刑事和解范文10篇

随着有组织犯罪、恐怖活动犯罪的增长，以及这类犯罪自身所具有的隐蔽性、组织性或破坏性，卧底侦查在实务界和学术界受得到了高度的关注。因为其作为一种非常规的侦查手段，能够有效地瓦解犯罪组织，侦破犯罪。与此同时，形形色色的新型犯罪也层出不穷，比如贩毒、行贿、洗钱、伪造货币、组织、网络犯罪等，因其隐蔽性极高、组织性强以及所具备的高超的反侦查手段，对传统的侦查方法提出了巨大的挑战，诱惑侦查也就应运而生了。目前，我国法律对卧底侦查和诱惑侦查都缺乏相关的规定，因此学界正在努力地探索相关的法律规制。但是，当前的学理研究绝大多数单纯地谈论卧底侦查或者单纯地论述诱惑侦查。而现实的情况是:由于侦查过程中往往会遇到很多意想不到的情形，需要运用各种办案智慧和技巧，这使得在现实的侦查方法中可能有一些侦查手段或侦查谋略既可以被当做卧底侦查的范畴来研究，也可以被当做诱惑侦查来研究，于是便产生了卧底侦查和诱惑侦查的“交叉现象”。所谓“交叉现象”是指在某侦查过程中的一些情形既可以归入卧底侦查的范畴，也可以归入诱惑侦查的范畴。学界对此类现象并没有太多的关注，而且同样的一个侦查案例在有些学术文章中被当做卧底侦查来研究，在另一些学术文章中被当做诱惑侦查来研究。以常见的案件为例，在办案过程中侦查人员伪装成购买者，假意购买，去接近犯罪分子，从而了解犯罪分子的贩毒方向、路线、地点和方式等情况，最终将其一网打尽，人赃并获。有学者认为此情形属于卧底侦查的一种，是公安机关的隐蔽性侦查力量主动去“贴靠”犯罪分子，属内线侦查。[1]另有学者将这种情形界定为诱惑侦查，因为公安机关在此种情形中设置了诱饵，使用了“诈术”。[2]笔者试图对此类“交叉现象”加以阐述，并提出一些由此类“交叉现象”引起的学理问题，以供探讨。一、传统的概念定位(一)卧底侦查的概念卧底侦查是指经过特别挑选的侦查人员以隐蔽其本来身份的方式，长期潜伏于所欲调查的犯罪组织中，在法律许可的范围内，暗中收集犯罪证据或情报的一种侦查方式。通俗来讲“，卧底侦查是侦查工作中的一种形式，即在侦查集团性犯罪过程中，侦查人员以其他身份为掩护，打入犯罪分子内部，赢得信任进而查清犯罪活动的内幕，以便将犯罪分子一网打尽的一种侦查活动形式”。[3](二)诱惑侦查的概念诱惑侦查是指侦查机关为逮捕犯罪嫌疑人，以实施某种行为将会给行为人带来利益为诱饵，暗示或诱使其实施犯罪，待犯罪行为实施或结果发生后将其拘捕的特殊侦查手段。此类侦查手段多运用于38“无明显被害人”的犯罪案件中。诱惑侦查可以分为犯意诱发型和机会提供型。所谓犯意诱发型诱惑侦查，指的是在采取诱捕侦查行为时侦查人员实施了主动行为或者积极行为，诱使本无犯罪意图的人实施了犯罪行为。在这种诱惑侦查中，并不存在有犯罪倾向的嫌疑人，侦查人员的行为在整个案件中起了主导作用，实质上与教唆或鼓励无犯罪意图的无辜者犯罪无异。目前，世界各国都对此种侦查手段持否定的态度。所谓机会提供型诱惑侦查，指的是国家侦查机关针对已有犯罪意图的人，为获得对其提起刑事诉讼的证据而诱使他实施犯罪行为，当其真的被诱惑而实施了犯罪行为时，立即被抓获并将受到刑事制裁。机会提供型诱惑侦查在犯罪嫌疑人实施犯罪的过程中并不起决定性的主导作用，从而避免了引诱无辜者犯罪的负面影响。世界各国对此种诱惑侦查并没有禁止，而是允许侦查人员充分发挥自己的办案智慧，侦破具有较大社会危险性的案件。二、卧底侦查和诱惑侦查的“交叉现象”(一)“交叉现象”的含义这里的“交叉”一词对应的英文应当理解为“overlap”，意为“重叠部分，相同部分”，好比两个相交圆的重合交叉部分，该部分既构成了其中一个圆的一部分，也是另一个圆的一部分。不能将此处的“交叉”与“交叉询问”（cross-exmination）中的“cross”等同起来，“cross”更多地表示两条直线的相交。“交叉现象”指的是卧底侦查和诱惑侦查的重叠或重合现象。由于刑事案件的发生和发展过程千姿百态，在实际的办案过程中需要充分发挥办案人员的想象力和创造力，启发办案智慧。相应地，各种各样的办案技巧层出不穷。所以，有些办案技巧既可以纳入卧底侦查的研究范畴中，也可以纳入诱惑侦查的研究领域中，这就是所谓的卧底侦查与诱惑侦查的“交叉现象”。(二“)交叉现象”的典型情形所谓典型情形，是指此类情形最符合交叉现象的概念表达和特征表述。此类情形在概念表达上有一定的模糊性，很难作出或此或彼的判断。由于学界对此类问题的关注极少，而且未见有任何相关概念的提出或者相关含义的阐述，只能以虚拟的例子加以说明，并试图初步提出一些概念性的表述。下面以犯罪为例。第一种情形:甲犯罪组织中有一名卧底侦查人员A，潜伏多年并取得犯罪组织成员的信任。