刑事辩护制度范文10篇

摘要:刑事辩护制度源起西方社会，它是犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护这一宪法原则在刑事诉讼中的体现与保障，它是现代国家法律制度的重要组成部分。该制度的健全与完善是一国刑事诉讼程序民主化与科学化的重要标志。

关键词：刑事辩护制度；辩护权；律师辩护

1.刑事辩护制度的理论，刑事辩护制度

1.1刑事辩护、辩护权、辩护制度

刑事辩护是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人针对控诉一方的指控而进行的论证犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻、减轻或免除罪责的反驳和辩解，以保护其合法权益的诉讼行为。其实质是给刑事被追诉者一个为自己说话的机会，使之能够以主体身份对刑事诉讼程序进行“富有意义的”、“有效的”参与。通过刑事辩护，行使辩护权对法官的最后裁判的形成发挥有利于自己的影响和作用。辩护权是犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人依法享有的针对犯罪嫌疑人、被告人的侦查和控诉进行防御的诉讼权利。它是针对有攻击性的指控而进行的，是被追诉者最基本、最核心的诉讼权利。它是刑事辩护制度得以产生形成的基础，不承认犯罪嫌疑人、被告人的辩护权就不可能有刑事辩护制度。刑事辩护制度是法律确定的关于辩护权、辩护种类、辩护方式、辩护人的范围、辩护人的责任、辩护人的权利与义务等一系列规则的总称。辩护制度是辩护权的保障，各种辩护制度都是为了保障犯罪嫌疑人、被告人充分、正确行使辩护权而设立。

1.2刑事辩护制度的基本内容

一、刑事辩护制度的文化品格

刑事辩护制度之所以在西方法律领域中得以形成和发展，不是一个偶然的现象，而是有着其深刻的文化根源。这种孕育并且催生出刑事辩护制度的西方传统文化使刑事辩护制度从它形成的第一天起，就深深地烙上了母体文化的胎印，并在这种母体文化中不断变化、发展，从而铸就自身独特的文化品格。

对人的尊严给予平等的尊重和保护是刑事辩护制度内含的文化主题。这一主题的延伸和扩展集中表现为对个人价值的关注和优先思考。在刑事辩护制度的操作下，被告人不再被视为刑事诉讼的客体，而是逐步地确立并且巩固其独立、平等的刑事诉讼主体资格，从而获得一个自主决定的人的地位。这正是西方传统法律文化中个人本位价值观的原点。这种个人本位的价值观认为，每一个人都是理性的自然存在，任何人都无权将他人视为达到主观目的的手段，每个人总是将自我视为目的。正因为每个人都被视为自治的主体人、目的人，所以个人也就获得了一种独立的、平等的主体地位。社会是独立、平等的个人的自愿联合——不管是出于自然愿望还是所谓的理性意愿，个人价值优先于社会价值。与个人本位价值观必然相伴的是权利本位的法律观念。自由是个人价值的核心，自由即意味着权利。霍布斯在论及自由时指出：“自由首先以自然权利而存在，自然权利就是一个人按照自己所愿意的方式运用自己的力量保全自己的天性——也就是保全自己的生命——的自由。（注：[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎迁弧译，商务印书馆，1985年版，第165页。）权利本位的法律观念认为，公民有权主宰国家，国家以保证公民主人地位的获得为绝对义务。（注：徐显明：《论“法治”的构成要件》，《法学研究》，1996年第3期）在涉及公民重要权利——生命、自由、财产、名誉等权利的剥夺与否时，刑事辩护制度体现了权利本位的价值取向，表现为对个人权利的偏重思考，并通过被告人主体作用的发挥，达到以个人权利制约国家权力的目的。

个人本位和权利本位是西方传统法律文化的核心内容。这种文化渊源可以上溯到古希腊文明和古罗马文明。与东方的农耕文明不同，古希腊社会是一个处于半岛之上，从事商业海运的社会。古罗马帝国更是一个横跨三洲、环抱地中海、简单商品经济高度发达的社会。在这种商业社会里，个人不再固定系属于某种血缘集团，人与人之间、人与社会之间更多地表现为契约关系而不是身份关系。“作为自由合意的产物，契约关系首先是一种理性关系。关系的双方不仅作出了一项自由的选择，而且都清楚地知道这种选择的意义，了解这种关系的全部内容以及他们各自的权利和义务。自然，这是以个人充分意识到自己的责任为前提的。所以其次，契约关系意味着个人意识的发达。”（注：梁治平：《法辩》，贵州人民出版社，1992年版，第37页。）这种理性化的契约关系，一方面以个人自主平权为前提，但另一方面又反过来促进个人主体意识的增长。这种契约关系，滋润着人们自由、平等、权利等法权观念的发达。所以，这就为高扬个人价值的制度及观念体系的生成，提供了社会条件。（注：公丕祥：《法律文化的冲突与融合》，中国广播电视出版社，1993年版，第36页。）在经过了近千年的中世纪思想禁锢之后，这种个人本位和权利本位的价值观也随着启蒙思想家的大力宣扬鼓吹而再度成为西方法律文化的主流。启蒙思想家们依据自然法学说，宣扬每个人都具有与生俱来的、不可剥夺的自然权利，并进而提出“人民主权”学说。随着资产阶级革命的胜利，这种观念也上升为法律观念而推崇备至。1776年的美国独立宣言写道：“我们认为这些真理是不言而喻的：人人生而平等，他们都从他们的造物主那里被赋予了某种不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”随后的法国的《人权宣言》亦把“人的自然的和不可动摇的权利”提高为“自由、财产、安全和反抗压迫。”正是在这种法律理念或制度性法律文化的指导下，刑事辩护制度才得以在刑事诉讼法律制度中建立起来。也是因为这种法律理念，刑事辩护制度的文化主题——对人的尊严给予平等的尊重和保护——才得以确立。

