制度的产生是最高人民检察院对社会呼声的一种被动回应，如此也不难解释为何人民监督员制度的监督范围仅限于人民检察院办理的自侦案件。人民监督员制度几经发展，但是监督范围却一直限于人民检察院办理的自侦案件，在2015年12月的《最高人民检察院关于人民监督员监督工作的规定》第一条就明确规定“加强对人民检察院办理直接受理立案侦查案件工作的监督”的目的。但随着司法体制改革的深化，《中华人民共和国监察法》(以下简称《监察法》)的通过与《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑诉法》)的修改，与职务违法犯罪有关的案件已经转由国家监察委员会办理，尽管新《刑诉法》保留了部分职务犯罪案件由人民检察院自行侦查，但是这样的权力显然已经沦为一种“文本权力”，基本没有适用的余地。人民检察院已经基本不再办理自侦案件，因此，人民监督员制度的设立基础已经基本丧失，人民监督员制度是否还有必要存在已成为一种当然的质疑。然而，新修订的《中华人民共和国检察院组织法》(以下简称《检察院组织法》)无疑否定了这样的质疑，与新《刑诉法》同时的《检察院组织法》第27条明确规定:人民监督员对人民检察院的办案活动实行监督。这是人民监督员制度第一次从人民检察院自我限权上升到法律层次的监督措施，其实施也具备了法律的保障。《检察院组织法》的修改对关于人民监督员制度是否有存在的必要的讨论起到“一锤定音”的效果，人民监督员制度还将继续得以实施。但是《检察院组织法》第27条仅仅原则性地规定了人民监督员依照规定对人民检察院的办案活动实行监督，并没有进一步对人民监督员制度予以细化规定，而所谓的“依照规定”也并不能起到指导性的作用，一方面能够与《监察法》以及新《刑诉法》衔接的新规定并没有出台，而之前的规定在新的司法环境中又基本不具有适用的可能性。在新的具体规定出台之前，有必要重新探讨与检视人民监督员制度，从而完善人民监督员制度，使人民监督员制度在新的司法环境中充分发挥其作用。其中有三个问题亟待探讨:其一，人民监督员的监督范围;其二，人民监督员的选任;其三，强化人民监督员的监督效力。

二、人民监督员制度监督的范围重构

《监察法》的出台以及新修订《刑诉法》的通过，对人民监督员制度最大的冲击就是人民监督员监督的对象已经不复存在。根据中华人民共和国最高人民检察院的《最高人民检察院关于人民监督员监督工作的规定》第二条，人民监督员监督的范围为人民检察院办理直接受理立案侦查案件中出现的11种情形①。如今，人民检察院已经基本不再办理直接受理立案侦查案件，如果继续沿用上述规定的监督范围，那么人民监督员制度无疑就会成为一种名存实亡的制度。因此，有必要重新构建人民监督员的监督范围。对于人民监督员的监督范围，学界也有相应的讨论，其中主要存在两种观点。第一种观点认为，人民监督员的监督范围不再仅限于某种案件类型或是某一办案阶段，检察机关的“监督、审查、追诉”三方面的职权都应纳入人民监督员的监督范围，但应当针对存在较大争议的或社会影响较大的案件。［1］另一种观点则认为，人民监督员的监督范围为检察机关对职务犯罪的起诉活动，包括提起公诉与不提起公诉，并将由监察委调查终结后移送到检察机关起诉的案件作为监督的重点。［2］笔者认为上诉两种观点皆存在一定的局限性，第一种设想将检察机关的“监督、审查、追诉”三方面的职权都纳入人民监督员的监督范围无疑过于宽泛，缺乏科学性与可操作性。人民监督员的设立是为了解决检察机关的部分权力缺乏必要的外部制约与监督，例如:监察体制改革前，人民检察院对于职务犯罪案件的立案，采取监视居住的强制措施，进行搜查、扣押、冻结等侦查行为的权力都是缺乏必要外部制约与监督的。而监察体制改革后，检察机关行使的部分权力已经变为对其他机关的监督与制约，对于这样的权力实属缺乏由人民监督员进行监督的必要。经验告诉我们“管得越多”就等于“什么都管不了”，将人民监督员的监督范围扩大至“监督、审查、追诉”很可能导致人民监督员什么都监督不了。而且将监督范围如此扩大，人民监督员对许多情形都缺乏必要的发现机制，就如之前的人民监督员制度虽然规定对人民检察院办理直接受理立案侦查案件出现的11种情形进行监督，但是由于缺乏必要的发现机制，其中很多情形都缺乏实际操作性，扩大至上述的监督范围也可能重蹈覆辙。该学界学者也认识到了这样的问题，并提出人民监督员监督的案件限于存在较大争议的或社会影响较大的案件。确实，这可以过滤掉大部分案件，减轻人民监督员不必要的负担，又使人民检察院可以得到更大范围的监督。但是这也带来一个问题，“存在较大争议”与“社会影响较大”究竟应当如何予以判断，以及应当由谁进行判断。首先人民监督员的性质决定人民监督员并不会常驻人民检察院，因此，判断主体不可能是人民监督员，那么这种判断无疑又回到了人民检察院，在判断标准不明确的情况下，其结果就是人民检察院挑拣案件由人民监督员监督。果真如此，人民监督员制度不仅不能够起到监督的作用，反而会成为人民检察院行使职权的背书。因此，将人民监督员的监督范围扩大至“监督、审查、追诉”三方面的职权不仅没有必要，也缺乏实际操作性。第二种将人民监督员的监督范围限于检察机关对职务犯罪的起诉活动的设想虽然很好地承接了之前的人民监督员制度监督的范围，但如此并不能完全发挥人民监督员应有之作用。一方面，将监督范围仅仅限于检察机关对职务犯罪的起诉活动过于狭隘，这无可避免地需要解决一个问题，检察机关对职务犯罪的起诉活动与一般犯罪的起诉活动有何实质性的区别，因此需要对职务犯罪的起诉活动进行专门的监督?在笔者看来，这样的区别并不存在。另一方面，将人民检察院对职务犯罪提起公诉的活动也纳入监督范围缺乏必要性，人民检察院提起公诉的活动并不具有终局性，其仍然需要接受人民法院的制约，实属缺乏由人民监督员监督的必要。笔者认为，在深化司法体制改革的今天，人民监督员的监督范围应当设置为人民检察院针对所有案件的不起诉决定。首先，在重构人民监督员制度成为必然的今天必须破除先前规定的桎梏，其监督范围不应再限于人民检察院办理职务犯罪的相关活动。人民监督员制度的核心应当是解决人民检察院的部分权力缺乏必要的外部监督与制约的问题。在不起诉决定上，人民检察院不仅在处理职务犯罪中缺乏外部的监督与制约，在处理一般犯罪中也是如此。尽管针对不起诉决定我国《刑诉法》第179条规定了公安机关的复议、复核程序，180条规定了被害人的申诉程序，以及181条规定的被不起诉人的申诉程序，但是这些程序都为检察机关所主导，都没有解决人民检察院的不起诉决定缺乏外部监督与制约。其次，新《刑诉法》将认罪认罚从宽制度纳入我国刑事诉讼法律体系之中，这一改革必然带来人民检察院在公诉活动享有更大的自由裁量权，因此也更有必要对其公诉活动予以监督。并且新《刑诉法》第182条赋予了人民检察院一种新的不起诉权力。尽管该条为防止滥用，规定了最高人民检察院的核准程序，但是这样的核准程序依然是一种内部的监督制约，并不能抹杀外部监督的必要。最后，对人民检察院的不起诉活动由社会公众组成的组织进行监督也有其先例，并且其取得了很好的效果。例如:日本为了制约检察官所享有的巨大公诉权，尤其是检察机关享有的巨大的追诉裁量权，实行了检察审查会制度。而检察审查会最主要的功能就是审查确认检察机关所做出的不起诉决定是否正当。［3］日本检察审查会在监督检察机关公诉权方面发挥了巨大的作用，并且为了更好地发挥检察审查会的作用，日本国会在2004年通过了对检察审查会的改革议案，强化了日本检察审查会的监督效果。我国同样面临着检察机关公诉权缺乏外部监督的困境，在改革我国人民监督员制度时，有必要借鉴和吸收日本检察审查会的成果，将人民监督员的监督范围界定为审查检察机关所做出的不起诉决定是否正当，以完善我国人民监督员制度。由此，人民检察院在做出不起诉决定之后，都应当将该决定送至人民监督员办公室，以便人民监督员有必要的途径了解相关情况，以决定是否启动监督。同时，人民监督员也可以接受被害人、告发人等案件相关人的申请以决定是否启动监督程序。