A以该犯罪组织成员的身份与乙犯罪组织中真正的犯罪成员B进行个人交易。B之所以愿意与A进行交易，是因为A所具有的甲犯罪组织成员的身份，如若不然，B决不会与A进行交易。在整个过程中，A秘密地将有关交易的各种细节情况提前通知了外围的侦查人员。侦查机关得以顺利地在交易过程中将A和B同时抓获，人赃并获，B被绳之以法，受到制裁,A继续在甲犯罪组织中执行自己的卧底任务。在这个情形中，B能够被抓获，有三个非常重要的前提条件:一是A所具有的甲犯罪组织成员的身份。因为A若是以普通的民众身份与B商谈交易，那么B会非常怀疑A的来历，为了自身的安全考虑，B会拒绝交易，甚至不再和A有任何的接触。本案中，A具有甲犯罪组织成员的身份，B就会因为A是自己的“同类”，而更加放心地与他交易。二是A对B进行引诱，表达购买的愿望。三是A将交易的相关具体信息事先通知了外围的侦查人员。如果A不具有甲犯罪组织成员的“卧底身份”，那么交易将不会发生;如果A没有对B进行诱惑，那么交易也不会发生。因此，很难将此情形单纯地归入卧底侦查或者诱惑侦查，因为A借用了卧底和诱惑两种手段。[1][2][][]有读者可能会认为，既然A是卧底侦查人员，那么他与B进行的交易就应该是卧底侦查的一部分，是在执行自己的卧底任务，因此应当将此情形归入卧底侦查来研究。但是，如前所述，卧底侦查具有内线性，须打入犯罪组织内部，此情形中A只具有甲犯罪组织的卧底身份，并没有打入乙犯罪组织内部，他和B进行交易也不是预先设定的卧底任务之一，所以很难将A称为乙犯罪组织内部的卧底，因此不能盲目地将此情形归入卧底侦查的范畴。与此同时，若A没有甲犯罪组织成员的卧底身份，交易不会发生，抓捕行动也无法开展。第二种情形:甲犯罪组织中有一名卧底侦查人员A，潜伏多年并取得犯罪组织成员的信任。A得知甲犯罪组织有一批急于出售，于是将此信息传递给外围的侦查人员。侦查机关迅速部署，安排侦查人员B等人伪装成购买的人，引诱甲犯罪组织贩卖，最后在交易当场将甲犯罪组织成员一网打尽。在此情形中，一方面，A明显借助了“卧底身份”，了解内部情报并将其传递出去，具备了卧底侦查概念的各方面属性;另一方面，B等人的行动也明显符合提供机会型诱惑侦查的概念描述。那么此情形究竟属于卧底侦查的研究范畴还是属于诱惑侦查的研究范畴呢？有读者可能会提出这样的观点:将A的行动部分，即了解犯罪并将其传递出去——定位为卧底侦查;将B等人的引诱行动及其后的抓捕行动定位为诱惑侦查。表面上看，这样的观点似乎颇有道理。但是，实际上，这种观点硬生生地将A和B等人的行动割裂开来，分别作为独立的研究对象来看待，似有不妥。因为在这种情况下卧底行动和诱惑行动是密不可分的，它们是有机的整体:没有前期的卧底行动，根本不可能有后期的诱惑行动，更谈不上抓获;没有后期的诱惑行动，卧底行动的价值难以体现。三、“交叉现象”引发的思考(一)关于概念重构困境的思考前述的传统概念已基本得到学界的共识，但是由于“交叉现象”的存在，使得传统的关于卧底侦查和诱惑侦查的概念界定并不能让人满意，因为“交叉现象”既可以适用于传统的卧底侦查的概念，又可以适用于传统的诱惑侦查的概念。“交叉现象”的存在给概念重构带来了困境:究竟是通过解释学的路径重新界定卧底侦查和诱惑侦查，使“交叉现象”可以归类到卧底侦查或者诱惑侦查的定义中；还是另辟蹊径，提出一个专门界定“交叉现象”的新概念？这需要学界进一步地探讨和努力。(二)关于卧底侦查和诱惑侦查关系的思考有学者在进行相关论述时，将诱惑侦查看做卧底侦查的一种侦查手段，即诱惑侦查包含于卧底侦查中。[4]卧底侦查和诱惑侦查毕竟在针对的案件和实施方式上，并非完全相同，因此，卧底侦查的概念涵盖诱惑侦查的概念，或者相反，都不能让人满意。一概念要涵盖另一概念必须满足的条件是:二者具有相同的属性，只是在概念的外延上有所不同。如前所述，卧底侦查和诱惑侦查的概念并不具有完全相同的属性，因此要将二者的关系理解为包含关系，实在有些牵强。在探讨二者的关系时，需要根据不同的情形不同对待。(三)关于法律规制的思考卧底侦查和诱惑侦查尽管在侦破具有重大社会危害性的犯罪案件方面功不可没，但是由于我国法律缺乏卧底侦查和诱惑侦查的相关规定,并且卧底侦查和诱惑侦查可能被滥用，侵犯人权，学术界非常关注对二者的法律规制“。在排除外界干扰的前提下，侦查机关的侦查活动必须纳入法制的轨道，通过法律手段从决定到执行、从实质要件到程序要件对各种侦查行为作出明确限定。即使由于侦查本身的固有特点要求必须给予侦查机关甚至具体负责侦查的官员个人以相对的自由裁量空间，这种权力的行使也不能完全脱离法律的约束。”[5]由于“交叉现象”的存在，学界在探讨法律规制的时候，需要考虑到“交叉现象”的法律规制问题。