具体而言，刑事辩护制度的这一文化主题是通过其文化品格的塑造而逐步凸现的。通过对个人本位和权利本位价值观的深入分析，结合考察刑事辩护制度的结构与功能，我们可以大致从以下四个方面对刑事辩护制度的文化品格加以把握。

（一）独立。被告人在刑事诉讼中的独立是刑事辩护制度对其赖以产生的个人本位的西方传统法律文化的一种回应。这种个人本位的价值观认为，每一个人都是理性的存在，在人格上都是彼此独立的。换言之，每一个人都是自己的主人，即自治的主体，因而有权要求他人将自己作为人类尊严的一个独立的人格载体来尊重，而不应被作为一种工具或物体对待。由此出发，个人不仅独立于他人，而且独立于社会或国家。因此，个人价值不输于社会价值的结论是合乎逻辑的，也是合理的。刑事辩护制度的确立使个人本位的法律价值观渗入到刑事诉讼中，从而使被告人获得一种独立的诉讼主体资格，其平等的法律地位也因此而得以确立。根据刑事辩护制度的规定，被告人不仅有权独立地提出自己无罪、罪轻或减轻、免除其刑罚处罚的主张，而且可独立地反击控诉，甚至聘请辩护人协助反击控诉，这就使被告人对有关自己利益的处分行为拥有了一种独立的、实际的影响力。这种影响力的存在和主动发挥，使被告人在刑事诉讼中独立的人格力量得以张扬并受到充分的尊重，从而使其在刑事诉讼中的地位得到彻底的改观：他不再被视为也因此不能视为刑事诉讼的客体，任何损害他的人格尊严的行为——刑讯逼供或者使其肉体与精神受到侵害的其他行为都应为法律所禁止。换言之，被告人因此而上升到刑事诉讼主体的法律地位。这种主体地位使被告人得以独立地影响到诉讼的进程，从而发挥其在刑事诉讼程序中独立的角色作用。正是因为刑事辩护制度对被告人在刑事诉讼程序中独立地位的支撑，才决定了刑事诉讼中控、辩、裁三方职能的分化和独立，从而奠定并且维系了现代刑事诉讼结构的基本格局。

摘要:改革开放以来，随着我国法治水平的不断提高，在刑事诉讼中律师辩护制度的恢复，有效的促进了刑事司法的进步。为了进一步提高刑事诉讼中被告人权利保护的水平，我国刑事诉讼中律师为被告人所进行的辩护活动类型进一步多样化，从无罪辩护、罪轻辩护、程序辩护逐步探索出了一个独特的更加适宜中国社会司法现状的量刑辩护，随着我国刑事审判制度中定罪与量刑程序的逐步分离与规范化，量刑辩护正在中国刑事诉讼过程中发挥着越来越重要的作用。在我国现阶段的司法审判定罪环境中，可以有效的保护被告人的权益，减少被告人利益的损失，同时，量刑辩护在当前的司法实践中还存在一些不合理、不规范的现象，也值得我们进一步探究量刑辩护在中国实践的意义。

关键词:刑事诉讼;量刑辩护;司法实践

一、量刑辩护制度的域外借鉴

纵观世界，在量刑辩护制度建设与实践方面，美国无疑是实践这一制度最为完善与经验最为丰富之国家。在其以当事人主义为主导的刑事诉讼程序中，控辩双方以平等武装为原则，法官作为消极的中立裁判者，给予双方充分的法律攻击与法律防御的自由。首先，美国的刑事司法制度中，定罪程序与量刑程序完全分离，这样就导致美国的律师辩护明显的分为定罪辩护与量刑辩护两个阶段，在这两个相互较为独立的阶段中，律师可以充分的为被告人争取其自身的最大利益，即使被告人在刑事审判阶段中被定罪，律师在量刑阶段中还拥有足够的法律空间来为被告人争取到一个有利于自身的量刑结果。其次，美国在其刑事诉讼过程中的不同阶段，不同程度的设置了容许量刑辩护存在的制度空间。在美国，轻罪案件通常情况下会通过辩诉交易得到了结，辩诉交易通常发生在法庭进行正式审判之前，通常是由检察官代表政法向被告人的律师提出交易条件，通常是指控罪名与量刑建议，这时被告人的律师会衡量检察官的建议并且向被告人说明情况，在尊重被告人自由意志的前提下，辩护律师会根据自己的司法经验与法律实践对检察官的方案进行讨价还价，运用一系列司法技巧，比如律师通常熟悉其所在州的刑事法律量刑指南，在辩诉交易的协商中通常会争取较低的量刑。在定罪阶段过后，在独立的量刑程序中，辩护人还可以采取一系列措施来保护被告人的权益，比如提议被告人是否使用陪审团进行审判，辩护律师还可以进行证据调查与证据整理，在某些情况下，辩护律师可以申请召开量刑听证会，在听证会中可以进行传唤证人或者交叉询问，几乎相当于对于量刑结果重新召开一场审判，辩护律师可以进行充分的量刑辩护，提出自己的量刑意见。再次，由于美国对于法律与规则的重视，美国的联邦层面与许多州都制定有许多规范的量刑指南，这就有效的规范了量刑制度的程序与结果，做到有法可依，有效的减少人为操作的失误，在很大程度上也限制了司法权力的滥用，保证了被告人的合法利益。

