刑事政策范文10篇

摘要:宽严相济是时下基本的刑事政策，宽严相济视野下刑法刑事政策化的步伐继续迈进，但应有其限度:刑法与刑事政策已是两个独立学科，不可模糊其边界;刑法刑事政策化的内容需保有其时代性和社会性;正确看待刑法刑事政策化与其他刑法原则或性质间的关系。不论是刑法、刑事政策亦或其他刑事法部门，共同的目标都是预防和减少犯罪，应当以“刑事一体化”为基本的研究方法，不断完善其理论内涵和现实根基。

关键词:刑法;宽严相济刑事政策;刑事政策化

“宽严相济”其所应然的以“宽”为主、以“严”为辅的价值取向已经是在学界形成了基本的共识，更有学者提出“轻罪刑事政策是宽严相济刑事政策的重要组成部分，轻罪刑事政策的制定与实施必须以宽严相济刑事政策为指导，后者是前者在建设社会主义法治社会的基本语境”［1］。然而，在实然层面，“宽严相济”展现的是一幅“严”居多、“宽”补充的格局，不可谓不与“宽为主、严补充”的应然状态相去较远①。尤其是晚近的两个修正案，更是在相当大的程度上扩大了刑法的视野。

一、宽严相济下刑法刑事政策化之限度

宽严相济下刑法的刑事政策化之意义在于，指导刑法规范的发展满足社会发展的需要，是趋于国家意志对于刑法规范发展的总体顶层设计;同时也降低了宽严相济刑事政策凌驾于具体规范之上的抽象姿态，使其更具有可操作性，是对设计目的的最直接回应。从理论上来讲，刑法刑事政策化的过程可以是连续的，这种连续指的不是时间上不间断，而是内容上的衔接;然而在实践中，这一过程当有其限度。宽严相济下刑法刑事政策化的限度之本质是宽严相济对于刑法立法施加多大的影响，其边界在哪里的问题。“刑事政策作为国家对犯罪作出的正式反应方式，是以国家刑罚权为核心的国家公权力的运作，刑法始终是刑事政策的最重要的核心、最高压区和最亮点。”［2］也正如李斯特教授所说的“刑法是刑事政策不可逾越的藩篱”。首先，刑法无限制的刑事政策化会模糊二者之间的界限，这不论是对于刑事政策还是对于刑法本身都是不利的。一方面，刑事政策从刑法的附庸中“逃脱”出来，日益成长为一门具有自身研究阵地和方法的刑事科学，乃是现代刑事科学发展的重要成果。在刑事古典学派时期，遵循严格的法律教条主义，重视刑法的规范性，在报应刑和一般预防的双重作用下，一切违反刑法规范的行为的必然结果就是刑罚，相同的行为产生相同的结果，而刑法除了自身以外别无他物。“在这里，公正被视为最高的价值追求，刑事政策只能是作为刑法的工具，而不可能开出理论的思想之花。”［3］实践表明，刑法学与刑事政策学有着相同的预防、减少犯罪的目标，研究界域存在一定的重合，但是二者的并集更有利于最大范围的实现其共通目的，对于各自作用之发挥、独特功能之彰显也更为有益。二者界限的再一次模糊，一方面会使得独立的刑事政策又复归于刑法的附庸;另一方面，也会使得刑法的视野过宽。刑法本身所调整的行为应当也仅限于严重侵害法益(或造成危险)的行为。而刑事政策的研究对象则相对更宽泛一些，尚未构成刑法上的犯罪的行为也可能是刑事政策学的研究对象，这就等同于扩大了刑法的处罚范围，这是与刑法本身的法律保障法的后置地位相违背的。刑事政策相较于刑法而言，具有灵活性、原则性的特点，是国家意志基于制度层面的考量制定的，对刑法的发展起指引作用的。倘若，刑事政策全盘地具体化地成为刑法的内容，就会失去其指引性的地位，也就丧失了其独立存在的根基。其次，宽严相济下刑法刑事政策化的政策内涵应当是当前社会背景下的刑事政策的应有之内涵，而并非一成不变。这是因为，政策本身会式微，政策的内容也会发生嬗变，这是由制定政策的特有的变化着的社会背景所制约的。如前文所说，政策(包括刑事政策)是社会“产品”，其内容应当与社会发展相匹配。而社会总是在发展前进的，不同的社会时期有着不同的需求。这就要求政策要么推陈而出新，要么就要对自身的含义进行修正补强。从我国的刑事政策的演变来看，在新中国成立初期，国内的政治形势还比较严峻、社会治安并不稳定，在总结革命经验的情况下制定、实施了“惩办与宽大相结合”的刑事政策，旨在巩固革命的果实，并将其写入了1979年刑法典。改革开放之后，国内的政治环境基本稳定，经济得到了迅速复苏和发展，社会关系更加复杂化，也成为了犯罪活动滋生的土壤。20世纪末至本世纪初，“惩办与宽大相结合”的刑事政策退出历史舞台，取而代之的是“严打”的刑事政策。所谓“严打”，即为严厉打击犯罪。为顺应社会情势需要，共集中开展了三次“严打”行动，每次的重点略有不同，集中在妨害社会管理秩序犯罪、有组织的暴力犯罪和严重的经济犯罪等方面。在社会各项事业基本平稳、人民物质生活水平和精神境界普遍提高的21世纪(除去前五年)，“宽严相济”刑事政策被提了出来。学界对于这一刑事政策的定位、内涵、作用体现等进行了深入而充分的探讨。虽然有学者提出，“宽严相济”应当以“宽”为主、以“严”为辅，以实现刑罚的宽缓化。笔者以为，在目前的社会情势下，“宽严相济”刑事政策的真正内涵应当是:以“宽”为目标和最终归宿，逐步实现刑罚的宽缓化;同时应当允许合理的“严”。这里的“严”指的是刑罚圈的扩大，而不是刑罚的愈加严格，这也将是未来一段时间我国刑法规范的主要变化趋势，最终在足够严密的刑法视野中实现整体的“宽”和局部的“严”①。这也就是决定了“宽严相济”刑事政策将存在相当长的一段时间，有其研究的必要性。再次，曾有学者论及宽严相济下刑法刑事政策化有违刑法谦抑性原则，尤其是在刑法规范界域扩张的那一方面。在笔者看来，刑法谦抑性并不反对刑法界域的适当扩张，其反对的是不合理扩张。尽管如此，刑法谦抑的思想在近10年的学术“咀嚼”中出现了一些认识上的误区，使得刑罚改革的方向应以非刑罚化为主的声音不胫而走。笔者以为，刑事政策应当因时而立，因时而新。一方面适度的犯罪化符合当下社会发展的现实需要，另一方面对域外的非犯罪化运动不能盲从跟风［4］。