关键词：刑事和解；不捕制度；宽严相济

摘要：针对我国逮捕程序中存在的问题，有必要运用刑事和解理念对逮捕程序进行改革，可以对已达成和解协议的犯罪嫌疑人不采取逮捕措施。兼顾被害人和加害人合法权益的双层保护功能，有助于加害人矫正与回归社会，也有助于平复被害人的心理创伤，和解不捕制度具有理论依据和现实意义，又易于实施，可作为我国构建刑事和解制度的突破口，也是和谐社会刑事政策的必然选择。

刑事和解是指在犯罪发生后，经由调停人帮助，加害方和被害方直接商谈，就加害方的刑事责任和被害方的补偿达成协议，以解决刑事纠纷的活动。[1]刑事和解于上世纪六、七十年端于北美，随后德国、俄罗斯、新西兰等国都在法律中确立了刑事和解制度。根据刑事和解的本质特征并结合我国的实际情况，我们可对刑事和解不捕制度下一个这样的定义：刑事和解不捕制度是指对于公安机关提请检察机关批准逮捕或检察机关决定逮捕的案件，加害人和被害人之间已达成和解或经检察机关调解达成和解，犯罪嫌疑人认罪并对被害人进行了赔礼道歉、赔偿损失等弥补被害人损失的，检察机关应不予逮捕，但另有法律规定的除外。

一、刑事和解不捕制度的理论依据

要构建我国刑事和解不捕机制，首先要分析这项制度是否具有法理基础。

(一)刑事和解不捕体现了刑罚制度的价值。维护社会公平和正义是法律的根本价值。“公平和正义”的内涵多样，不同的人从不同的角度理解可得出不同的认识。刑罚的根本价值也是正义，对正义的理解不同产生不同的刑罚价值观。近代刑事法律制度确立以来最早产生的刑罚正义观是刑罚报应观，刑罚报应观认为刑罚要对犯罪对等回应，让犯罪人承受和犯罪相同甚至更大的痛苦，将痛苦加于刑罚之上以阻止或预防犯罪。随着人们人文关怀精神的发展和报应刑主义无法解决犯罪日益高发的问题，人们开始寻找到了一种新的刑罚价值理论：恢复性正义理论。恢复性正义理论认为刑罚的正义性在于恢复受损的社会关系，将被犯罪行为所破坏的社会关系恢复到一种平等尊严、尊重、关心的程度，而不仅仅是确认某人的罪责。“法律的最终权威来自所保障的社会利益，所以要强调法律所要促进的社会目的，而不在于制裁”，“刑罚本身就是一种恶，用刑罚来控制犯罪是以恶制恶”，所以刑罚应当具有谦抑性，尽量减少因刑罚给人带来的痛苦。刑事和解不捕就是着眼于恢复，通过促进加害方和受害方的和解，恢复正常的社会关系，减少强制措施的实施。

刑事和解作为宽严相济刑事司法政策中一项重要的原则，目前仍处在积极探索的阶段，尚未形成一种被司法界广为接受的定型模式。虽然我国很多地方司法机关已经在这方面进行了可贵的探索，并取得了良好的法律效果和社会效果，然而，这一做法从产生之日就伴随着不少批评和非议，而且在实践运作过程中也出现了一些需要正视的问题。因此，全面总结刑事和解的实践经验，针对实践中存在的问题找到有效的解决方案，是非常有必要的。

一、刑事和解的涵义及适用范围

刑事和解，是在刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人或其法定代表人与被害人或其法定代表人就犯罪嫌疑人、被告人的犯罪及其所造成的损害，双方自动达成谅解协议，希望对犯罪嫌疑人、被告人依法从宽处理，且不违背法律，经司法机关审查后，依法对其从宽处理的行为。

适用范围：由于刑事和解又是犯罪人与被害者的和解，它兼顾被害人与加害人合法权益的双重保护功能，适用刑事和解须不会造成对被害人利益保护和公共利益保护的失衡。在具体适用上，1、未成年人犯罪；2、成年犯罪嫌疑人（包括在校生）中的过失犯、初犯、偶犯；3、依法应判处三年以下有期徒刑情节轻微的刑事案件；4、自诉案件等都可以适用刑事和解。