二、中国量刑辩护制度的建立与发展

1979年改革开放之后，随着法律秩序恢复与重建，在刑事诉讼中，恢复与完善了律师的辩护功能，随着我国《刑法》、《刑事诉讼法》、《律师法》的修订与完善，逐步确立了刑事诉讼过程中辩护律师的会见权、阅卷权与调查取证权，律师获得了在刑事诉讼过程中利用法律武器维护被告人权力的活动空间，有效的促进了控辩双方的力量平衡，在很大程度上对公权力形成了制约，促使刑事诉讼程序的进一步规范化，体现了公平正义的诉求。我国作为大陆法系的国家，从历史渊源与现实图景来讲，刑事审判中，定罪程序与量刑程序几乎是合尔为一的。但是，随着法治理念与法治水平的进步，同时也由于全球刑事诉讼国际准则的推动，我国进行了一轮又一轮的司法改革，刑事诉讼程序的方方面面都在发生着巨大的变化。其中，定罪程序与量刑程序的适度分离，量刑程序的相对独立性以及律师量刑辩护制度的出现，都是我国法制进步的具体体现，有效的保护了被告人的人权状况，提高了量刑的准确性与公正性。我国律师量刑辩护制度主要体现在律师的量刑建议权方面，随着我国量刑度的改革而出现，首先是国家通过两个阶段的试点，从检察机关开始推行量刑建议，经历了从地方试点到全国推行的过程，随着2010年10月，“两高三部”《量刑程序意见》，正式规范了检查机关履行量刑建议权的程序与具体方式，这在一个侧面也为辩护律师进行量刑辩护提供了制度方面的突破口。由此，在刑事诉讼过程中，律师可以就检查机关所提出的量刑建议进行有针对性的辩护，对于检查机关所主张的刑罚程度，可以进行罪轻辩护，通过对检查机关证据的质疑与反驳，律师自己收集的有利于被告人的证据，对于案卷记录中有利于减轻被告人犯罪情节的记录，维护被告人的利益，争取有利于被告人的刑事处罚，同时也凸显了罪责行相适应的刑法准则价值。在我国现行的司法制度当中，刑事诉讼中的量刑辩护制度处于萌芽状态，我国的量刑辩护程序在很大程度上制度性的因素不强，人为因素占据主导地位，量刑辩护程序的启动与适用，作用发挥的大小，基本上由被告人律师的业务水平决定。但是，随着越来越多的被告人法律意识的增强，律师介入刑事案件辩护的逐渐增多，我国的量刑辩护制度也在实践中逐步的得到确立，并且由于我国面积的广大，各地的司法实践同，律师量刑辩护制度也呈现出了一定的地域化特征。

1997年修订后的刑事诉讼法以来，中国的刑事辩护制度在复苏之后再次进入“发展瓶颈”期。一方面是刑事案件的数量在逐年攀升，另一方面刑事案件中律师参与辩护的比例却在逐年下降。刑事辩护律师的执业环境和诉讼地位不但没有象人们预期那样随着新刑事诉讼法的实施而有所改善和提升，反而变得更糟糕，据统计，从1997年到2005年初全国共有500多名律师身陷囹圄。全国律师协会曾对23个律师伪证罪的案例进行统计分析，结果表明，其中11个案件涉嫌的律师被无罪释放或撤案，6个获有罪判决，1个被免予刑事处分，5个尚未结案，错案率50％以上。“刑辩难”问题遂成为理论和实务界热议的话题。

笔者认为：刑事辩护制度上的缺陷是造成“刑辩难”问题的症结所在。对于刑事辩护制度上的缺陷人们讨论得很多，普通认为现行刑事辩护制度的不完善集中体在律师的调查取证权、会见权、阅卷权、律师辩护意见难以被采纳、律师在侦查阶段的诉讼身份不明确等等方面。但其根本缺陷在于“辩护制度的结构性缺陷”，上述辩护律师调查取证权、会见权、阅卷权等等方面的缺陷，只是结构性缺陷的反映和表现。

一、我国辩护制度结构性缺陷的体现

1996年刑事诉讼法的修改，一个亮点就是借鉴了当事人主义刑事诉讼结构的一些优点，如律师从侦查阶段开始可以介入程序；避免法官在庭前全面深入接触案情，规定起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，就应当决定开庭审判（原来的作法是检察院在庭前将全部案件材料移交给法院，法院在庭前审查所有案件材料后再决定开庭，或者退补侦查，或者要求撤诉）；确立了控辩式庭审方式，希望法官在庭审中了解和认定案情，避免先入为主，防止法官包揽庭审活动的做法等等。

我国这种生硬而简单地将当事人主义刑事诉讼结构和职权主义诉讼结构相互嫁接的立法尝试，从法律实施的结果上看，并没有达到预期的目的。大体上说，我国辩护制度的结构性缺陷体现在下列方面：

1、被追诉人及其辩护律师的诉讼地位边缘化

摘要:作为法律专业知识群体，律师在社会中占据的作用越来越大，但在提供刑事辩护时却面临着多重刑事风险。因此，每位执业律师都应思考如何正确防范刑事辩护中的法律风险。本文通过分析律师辩护中的刑事风险及其根源，进一步探讨相应的防范措施。