二、宽严相济下刑法刑事政策化之研究

关键词:刑事政策/情节犯/本质/特征

一、情节犯的本质界定

我国刑法分则中有很多条文规定,在评价某一行为性质的时候,只有在认定行为“情节严重”、“情节恶劣”或者“数额较大”“后果严重”等情况出现的时候,才能将其认定为犯罪或者确认其犯罪为既遂形态。情节犯就属于这样犯罪类型中的一种。情节犯与行为犯、危险犯、结果犯等犯罪类型相并列。

情节犯的本质特征在于该行为的严重的社会危害性,而且更强调犯罪成立的“量”的要求;其法律特征在于我国刑法分则中对该类型犯罪的特别规定。

首先,从实质角度对情节犯的理解,这涉及到犯罪的本质问题。我国刑法理论上将犯罪分为不同的类型,就是因为不同类型犯罪的社会危害性表现形式具有各自的特征,而这些特征在法律上存在不同的要求,进而反映出法律上的不同法律特征和构成形式,所有这些都反映了立法者规定这些不同类型犯罪的价值取向的不同。所以,从犯罪本质出发来理解情节犯的本质,则可以认为情节犯是那些对刑法所保护的社会关系造成一定严重程度损害的犯罪类型。从实质的情节犯的定义出发,结合我国刑法“立法定量,司法定性”的立法模式,可以认为我们国家刑法中规定的所有犯罪行为都是情节犯。因为《刑法》第13条“但书”规定:“情节显着轻微,危害不大的,不认为是犯罪”。这也就是说所有的犯罪都必须要求达到“不是‘情节显着轻微,危害不大的,不认为是犯罪’”的时候,才能认定为犯罪。但是,显然这不是本文所要主张的观点,这样情节犯的外延过于宽泛,从而使情节犯失去了其应有的独立品格,也使我们对情节犯的研究失去本源意义。