二、刑事和解在实践中应注意的问题

（一）刑事和解必须是双方自愿。刑事和解适用的条件，要求被害人和加害人须在自愿平等的基础上才能适用，如果有一方不同意采用刑事和解方案，则不能启动和解程序。加害人的悔罪和赔偿都必须是自愿的，被害人接受和解协议，放弃对加害人追究刑事责任的权利也是出于其真实意愿，而非外力所迫。被害人也不能为了报复加害人而提出不合理或非法的要求，否则就不能适用刑事和解方案。

一、基本内涵的界定

刑事和解在西方国家是一种早已有之的刑事司法改革措施，在我国，刑事和解尚不是一种被法律所确认的刑事法律制度，但无论是理论探讨还是实践尝试都将其定位为一种制度来对待。迄今为止，国内法学界对刑事和解的概念表述几乎都采用“一句话”交待的方式，即要么直接一句“刑事和解是指在犯罪发生后，经调停人的帮助，使被害人与加害人直接面对商谈、解决刑事纠纷”[2]，或直接释义为“刑事和解又称被害人与加害人和解、被害人与加害人会议[3]”。大多数作者在作此类简单交待之后，随即笔锋一转叙述刑事和解各项内容，然而“刑事和解”这个概念并非如此简单，应对其基本内涵进行详细界定。

刑事和解是一个刑事法律术语，它与传统的国家强制对抗性刑事诉讼模式相对。刑事和解的基本内涵不能限定于字面解释，应从刑事和解的对象、主体和方式这三方面进行分析和理解。

首先，刑事和解的对象是犯罪纠纷。一旦产生犯罪纠纷，就有解决纠纷的需求，双方通互相妥协与让步和平是解决方式之一。

其次，刑事和解的主体包括犯罪人与被害人、犯罪人与国家、犯罪人与一定的社会组织。由于犯罪纠纷是由犯罪所引发的，实施了特定危害行为的犯罪人和犯罪的受害者当然都是犯罪纠纷的一方主体。但受害者不仅包括一般情况下的犯罪被害人，在特殊情况下也包括国家、一定的社会组织。目前国内学者对刑事和解的界定中仅提到“犯罪人与受害者”，大多数学者对“受害者”并未作任何的解释，使读者难以理解“受害者”是限定于一般的犯罪被害人之内，还是也包括特殊的犯罪被害人，这种模糊的说法是不妥当的。因此，刑事和解应该包括犯罪人与被害人、国家、一定的社会组织之间的和解。

最后，刑事和解的方式为“和解”的方式，强调自主性和自愿性。“和解”的自主性和自愿性指，犯罪纠纷是否进行和解由双方自主决定、自主选择，并且在和解中双方所表达的是自己的真实意思。我国大多数学者认为由特定人（第三方）调解是刑事和解的必要条件，然而这会影响到调解的可行性。因为在我国现有法制状况下，确立相应的调解机构或调解人、设置相应的调解程序及规则是难以实现的；调解可能因被害人或犯罪人不同意或不接受而难以实现。因此，双方当事人的自主与自愿是刑事和解的必要条件。

内容摘要：作为被害人保护的一种制度，刑事和解逐渐成为各国解决刑事纠纷的有效机制，但也面临着诸如私力救济和公力救济之间，法律面前人人平等原则和同罪不同罚之间的矛盾。对于我国刑事司法制度的引进与构建而言，有必要从深层次上探索这些冲突和矛盾问题。从我国现实考察，可以看出无论从历史传统、现实的刑事案件的压力以及国际环境，都具备了确立刑事和解制度的条件。但是，应当确立一定的程序和规则，使刑事和解制度在规范的轨道上运行。

关键词：刑事和解；法律冲突；衡平

刑事和解，又称加害人与被加害人的和解（Victim-offender-reconciliation，简称VOR），或加害人与被害人的调解（Victim-offender-mediation，简称VOM），指在犯罪发生后，通过加害人和被加害人直接交流协商，达成赔偿协议，最终解决刑事纠纷的制度。刑事和解最核心的价值理念是被害人保护思想，它是诸多解决人类社会纷争的理性选择的一种手段，其从根本上体现出人们对待社会冲突的一种基本价值取向。“每一个社会都有其广泛的选择，以应付由个人纠纷引发的冲突。诉讼只是从回避到暴力等诸种可能的解决方式之一。纠纷解决的各种方式．以及各种文化中的社会制裁的选择，传达出人们所钟爱的理想，表达了他们对自己的看法，也反映了他们与他人关系的质量。它们显示出，人们是希望回避还是鼓励冲突，是压制还是温和地解决这一冲突。最终，社会最基本的价值观在纠纷解决过程中被揭示出来。”“任何社会和社会发展的任何阶段，都会有这样或那样的纠纷，无一例外，而关键在于社会必须对冲突纠纷进行适当的调节，使冲突不以将会毁掉整个社会的暴力方式而进行。”因此，和谐只是相对的和谐，而防止社会纠纷向狂暴的方向发展才是解决社会纷争的基本目的，和解无疑是符合这种解决纠纷目的的手段。

一、刑事和解蕴含的冲突

（一）犯罪私力救济和公力救济的冲突

私力救济与公力救济相对应，指当事人在权利遭受侵害时，不通过国家机关和法定程序的公权力帮助，而是依靠自己的力量避免权利受到侵害，以及解决纠纷的动态过程。与之相对应的公力救济是指国家机关根据权利人请求，通过公权力对被侵害权利实施救济，使纠纷得以解决的活动。私力救济在人类社会早期生产力不发达、国家政治、司法制度不健全时具有相当的合理价值。它往往以“以牙还牙，以眼还眼”的方式体现，被害人在受到侵害时，通过私人力量的救济，对加害人进行惩罚，从而维护自己的权益，同时对将来的侵害也是一种警告，从而减少了社会冲突的扩大，保证了社会秩序的相对稳定。