关键词:律师辩护;刑事;法律风险;防范

一、刑事辩护中的主要刑事法律风险

(一)涉嫌伪证犯罪的法律风险。证据在刑事案件中具有举足轻重的作用，辩护人在缺乏证据前提下进行的辩护不会得到采纳，法院在缺乏证据的前提下不得对被告人做出有罪判决。为了实现犯罪嫌疑人、辩护人的预期目标，有些辩护律师不惜违反执业纪律，触犯伪证等刑事法律。《刑事诉讼法》第38条规定:“辩护律师和其他辩护人不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰和法机关诉讼活动的行为。”《刑法》在第306条规定了诉讼人、辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。这些是对律师取证涉罪的明确规定，表面上是律师取证的规制，防止律师危害社会公平正义，但其却未规定相配套的措施。如何取证，是否需要取证，取证的规则等，成为现实需要解决的问题。辩护律师在控辩不平等中处于弱势地位，《刑法》第306条如同‘达摩克斯利剑’一样悬挂在辩护律师的头上。比如，委托人、证人受自身素质和心态的影响，易翻供，甚至把责任推给律师的案例比比皆是。(二)涉嫌包庇犯罪的法律风险。《刑法》第310条规定:明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的构成包庇罪。涉及到包庇犯罪的法律体现在该条文之中。刑事辩护律师在会见嫌疑人和调查取证过程中，可能会在第一时间掌握证据。《律师法》第三十八条规定，律师应当为委托人保守在执业中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。而《刑事诉讼法》却要求知情者有作证的义务，律师身份与证人的角色发生冲突，若辩护律师继续以律师身份辩护，则可能涉及包庇犯罪的风险。(三)涉嫌泄露国家秘密犯罪的法律风险。《刑法》第398条、《律师法》第38条和《刑事诉讼法》一方面要求律师保密当事人个人信息，另一方面却要求知晓案情进行作证，规定相互冲突，律师地位比较被动。如果律师以证人的身份出庭，则违背执业道德，律师可能涉嫌泄露国家秘密罪。律师在调查取证、阅卷过程中的起诉意见等文书以及案卷证据属于国家秘密，泄露给犯罪嫌疑人、被告人家属也有可能触犯泄露国家秘密犯罪。如2001年河南省焦作市路通律师事务所律师于萍因在办理一起刑事案件过程中，同意被告人家属从律师助理卢某处查阅卷宗，导致所涉证人提供虚假证明，被检察院以故意泄露国家秘密罪提起公诉，成为我国第一位被指控犯泄露国家秘密罪的律师。(四)涉嫌行贿、诈骗、涉税等犯罪的法律风险。近年来，律师行业发展迅速，队伍日渐壮大。不少律师为了获得经济收益和较大名气，更为了胜诉而替当事人找关系，行贿公检法人员;为了拓展案源，有些律师不惜向政府机关、事业单位等工作人员行贿。同时，在当事人缴纳律师服务费时，可能直接交给办案律师，办案律师可能无法及时回到律所开具相关手续，或者额外收取各种明目的费用，为行贿、诈骗、偷逃税款犯罪埋下伏笔，给执业律师带来了极大的刑事风险。此外，《刑法修正案九》完善扰乱法庭秩序等相关犯罪后，律师在刑事辩护中也有可能涉嫌妨害公务、扰乱法庭秩序等其他犯罪的法律风险。

二、律师辩护刑事法律风险产生的根源

(一)历史文化传统根深蒂固，法治理念未普及，律师的社会地位不高。封建时期我国遵从的是“人治”“礼治”。清朝末年，律师制度才被引入我国，期间曾被取消。律师制度恢复至今，人们对律师的认可度虽然提高，但律师的社会地位不高，刑事辩护风险较大。在实践中，公众的法治意识淡薄，“控辩平衡”严重缺失，无罪推定理念缺乏，使得公众形成一个“律师就是拿人钱财、替人消灾”的错误理念。所以，当事人遇到任何事情第一时间不是寻找律师的帮助，而是到处找关系。且司法实践中，重实体、轻程序，忽视“以看得见的正义”实现案件的公平。辩护律师往往被视为司法工作人员的对立面，只要稍微有点“出格”，干扰司法机关办案，就会遭受到追诉。(二)刑事立法缺陷导致刑事辩护风险重重。立法具有导向性作用，《刑法》第38条和306条针对刑事律师规定伪证罪等，给处于弱势地位的律师带来了不可预测的法律风险。刑事立法缺陷造成律师法律风险无处不在，具体缺陷有:1．无罪推定原则未定作为保障犯罪嫌疑人、被告人人权，完善辩护制度的理论基础和法律基础，无罪推定原则已是现代西方诉讼文化核心和国际刑事司法准则。我国推行法治建设，法治理念、保障人权观念深入人心，但并没有立法确立无罪推定原则。无罪推定原则的缺失给刑事辩护律师带来难以预测的法律风险。在公检法工作人员看来，刑事辩护律师为犯罪嫌疑人、被告人做无罪辩护，有碍司法活动。2．程序性制裁措施缺失无救济即无权利无保障。对侦查人员违法调查取证，侵犯律师执业权利，我国刑法与刑事诉讼法均未规定相应的法律制裁方式。国家机关工作人员存在程序违法时，不能同律师一样受到刑事处罚。如，公安机关为侦破案件，剥夺律师会见权，很难受到法律追究，最典型的即是“李庄案”。对司法人员的违法行为缺乏程序性制裁措施，加重了刑事辩护律师的风险。3．律师刑事责任豁免权缺乏我国立法上并没有规定侦控人员和刑事辩护律师享有刑事责任豁免权。但侦控人员实际享有刑事责任豁免权，其不会承担不利的法律责任。而刑事辩护律师则不同，不仅没有刑事责任豁免权，还受到《刑法》第38条和306条的规制。刑事责任豁免权的缺乏，给刑事辩护律师带来极大风险。(三)律师辩护水平和职业道德低下、违反执业纪律等个人原因。最近几年来，律师行业发展迅猛，人数不断上升，律师的刑事辩护水平参差不齐。诚然，刑事辩护律师不乏精英人才，但有些律师态度不端正，办案不负责任，导致案件错过最佳辩护期;有些律师对刑事法律和辩护方法不熟悉;有些律师为了胜诉，违背职业道德与司法工作人员进行权钱交易。其结果是因发生纠纷而被当事人控告行贿、侵占、诈骗等犯罪，从而陷入刑事法律风险之中。