其次,从形式的角度来理解情节犯的本质,这就涉及到情节犯的法律属性问题。.我们认为,情节犯首先只能表现在我国刑法分则的明文规定中,即针对某些行为,虽然其在一般情况下具有社会危害性,而这种社会危害性却又未达到刑法所要规定的犯罪的程度,而此时,又难以通过强调某一方面的具体内容或者要素来使它达到这种程度,甚至立法者无法预料具体情形,或者即使预料到,也无法具体详细描述其表现形式,那么立法者就使用“情节严重”或者“情节恶劣”这样概括性词汇来使该行为在总体上达到应受刑罚惩罚的程度,这也表明了刑法要处罚行为的缩限性。因此,从这个角度上说,情节犯是指那些刑法分则明确规定了以“情节严重”或者“情节恶劣”作为犯罪成立的情节要求或者认定该罪为犯罪既遂形态的犯罪类型。

一、刑事政策的演进

立功避免对策关于社会共同生活来说是必不可少的，因而，能够说，刑事政策在人类社会生活的起始之初便已存在。但是。讨论避免立功的适宜、有效的手腕，并将其作为国度的系统性的政策——刑事政策而加以推进的自发性认识，则是在欧洲启蒙运动时期才呈现的。在此之前，仅是强调以死刑为中心的暴刑手腕停止威慑来到达避免立功的目的。特别是近代社会的初期，由于正处于从封建专制向近代国度过渡时期，社会局势动乱不安，滥用暴刑的倾向极为明显。与近代初期的资本主义开展相应的经济及社会构造的变化，也招致了刑事政策的变化。同时，近代初期的启蒙思想也对刑事政策产生了影响，促进了刑罚的合理化弛缓和化。启蒙思想的动身点是：追求传统和权威下的个人解放，强调理性至上的个人主义和合理主义。从启蒙思想的合理主义、人道主义的立场动身，不只变革了刑罚制度，还对理想中的立功人该如何处遇也予以关注，主要表现为监狱改进运动。与启蒙时期的刑事政策相对，19世纪后半叶的刑事政策思潮则是科学主义。随着经历科学的办法论浸透到一切的科学范畴，实证学派的研讨在从人类学乃至生物学的角度来解明立功缘由的同时，又将重点放在社会缘由的查明上，以为立功是由于生物学、物理学及社会学的缘由的交互影响而产生的，为使社会免受立功的损害而完善社会政策的同时，对具有施行立功之虞者，应当经过改造来消弭其风险性。于是，在19世纪后半叶到20世纪初，改造立功人这一近代刑事政策的理念便告确立。从第二次世界大战后至今，西方国度的刑事政策又呈现出两极化、社会化、人道化、国际化的开展趋向。当然，“要总结当代西方各国刑事政策发作了哪些共同的主要变化，是相当艰难的，由于各国的刑事政策理论各显其态、差别宏大。”但是，大致能够描绘一些主要的变化，其中“刑罚是逐步缓和、温和的，而在当代西方国度开展得尤为疾速、显著，刑罚在总体上疾速趋缓，死刑的控制以致废弃以及轻刑化和非刑罚化的开展，是最为突出的表现。”