随着有组织犯罪、恐怖活动犯罪的增长，以及这类犯罪自身所具有的隐蔽性、组织性或破坏性，卧底侦查在实务界和学术界受得到了高度的关注。因为其作为一种非常规的侦查手段，能够有效地瓦解犯罪组织，侦破犯罪。与此同时，形形色色的新型犯罪也层出不穷，比如贩毒、行贿、洗钱、伪造货币、组织、网络犯罪等，因其隐蔽性极高、组织性强以及所具备的高超的反侦查手段，对传统的侦查方法提出了巨大的挑战，诱惑侦查也就应运而生了。

目前，我国法律对卧底侦查和诱惑侦查都缺乏相关的规定，因此学界正在努力地探索相关的法律规制。但是，当前的学理研究绝大多数单纯地谈论卧底侦查或者单纯地论述诱惑侦查。而现实的情况是:由于侦查过程中往往会遇到很多意想不到的情形，需要运用各种办案智慧和技巧，这使得在现实的侦查方法中可能有一些侦查手段或侦查谋略既可以被当做卧底侦查的范畴来研究，也可以被当做诱惑侦查来研究，于是便产生了卧底侦查和诱惑侦查的“交叉现象”。所谓“交叉现象”是指在某侦查过程中的一些情形既可以归入卧底侦查的范畴，也可以归入诱惑侦查的范畴。学界对此类现象并没有太多的关注，而且同样的一个侦查案例在有些学术文章中被当做卧底侦查来研究，在另一些学术文章中被当做诱惑侦查来研究。以常见的案件为例，在办案过程中侦查人员伪装成购买者，假意购买，去接近犯罪分子，从而了解犯罪分子的贩毒方向、路线、地点和方式等情况，最终将其一网打尽，人赃并获。有学者认为此情形属于卧底侦查的一种，是公安机关的隐蔽性侦查力量主动去“贴靠”犯罪分子，属内线侦查。[1]另有学者将这种情形界定为诱惑侦查，因为公安机关在此种情形中设置了诱饵，使用了“诈术”。[2]笔者试图对此类“交叉现象”加以阐述，并提出一些由此类“交叉现象”引起的学理问题，以供探讨。

一、传统的概念定位

(一)卧底侦查的概念

卧底侦查是指经过特别挑选的侦查人员以隐蔽其本来身份的方式，长期潜伏于所欲调查的犯罪组织中，在法律许可的范围内，暗中收集犯罪证据或情报的一种侦查方式。通俗来讲“，卧底侦查是侦查工作中的一种形式，即在侦查集团性犯罪过程中，侦查人员以其他身份为掩护，打入犯罪分子内部，赢得信任进而查清犯罪活动的内幕，以便将犯罪分子一网打尽的一种侦查活动形式”。[3]

(二)诱惑侦查的概念

一、传统的概念定位

(一)卧底侦查的概念

卧底侦查是指经过特别挑选的侦查人员以隐蔽其本来身份的方式，长期潜伏于所欲调查的犯罪组织中，在法律许可的范围内，暗中收集犯罪证据或情报的一种侦查方式。通俗来讲“，卧底侦查是侦查工作中的一种形式，即在侦查集团性犯罪过程中，侦查人员以其他身份为掩护，打入犯罪分子内部，赢得信任进而查清犯罪活动的内幕，以便将犯罪分子一网打尽的一种侦查活动形式”。[3]

(二)诱惑侦查的概念

诱惑侦查是指侦查机关为逮捕犯罪嫌疑人，以实施某种行为将会给行为人带来利益为诱饵，暗示或诱使其实施犯罪，待犯罪行为实施或结果发生后将其拘捕的特殊侦查手段。此类侦查手段多运用于38“无明显被害人”的犯罪案件中。诱惑侦查可以分为犯意诱发型和机会提供型。

所谓犯意诱发型诱惑侦查，指的是在采取诱捕侦查行为时侦查人员实施了主动行为或者积极行为，诱使本无犯罪意图的人实施了犯罪行为。在这种诱惑侦查中，并不存在有犯罪倾向的嫌疑人，侦查人员的行为在整个案件中起了主导作用，实质上与教唆或鼓励无犯罪意图的无辜者犯罪无异。目前，世界各国都对此种侦查手段持否定的态度。

20*年10月31日，××省人民检察院印发了《关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定（试行）》的规定（以下简称《规定》），作为全省检察机关运用刑事和解办理刑事案件的规范性正式文件。对此规定，我院认真组织了学习、研究，在具体的办案工作中结合个案情况予以正确把握执行。

一、办理刑事和解案件的现状

从2007年1月至20*年8月，我院共受理公安机关移送的批捕案件3*件443人，经过审查，批捕262件385人，不捕

46件58人，其中，我院侦查监督部门依据《规定》，对故意伤害5件5人适用刑事和解，已作出相对不捕的决定，公诉部门共办理公安机关移送的审查起诉案件318件456人，经过审查，提起公诉262件368人，不诉23件40人，对其中18件18人适用刑事和解，已作出相对不诉处理，其中交通肇事案6件6人，盗窃案