论文摘要:死刑是重要的社会防卫手段，它是剥夺犯罪分子生命的最严厉的刑罚，具有不可复还性。当今世界各国对死刑事都采取了极为慎重的态度。一些国家废除了死刑，在保留死刑的国家，也都在诉讼程序上采取了有别于其他自由刑案件的特殊保障，以加强死刑判决可靠性和减少对死刑的适用。在死刑的程序控制中，加强对被告人辩护权的保障是限制死刑适用的重要方法之一。律师在死刑案件中的辩护是刑事辩护制度的重要组成部分。辩护律师在死刑案件中的有效参与，有助于保障死刑判决的公正性、可靠性，并能有效地推进刑罚制度向轻刑化方向发展。上述旨在提高我国死刑案件辩护质量的若干建议有待纳入刑事司法制度改革的总体规划，以顺应限制和减少死刑适用的世界性潮流.在本文中，笔者拟从比较法的角度，对死刑案件中的辩护问题进行探讨，以期对完善我国相关制度、提高我国死刑案件中的辩护质量有所裨益。

关键词:死刑案件,辩护权,律师

一、死刑案件中对被告人辩护权保障之概况

联合国经济社会理事会1984年5月25日通过的《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》第4、5、6条作了以下规定：（1）只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑；（2）只有在经过法律程序提供确保审判公正的各种可能的保障，至少相当于《公民权利与政治权利国际公约》第14条所载的各项措施，包括任何被怀疑或者被控告犯了可判处死刑罪的人有权在诉讼过程中的每一阶段取得适当法律协助后，才可根据主管法庭的终审执行死刑；（3）任何被判处死刑的人有权向较高级的法院上诉，并应采取步骤确保必须提出这种上诉。

与联合国文件的规定相一致，在保留死刑的国家，在刑事诉讼中对被告人辩护权的行使主要提供了以下两方面的特殊保障：

1、对死刑案件采取指定辩护和强制辩护方式。美国是保留死刑的国家之一，在美国的50个州中，有38个州和联邦保留了死型。根据《美国联邦刑事诉讼条例》第3505条的规定，在刑事诉讼中，“凡被控告为叛国罪或者其他死罪者，应允许精通法律的辩护人为其进行充分的辩护。审判被告的法庭或者审判被告的某些法官，应立即按其要求为其指定辩护人”。《日本刑事诉讼法》把辩护分为必要的国选辩护与任意的国选辩护，审理死刑案件是作为必要的辩护来规定的。该法第289条规定：“（1）在审理适用死刑或无期或最高刑期超过三年惩役或监禁的案件时，如果没有辩护人到场不得开庭。（2）在没有辩护人到场不得开庭的情形下，辩护人不到场时或者没有辩护人时，审判官应依职权提出辩护人”。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第51条在“辩护人必须参加诉讼”的标题下，规定了7项必须由辩护人参加的案件，其中第五项规定了“被告人被指控实施了可能判处死刑的犯罪”。我国修改后的《刑事诉讼法》第34条规定：“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”

本文作者：卞建林、李晶单位：中国政法大学诉讼法学研究院

2011年是我国司法体制和工作机制改革走向纵深并且成果显著的一年，司法改革的既定任务和目标大多数得到有效落实，刑事诉讼法的再修改加快步伐并有望在人大予以通过。在这一背景之下，刑事诉讼法学界主要围绕刑事诉讼立法的修改与完善、刑事辩护理论的发展与进步、非法证据排除的理论与实践、职务犯罪侦查的配置与规制、刑事审判程序的改革与健全等问题展开了充分热烈的讨论与争鸣，推动着我国刑事诉讼理论的深入发展、刑事诉讼制度的健全完善以及刑事程序法治的早日实现。