摘要：在我国司法实践中关于刑事诉讼法第一百八十二条之规定的争异不少。我们应当从刑事诉讼法第一百八十二条与现实的矛盾看问题。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十二条规定，被害人及其法定人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后5日内请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到请求后5日内，应当作出是否抗诉的决定并答复请求人。———在司法实践的问题不少，本条规定的只是一种可能性权利，刑事诉讼当事人的合法权益没有得到平衡；本条对人权的保护置于不平等状况；申诉和越级上访现象与本条之规定；关于被害人死亡之后的权利人。

关键词：可能性权利平衡权益人权保护被害人死亡

正文

《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十二条规定，被害人及其法定人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后5日内请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到请求后5日内，应当作出是否抗诉的决定并答复请求人。本条之规定与现实的差异应当得到注意，并且应当使之符合社会的需要。

提请权——可能性权利，应平衡当事人权能

刑事诉讼法第一百八十二条是对被害人的抗诉权的一条规定，该条规定被害人及其法定人提出抗诉，然后由检察院决定是否抗诉。深究可知，刑事诉讼法第一百八十二条只是被害人的抗诉权仅仅是一个请求而已，是否启动抗诉程序，得由人民检察院作出决定。由此可见，被害人的抗诉权仅仅是一个可能性的权利而已。可能性的权利是不利于被害人合法权益的保护。可能性的权利与实现权是完全不对等的。不对的权利无法平等地保护各方的合法权益，这造成的则是权益的不平衡，明显与法律面向人人平等是违背的，也是有违法律的公平、公正原则的。

摘要：在我国司法实践中关于刑事诉讼法第一百八十二条之规定的争异不少。我们应当从刑事诉讼法第一百八十二条与现实的矛盾看问题。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十二条规定，被害人及其法定人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后5日内请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到请求后5日内，应当作出是否抗诉的决定并答复请求人。———在司法实践的问题不少，本条规定的只是一种可能性权利，刑事诉讼当事人的合法权益没有得到平衡；本条对人权的保护置于不平等状况；申诉和越级上访现象与本条之规定；关于被害人死亡之后的权利人。

关键词：可能性权利平衡权益人权保护被害人死亡

正文

《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十二条规定，被害人及其法定人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后5日内请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到请求后5日内，应当作出是否抗诉的决定并答复请求人。本条之规定与现实的差异应当得到注意，并且应当使之符合社会的需要。

提请权——可能性权利，应平衡当事人权能

刑事诉讼法第一百八十二条是对被害人的抗诉权的一条规定，该条规定被害人及其法定人提出抗诉，然后由检察院决定是否抗诉。深究可知，刑事诉讼法第一百八十二条只是被害人的抗诉权仅仅是一个请求而已，是否启动抗诉程序，得由人民检察院作出决定。由此可见，被害人的抗诉权仅仅是一个可能性的权利而已。可能性的权利是不利于被害人合法权益的保护。可能性的权利与实现权是完全不对等的。不对的权利无法平等地保护各方的合法权益，这造成的则是权益的不平衡，明显与法律面向人人平等是违背的，也是有违法律的公平、公正原则的。

重建我国刑事预审法律制度的必要性

（一）我国现行刑事预审法律法规的缺陷。1．刑事预审法律法规不具体。（1）刑事预审法律不具体。立法是为了执法；否则，就没有立法的必要。但是，我国《刑诉法》的内容太少。如：1979年《刑诉法》直接规定刑事预审内容的条款只有1条，1979年《刑诉法》、1996年《刑诉法》和2012年《刑诉法》直接规定刑事预审内容的条款都只有1、2条。究竟如何刑事预审，如何核实证据材料，《刑诉法》没有讲，或讲得很少。这与国外的一些国家相比，差距很大。如：法国现行的《刑事诉讼法典》直接规定刑事预审内容的条款就有数十条之多[1]。（2）刑事预审法规不具体。1998、2007年修订的《规定》⑥有关涉及预审的条款只有1条，即该规定的第3条，即“公安机关在刑事诉讼中的基本职权，是依照法律对刑事案件立案、侦查、预审”，而1996年《刑诉法》第90条的内容在《规定》中没有涉及。2012年《规定》⑦涉及刑事预审的条款只有2条，即该规定的第3、188条。这些都弱化了刑事预审工作。2．刑事预审法律违反基本法理。（1）2012年《刑诉法》有关条款存在自相矛盾之处。2012年《刑诉法》第3条规定：“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。”从该条的内容来看，侦查和预审之间用的是顿号，说明二者应该是并列关系的。也就是说，刑事侦查和刑事预审之间不存在从属关系。2012年《刑诉法》第3条是我国刑事诉讼法的一条基本原则[2]，也是该法总则的条款。但是，作为分则条款的2012年《刑诉法》第114条却将有关刑事预审的条款置于该法第二编第二章（章名为“侦查”）之下。很显然，这种做法的观点是：刑事预审也是刑事侦查，也就是说，刑事预审从属于刑事侦查。按照法理学的观点，一部法律的具体内容，必须服从于该法的基本原则。（2）2012年《刑诉法》有关条款违反正当程序原则。1996年《刑诉法》将刑事预审置于该法“侦查”一章下，这是1997年侦审合并的原因之一。2012年《刑诉法》秉承这一做法。但是，侦审合并在理论上是欠妥的。正当程序原则强调角色的分化，即程序的决定者应该将决定权分解于程序的过程中，诉讼工作应该由多人（或者多方）参与性，也就是说：决定权不能为一人所有[3]。诉讼法中的正当程序要求：程序中各方要各司其职，互相牵制。也就是说，刑事预审机构与刑事侦查部门有矛盾也是应该的，而这种矛盾是不可或缺的。但是，侦审合并使刑事侦查员集侦查权与侦查监督权于一身。很明显，自我监督的模式违背了正当程序原则，其结果往往是:“当政者迷，旁观者清。”有的侦查员明知自己取得的证据是非法证据也不排除。如：发生在1998年2月15日的河南省柘城县老王集乡赵楼村居民赵作海冤案。（3）刑事预审法规违反《立法法》。2012年《规定》实际是公安部对2012年《刑诉法》的解释，但是公安部对刑事法律是没有解释权的[4]，而且，公安部也只能对行政法律制定实施细则。我国现行的《立法法》规定：限制人身自由的规定也只能由法律设定，而不是由行政规章。3．《刑诉法》缺少对刑事预审的准确定位。“刑事预审”到底是什么，“刑事预审的性质和任务”到底是什么。对此，1979、1997、2012年《刑诉法》都没有规定。《预审规则》只规定了刑事预审的任务，而对刑事预审的概念和性质，《刑诉法》和《预审规则》都没有直接的规定。《预审规则》虽然规定了刑事预审的任务，即：我国公安机关的预审机构所承担的任务不仅仅是“对收集、调取的证据材料予以核实”，还包括逮捕、刑（事）拘（留）、搜查等工作，这实际已使刑事预审具有了侦查的性质。这就造成了刑事侦查与刑事预审之间的界限不清，也是造成1997年侦审合并的原因之一。（二）我国现行刑事预审法律在实践中被虚无。1．《刑诉法》第7条在实践中没有执行到位。1996年《刑诉法》第3条的立法意图是：刑事预审机构应该将所有经过侦查的刑事案件纳入刑事预审的范围。虽然1996年《刑诉法》规定：刑事预审是由公安机关负责的，但是公安机关事实上从未依据该法第7条（即人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当互相制约）对检察机关所办理的刑事案件进行预审，检察机关的刑事侦查监督机构虽然对公安机关侦查刑事案件的行为进行监督，但这种监督也没有到位。比如：公安机关刑事侦查机构进行刑事拘留，就不经检察机关的刑事侦查监督机构批准。2．侦审一体化机制的实践使刑事预审被弱化。1997年刑侦改革的初衷并不是要取消刑事预审工作，而是为了适应当时打击刑事犯罪的需要，简化公安机关内部侦办刑事案件的程序，理顺关系，明确责任，提高效率。刑事侦查机构和刑事预审机构合并后，侦查、破案、讯问、查证由侦查人员专职负责，一竿子插到底，避免过去侦审交接案件中的重复劳动和部门间难免的矛盾。但是，从侦审一体化的效果来看，从1997年6月至今，侦审一体化并没有延续刑事预审工作原来的强度，刑事预审工作的力度在实践中被逐渐削弱了，这主要表现为：作为刑事预审工作与刑事侦查工作关键性区别的侦查监督工作（如：对收集、调取的证据材料予以核实）被虚无化了。（二）重建我国刑事预审法律制度的意义。1．提高刑侦部门的办案质量。应该讲，2012年，非法证据排除规则在《刑诉法》中的确立给刑事侦查工作带来了严峻的挑战。1997年6月至2010年6月，非法证据排除规则并没有出台。在此期间，对于刑事卷宗中存在的非法证据，检察和审判机关还难以找到排除的明确依据。2010年7月两个“证据规定”出台以后，特别是2013年1月以后，非法证据排除规则的实施给检察和审判机关排除非法证据提供了明确的依据。届时，县级以上地方各级人民政府公安机关、国家安全机关和监狱，以及军队保卫机关、检察机关，特别是公安机关面临着因非法证据的存在，甚至是一个非法证据的存在而导致某个案件的全部“崩盘”，其后果是难以想象的。如果案件一再被撤销，县级以上地方各级人民政府公安机关、国家安全机关和监狱，以及军队保卫机关、检察机关就有可能存在国家刑事赔偿，最糟糕的是失去了群众，特别是当事人对县级以上地方各级人民政府公安机关、国家安全机关和监狱，以及军队保卫机关、检察机关的信任。根据2012年《刑诉法》第114条规定，通过预审，可以对刑事案件中的非法证据进行“过滤”，尽量减少和防止因为非法证据的存在而导致案件在检察阶段被“否定”，防止因此而导致的民警办案工作被“否定”。由此可见，重建刑事预审制度，确立刑事预审部门独立于刑事侦查部门的地位，不仅有利于加强刑事侦查工作的监督，而且对刑事侦查工作的顺利进行起着一种保障作用。2．有利于强化对刑事侦查的事前监督。从1996年《刑诉法》的内容来看，我国刑事侦查权过于强大且严重缺乏制约、监督机制，已有的检察监督机制基本处于徒有虚名的状态[5]。2012年《刑诉法》虽然增设了当事人侦查投诉机制（即第115条），但由于2012年《刑诉法》第115条只限于事后监督，对于事前监督却没有。事实上，当事人也无法在侦查机构对犯罪嫌疑人所采取的行为进行事前监督。有一些刑事侦查工作（如秘密侦查）在开始前，当事人根本就不知道，更谈不上事前监督。将问题处理在发生前比处理在发生后，意义要大得多。这些都说明：要对刑事侦查工作（如秘密侦查）进行事前监督，建立一个内部司法审查机制是十分必要的，这个内部司法审查机制就是刑事预审制度。刑事预审机构作为刑事侦查机构所在单位的内设机构，可以知晓普通群众或者其他单位不能知晓的刑事侦查工作（如秘密侦查），通过对刑事侦查工作审查（如：审批），防止冤、错、假案的发生，在最大限度上杜绝或者减少因此而带来的各种损失。