中国古代的刑事政策主要分布于法典或者统治者的诏书、敕令中，其价值定位是国度本位，体系内容是庞杂多样。在奴隶制夏朝时就有“昏、墨、贼者，杀”的规则，商朝设立了“乱政”和“疑众罪”，周朝采用明德慎罚、同罪不同罚、刑罚世轻世重、三宥三赦等刑事政策。封建制前期春秋战国时期提出“以法治国”、“行刑重轻”的刑事政策，其刑罚体系实践上是周朝刑罚体系的延伸，固然呈现了自在刑、身体刑和罚金，但依然以肉刑为中心。秦朝全面贯彻法家“以法治国”、“明法重刑”等主张，强调重刑主义，只是在此前提下也留意区别看待，如自首减轻处分、未成年人立功不负刑事义务或减轻刑事义务、辨别成心与差错等。汉朝以儒家思想为指导，主张“为政以仁”，提出了“亲亲得相首匿”、“上请”、“恤刑”等政策。三国两晋南北朝时期，“八议”、“官当”制度得以确立，呈现“重罪十条”的规则。隋朝时期“以轻代重”、“尽除苛·渗之法”、“刑网扼要，疏而不失”的刑事政策，在一定水平上克制了以往刑罚的野蛮性。唐朝时期继承了以前历代统治者的刑事政策，使刑事政策的内容到达了相当完备的水平。宋、辽、金、元时期，中国封建社会走向衰落，在刑事政策上主张重刑和恢复肉刑。明清朝时期，统治者提出了“刑乱国用重典”、“重典治吏”“重其所重”、“轻其所轻”的刑事政策。清末刑事政策的革新，“首要的方面是刑罚体系近代化的完成即从以肉刑为中心到以自在刑为中心的过渡，刑罚大大缓和，大清爽刑律废弃了凌迟处死、体刑、刑讯等非人道之刑事法律制度。”新中国树立之初，在百废待兴的境况下，办理刑事案件主要依托刑事政策，“镇压与宽大相分离”的刑事政策发挥了应有的历史作用。随着其历史任务的终结，代之以“惩罚与宽大相分离”的新的刑事政策，并明白地规则于1979年《刑法》之中。作为与“惩罚与宽大相分离”的根本刑事政策相辅的还有一些详细的刑事政策，如“坦白从宽、抗拒从严”；“元凶必办、主谋不问”；“犯罪折罪、立大功受奖”；“打击少数，争取、分化和改造多数”；“小惩大诫、治病救人”等。除此之外，我国从20世纪80年代开端，停止了三次气势浩荡的“严打”的详细刑事政策，在特定的时期，“严打”政策简直取代了惩罚与宽大相分离刑事政策，成为主导我国刑事司法的根本刑事政策。由于“严打”政策的先天缺陷，中央政治局常委、中央政法委书记罗干于2005年12月5日至6日召开的全国政法工作会议上初次提出要注重贯彻宽严相济的刑事政策，这也是我国目前最新的刑事政策。

经过中西方刑事政策的演进过程，我们能够看到看待立功这种社会现象的认识以及对立功人的惩办，从总体上是渐次客观理性和逐渐轻缓的，固然历史上某个阶段呈现一些重复。正如我国著名学者茅于轼所言：“现代文化社会看待坏人坏事不同于古代野蛮社会的一个重要区别，就是坏人和好人一样，只需是人，通通都遭到人权维护。”当然，这是从人权角度所作的总结，那么，我们从宽客的视角也能够说是看待立功宽容的要素逐渐增加的过程。这种似乎背叛道理的价值判别确实不易被人们所承受，特别是重刑思想根深蒂固的我国。为此，我们首先来对宽容的含义作一些解读。

二、宽容的含义

现代汉语中的“宽容”一词，即是古文中“宽”、“容”这两个单字的复合，《说文解字》对“宽”、“容”做了形象化表述：宽，屋宽大也；容，盛也。“容”，如“地”和“谷”的容纳。“宽容网”刊发过一篇有趣的短文。题称《宽容拆字谈》，文章这样写道：“宽容”都是宝盖头，可见宽容是人世间的宝贝。“宽”下面，是二十(或草字头)和“见”，也就是说至少能够容纳二十种以上的不同见解；“容”是两个“人”和一个“口”，其意为你说你的，我说我的，无妨求同存异，但我不会剥夺你说话的权益。“贴子”又进而补充说：宽，十字路口见了面，就像在家里一样亲切；容，人心如谷，但只需放在可允许的中央，就容易承受他人。我国这些从字面上的了解确实形象地表达了“宽容”的含义。

摘要：“宽严相济”刑事政策是我们党和国家的一项重要的刑事司法政策。它不仅是一个刑法问题，也是一个刑事诉讼法问题。讨论“宽严相济”刑事政策与我国刑事程序法之间的关系，有助于对司法实践的全面理解和把握。