一、刑事诉讼立法的修改与完善

1996年修正后的刑事诉讼法正式施行至今已近十五年，其间社会形势和执法环境均已发生很大变化，宪法先后历经两次重要修正，贯彻宽严相济、强化人权保障成为时代主题。在此背景之下，十一届全国人大常委会第二十二次会议初步审议了《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称《草案》）并向社会公开征集意见。刑事诉讼立法的修改与完善，自然成为2011年刑事诉讼法学界的重大研究课题，来自理论和实务部门的各方论者在《草案》公布前后通过修法展望、草案披露、要点解读、立法反思等方式对将修改的刑事诉讼法进行了全面诠释，以期为最终立法文本的确定和完善提供理论支持。在2011年初立法机关明确将刑事诉讼法修改列入2011年立法计划之际，有论者即以理论工作者的角度从四个方面对刑事诉讼法再修改进行理性思考：其一，正确评估和认识中国现实社会的阶段性特征问题；其二，将诉讼职权配置方面司法改革的成果、诉讼程序改革的成果和证据制度改革的成果写入法典；其三，总结符合宽严相济政策的实践经验并有计划、有步骤地使其在刑诉法典中得到落实；其四，放眼世界，遵循规律，修改的内容要正当、科学。①部分参与刑事诉讼法修改论证工作的学者在《草案》公布第一时间即对《草案》的主要内容予以系统解读和评述。有人认为，《草案》力图改革，求真务实，亮点多多，必将有力地推进我国刑事诉讼制度的民主化、法治化和科学化。尽管《草案》仍然存在一些缺憾，如有些规定尚待斟酌、有些表述需要纠正、有些内容应当补充等，但总体而言应当予以充分肯定，如获通过将是我国刑事诉讼法制发展的新里程碑。对于本次立法修改的主要内容，该论者概括为九个方面：一是辩护制度，包括明确侦查阶段律师的辩护人身份、扩大法律援助范围、完善会见制度、阅卷权、申请调查取证权、修改伪证罪相关条文表述、规定辩护律师职业保密义务等；二是证据制度，包括完善证据的概念和种类、确立非法证据排除规则、规定不得强迫任何人证实自己有罪、规定举证责任分配、解释“证据确实、充分”的证明标准、建立证人保护制度和补偿制度等；三是强制措施制度，包括完善监视居住制度和逮捕制度两大重要内容；四是侦查程序，包括规定讯问录音录像制度、规定拘留后二十四小时内应当将被拘留人送看守所羁押以及讯问必须在看守所进行、规范特殊侦查手段和技术侦查措施等；五是一审程序，包括扩大简易程序的适用范围、改革证人出庭作证制度、完善鉴定人出庭作证制度、建立专家证人制度、完善审限制度等；六是二审程序，包括明确规定二审开庭审理的情形和审理期限以及改革发回重审制度两个方面；七是死刑复核程序，增加应当讯问被告人、应当听取辩护人的意见以及最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见等内容；八是执行程序，包括规定看守所代为执行刑罚的范围、严格暂予监外执行的决定和批准程序以及规定社区矫正制度；九是特别程序，增设未成年人犯罪案件诉讼程序、公诉案件的当事人和解程序、犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序以及对实施暴力行为的精神病人的强制医疗程序。②规范技术侦查和秘密侦查是本次刑事诉讼法修改的内容之一，但由于立法文本的相对粗疏和不确定，该部分内容引起了社会各界的较大反响。对此，有论者指出，秘密侦查的法治化是顺应社会发展客观情势的必然趋势，其合法化进程值得肯定。然而秘密侦查法治化追求的是法律规制下秘密侦查措施的正当适用，纵观目前《草案》中的五个具体条文，仍然有四项重点问题值得进一步深入讨论与审慎研究。首先是术语的使用与措施的界定，《草案》对于技术侦查与秘密侦查缺乏明确的界定，只是笼而统之地进行规定与授权，显然不利于实践操作；其次是技术侦查的适用范围要回应实践需求，要考虑到侦查实践中的可操作性与例外情况；再次是秘密侦查获取材料虽然可以用作证据，但是应坚持最后使用原则，即能不用尽量不用；最后是审批程序应当予以明确，过于宏观的规定对实践没有任何约束力，不利于秘密侦查法治化。③

二、刑事辩护理论的发展与进步

刑事辩护制度是刑事诉讼制度的重要内容，是实现诉讼构造合理均衡、体现刑事诉讼民主与法治、保障被追诉人正当权益的核心与关键。一直以来，立法者都将辩护制度作为刑事诉讼立法完善的重点加以改革，理论界和实务界亦倾注很大热情，展开了热烈的探讨和深刻的反思，这些努力推动着刑事辩护理论的发展和进步。有论者从刑事辩护律师的视角结合刑事诉讼法再修改对辩护权的完善提出一系列意见和建议，包括辩护权的一般规定、辩护人的职责、侦查阶段律师的地位、律师会见、阅卷、调查取证、强制措施中的辩护、非法证据排除中的辩护、听取辩护律师意见、辩护律师的豁免权、辩护律师的请求权、指定辩护、死刑复核程序中的辩护、辩护权的救济等若干方面。例如，在辩护人职责方面，建议增加辩护人就侦查、公诉、审判等程序是否合法为犯罪嫌疑人、被告人辩护的内容；又如充分发挥辩护律师在强制措施适用以及非法证据排除等诉讼程序中的应有作用，强化律师意见听取的法律保障和实际效果，赋予律师一定范围的请求权等。④有论者在对我国七个省份十余个城市近十三年来的律师辩护状况进行实证调研后，以一组颇为翔实的数据揭示了我国辩护制度的现状：68.6%的案件没有辩护人参与；法律援助案件占全年刑事案件的比例基本上在10%以下且平均比例仅为5.5%，法律援助制度依旧处于十分薄弱的水平；平均23%以上的法官、检察官、警察和社会公众以及高达64.6%的律师认为当前中国辩护律师的执业环境“差”和“很差”，刑事辩护律师执业环境实在堪忧且应当引起各界高度重视；非律师担任辩护人占全年刑事案件总数的比例基本上都在5%以下，表明在当今中国建立刑事辩护准入制度的条件已经成熟。⑤还有论者以司法实践中的具体案例为分析模本，论述了辩护律师在被告人意思表示之外展开独立辩护的相关法理问题。该论者指出，无论从必要性还是可行性来看，律师进行独立辩护都具有正当法理基础。同时，律师独立辩护亦并非绝对，仍有其条件和底线，辩护律师毕竟只是被告人参与诉讼的“辅助人”，应居于“配角”地位，并应尊重被告人的“主角”地位，在具体辩护策略的拟定和选择上与被告人协调意见，否则可能动摇、危及辩护律师与被告人之间的信赖关系，甚至因此导致双方委托关系的解体。⑥