重建我国刑事预审法律制度的设想

刑事预审工作的刑事司法性，刑事预审工作涉及人民政府的公安机关、国家安全机关和监狱，以及军队保卫机关、检察机关，这就决定了制定有关刑事预审规范的主体不能只是国务院或者公安部，而应是全国人大或者全国人大常委会。当然，军队保卫机关、检察机关也可出台本系统的刑事预审制度，但这样做会出现政出多门的现象，也会发生不一致的问题。而刑事预审机构的设置、刑事预审员的权力和义务、刑事预审规则等又不可能全部写入《刑诉法》。因此，笔者建议：可以由全国人大常委会制定的《中华人民共和国刑事预审法》（以下简称：《刑事预审法》，其关键内容为：1．总则。其内容包括：（1）制定的目的：规范刑事诉讼中的刑事预审机构和刑事预审人员的预审行为。《刑事预审法》的目的与刑事预审的目的不同。《刑事预审法》的目的在于规范刑事预审行为，而刑事预审的目的在于不放纵罪犯，保护犯罪嫌疑人的合法权益，避免无罪的人受到刑法追诉。（2）刑事预审的定义：“刑事预审”最初的含义是指在法庭正式审判前对刑事被告人进行的预备性审理，以保证法庭审判工作的顺利进行。刑事预审的本质是对刑事侦查的监督。笔者认为：我国对刑事预审的定位既要符合我国刑事工作的实际，又要符合法律的基本原则，更要反映刑事预审的本质。在给刑事预审下定义前，必须先明确：第一，刑事预审的机构不是仅仅指公安机关的刑事预审机构。2012年《刑诉法》第3条规定：对刑事案件的预审，由公安机关负责。笔者认为：公安机关负不起这个责，因为2012年《刑诉法》规定，刑事预审是刑事侦查的一部分，所以具有刑事侦查权的检察机关、国家安全机关和监狱和军队保卫部门应对自身所管辖的刑事案件进行刑事预审。第二，刑事预审不仅指公安机关的刑事预审。在我国，刑事案件的预审应该包括三个部分，即对行政机关管辖的刑事案件的预审、对检察机关管辖的刑事案件的预审、对军事机关管辖的刑事案件的预审。实际上，检察机关对其所管辖的刑事案件就没有进行预审，而公安机关又没有对检察机关管辖的刑事案件进行预审。2012年《刑诉法》第3条的初衷是：凡是经过侦查的刑事案件都要进行预审。而检察机关管辖的刑事案件没有进行预审，这就背离了2012年《刑诉法》第3条的初衷。由此可见，刑事预审是指我国公安机关、国家安全机关和监狱，以及军队保卫机关、检察机关的预审机构依法对本机关的刑事侦查（含立案）行为所进行的法律监督。（3）刑事预审的原则：第一，刑事预审机构和预审员独立行使预审权。第二，刑事预审机构和预审员依法对刑事侦查（含立案）行为进行全面审查。第三，刑事预审人员应当严格遵守法定程序，全面、客观地核实和认定证据。第四，刑事预审是刑事预审机构和刑事预审员的一项权力，也是犯罪嫌疑人的一项权利。第五，在核实刑事诉讼证据的过程中，对犯罪嫌疑人涉嫌犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分。证据确实、充分，应当符合以下条件：定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。在侦查时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见的依据。第六，刑事预审机构接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成违法违纪的，移交监察机关和检察机关，分别依法给予纪律处分、追究刑事责任。2．刑事预审委员会。（1）设置和组成。第一，县级以上地方各级人民政府公安机关、国家安全机关和监狱，以及军队保卫机关、检察机关分别成立公安机关、国家安全机关和监狱，以及军队保卫机关、检察机关刑事预审委员会，该机关的首长和分管刑事预审的副职分别担任该委员会主任和副主任。第二，刑事预审委员会由上述机关的刑事预审、监察、法制、督查（办公室）或者督察的主要负责人，以及上述机关的人大代表、政协委员、纪检员、特邀监督员、刑事预审专家和律师组成。刑事预审委员会的成员（即委员）由同级人大常委会任命。（2）检察机关的刑事预审机构和刑事预审委员会，其分别为检察机关的刑事侦查监督机构和检察委员会。4．刑事预审的任务和范围。对1997年刑侦改革，我们不能全盘否定。当时的改革是与公安机关管辖的刑事案件陡增而造成的工作压力，以及刑事预审工作与刑事侦查工作有较大的重叠分不开的。因此，重新设计刑事预审工作，必须将刑事预审工作任务重新定位。笔者认为：应该将与刑侦工作有重叠的任务（比如：1979《预审规则》中的逮捕、拘留、搜查，审讯犯人，收集证据）去除。刑事预审部门的主要任务应该定位在对刑事侦查的监督上，即2012年《刑诉法》第114条所规定的“公安机关、国家安全机关和监狱，以及军队保卫机关、检察机关经过侦查，对有证据证明有犯罪事实的案件，应当进行预审，对收集、调取的证据材料予以核实。”这种定位也符合近年来国外对刑事案件预审工作的改革方向。这就涉及刑事预审机构应不应该有侦查权？刑事预审机构拥有侦查权，这在刑事预审制度建立之初就存在。但是，其存在不合理因素出来。从广义上讲，刑事预审是一种刑事司法权，即刑事司法审查权，而刑事侦查权是受其监督的。如果一个司法机构既有侦查权，又有监督权，就会导致“自我监督”的局面。1975年和1988年，德国和意大利先后从刑事诉讼法上取消了刑事预审法官的侦查权[6]，刑事预审法官只保留有刑事侦查监督权。2012年《刑诉法》第90条规定：“公安机关经过侦查，对有证据证明有犯罪事实的案件，应当进行预审，对收集、调取的证据材料予以核实。”但这并不能表明刑事预审工作的任务就是“对收集、调取的证据材料予以核实。”应该承认：刑事预审工作的主要任务就是核实证据材料，因为我们上文已经把刑事预审的主要任务确定为对刑事侦查工作的监督。刑事预审的其它任务也是在此基础上进行的。刑事预审的其它任务主要是指：（1）对刑事侦查机构实施的4项强制措施和强制性措施进行审批。（2）对刑事侦查机构的刑事立案工作进行监督。（3）对刑事案件提捕报告和起诉意见的审批。（4）办理国家刑事赔偿和接受有关申诉或者控告。此外，刑事预审机构还应该负责2012年《刑诉法》第115条所赋予的工作，即：应当及时处理当事人和辩护人、诉讼人、利害关系人提出的如下申诉或者控告：采取强制措施法定期限届满，不予以释放、解除或者变更的；应当退还取保候审保证金不退还的；对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的；应当解除查封、扣押、冻结不解除的；贪污、挪用、私分、调换、违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的。并根据人民检察院的有关通知及时督促侦查机构纠正上述提及的有关错误，提请同级监察机关和中共纪律检查部门给予有关责任人以党纪政纪处理。（5）刑事预审部门和预审员对所监督的案件进行调查。没有调查，就没有发言权。如果预审部门和预审员对案件和证据的审查仅仅停留在卷宗上，或者听取案件办案人的回报上，就很难发现问题。给予预审部门和预审员就其所开展的侦查监督工作一定的调查权，有利于拓宽刑事预审机构和预审员发现问题的思路，更好地把握案件的全局。这些调查权包括讯问权、询问权等等。但是，这些权力仅仅只能针对刑事侦查监督而使用的，不得为了侦查案件而使用；这些权力是直接为刑事侦查监督服务的，其目的完全有别于刑事侦查中使用的讯问权、询问权等权力。也就是说，这种调查权属于刑事侦查监督权的范畴。当然，刑事预审机构还有一些任务。如：监督刑事案件的撤销，对不够逮捕和起诉的案件要求刑事预审机构补充侦查，要求检察机关复议。刑事预审机构负责对本机关管辖的刑事案件的预审工作，但不得对下列刑事案件进行预审：第一，犯罪嫌疑人放弃预审权的刑事案件；第二，公安派出所所办理的因果关系明确、不需要侦查的刑事案件；第三，审判机关直接办理的没有经过侦查的刑事案件。