3件3人，故意伤害案7件7人，非法拘禁案2件2人。

二、开展刑事和解的做法

[摘要]当前，我国在环境刑事司法实践中将生态修复责任作为酌定量刑情节适用，却未将其纳入刑事和解轨道内运行，这一做法存在诸多弊端。生态修复与刑事和解具有价值契合性，环境法益具有和解基础，附带民事诉讼调解制度为环境犯罪适用刑事和解提供了借鉴。在环境犯罪中适用刑事和解应加强刑事实体法规制，明确适用的案件类型和范围，并强化和解协议的审查和监督。

[关键词]环境犯罪；环境法益；刑事和解

一、问题的提出以补植复绿、增殖放流、土地复垦等修复措施

以及赔偿损失为主要内容的生态修复责任旨在救济破坏环境资源类犯罪造成的损害结果，当与被告人的刑事责任相联系时，则成为督促犯罪人及时履行修复责任、最大限度地修复生态环境的内在动力，在实践中作为酌定量刑情节得到了各地法院的广泛适用。早在2008年，福建省柘荣县在审理涉林犯罪案件时，对与林木受损主体达成谅解、签订造林协议的被告人的补植复绿情节予以认定，作为量刑情节予以考虑[1](p102-110)。补植复绿—谅解—从轻处罚这一裁判模式在有效恢复受损的生态法益方面取得了良好的司法效果，因而在环境犯罪案件中从个案适用到广泛铺开，适用的案件范围也由涉林类环境犯罪案件扩展至破坏环境资源类犯罪的多数罪名。但通过签订生态修复协议，与被害人达成和解，进而得到量刑上的从宽处理能否归属刑事和解的范畴是存疑的，特别是2012年《刑事诉讼法》的修订对刑事和解的适用范围加以限制，即使环境犯罪所侵害的被害人为个人或单位，适用刑事和解也存在着严格的规范障碍，对于大量的侵犯国家所有的自然资源犯罪，显然不存在和解协议发挥作用的空间。在介于程序法规定之外，刑事实体法依据阙如的情况下，司法实践中大量适用的生态修复责任多以酌定量刑情节的面貌出现，被害人谅解的环节或被有意无意省略，或出现超越《刑事诉讼法》和解权利主体的谅解，非规范化的“和解”也存在诸多问题。案例一：乔某失火案中，被告人乔某在上坟烧纸时引起森林火灾，案发后乔某支付了灭火费用，采取撒播造林方式修复火灾迹地，并与被害人达成协议，取得了谅解，法院对其从轻处罚判处缓刑，从轻的事由为被告人有悔罪表现，并在判决书中判令被告人按照第三方《植被恢复造林作业设计》完成造林任务①。诸多类似的案件中，被告人在判决前履行了生态修复责任，并得到被害人谅解，与其达成和解协议，但对其从轻处罚的判决并不援引《刑事诉讼法》中当事人和解的相关条文，而是将赔偿、谅解作为被告人的悔罪表现，即此类隐性和解的案件只能以刑事和解的要件之一作为从宽处理的依据，这是刑事诉讼法对刑事和解的适用限制将刑法第六章第六节规定的所有破坏环境资源保护罪排除在外的当然结论，无论被害人为个人、单位、集体、国家都无和解的权利。案例二：洪某滥伐林木案中，被告人有悔罪表现，愿意配合林业部门补植复绿，因而法院对其从轻处罚，并责令被告人补种树木1702株，保证存活，如未在期限内补种树木并保证存活，则撤销缓刑，执行原刑罚②。此案中在判决前被告人的生态修复责任并未实际履行，因其表示将积极补植复绿的态度反映其悔罪表现而获从轻处罚，法院为了保证生态修复措施有效履行，以补种树木与否作为缓刑考验的内容。但根据现行刑法第77条的规定，缓刑考验不合格应当撤销缓刑的情形显然不包括犯罪人不履行和解协议或法院判决的具有民事责任属性的“非刑罚处罚方法”，作出“附条件缓刑”的判决是缺乏刑事实体法依据的。由此反映出的问题是，诸如补植复绿、增殖放流等行为性生态修复措施的落实并要保证成活率，通常履行的期限较长，仅将生态修复责任作为酌定量刑情节在刑事责任中考量，应如何保障其有效履行？在当前生态修复责任在刑事领域适用不断扩大的情形下，如何将其规范化、制度化地适用于环境刑事案件，是利用刑事手段保障自然资源和生态安全、维护公众环境权益的当下亟待解决、完善的课题。