关键词：刑事政策；宽严相济；刑事程序法

一、“宽严相济”刑事政策之科学内涵

“宽严相济”主要体现的是对犯罪的惩治政策，是我国刑事政策中具有策略性的惩治政策。是国家和社会以打击犯罪、预防犯罪，维护稳定的社会秩序为目的而制定的行为规范和行动准则。“宽严相济”的具体含义是：坚持区别对待，对严重刑事犯罪坚决严厉打击，依法快捕快诉，做到该严则严，对主观恶性较小、犯罪情节轻微的成年人初犯、偶犯和过失犯，贯彻教育、感化、挽救方针，慎重逮捕和起诉，可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉，做到当宽则宽。要严格依刑法、刑事诉讼法及相关刑事法律，根据具体的案件情况来惩罚犯罪，做到宽严相济、罚当其罪。

二、刑事政策在刑事诉讼中的体现

目前，我国正处于社会转型期，各类社会治理机制相对薄弱，使得宽严相济刑事政策难以在刑事诉讼程序中得到真正的体现。具体表现在：

一、引言

刑事政策，其内容必然是围绕着“刑事犯罪”而展开的。曲新久教授在其著作《刑事政策的权力分析》一文中将其定义为国家基于预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维持秩序、实现正义的目的而制定、实施的准则、策略、方针、计划以及具体措施的总称。姑且不论这一定义是否准确，但基本把形势政策学的内容都概括进去了，从中我们可以看出刑事政策与刑法存在着千丝万缕的关系。自刑事政策被提出以来，无数杰出的刑法学者为明确其定义贡献了自己的才智，但刑事政策是什么至今仍然是一个充满争议的问题。

二、刑事政策与刑法的关系

(一)刑事政策不能也不应该取代刑法

刑法相对于其他部门法而言，是一门以剥夺行为人生命、自由、权利、财产等国家刑罚权保障其实施的法律，其制裁手段具有严厉性。刑法对行为人的影响如此之大以至于刑法学的基本原则大半都是围绕着如何防止其滥用而展开的，即刑法的谦抑性。刑法的这两个相互矛盾、相互制约的性质，正好对应了刑法打击犯罪与保障人权两大机能。而刑事政策作为应对犯罪的准则、策略、方针、计划及具体措施的总和，其着眼点并不局限于刑法，还包括各种间接的与防止犯罪有关的各种政策，例如居住政策、教育政策、就业政策等亦均包括在内。由此可以看出，与刑法相比，刑事政策所关注的范围更加广泛，其手段也更加灵活。以刑事政策取代刑法，一方面破坏了刑法本身的谦抑性，使得刑法的适用失去相应的制约，可能导致破坏法治、侵犯人权等法治悲剧的产生;另一方面，也会使刑事政策失去其自身本应具有的广泛性、灵活性，而将之束缚在刑法一隅，失去其本应具有的宏大视野。

(二)刑事政策指导刑法立法与解释

一、刑事政策的含义和特征

(一)刑事政策的含义

在古代就已有刑事政策，自从犯罪出现，统治者就开始制定控制犯罪政策。我国古代社会主张的“德主刑辅”、“乱世用重典”都是刑事政策范畴，只是那时没有“刑事政策”这种说法。刑事政策最早是费尔巴哈使用的，在古典学派对现代资本主义社会矛盾与犯罪无力应付的情况下，李斯特等开始讨论刑事政策问题。目前对于刑事政策概念没有定论，根据法学界研究分析，刑事政策可以分为手段论、策略论或者是准则论。本文认为刑事政策作为一项重要的国家政策，是由国家制定通过刑罚措施从而控制犯罪行为的策略，这个说法中明确了刑事政策的四个特征:策略性、针对犯罪、以刑罚作为手段、国家意志。手段论、准则论忽略了刑事政策的策略属性，只突出了手段和准则，比较片面，没有从整体把握刑事政策的内涵。

(二)刑事政策的基本特征

1．功利性特征

国家制定意向政策是为了实现一定的社会效果，国家统治者不会随便制定一些对于治理国家和社会秩序毫无用途的政策。刑事政策制定的目标是为了防止犯罪，终极目标是实现社会秩序的稳定，也就是实现社会团体与个人的关系调和，促进社会安定与稳步发展。