1．通过调整2012年《刑诉法》有关章节、条款确立预审独立于侦查的地位从诉讼法所要求的程序正当原则来看，在县级以上地方各级人民政府公安机关、国家安全机关和监狱，以及军队保卫机关、检察机关单独设立刑事预审部门是必须的。其理由是：（1）有利于刑事预审机构对其所在机关多个刑事侦查机构进行监督。公安机关、国家安全机关，以及军事机关、检察机关的侦查机构不是一个。如：公安机关就有国内安全保卫机构（简称：“政侦”机构）和经济犯罪侦查机构（简称：“经侦”机构）。如果将刑事预审部门设在这些（如公安)机关的刑事侦查机构（或者其它机构）的内部，那么它就无法监督该机关的其它机构的刑事侦查行为。（2）刑事预审机构是司法机构。从严格意义上来讲，侦查权，检察机关有，县级以上地方各级人民政府公安机关、国家安全机关和监狱，以及军队保卫机关也有。这说明作为一种司法权的侦查权，谁拥有，谁就拥有司法机构。也就是说，县级以上地方各级人民政府公安机关、国家安全机关和监狱，以及军队保卫机关中行使司法权的机构也是司法机关。因此，它们都可以象检察机关一样设立刑事预审机构。（3）同一个机关可以同时拥有司法监督权（或者司法审查权）和侦查权。我国检察机关既有侦查职务犯罪的反贪局，又有对反贪局侦查工作进行监督的侦查监督科（处、厅）。由此可见，在县级以上地方各级人民政府公安机关、国家安全机关和监狱，以及军队保卫机关机关同时设立负责侦查的刑事侦查机构和负责监督侦查的刑事预审机构是可行的。但是，这两个机构不能为该机关的一个班子成员所分管。因此应该：第一，调整有关刑事预审的编、章和节。根据2012年《刑诉法》第3条规定，“预审”和“侦查”应该是并列的。因此，应该将该法中有关刑事预审的内容从刑事侦查中独立出来，自成一章。即：2012年《刑诉法》第二编的名称应该由“立案、侦查和提起公诉”改为“预审、侦查和（提）起（公）诉”；2012年《刑诉法》第二编设立专章，其名为“预审”。第二，修改有关刑事预审的条款。将2012年《刑诉法》第3条规定的“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责”改为：“公安机关、国家安全机关和监狱，以及检察机关、军队保卫机关对各自依法侦查的刑事案件进行预审”2．完善审查判断刑事证据的有关条款。刑事预审工作的任务从一开始就包括对刑事证据的审查判断。其目的就在于排除非法证据、非最佳证据、无法补强的瑕疵证据、重复证据，保留合法证据、最佳证据、补强证据。但是，当前，《刑诉法》有关刑事证据制度的条款仍然存在欠缺，从而给审查判断证据带来了难度。因此，必须完善刑事证据制度，为刑事预审工作的开展创造较好的先决条件。（1）以法的形式给刑事证据下准确定义。2012年《刑诉法》没有对刑事证据下定义。2012年《刑诉法》第48条第1款（以下简称：“第1款”）的规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”不符合下定义的逻辑标准。那么，能否给证据这样定义，即“证据”是指“可以用于证明案件事实的材料”呢？回答是否定的。其一，根据第1款，如果“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”，那么不能用于证明案件事实的材料是否证据呢？该款没有明确。实际上，不能用于证明案件事实的材料也可以是证据（如：非法证据），这是客观存在的。其二，第1款中的“案件事实”往往被认为是“犯罪事实”。实际上，“案件事实”也包括“不是犯罪的事实”，因为证据可以分为有罪证据和无罪证据[7]。其三，如果“证据”是指“可以用于证明案件事实的材料”，那么证据都是材料。这种判定是不准确的。材料之外的物质也可以是证据。综上所述，第1款应该修订为：“证据是指可以用于证明案件情况的根据”。（2）以法的形式对刑事证据进行分类。2012年《刑诉法》在其第48条第2款中没有对刑事证据进行分类，这已经影响到了证据的审查工作。第一，合法证据和非法证据。2012年《刑诉法》第182条第2款已使用了“非法证据”这个概念。既然存在着“非法证据”这个概念，那么就一定存在“合法证据”这个概念。但是，2012年《刑诉法》并没有确定“合法证据”这个概念。广义上的“合法证据”是指内容和形式都合法的证据，这是严格意义上的“合法证据”。广义上的“非法证据”是指内容或者形式不合法的证据。我们通常所讲的“非法证据”和“合法证据”分别是指形式不合法的证据（即狭义上的“非法证据”）和形式合法的证据（即狭义上的“合法证据”）。内容不真实的证据是失实证据。第二，定案证据和非定案证据。2012年《刑诉法》第53条第2款第2项已使用了“据以定案的证据”。这个词组，简而言之：“定案证据”。该法第48条第3款规定：“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”第53条第2款第2项规定：据以定案的证据均经法定程序查证属实。据此，我们认为：“定案证据”应该是指必须经过法定程序查证属实的证据。以此类推，“非定案证据”应该是指没有经过法定程序查证属实的证据。但是，由于案件有时处于不同的司法机关，同一司法机关的不同机构，所以不同的司法机关、同一司法机关的不同机构都可确认“定案证据”。第三，原始证据和传来证据。原始证据是直接来源于案件事实，未经复制、转述的证据。传来证据是间接来源于案件事实，经过复制、转述的证据，也称派生证据[8]。最佳证据规则实际就是原始文书规则。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》⑧第6条、第8条规定都体现了最佳证据规则，应该吸收到《刑诉法》中。第四，单一证据和全案证据。2012年《刑诉法》已提出“全案证据”这个概念。该法第53条第2款第3项规定：“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”但是，遗憾的是：该法没有提出“单一证据”这个概念，也没有对这两个概念进行定义。对单一证据的审查除依据2012年《刑诉法》第48条第3款、第53条第2款第2项、第59条、第187条第3款外，还要审查其关联性。对全案证据的审查依据2012年《刑诉法》第53条第2款。该款实际包含了证据相互印证规则，即排除证据之间的矛盾。第五，法定证据和非法定证据。2012年《刑诉法》第48条第2款（以下简称：第2款）规定：证据包括：物证，书证，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，鉴定意见，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，视听资料、电子数据。这8种证据是法律所规定的，因而成为法定证据。也就是说，法定证据是在法律中予以命名的证据[9]。那么，在这之外还有没有证据呢？应该是有的，因为第2款讲的是“包括”，而不是“等于”。1979年《刑诉法》第31条第1款规定了6种证据，并没有“视听资料、电子数据”这种证据。因此，在当时，“视听资料、电子数据”是非法定证据，而规定的6种证据是法定证据。也就是说，随着时代的发展，除第2款所规定的8种证据外，还存在着《刑诉法》没有命名的证据。虽然没有命名，但是它是客观存在着的。由此可见，非法定证据是指还没有在法律中予以命名的证据，也称“其它证据”。第六，自强证据和补强证据。自强证据是指无需其他证据来增强其证明力的证据，也称主证据[9]。补强证据是指用以增强另一证据证明力的证据。根据补强证据在诉讼特征上的不同，补强证据可以分为补强口供的证据和补强其它证据的证据。2012年《刑诉法》确立了补强证据规则，但是该规则在该法中体现得不完善，仅仅体现补强口供的证据规则，即该法第53条第1款规定：“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”我国《刑诉法》还应该体现补强其它证据的证据规则。可以仿照英美法系的刑事诉讼法，规定对某些性犯罪、伪证、未成年人的证言、超速行驶引发的交通肇事罪、共犯的证言进行补强。