二、作为酌定量刑情节的生态修复在环境犯罪案件中的适用

根据我国刑法第61条的规定，在对被告人量刑时，应该根据罪责刑相适应原则，综合考虑各种法定和酌定量刑情节判处刑罚。犯罪人主动采取生态修复措施因反映了其悔罪态度、降低社会危害性，法院会将其作为酌定量刑情节，这是符合我国刑法规定的，在实践中得到了优先、广泛适用。（一）生态修复作为酌定量刑情节的适用现状。1、适用比例高。因环境犯罪产生的生态修复责任的适用方式大致可分为被告人主动履行和法院判决两类，被告人主动履行修复义务从而获得量刑上的宽待即为作为酌定量刑情节的生态修复责任，而法院判决通常是在被害人提起的附带民事诉讼中落实，以及实践中极少适用的依据刑法第37条对犯罪情节轻微、免予刑事处罚的责令赔偿损失。以涉林类环境犯罪为例，本文以“补植复绿”为关键词，在中国裁判文书网上检索到环境犯罪一审刑事案件判决书共1269份，其中1212件或因判决前已实施补植复绿措施，或因“愿意补植复绿，有悔罪表现”而从轻处罚，即95%的采取补植复绿措施的案件都是以酌定量刑情节的方式适用生态修复责任的。根据李挚萍教授对1906个案例样本的分析，只有84个案件是以判决的方式判令被告人采取修复措施，此外的大部分案件都是在侦查阶段、审查起诉阶段和审理阶段已履行[2](p109-121)。可见，被告人主动实施的生态修复作为量刑情节已成为环境犯罪的主导型救济方式。2.通常与其他从轻情节合并适用。多数案件中，被告人积极修复环境、赔偿损失的通常与自首、立功等法定、酌定从宽处罚的情节合并适用，并且被告人采取修复措施、赔偿损失、取得被害人谅解、与被害人达成协议等刑事和解必须具备的要件，在环境犯罪中均作为影响量刑的情节发挥作用，即使在同时具有这三个情节的情况下，法院在判决说理的部分也会列明而不会将其合并为一个“和解”的情节。例如林某等盗伐林木案中，被告人同时具有自首、初犯、偶犯，以及积极赔偿被害单位损失、取得谅解、补植复绿的情节，判决书中将其一一列明，对被告人从轻处罚①。3.作为酌定量刑情节的生态修复，既有在刑事判决书中直接适用的，也有被害人通过附带民事诉讼中提出生态修复、赔偿损失、赔礼道歉等诉讼请求，在案件审理过程中被告人积极修复的，量刑时适当从轻处罚。例如在方某盗伐林木、滥伐林木案中，被害人提起附带民事诉讼要求被告人承担赔礼道歉、恢复原状的民事责任，被告人表示愿意补植补种、赔礼道歉，主动交纳生态修复金，法院对此予以认可，对被告人适用缓刑，并在判决判项中责令被告人在某报公开赔礼道歉、承担补植复绿费四万余元，并按区自然资源局的要求补种19棵树木。②（二）作为酌定量刑情节的生态修复责任在适用中存在的问题。1.缺乏完备的法律规范。根据我国刑法第61条规定，刑罚的裁量由犯罪情节所决定，那么生态修复措施虽无法律明确规定，但作为被告人的犯罪情节成为量刑的依据是不违背法律规定的，也得到了相关司法解释的肯定。但刑法第61条的规定是量刑的原则性、概括性的规定，难以作为量刑时援引的法律依据，且一般量刑原则仅宣示量刑以案件情节为根据，在个案裁量刑罚时仍应援引刑法具体条文[1](p102-110)。被告人通过积极修复、赔偿损失，取得被害人谅解从而获得量刑上的宽待，与以“赔偿”“谅解”为核心的刑事和解在从宽处理的条件和精神内核上是一致的，刑事和解虽然也存在没有刑事实体法依据的问题，但刑事诉讼法及相关司法解释对其要件、适用案件范围、程序和解协议的审查及效力等具体问题做出了较为详细的规定，而作为酌定量刑情节的生态修复仍然处于“法外运行”的状态，导致实践中其适用出现了诸多随意性、不规范性的操作。2.适用条件的标准不一。第一，认罪悔罪态度易被架空。在刑法没有明确规定此类量刑情节的情况下，通常法院判决时犯罪人积极修复生态环境的情节最终落脚于“悔罪态度好”“减轻了其行为的社会危害性”，因而“酌情”予以从宽处理，但因无正当程序、和解协议的限制，缺乏被告人与被害人协商沟通的过程，往往会出现认罪悔罪态度被架空，只要弥补了经济损失就意味着犯罪分子悔罪态度得到落实的现象。第二，是否要求实际履行把握不一。有的案件在判决前被告人的修复义务已履行完毕，有的案件中则部分履行，但部分案件中生态修复责任在判决前并未得到实际履行，被告人仅表示出积极、愿意赔偿、修复的态度，法院仍然以此为依据对其从轻处罚。第三，谅解是否为必要条件把握不一。以同为盗伐集体所有的林木为例，林某等盗伐林木案中，被告人林某等盗挖了新南社区小组集体所有的林木，案发后赔偿了被害单位的经济损失并取得了谅解，同时履行了生态修复协议对被毁林地进行了补植复绿，对其予以从轻处罚；但在温某盗伐林木案中，被告人温某盗伐了梅溪镇XX村所有的松木，案件审理过程中，被告人主动提出补植复绿申请，与林业站签订了原地补植复绿协议，该案中被告人并未取得被害人谅解，但同样得到从轻处罚，判处缓刑③。事实上，不仅被害人谅解不是此类案件从轻处罚的必要条件，单独赔偿、修复、甚至只要表达出愿意采取修复措施的态度都可以带来从轻处罚的效果，但在实践中同时具备谅解、赔偿情节与只具其一的情形能否在量刑幅度上拉开差距存在疑问。3.适用阶段受限。履行生态修复责任对量刑产生的影响，必然只能适用于案件的审判阶段，而倘若认可环境犯罪存在适用刑事和解的空间，那么根据刑事诉讼法以及相关司法解释的规定，侦查阶段、审查起诉阶段以及审判阶段都可以将当事人履行修复义务、和解的情形作为量刑的依据，也即生态修复情况可在刑事诉讼的各个阶段发挥作用[3](p153-160)。4.监管、保障措施混乱。其一，由于生态修复措施的实施和检验通常需要较长的时间，生态修复措施的监督执行工作应为环境犯罪治理中的一个重要内容，但大量案件中法院均“一判了事”，判决中没有对生态修复措施是否履行、修复效果等验收工作作出要求。部分案件在判决书中对生态修复的监督执行作出要求，但验收主体各异，有的案件要求由法院对补植复绿协议的履行进行考察，有的案件验收主体为人民检察院或环境行政主管部门，也有判决中载明由人民检察院或法院与环境行政管理部门共同组织验收等，可见验收主体不规范，验收的标准、程序等更没有明确约定，因而即使有验收检查环节的案件也容易导致验收工作流于形式[4]（p134-147）。其二，根据《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第502条规定，刑事和解案件中，和解协议约定的赔偿损失内容，被告人应当在协议签署后即时履行，以保证被告人不会在得到从宽处罚后拒绝履行和解协议。但如前文所述，部分环境案件中判决作出前被告人并未实际履行，仅因签订生态修复协议或表示采取修复措施的积极态度，即获得从轻处罚，如果判决后犯罪人拒不履行修复责任则缺乏对被害人相应的救济途径，为了解决这一问题，有的法院不得不采取诸如“附条件缓刑”的做法，将履行生态修复的情况作为缓刑考验合格与否的条件，有违背法律规定之嫌。