中共中央政治局常委、中央政法委书记罗干在四川调研“规范执法行为，促进执法公正”专项整改活动时强调：在执法中，必须贯彻宽严相济的刑事政策，既要长期坚持“严打”方针不动摇，又要对轻微犯罪坚持教育、感化、挽救的方针。在执法中如何把握宽严相济的刑事政策，下面笔者谈几点看法。

一、刑事政策

什么是刑事政策？我所理解的刑事政策是指代表国家权力的公共机构为维护社会稳定、实现社会正义，围绕预防、控制和惩治犯罪所采取的策略和措施，以及对因此而牵涉到的犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人所采取的态度。它具有五个特征：意向性，即意志倾向性。刑事政策就其基本精神而言，是国家或执政党对犯罪现象的意志倾向。意向性是确定性与不确性（模糊性）的统一；开放性。刑事政策本身是个开放的系统，它的存在与发挥作用，是以与外界不断交换信息为前提，这是它的生命力之所在。正因为如此，刑事政策适时、适地的出台来平衡国家、社会、集体与个人之间的利益，使之协调稳定，从而弥补法律之不足；综合性。刑事政策的立足点虽然仅限于刑事范围，但其可以跨越刑事法律，直至法律范围以外的相关领域；层次性。刑事政策不仅有全国性的，还有地方性的。如对“”的打击就是全国范围的；权威性。刑事政策可以直接渗透甚至直接左右刑事立法的原则规定和刑事司法的弹性幅度，政策能转化为法律，而法律只能体现政策。当法律与政策相抵触时，必须依据刑事政策，法律对形形色色的客观危害行为没有明确规定时，必须依据政策来理解法之精神作出裁判。

二、“严打”刑事政策的界定

邓小平曾说：“解决刑事犯罪问题，是长期的斗争，需要以各方面做工作，现在是非常状态，必须依法从重从快集中打击，‘严打’才能治住，搞得不痛不痒，不得人心。我们说加强人民民主专政，这就是人民民主专政。”，“严打”是“从重从快严厉打击刑事犯罪活动”的简称，是我国进入20世纪80年代以来，面对违法犯罪升级、蔓延而采取的一项重要刑事政策。在犯罪呈趋重态势的情况下适时进行“严打”，对有力制止严重犯罪，迅速扭转社会治安状况，对及时教育、挽救和警戒轻微违法犯罪行为的人，对教育防范、管理、建设等其他预防犯罪措施的实施都具有十分重要的意义，其作用是任何其他措施不能代替的。严打也只是我们在特定历史条件下所采取的权宜之计，它是有限度、有条件的，其虽可以通过严惩犯罪遏制犯罪增长但毕竟只是事后的补救措施，不会消除产生犯罪的各种因素，不应该成为一种经常性的手段。对于一些情节轻微、社会危害不大、人身危险性小的犯罪，应当适用轻缓刑事政策，采取非监禁化、非刑罚化的轻缓措施，以尽快实现犯罪人的社会回归和社会秩序的恢复。所以我们还必须贯彻轻缓的刑事政策。

三、轻缓刑事政策的界定

关键词:刑事政策/情节犯/本质/特征

一、情节犯的本质界定

我国刑法分则中有很多条文规定,在评价某一行为性质的时候,只有在认定行为“情节严重”、“情节恶劣”或者“数额较大”“后果严重”等情况出现的时候,才能将其认定为犯罪或者确认其犯罪为既遂形态。情节犯就属于这样犯罪类型中的一种。情节犯与行为犯、危险犯、结果犯等犯罪类型相并列。

情节犯的本质特征在于该行为的严重的社会危害性,而且更强调犯罪成立的“量”的要求;其法律特征在于我国刑法分则中对该类型犯罪的特别规定。

首先,从实质角度对情节犯的理解,这涉及到犯罪的本质问题。我国刑法理论上将犯罪分为不同的类型,就是因为不同类型犯罪的社会危害性表现形式具有各自的特征,而这些特征在法律上存在不同的要求,进而反映出法律上的不同法律特征和构成形式,所有这些都反映了立法者规定这些不同类型犯罪的价值取向的不同。所以,从犯罪本质出发来理解情节犯的本质,则可以认为情节犯是那些对刑法所保护的社会关系造成一定严重程度损害的犯罪类型。从实质的情节犯的定义出发,结合我国刑法“立法定量,司法定性”的立法模式,可以认为我们国家刑法中规定的所有犯罪行为都是情节犯。因为《刑法》第13条“但书”规定:“情节显着轻微,危害不大的,不认为是犯罪”。这也就是说所有的犯罪都必须要求达到“不是‘情节显着轻微,危害不大的,不认为是犯罪’”的时候,才能认定为犯罪。但是,显然这不是本文所要主张的观点,这样情节犯的外延过于宽泛,从而使情节犯失去了其应有的独立品格,也使我们对情节犯的研究失去本源意义。