本文作者：朱兆坦工作单位：天长市公安局

（一）关于最高法院一审管辖问题

法院组织法规定最高法院管辖法律、法令规定和它认为应由自己审判的一审案件，这种规定，赋予了最高法院一审管辖实为不受任何限制的权力，有悖法治原理。刑诉法规定最高法院管辖的一审案件是全国性重大刑事案件。但对什么是全国性重大刑事案件，立法未进一步指明或列举规定，也未以刑法有关罪刑条文参照规定。由于立法对最高法院一审管辖设档过宽，形成最高法院一审管辖的随意性。从1979年刑诉法颁布至今，最高法院一审仅审判过“林江反革命集团”案。全国人民极为关注的原中央政治局委员陈希同贪污玩忽职守案、原人大副委员长成克杰贪污受贿案，按其职位级别及巨大社会危害性和恶劣影响，按立法精神及社会公正正义价值评判，在全国可谓重大刑事案件。但这类案件最高法院一审并未管辖。（注：陈希同案件是由北京市高级法院一审；成克杰案也最高法院指定北京市第一中级法院一审。）管辖规定对级别越高的法院没有约束力。对遏制极为猖獗的腐败类大要案，在审判入口处已有所失轻，不利于对重大犯罪的打击和震慑，也引起了法治意识不断上升的广大群众以及全国人大代表的注意和不满。（注：《参考消息》2001年3月24日载，全国人大代表在通过最高法院工作报告时，“以高达30%的反对票、弃权票间接地对开展反腐斗争的方式提出了批评”。）若立法明确规定最高法院一审管辖具体范围，无疑对最高法院依法管辖树立公信力，具有良好促进作用。我国法院一审是公开审判（除依法不公开审理案件外），而二审、再审、死刑复核多为书面审，规范最高法院一审管辖意义更加重大，有助于为各级法院公开审判贯彻刑诉法一系列原则制度树立楷模，更有利于树立公开审判原则的权威和昭示对此原则的尊重。

法治发达国家最高法院管辖权限是非常明确的。单一制的法国、日本最高法院没有一审管辖权。法国最高法院管辖范围虽广及全国，但在权力制约框架下法律授权十分明确，最高法院对任何罪案都没有初审管辖权，只对刑事审查庭裁定、重罪、轻罪、违警罪法院终审裁判的上诉和已生效的重罪或轻罪判决的申诉具有“撤销管辖权”，因而法国最高法院被称为“撤销法院”。（注：参见法国刑诉法第609、619、623、625条。）日本最高法院只受理上诉和特别抗诉案。（注：参见日本裁判所法第7条。）联邦制国家最高法院有一审管辖权但由立法具体规定。美国最高法院一审管辖权、受案种类由宪法规定。（注：参见美国宪法第3条第2款第2项。）德国最高法院一审管辖权由法院组织法对照刑法条文列举规定。（注：参见德国法院组织法第134条。）可见不论单一制国家还是联邦制国家，均以清楚无误的管辖权限为基准，规范最高法院依法管辖，昭示分权制衡法治原则无处不在，为其最高司法权威的建树奠定了良好的法治基础。想必对我们应有所启迪。

（二）关于高级法院一审管辖问题

刑诉法规定高级法院管辖的一审案件是全省性重大刑事案件。何谓全省性重大刑事案件，立法未指明，也未对照刑法条文列举规定。由于管辖授权太灵活，以致法律规定与现实之间缺乏一致性。实务中，高级法院一审管辖刑事案件寥寥无几，大量精力用于刑法、刑诉法并未授权的依法应由最高法院承担的普通刑事犯罪的死刑复核。江西省原副省长胡长清贪污受贿被处极刑，在该省属全省性重大案件当无可非议，可实际上这一要案也不由江西省高院管辖，而是由审级低一级的北京中院一审管辖。云南省原省长李嘉廷在云南任职期间共受贿1810万被判死缓，在云南应属全省性重大案件，可也没由云南高院管辖，而是由审级低一级的北京市二中院一审管辖。贵州省原省委书记刘方仁受贿数额特别巨大被判处无期徒刑，也是北京市二中院一审管辖。问题还在于这类犯罪的省部级干部不仅一两人，近年来这类大要案也未呈下降趋势，（注：转引自吴敬琏《转轨中国》，四川人民出版社2002年版，第294页；另据《南方周末》2004年1月8日李永忠文介绍，2003年一年公开报道了13名省部级腐败高官的查处情况。）而管辖方式均基本同上。

这类案件按其犯罪性质及被告人职位级别和巨大社会危害性，应属全省性重大案件，理应由该省高级法院管辖。但因立法规定抽象空洞，该省高院管辖与否都有极大余地，事实上这类案件各发案地高院都未管辖（如有法定回避情形另当别论，后面转移管辖还将论述这一问题），而是由千里之遥且审级低一级的北京市或其它中院管辖，立法关于高级法院一审管辖规定形同虚设，致实际管辖于尴尬境地。这也与刑诉法关于刑事案件由犯罪地法院管辖规定相冲突，凸显高级法院一审管辖过于随意，有损其司法权威。如此，不仅公众难以理解，且是否公正适当也无法权衡。不论是立法弹性过大还是执法不严都会淡化人们对法律的尊重，时日一长要让人相信依法办事就更加困难。这类大要案如由案发地省高院一审管辖，体现尊重当地民众知情权，对全省公职人员和当地群众有更直接、更现实的法治教育意义，对这类犯罪也有更大震慑作用，利于各界监督树立法治权威。

摘要：刑事和解、认罪认罚从宽制度相继写进《刑事诉讼法》，反映了我国刑事诉讼制度的创新发展。从立法规范的表达看，二者呈现出结构定位、案件适用范围、法律关系调整角度、具体法律效果方面的差异。但是，从制度创设和运行的深层逻辑看，二者又颇多共通之处：一是案件适用范围显示了实质上的顺承关系；二是总体上均未偏离刑事诉讼固有的宗旨、进程和构造；三是制度效用上形成相互支持、相辅相成的关系。当前学界研究中的二元对立思维趋向应予反思。从发展前景看，“求同存异”应成为两种制度的相处之道，“实体增效”宜慎重。

关键词：刑事和解；认罪认罚从宽；协商；恢复性司法

一、问题的提出

《刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）自1996年颁布后，迄今已经历2012年和2018年两次大的修订。如果说1996年的刑诉法确立了我国刑事司法的基本理念和制度框架的话，两次“大修”则展现了该法与时俱进的发展品质。尤其是2012年刑诉法中确立的刑事和解制度与2018年刑诉法中规定的认罪认罚从宽制度，二者既不乏深刻的理论关联，又体现了强烈的现实关切，对我国刑事司法理论和实践的发展可谓意义深远。而比较“刑事和解”与“认罪认罚从宽”，对于我们探索刑事司法规律，把握中国特色社会主义法治在刑事法领域的本质特征，无疑是大有裨益的。刑事和解和认罪认罚从宽皆堪称法学界“显学”，尤其是对“认罪认罚从宽”的研究，时下正可谓炙手可热。由此形成的两方面论著以“汗牛充栋”形容毫不为过。然而，相比之下，围绕此二者进行的比较研究则数量寥寥，乏善可陈。笔者于2020年7月30日在“中国知网”的“中国法律数字图书馆”之“法律总库”中进行资料检索。以“刑事和解”为题名，搜索出文章条目3385条；再以“认罪认罚从宽”为“主题”词，在“结果中检索”，结果只有13条。以“认罪认罚从宽”为“题名”，搜索出文章条目1660条；再以“刑事和解”为“主题”词，在“结果中检索”，只有46条。这13～46篇文章的成文时间多在2019年以前，鲜有2019年12月以后的。其中探讨的“认罪认罚从宽”，或为“试点”阶段或为2018年刑诉法修正案出台后初期。显然，彼时非但司法实践展开有限，“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（下文简称《意见》）和高检院修订后的《人民检察院刑事诉讼规则》亦未面世。由于对“认罪认罚从宽”缺乏立体化、全景式把握，这些研究成果不可避免地存在视阈褊狭、持论片面的缺弱，极有作进一步探讨之必要。