【摘要】第第四次会议提出了坚持和完善共建共治共享的社会治理制度，而法律援助制度正是增进人民福祉、保持社会稳定国家安全的重要制度之一，能为完善正确处理新形势下人民内部矛盾有效机制提供助力。《刑事诉讼法》有关法律援助规定的多次修订，已经有了较大的进步，但仍有继续完善之必要。

【关键词】公设辩护人；法律援助制度；司法公正

社会治理是国家治理的重要方面。中国共产党第中央委员会第四次全体会议公报指出：必须加强和创新社会治理，完善党委领导、政府负责、民主协商、社会协同、公众参与、法治保障、科技支撑的社会治理体系，建设人人有责、人人尽责、人人享有的社会治理共同体，确保人民安居乐业、社会安定有序，建设更高水平的平安中国。要完善正确处理新形势下人民内部矛盾有效机制，完善社会治安防控体系，健全公共安全体制机制，构建基层社会治理新格局，完善国家安全体系。我国法律援助制度已经形成了一套覆盖基层县市的较为全面的援助体系，在维护困难群众合法权益、实现社会公平正义等方面发挥了巨大作用。2012年《刑事诉讼法》修订时扩大法律援助主体的范围，完善了酌定法律援助案件获得援助方式等内容。在2016年11月16日，两高三部颁布了《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》，该办法规定了通过设立法律援助工作站派驻值班律师等形式提供法律帮助，为进入刑事诉讼程序的犯罪嫌疑人或者被告人提供服务。《刑事诉讼法》第36条规定更为详细地规定了犯罪嫌疑人或者被告人约见值班律师，有关部门应当提供便利与保障等内容。上述改革有利于保障犯罪嫌疑人、报告人诉讼权利的实现，然而我国法律援助制度依然存在一些固有顽疾，亟待完善。

一、我国法律援助领域存在的问题

（一）我国刑事辩护率偏低。刑事辩护、法律援助等制度的初衷在于帮助社会弱势群体获得最低限度的法律帮助，获得《刑事诉讼法》所赋予的各项基本诉讼权利，同时在援助刑辩律师的帮助下，结合案件事实与有关刑事法律，为犯罪嫌疑人、被告人提供服务以实现上述诉讼之权利。从事犯罪的群体多数在经济上并不富裕，需要花费较大代价获取高质量的刑事辩护存在困难，加上法学作为一门技术性、理论性极强的学问，能够实现有效自我辩护的可能性更低。实践中，对于刑事诉讼中的被告人和犯罪嫌疑人而言，他们往往没有扎实的法学知识储备，同时，大部分没有足够的金钱来支付高昂的律师费用，所以难以维护自己的辩护权利，从而造成了客观上司法程序中的不对等性，缺乏刑辩的刑事诉讼某种程度上变成了公权力机关快速定罪量刑的“一言堂”。因此，国家推行法律援助制度对维护犯罪嫌疑人的合法权益，保护正当的司法程序就显得十分必要了。然而我国目前的刑事辩护率总体仍然偏低，并且随着东西部地区经济发展差异增大，导致了辩护率东高西低的现象。有这样一份统计，在聚法案例数据库2017年全国刑事案件律师情况（律师案件数量/总案件数）搜集到的3，723，309份裁判文书中，有律师的刑事案件数量为530676件，由此可推知刑事案件律师辩护率约为14%左右，其中刑事辩护率最高的省份是上海，约22%。其中刑事案件律师辩护率最低的省份为新疆、海南省及西藏自治区等地，有律师提供辩护的比例仅为8．64%、8．4%和6．8%。［1］（二）我国立法规定的刑事法律援助范围偏窄。我国的《刑事诉讼法》自从1979年正式颁布以来，历经多次修改，法律援助主体的范围也随之不断扩大。1996年《刑事诉讼法》有关刑事法律援助确立了酌定援助与法定援助两种类型。前者酌定援助指对公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以为其指定承担法律援助义务的律师提供辩护。后者法定援助依照《刑事诉讼法》第34条规定：“被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”2018年修正的《刑事诉讼法》对法律援助范围进行了再次扩张，在原先的基础上新增两种：一是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人；二是犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑的。然而，这些主体在刑事案件中极为少见，并未能从根本上解决法律援助范围偏窄的问题，缺乏足够刑辩参与的问题依然未能得到有效解决。（三）法律援助资源保障不足。在相对欠发达地区，法律服务人员明显缺乏，年轻律师占多数。以赣州市赣县区法律援助中心调查数据显示，该县42．85%的律师从业时间在3年以下，有16．67的律师在4-5年，大部分律师从业时间普遍较短，工作经验还不够丰富。赣县区法援中心有编制人员共5名，其中专职法援律师1人，3人挂名，工作人员1名。法援中心除了需承担日常办案任务，还需要肩负起该县区法律宣传任务以及日常咨询、协调公检法等部门的工作，人力显著缺乏。此外，该县区2018年注册律师66人，经调查发现，仅有18%的律师非常愿意承担法援案件承办，有12%的律师有时间会主动承担，还有12%律师为只有指派下来了才会做。［2］这某种程度上是全国各地县区尤其是农村地区的一个缩影，法援案件相比于自行开拓收费的案件而言，收费相对较低，资深律师愿意参与承办的较少，某种程度上法援案件在各地律所、律师看来是用来培训年轻律师的方式。