其次,从形式的角度来理解情节犯的本质,这就涉及到情节犯的法律属性问题。.我们认为,情节犯首先只能表现在我国刑法分则的明文规定中,即针对某些行为,虽然其在一般情况下具有社会危害性,而这种社会危害性却又未达到刑法所要规定的犯罪的程度,而此时,又难以通过强调某一方面的具体内容或者要素来使它达到这种程度,甚至立法者无法预料具体情形,或者即使预料到,也无法具体详细描述其表现形式,那么立法者就使用“情节严重”或者“情节恶劣”这样概括性词汇来使该行为在总体上达到应受刑罚惩罚的程度,这也表明了刑法要处罚行为的缩限性。因此,从这个角度上说,情节犯是指那些刑法分则明确规定了以“情节严重”或者“情节恶劣”作为犯罪成立的情节要求或者认定该罪为犯罪既遂形态的犯罪类型。

【内容提要】刑事政策的概念可以界定为：国家社会以人道主义为宗旨对已然犯罪人战略的、宏观的和战术的、微观的被动处置措施。刑事政策在客观上不以人的意志为转移地对刑事司法裁判权进行了弱化与分离，这是现代社会民主与法治框架内的国家权力的正常分流。

【关键词】刑事政策/刑事司法裁判权/刑事政策的权力机关

刑事政策的发端与发达引发了刑事法及刑事法学的一系列变革，传统的观念及方法受到了严峻的挑战。因此，应当对刑事政策的概念重新进行界定，而且这种界定要突破既有研究的藩篱，使刑事政策在具体应用到司法领域时与刑事司法裁判权形成独立与受制的关系，尤其是要进一步明确与张扬现代刑事政策对刑事司法裁判权的弱化与分离作用。

一、重新定义的刑事政策

有学者对各种刑事政策的定义进行归纳，并述评如下[1]：第一，多数学者在事实的层次上界定刑事政策；第二，少数学者在学问的意义上界定刑事政策；第三，有些学者将理念的刑事政策与事实的刑事政策熔于一炉；第四，还有些学者则区分作为学问的刑事政策与作为事实的刑事政策，对二者分别进行界定，作为学问的刑事政策是指以现实的刑事政策为研究对象的学科，也被称为“学问上的刑事政策”、“作为一门学问的刑事政策”或“刑事政策学”[2]，事实上的刑事政策是指实践层次上，被社会公共权威用作治理犯罪工具的刑事政策，也被称为“作为事实的刑事政策”[3]。之后该学者提出自己的真知灼见：“所谓刑事政策，就是指社会公共权威综合运用刑罚、非刑罚方法与社会各种手段预防、控制犯罪的策略。”[4]

在笔者看来，刑事政策就是国家、社会以人道主义为宗旨，对已然犯罪人战略的、宏观的和战术的、微观的被动处置措施。它只包括宏观的刑事政策和微观的刑事政策。宏观的刑事政策是指对犯罪反应的战略方式，如“宽严相济”“少杀、慎杀”“严打”等；微观的刑事政策是指对犯罪反应的战术方式，如“刑事和解制度”、“刑事转处制度”、对不同犯罪人的处遇，等等。刑事政策背后的观念、对刑事政策提出的根据及其各种利弊评判观点、观念、思想、理论等等是刑事政策学所要完成的任务，它是关于刑事政策的学问，就像刑法与刑法学的关系一样，两者是不能混淆的。