二、认罪认罚从宽与刑事和解立法规范的差异

认罪认罚从宽和刑事和解都是经过前期的司法2020.10试点后，经由法律修正案而被刑事诉讼法这样一部“基本法律”所吸纳，从而由刑事政策和司法实践进入立法领域。对比2012年和2018年刑诉法相关内容，可以发现，二者在法律规范的设计上存在以下差异：第一，结构定位不同。2012年修改后的刑诉法在“第四编执行”后增加一编，名为“第五编特别程序”。该编由四章构成，依次是未成年人刑事案件诉讼程序、当事人和解的公诉案件诉讼程序，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序，依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序。①其中的“第二章当事人和解的公诉案件诉讼程序”，亦即人们惯称的“刑事和解”。该章共有3条，分别涉及刑事和解的案件适用范围、公检法机关对刑事和解的审查以及从宽处理措施。按照立法文本中的体例安排，包括刑事和解在内的“特别程序”，在整体上是与第二、三编内容———“立案、侦查和提起公诉”、“审判”、“执行”相对应的。后者实际上可称为“一般程序”。刑事和解的法条数量虽少，且未包括“执行”环节，却仍然横贯侦查、起诉、审判三个环节，故其重要性不容小觑。着眼于其内容贯通侦查、公诉、审判这一特点，与其说它是一项具体制度，不如说它是一种分则中的复合型制度。与刑事和解作为“特别程序”之一而被专编专章集中规定不同，“认罪认罚从宽”在2018年刑诉法中的条文分布相对分散，但又体现了“形散神聚”的特点。首先，“第一编总则”之“第一章任务和基本原则”第15条对认罪认罚从宽的涵义做了概括性表述。其次，在第二、三编中就认罪认罚从宽在侦查、起诉、审判各环节的要求作出规定。尤其是在“第三编审判”之“第二章第一审程序”中，增设“第四节速裁程序”，就“速裁程序”在认罪认罚从宽案件中的适用做了专门规定。如果说刑事和解是刑诉法中的一个特定板块的话，认罪认罚从宽在刑诉法中显示了多层次性，其规范构成从宏观到中观、从整体到局部渐次推开。具体而言，其一，认罪认罚从宽是“总则”所确立的刑事诉讼基本原则之一；其二，认罪认罚从宽串连起一条贯穿侦查、起诉、审判三环节的规则链；其三，认罪认罚从宽可能适用一审中的“特别程序”———速裁程序。第二，案件适用范围不同。2012年修改后的刑诉法以“列举+排除”的方式规定了刑事和解的案件适用范围。列举方面，适用于以下两类公诉案件：一是因民间纠纷引起、涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；二是除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。排除适用的，是“犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的”案件。对认罪认罚从宽，刑诉法中没有规定其适用的案件范围，但刑诉法第222条、223条从案件的事实、证据、当事人情形等方面对于速裁程序的适用范围是有明确限定的。《意见》第5条明确指出，认罪认罚从宽制度没有适用罪名和可能判处刑罚的限定，所有刑事案件都可以适用，不能因罪轻、罪重或者罪名特殊等原因而剥夺犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚获得从宽处理的机会。第三，法律关系调整的角度有区别，且互无必然的条件关系。刑事和解制度关键部分的内容是刑事被追诉人与被害人之间的互动。对这一关系的重视乃至有所期待，体现了缓和案件当事人对抗关系的立法意图，且司法公权力并不强力干预其中。正是在此意义上，有学者把刑事和解视为刑事诉讼的“私力合作模式”②。而认罪认罚从宽所着力凸显的是刑事被追诉人与司法机关之间的互动关系，公权力主体是明确“在场”的。故有学者在与刑事和解相对的意义上称之为“公力合作模式”③。刑事和解和认罪认罚从宽具有各自相对独立的内涵和外延，二者并无绝对的相互依赖性。刑事和解未必以刑事被追诉人充分、完整意义上的认罪认罚为前提；在有被害人的案件中，对刑事被追诉人适用认罪认罚从宽亦并不一定要求被追诉人与被害人达成刑事和解。具体理由如下：首先，刑事被追诉人不“认罪认罚”的，仍然有可能与被害人达成刑事和解。现在一般认为，“认罪”不仅要求如实供述罪行，还要求同意所指控的罪名；“认罚”除了“愿意接受处罚”这一基本的意思宣示，还意味着同意检察机关提出的量刑建议。④刑事和解要求犯罪嫌疑人或被告人真诚“悔罪”。所谓“悔罪”，固然已经预设了“认罪”的前提，并可从中合理推导出行为人愿意接受处罚的心理状态。问题是，认罪认罚从宽制度下的“认罚”，在审查起诉环节是具体的而不是笼统的，是以同意检察机关的量刑建议并签订具结书为落脚点的，凝聚了双方在“从宽”幅度上的合意。而对于刑事和解而言，当事人达成和解协议固然可以获得从宽处理，但检察机关量刑建议的从宽幅度未必能达到犯罪嫌疑人或被告人的期望值，后者因此而可能“认罪”却不“认罚”。从这个意义上来说，刑事和解不以严格意义上的“认罪认罚”为必要的逻辑前提。其次，在有被害人的刑事案件中，适用认罪认罚从宽也不要求当事人一定要达成刑事和解。关于这一点，可以从以下两个角度来考察。一是“听取意见”与刑事和解的关系。刑诉法第173条第2款规定，犯罪嫌疑人认罪认罚的，检察院应当就认罪认罚从宽涉及的相关事项听取被害人及其诉讼人的意见。“听取意见”体现了对被害人态度和权益的尊重。但是，并不能据此反推，得出若刑事和解未达成、被害人有异议，则不能适用认罪认罚从宽的结论。所以《意见》第18条也明确表示：被害人及其诉讼人不同意对认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人从宽处理的，不影响认罪认罚从宽制度的适用。二是速裁程序与刑事和解的关系。刑诉法第223条列举了排除适用速裁程序的几种情形。其中第（五）项是：被告人与被害人或者其法定人没有就附带民事诉讼赔偿等事项达成调解或者和解协议的。这里，可能存在的疑问是：第（五）项是否针对刑事和解，是否表示适用速裁程序应以刑事和解为前置条件？对这一问题的回答可以从追溯本条的缘起入手。2014年“两高两部”《关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》（以下简称《办法》）第2条关于“不适用速裁程序”之规定可谓2018年刑诉法第223条之“前身”。该条所列情形第（五）项是：犯罪嫌疑人、被告人与被害人或者其法定人、近亲属没有就赔偿损失、恢复原状、赔礼道歉等事项达成调解或者和解协议的。显然，与新刑诉法第223条第五项表述相比，《办法》中的表述更直接和完整地呈现了刑事和解的内容。在后来最高法召开的刑事案件速裁程序试点中期评估论证会上，有著名刑诉法专家对《办法》第二条第五项的规定提出了异议，认为“有的犯罪嫌疑人没有赔偿能力，或者足额赔偿仍未取得谅解，因此排除适用速裁程序，明显不合适，且与刑事和解程序等同重合。建议取消被害人谅解这一前提条件，只要被告人认罪认罚，进行力所能及的赔偿，就可适用速裁从宽”。⑤2016年“两高三部”《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》第十七条第（三）款中，涉及上述情形的条文表述调整为：被告人与被害人或者其人没有就附带民事赔偿等事项达成调解或者和解协议的。2018年新刑诉法第223条及《意见》第42条基本沿袭了2016年的条文表述⑥。这样看来，刑诉法第223条第5项的内容，只能说涉及刑事附带民事诉讼中的调解制度⑦，而并不针对作为特别程序的刑事和解制度。第四，法律效果有差异。一方面，“从宽”处理的立法规制存在程度上的强弱之分。“从宽”处理首先意味着作为量刑主体的人民法院对被告人决定从轻、减轻或免除处罚及适用缓刑。“可以”提示了立法者在“应否从宽”问题上的倾向性态度。但是，在刑事和解的立法设计下，控方建议从宽，审判方决定从宽，前者的判断对于后者并无显性约束力，这意味着控方关于刑事和解的“从宽”建议在审前公诉阶段仍然不乏不确定性。而在认罪认罚从宽制度下，立法要求人民法院“一般应当”采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。这意味着控方的“从宽”建议对审判方的“从宽”决定形成了显性的立法明确支持的约束力，体现出了更强的法律效果。“从宽”处理还可能通过撤案、不起诉等审前程序的终止发挥效果。⑧根据刑诉法规定，案件当事人达成刑事和解，公安机关只能向检察院提出从宽处理的建议，而不能据此撤案；人民检察院也只有在案件符合“法定不起诉”条件时才能做出不起诉决定。与此不同，刑诉法第182条专门规定了犯罪嫌疑人认罪且有重大立功或者案件涉及国家重大利益情形下的撤案和不起诉制度。另一方面，程序“从简”与否也有明显不同。刑事和解是需要考虑的从宽要素，但立法并未据此对侦查、起诉、审判阶段的具体程序进行简化处理。对适用认罪认罚从宽的案件，立法则增设了一审中的速裁程序，就法院的审理方式和流程进行了简化。