一、问题的提出

刑事和解是在我国构建和谐社会的大背景下刑事司法领域的一种新理念，它是对我国传统刑事诉讼的反思，也是对新的刑事司法理念的探索。近年来全国很多地方的司法机关，特别是检察机关，进行了积极有益的探索，甚至形成了一些指导性的文件，并取得了一定的社会成果。例如，无锡市的公检法司《关于刑事和解工作的若干意见（试行）》。理论界也对刑事和解作了探讨，主要集中在刑事和解的理论基础、刑事和解的必要性与可能性，对刑事和解的程序设计，而对审判阶段的刑事和解的探讨比较少。尽管如此，一些地方法院还是在进行积极探索，例如无锡市中院及基层法院的刑事和解试点，再如2009年郑州市中院对河南首例重罪案刑事和解后，被告人得到轻判。可以说，不论是在实践中还是在理论上，刑事和解都在成长中。刑事和解现象的出现有两个鲜明的特征：第一，它从来不是在什么有系统的、现成的理论指导下展开的一项改革，这项改革实际上是司法实践中带有一定自生自发性的、自下而上的一个改革试验。第二，刑事和解制度没有一个固有的模式，它基本上是边探索、边试验、边调整。[1]所以笔者认为作为基层法院或者法官，要探讨刑事和解必须首先对审判阶段的刑事和解的概念（以下简称为审判阶段的刑事和解）有个界定，它是研究探讨审判阶段刑事和解其他问题的基础和前提，正如陈兴良教授认为任何科学的发展，总是与构成该学科内容的概念的明确和完整紧密联系的。只有在概念统一，内涵确切的条件下，才有可能对某一问题进行研究。[2]

二、和解的释义

所谓“和解”从字面含义来看，“和”的含义是“平和、和缓、和谐、和睦”，而“和解”的含义则是“不再争执，归于和好”。可见，日常用语意义上的“和解”实际上就是以平和的方式来解决问题，其中“和”是手段，“解”是目的。[3]在人类原始社会末期就存在着以赎金代替复仇的纠纷解决机制。和解的思想渊源于中国古代儒家思想倡导的人和、兼爱、不争、至善，是我国文化的精髓。正如孔子所言：“礼之用，和为贵”，“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎”就是要求法官在审理案件时不要轻易做出判决，要采取双方都乐于接受的调解方式解决纠纷，以“无讼”作为审判的最终价值追求，在其思想的影响下，我国古代一直以“贱讼”思想占主导地位，直到明清时期江南等地区才出现“健讼”的现象，但是被誉为“东方一枝花”的调解仍然发挥着重要的作用，从“马锡五审判模式”到近几年最高法对各级法院的调解工作要求，都把调解或和解作为纠纷的主要解决方式，为构建社会主义和谐社会发挥法院应有的作用。在西方国家的诉讼理论上，和解可分为诉讼外和解与诉讼上和解。通常意义上的诉讼上和解是指在诉讼系属中，当事人双方于诉讼的期日，在法官的参与下经协商和让步而达成的以终结诉讼为目的的合意。[4]由此可以看出此处的诉讼上和解主要是指在审判阶段的和解。

三、刑事和解的释义

关于刑事和解的诸种观点中比较有代表性的主要有以下三种：