二、公设辩护人制度基本构成

一、概念与起源

刑事证据展示，又称刑事证据开示，是指刑事诉讼的控辩双方，在开庭审理前，将各自掌握了的一定范围的证据材料向对方展示的制度。它的核心要求是，在辩护方提出合理申请的情况下，法庭可以要求指控方在审判前辩护方可以查阅或得到其掌握的证据材料；同时，在法律规定的特定情况下，法庭也可以要求辩护方将他准备在审判中提出的证据材料向指控方予以公开。

证据展示制度最早源于西方当事人主义诉讼模式。早期证据展示制度在英国是以司法判例形式存在的，即通过司法判例的形式将证据展示制度固化下来。然而，作为现代刑事诉讼的一项基本规则即控辩双方在庭审前相互展示证据的一项制度，证据展示正式发端于英美当事人主义对抗制的刑事诉讼。因为在英美对抗制的刑事诉讼中，实行起诉状一本主义以及法官消极的仲裁者地位，决定了证据展示极为必要，否则法庭审判将完全演变成一场纯粹的司法竞技，案件的客观真实难以发现，控辩双方在诉讼中的相互突袭不可避免。美国1946年《联邦刑事诉讼规则》第16条中首次确立了证据展示规则，以后各个州也相继进行了规定，并逐渐扩大了证据展示范围。建立在庭前交换证据为主线的证据展示制度成为必然。从1979年修订《联邦刑事诉讼规则》，改变控方单方面出示证据成为控辩双方互相出示证据至今，美国大多数州都以成文法形式制定了专门的证据展示制度。

英国历史上从17世纪中叶开始就陆续出现过证据展示的司法判例，及至本世纪90年代，又对证据展示问题进行了系统的改革，在皇家刑事委员会的努力下，1996年通过的《刑事诉讼与侦查法》（CriminalProcedureandInvestigationAct1996）中以实体法典的形式对证据展示问题进行全面的规定。美国学者在论证《联邦行使诉讼规则》第16条时，指出这一规定中确立的证据展示制度主要是基于以下刑事政策：有利于使得案件的诉讼程序变得高效、迅捷。因此，尽管在其产生的过程中也存在过争论，但证据展示制度在英美刑事诉讼中无疑已经成为一项十分重要的证据制度。

不仅如此，一些传统上采用大陆职权主义诉讼形式的国家，如意大利、日本等，在诉讼模式由纠问式转向对抗式的过程中，摒弃卷宗移送主义的同时，建立了证据展示制度。

目前，传统上采用当事人主义的英美法系国家有英国、美国、加拿大等，都以成文法、法院规则或判例法的形式规定了证据开示制度，原来属于大陆法系的日本和意大利，在刑事诉讼立法上相应设置了有关证据开示方面的规定，以便在强化程序公正的同时，维持程序的真正发现功能。证据开示制度已成为一种不可逆转的历史潮流。

一、概念与起源

刑事证据展示，又称刑事证据开示，是指刑事诉讼的控辩双方，在开庭审理前，将各自掌握了的一定范围的证据材料向对方展示的制度。它的核心要求是，在辩护方提出合理申请的情况下，法庭可以要求指控方在审判前辩护方可以查阅或得到其掌握的证据材料；同时，在法律规定的特定情况下，法庭也可以要求辩护方将他准备在审判中提出的证据材料向指控方予以公开。

证据展示制度最早源于西方当事人主义诉讼模式。早期证据展示制度在英国是以司法判例形式存在的，即通过司法判例的形式将证据展示制度固化下来。然而，作为现代刑事诉讼的一项基本规则即控辩双方在庭审前相互展示证据的一项制度，证据展示正式发端于英美当事人主义对抗制的刑事诉讼。因为在英美对抗制的刑事诉讼中，实行起诉状一本主义以及法官消极的仲裁者地位，决定了证据展示极为必要，否则法庭审判将完全演变成一场纯粹的司法竞技，案件的客观真实难以发现，控辩双方在诉讼中的相互突袭不可避免。美国1946年《联邦刑事诉讼规则》第16条中首次确立了证据展示规则，以后各个州也相继进行了规定，并逐渐扩大了证据展示范围。建立在庭前交换证据为主线的证据展示制度成为必然。从1979年修订《联邦刑事诉讼规则》，改变控方单方面出示证据成为控辩双方互相出示证据至今，美国大多数州都以成文法形式制定了专门的证据展示制度。

英国历史上从17世纪中叶开始就陆续出现过证据展示的司法判例，及至本世纪90年代，又对证据展示问题进行了系统的改革，在皇家刑事委员会的努力下，1996年通过的《刑事诉讼与侦查法》（CriminalProcedureandInvestigationAct1996）中以实体法典的形式对证据展示问题进行全面的规定。美国学者在论证《联邦行使诉讼规则》第16条时，指出这一规定中确立的证据展示制度主要是基于以下刑事政策：有利于使得案件的诉讼程序变得高效、迅捷。因此，尽管在其产生的过程中也存在过争论，但证据展示制度在英美刑事诉讼中无疑已经成为一项十分重要的证据制度。

不仅如此，一些传统上采用大陆职权主义诉讼形式的国家，如意大利、日本等，在诉讼模式由纠问式转向对抗式的过程中，摒弃卷宗移送主义的同时，建立了证据展示制度。

目前，传统上采用当事人主义的英美法系国家有英国、美国、加拿大等，都以成文法、法院规则或判例法的形式规定了证据开示制度，原来属于大陆法系的日本和意大利，在刑事诉讼立法上相应设置了有关证据开示方面的规定，以便在强化程序公正的同时，维持程序的真正发现功能。证据开示制度已成为一种不可逆转的历史潮流。