一、自诉案件的范围刑诉法第170条规定了法院直接受理的自诉案件包括：

（一）告诉才处理的案件。

根据刑诉法和刑法的规定，此类案件是指被害人或其法定人向法院起诉，法院才予受理的案件。此类案件包括侮辱、诽谤案；暴力干涉婚姻自由案；虐待案及侵占案。法律将这类案件对行为人的追诉权赋予被害人行使，是否向法院起诉完全取决于被害人的意志，国家不主动干预。是考虑到这类案件的社会危害性较小。97刑法将侵占案列入告诉才处理案件，也是考虑到被害人对涉及自己的财产有实际处分权，对他人侵占的财产是否起诉追究有权自行决定。

（二）被害人有证据证明的轻微刑事案件。

这是对79刑诉法关于法院直接受理的“不需要进行侦查的轻微的刑事案件”规定的修改，既符合自诉案件的要求，又有利于防止公检法三机关在立案范围上的互相推诿，可以避免发生因对“不需要侦查”认识理解不一致而拒绝受理致使被害人控告无门。

构成这类自诉案件应具备两个条件：一是被害人需有证据证明被告人有罪。这一条件说明，一方面自诉案件是直接侵犯被害人人身权、财产权的犯罪行为，因此起诉的主体原则上是犯罪行为直接侵害的对象，即被害人向法院直接起诉；另一方面，被害人在行使自诉权时，应当履行举证义务，提供证据证明被告人有罪且依法应当追究刑事责任。二是从案件性质上讲，属于轻微的刑事案件。所谓轻微应指犯罪的性质不严重，情节和后果也不严重，社会影响也不大。也就是说应从性质、情节、后果及社会影响等诸方面综合认定是否属于轻微的刑事案件，而不能仅从后果来看是否轻微。为了进一步明确此类自诉案件的范围，防止三机关之间在立案受理上出现分歧，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会等六家单位在共同制定的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》中明确规定由人民法院直接受理的“被害人有证据证明的轻微刑事案件”是指：（1）故意伤害案（轻伤）；（2）重婚案；（3）遗弃案；（4）妨害通信自由案；（5）非法侵入他人住宅案；（6）生产、销售伪劣商品案件（严重危害社会秩序和国家利益的除外）；（7）侵犯知识产权案件（严重危害社会秩序和国家利益的除外）；（8）属于刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人可以判处三年有期徒刑以下刑罚的其他轻微刑事案件。上述八种案件被确定为由法院直接受理的轻微刑事案件，可以解决被害人向公安机关控告而公安机关认为案件不严重、不需要侦查而不予立案，从而保证被害人控告权的行使。但是这类案件在赋予被害人起诉权的同时，也加重了被害人的义务，即须举证证明被告人有罪并应依法追究刑事责任。

一、新刑诉法第270条关于讯问时须法定人在场的规定

这一条款主要考虑到未成年人心智发育尚不成熟，需要法定人在场保障其合法权益。但是在实践中，未成年人案件大多为外来人口，家庭存在一定的问题，很多未成年人家长极不负责，根本无法联系或者不愿意过来。这些未成年人早已离开学校，更无从谈起学校、社区等组织的代表到场。无奈之下，实践中只能暂时要求其律师在场。但这一操作显然不是长久之计，经办人讯问时，律师往往能把握住检察机关的讯问目的，有些律师甚至在检察人员制作笔录时，同时制作笔录。面对这一矛盾，笔者认为合适成年人参与制度的研究与施行就显得尤为重要，也是当前解决这一困境的最好办法，而合适成年人的人选自然以未成年人保护组织为宜，在长期从事相关工作后，他们会更加懂得如何保护未成年人。

二、实践中法律援助存在的问题

1）可能存在重复委托辩护人的情况。新刑诉法第二百六十七条规定：未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。第一，新刑诉法虽未规定通知法律援助的期限，与司法局沟通后认为应在受案后三日内，但从我区的实践来看，很多犯罪嫌疑人均是外来务工人员子女，有些犯罪嫌疑人走上犯罪道路的原因均与家庭困难、父母离异等有直接关系，因此，一旦走上犯罪的道路，经常无法联系其家人，在这种情况下，有时候父母即使为其未成年子女聘请了辩护人，但由于可能辩护人并未及时到看守所提审，且未成年犯罪嫌疑人亦无法与其家人获得联系，因此，可能造成案件移送检察机关时，案件承办人不能第一时间且较短的三天时间内获知委托辩护人的情况。那么，如果为该未成年犯罪嫌疑人疑人申请法律援助，就会造成司法资源的浪费。第二，我院向法律援助中心送达提供法律援助通知书后，目前的操作是法律援助中心会在同意指派后短信通知或者打电话通知。这一联系方式目前并没有出现差错，但是并不排除日后会出现电话不是经办案件的检察人员接到或者有些案件的指定律师却一直没有介入（比如说过来复印案卷材料），致使检察机关的经办人员对于是否有指定律师的情况不能及时掌握的问题。针对上述两种情况，法律援助中心也最好在接受申请三日内向检察机关送达法律援助函，文书往来一方面体现了司法工作的严肃性，另一方面也减少了人为出错的概率。当然，这类问题均属于实际操作问题，沟通比理论研究更为实际。

2）未成年犯罪嫌疑人获得法律援助的范围未明确。新刑诉法规定，公、检、法应当为没有委托辩护人的未成年犯罪嫌疑人申请法律援助。但在实践中，未成年犯罪嫌疑人是否还包括犯罪时未满十八周岁、起诉时已满十八周岁的情况，在该情况下的犯罪嫌疑人属不属于新刑诉法规定可获得法律援助的未成年犯罪嫌疑人，法律并未明确规定。目前实践中对于起诉时已满十八周岁的未成年犯罪嫌疑人，检察机关不再替其申请法援。

3）最高检明确未成年犯罪嫌疑人的刑事案件应由女检察人员办理，虽然新刑诉法未明确要求为未成年犯罪嫌疑人提供法律援助的必须是女辩护人，但从我区实践来看，现有的法律援助律师有男有女，且水平、责任心等方面层次不齐。个人认为，由于女性比男性更细心等特点，指派女辩护人为未成年人提供法律援助，便于熟悉未成年人的身心特点，有利于与未成年人之间的沟通，也有利于未成年犯罪嫌疑人的进一步改造（最好是成立一支熟悉未成年人身心特点、有责任心的女专业法律援助辩护人队伍）。

我国刑事诉讼证据规则

我国刑诉法第43条规定，“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”这就立法上确立了我国现行诉讼模式具有较强的职权主义特征。在我国的司法实践中，法官在对证据进行审查认定时往往只注意到该证据所产生的结论是否真实可信，而对其来源是否合法、能否采用却很少关注，总体来说是重实体轻程序的。从实体法的角度看，只要有助于发现和查明案件真实的事实和材料都必须得到承认和运用，否则就谈不上实体公正，而程序法则要求能够证明案件真实情况的事实和材料必须符合证据规则的要求，否则就不能作为认定事实的依据。这两者之间的矛盾，从实质来说也就是客观真实与法律真实的矛盾，正是通过制定一系列具体的诉讼证据规则来加以平衡的。

通过具体的证据规则，使控辩双方能够积极加入诉讼过程，就其所提出的意见承担举证责任，并由此限定证据审查的范围。这样既能减少法院不必要的查证活动，提高办案效率，又能减少法官对案件进行职权调查的因素，避免过分的自由裁量和主观擅断。同时，具体的证据规则也为控辩论双方和法官的证明活动确定一个框架，有利于协调控辩双方之间以及控辩双方与法官之间围绕证据展开信息交流。制订严格、科学、明确的证据规则，对证据收集、举证、质证、认证全过程作出具体规定，以严格的司法程序为保障，使法律真实最大程度接近于客观真实，才能真正解决二者之间的矛盾，改变那种“重实体轻程序”的错误倾向，促进司法公正这一诉讼最高目标的实现。