摘要：刑事政策与犯罪构成关系密切。从渊源上考察，是近代刑事政策催生出科学、公正认定犯罪需要的犯罪构成，故刑事政策对犯罪构成具有先决性，这也使得在内容上刑事政策要求犯罪构成应具有人权保障的功能和机制。从二者演进发展历程看，即使在近代刑事政策产生之前，古代朴素刑事政策即已对认定犯罪产生影响。自启蒙思想始，科学主义刑事政策、人文主义刑事政策、人道主义刑事政策都对犯罪构成的体系及内容产生过深刻影响，犯罪构成成为刑事政策在规范刑法中的延伸。作为舶来品的我国的犯罪构成从产生到现在都与我国的刑事政策相脱节，其应对当今刑事政策之人道和法治原则、宽严相济之内容等进行应有的回应。

关键词：刑事政策；犯罪构成；人权保障价值；安全价值

刑事政策与犯罪构成存在密切关系。上个世纪70年代德国刑法学家Roxin提出“目的理性犯罪论体系”，认为犯罪论体系的构建必须以预防的目的作为指导原则，不仅在刑罚论而且在犯罪论中都应该考虑刑事政策问题。在我国刑法理论上，刑事政策对刑罚、刑事责任的影响理论上论述已较多，但对刑事政策与犯罪构成的关系则鲜有论及。本文拟对二者关系进行分析，在探讨相互关系的基础上，以期在新的刑事政策理念下为重新审视我国的犯罪构成提供一个新的视角。

一、刑事政策之于犯罪构成的预先规定性

作为对犯罪的反应方式，刑事政策和刑法自古即已在事实上存在。在二者缘起的问题上，究竟是刑事政策缘起于刑法还是刑法缘起于刑事政策，是一个纠缠不休的问题。但可以肯定的是，人类对犯罪现象的思考，同时蕴含着对如何认定和预防犯罪的思考，在犯罪产生的同时，抗制犯罪的刑事政策与刑法就同时产生了，在此意义上，我们几乎不可能考证在缘起上二者究竟孰先孰后，从而二者产生的先后问题，是一个先有鸡还是先有蛋的伪命题。但不可否定的是，刑事政策与刑法的关系经历了一个复杂的演化过程。这种演化无疑会对刑法之核心的如何认定犯罪的犯罪构成产生深刻影响。刑事政策学的出现及现代刑事政策人道主义和法治主义的确立，使刑事政策的内容在其历史演变过程中出现了完全的转折，这种转折也给犯罪构成带来了完全不同的气息。

我国古代的刑法文化非常发达，虽有“严刑峻法”、“刑期于无刑”等严酷、威慑的刑事政策，但仍留下了诸如“刑罚世轻世重”、“明德慎刑”、“以德为主、宽猛相济”等即使对今日的法治建设仍具有重要借鉴意义的刑事政策，在其中亦不难找到现今宽严相济刑事政策的痕迹。可以这样说，刑事政策在我国刑法文化的历史中扮演着主角地位。但如此发达的刑事政策思想和刑法文化却没有孕育出独立的犯罪构成理论，以至于我国的犯罪构成理论从其产生便是彻头彻尾的舶来品。而且，在不乏相当科学性的刑事政策思想下，我国古代认定犯罪的方式却体现了客观归罪或主观归罪的明显特征，其“犯罪构成”的罪过责任和结果责任几乎贯穿了我国封建社会的整个时期，刑事政策与犯罪构成出现了某种程度的背离。西方在19世纪初期之前，几乎没有系统的刑事政策思想，极少的刑事政策也仅仅停留在威慑的阶段，滥用暴行的倾向极为明显，强调以死刑为中心的暴行手段进行威慑来达到防止犯罪的目的。此后西方刑法进入以1791年至1810年法国刑法典的制定和颁行为标志的刑法近代化改革阶段，在同一时期，刑事政策的概念在西方首次正式提出，但并不是现代意义上的概念。至19世纪中后期，在短短几十年时间内，反对专制主义、限制司法擅断、尊重和保障人权等刑事政策思想在西方迅速普及，罪刑法定、罪刑相适应、刑罚人道等刑事政策得以正式产生，由此也要求和迅速催生了科学的认定犯罪方法的出现。在1840年，犯罪成立的理论体系开始出现雏形。刑事实证学派则在启蒙的基础上使刑事政策进一步走向成熟，其科学性得到进一步加强。此时后期古典学派以ErnstBeling于1906年发表《犯罪的理论》为标志确立了古典犯罪论体系，犯罪构成正式登堂入室。