我国现行刑事诉讼法律确立的诉讼证据原则

目前我国刑事诉讼证据规则方面的立法是非常不完善的，现有的法律和司法解释中有关刑事诉讼证据规则的条文，主要有刑诉法证据专章的8条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法工委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》(以下简称六部委《规定》)的3条，最高法院《关于执行刑诉法若干问题的解释》(以下简称《解释》)的11条，以及上述法律和司法解释在具体规定审判程序中涉及证据的一些条文。而且上述条文中还有相当部分不涉及审判环节或者仅作原则性规定，缺乏可操作性。我国三大程序法中，民商事及行政诉讼都有了证据规则，刑事诉讼则没有证据规则的具体规定，与执掌生杀予夺大权的刑庭沉重的审判职责极不相称，使我国97年刑法规定的“罪刑相适应”、“疑罪从无”等原则不能得到很好的贯彻落实，从某种程度上也可以说，人权法治观念在刑事立法和司法领域没有得到很好的体现。

尽管如此，我国现行刑事诉讼法律和司法解释中还是或原则性、或明确具体地规定了一些刑事诉讼证据规则，虽然这些原则，有些在法学界获得普遍认同，有些却在应用于司法实践的同时引起了法学界的激烈争论，但都不影响一个既定事实，就是这些规则是目前我国有现行立法依据的，是司法实践中在收集、审查、采信证据时必须遵循的原则，主要有：

本文作者：黄杰宋娟红工作单位：北京市房山区人民检察院

辩护律师介入对职务犯罪侦查的影响

（一）口供中心主义面临挑战首先，律师可自由会见嫌疑人，不限次数、不被监听，使嫌疑人更加了解相关的法律知识，在实体上提升对所涉嫌犯罪的认识。其次，律师的程序性辩护使犯罪嫌疑人的程序意识增强，给侦查机关侦查活动的合法性提出更高要求。再有，职务犯罪的嫌疑人本身素质较高，心理素质也较强，再加上律师的专业帮助，进一步消除了犯罪嫌疑人的恐惧情绪，提高了防御意识。总之，辩护律师介入侦查后增大了犯罪嫌疑人抗审的可能性，翻供的情形会不断出现，必将影响案件的顺利查处。如北京市某检察院对律师会见后犯罪嫌疑人翻供的比率进行调查，律师介入侦查阶段引起翻供的案件，达到翻供案件总数的80%以上。①（二）侦查模式受到挑战辩护律师的介入使职务犯罪侦查活动置于律师的监督之下，调查取证变得公开化、透明化，给长期形成的“重打击、轻保护”的执法理念带来很大冲击。第一，新刑诉法规定了很多证据规则，比如不能强迫自证其罪、非法证据排除等，如果在侦查阶段有不符合法律规定的行为存在，在辩护律师的监督和主张下，所收集到的证据很可能在将来的诉讼活动中作为非法证据予以排除。第二，辩护律师在侦查阶段亦享有调查取证权，可以说自犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或被采取强制措施之日起，律师的调查取证活动与侦查人员处于同步状态，一定程度上降低了侦查机关的取证优势，增加了取证难度。同时，一些过去使用的侦查手段在辩护律师介入后无法使用。比如，职务犯罪侦查部门在实践中形成了办理窝串案的一系列工作机制和工作方法。在现行刑诉法体制下，有关案件的线索、信息都由侦查部门一家掌握，在证据上占有绝对优势地位。而辩护律师介入侦查活动后，法律赋予其更强有力的辩护权利，侦查机关的这种优势局面必然会被打破，甚至出现订立攻守同盟、打草惊蛇等诸多不利情形，给职务犯罪侦查部门办理窝串案带来阻碍。

应对辩护律师介入的对策

（一）转变执法理念，树立两个意识1.树立人权意识。新刑诉法将尊重和保障人权作为基本原则确定下来，意味着在整个刑事诉讼活动中尊重和保障人权是一个永恒的话题，职务犯罪侦查活动也不例外。律师在侦查阶段诉讼地位的明确正是基于这一立法原意。职务犯罪侦查人员应转变“重打击、轻保护”陈旧执法理念，正确树立人权意识，才能适应新形势的要求。具体而言，侦查人员要做到尊重犯罪嫌疑人的人格尊严，也就是要把犯罪嫌疑人当做平等的诉讼主体来对待，不得作出侮辱、贬低嫌疑人人格的不当行为，禁止刑讯逼供。2.程序意识。自侦部门任何一个程序上的违法都将是授人以柄，成为律师据以攻击的武器。因此要求职务犯罪侦查人员要转变“重实体，轻程序”的执法理念，树立牢固的程序意识，将程序观念贯穿侦查活动始终。大到每一个侦查环节的审批程序，小到每一份笔录的制作，都要做到程序合法，无可挑剔。同时要看到，新刑诉法关于侦查程序的规定更加全面和严格，侦查人员要全面学习、熟练掌握。比如在犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或被采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。这一规定明确了侦查机关具有告知的义务，如果没有及时告知将会涉嫌程序违法。（二）积极探索研究，做好两项工作1.搞好案件初查工作。辩护律师介入侦查使犯罪嫌疑人的防御性增强，犯罪嫌疑人口供的稳定性降低，对职务犯罪侦查部门而言只有转变依靠口供、由供到证的侦查模式才能应对新刑诉法的要求。在这种情形下，不遗余力的做好初查工作就显得尤为重要。初查是审查的一种方式，是对管辖范围内的线索进行初步调查，以判明是否符合立案条件的诉讼活动。②初查是职务犯罪案件进入刑事诉讼程序前一个重要的阶段。初查内容包括案件事实，即是否有犯罪事实的发生和是否需要追究刑事责任，还包括涉案人员的有关情况。初查的成效决定着职务犯罪是否能立案，被初查的当事人是否能得到法律的追究，所侦查的案件是否能够得以突破，决定着查办案件的成败。要降低对口供的依赖，减少翻供给侦查工作带来的不利影响，职务犯罪侦查部门应将工作重心前移，向初查要效率、向初查要证据。在工作思路上，侦查人员应从由供到证的思维方式向由证到供转变，在接触案件、受理审查职务犯罪线索时，就要树立证据的意识和全局的意识，尽可能收集更多的物证、书证和证人证言等证据，为后续的侦查活动奠定基础。在工作流程上，职务犯罪侦查部门应注重总结各种不同案件在初查阶段呈现的规律，探索诸如贪污、贿赂等类型案件在初查阶段应掌握哪方面的证据，哪种类型的证据等等。只有不断在实践中摸索和总结，才能使初查工作更具操作性和有效性。2.提高侦查技能。辩护律师的介入给职务犯罪侦查的取证工作带来不小的压力，侦查部门应不断提高侦查技能，以应对新的挑战。第一，转变办案习惯。打破固有的封闭式办案习惯，做好在开放的环境下办案并接受律师监督的准备，着力提高透明条件下的工作能力，以开放的心态和严谨的作风迎接新刑诉法的实施。第二，提高首次讯问质量。按照法律规定，在侦查机关首次讯问犯罪嫌疑人时，辩护律师还未介入，因此职务犯罪侦查部门应抓住首次讯问的时机，利用好犯罪嫌疑人被采取强制措施之初慌乱、恐惧的心理，从讯问中得到更多的信息和线索，打好这一时间差。要做好首次讯问，就要求侦查人员认真准备讯问提纲，充分利用初查阶段获取的嫌疑人的特征和弱点，并将之运用到讯问的策略上来，将第一次讯问成效最大化。第三，丰富侦查手段。口供依赖度的降低及取证难度增加都迫切需要侦查人员提高取证能力。新刑诉法首次赋予职务犯罪侦查部门以技术侦查权，侦查部门应依法运用好技侦手段，更好地为突破案件服务。职务犯罪侦查部门应加强对相关专业知识的学习，加强对审计、税务等领域的取证规律研究，不断拓展侦查手段，提高取证能力。（三）改变传统思想，强化一种关系律师以辩护人身份介入职务犯罪侦查最直接的表现可能就是侦查人员与律师的接触会越来越频繁。摒弃传统的抵触律师的思想，强化与辩护律师的关系，增进双方的沟通和交流，充分保障律师的诉讼权利，是职务犯罪侦查部门必须实现的转变。从这个层面上讲，职务犯罪侦查部门不仅要在思想上有所转变，在工作机制中也应有所创新。一方面要做好充分准备接受律师的来访和咨询，包括接待地点的准备、回答律师提问的策略等。另一方面也要学会听取辩护律师的意见。新刑诉法已对此作出明确规定，在实践中侦查机关不仅要严格按照规定执行，避免程序违法，更重要的是应对律师提出的意见进行取舍分析并加以利用，以更好的服务于职务犯罪侦查活动。