刑事辩护律师范文10篇

【摘要】文章通过分析辩护律师的作用和职责来探讨其维护社会公平和正义的范围，以及如何维护社会公平和正义。

【关键词】公平；正义；刑事辩护律师

长期以来，人们对于刑事辩护律师的认识存在着误区，认为刑事辩护律师是为一己私利而不顾及社会公平和正义，甚至于谴责刑事辩护律师。本文通过分析辩护律师的作用和职责来探讨其维护社会公平和正义的范围以及如何维护社会公平和正义。

一、关于社会公平和正义

社会公平和正义，作为人类文明发展过程中不懈追求的价值目标，长期以来一直是人们热衷的话题。古希腊思想家柏拉图认为，正义不仅是一条道德原则，也是一条政治原则、法律原则。他说：“我们在建立我们的国家时，曾经规定下一条普遍原则。我想这条原则或这一类原则就是正义……我们所规定下来的并时常说到的这条原则，就是：每个人必须在国家里执行一种最适合他的天性的职务。”[1]亚里士多德认为：“要使事物合于正义，须有毫无偏私的权衡，法律恰恰是这样一个中道的权衡。”[2]当代美国学者罗尔斯在他的《正义论》中把正义观念确定为“作为公平之正义”。[3]罗尔斯主张正义是社会的首要价值，而正义即意味着平等。诺齐克赞同正义的首要性，但他主张正义在于权利，而权利是神圣不可侵犯的。正义的基础是个人权利的绝对自由，而人权的实质就是个人权利的神圣不可侵犯。

无论先哲们对于社会公平和正义有多少不同版本的观点，文章此处所要研究的社会公平和正义要限定在刑事诉讼中辩护律师所要维护的范围。

一、关于社会公平和正义

社会公平和正义，作为人类文明发展过程中不懈追求的价值目标，长期以来一直是人们热衷的话题。古希腊思想家柏拉图认为，正义不仅是一条道德原则，也是一条政治原则、法律原则。他说：“我们在建立我们的国家时，曾经规定下一条普遍原则。我想这条原则或这一类原则就是正义……我们所规定下来的并时常说到的这条原则，就是：每个人必须在国家里执行一种最适合他的天性的职务。”[1]亚里士多德认为：“要使事物合于正义，须有毫无偏私的权衡，法律恰恰是这样一个中道的权衡。”[2]当代美国学者罗尔斯在他的《正义论》中把正义观念确定为“作为公平之正义”。[3]罗尔斯主张正义是社会的首要价值，而正义即意味着平等。诺齐克赞同正义的首要性，但他主张正义在于权利，而权利是神圣不可侵犯的。正义的基础是个人权利的绝对自由，而人权的实质就是个人权利的神圣不可侵犯。

无论先哲们对于社会公平和正义有多少不同版本的观点，文章此处所要研究的社会公平和正义要限定在刑事诉讼中辩护律师所要维护的范围。

刑事辩护律师不同于法官，法官被看作是“法律和正义的化身”，也是完整意义上的社会公平和正义的维护者。与刑事辩护律师不同，法官不能只站在被控方的立场上，而要站在控辩双方之中间，在国家利益与被告人个人利益之间保持平衡。[4]法官不会把为被告人争取程序权利和维护实体利益作为惟一目标，为了符合程序正义的要求，法官在必要时对被告人的参与给予适当的限制；为了符合刑事实体正义的要求，法官也会依法作出对被告生命、自由等权益予以剥夺或限制的判决。由此，法官作为公正的裁判者，他所维护的是“完整的正义”。

而辩护律师则不同，他要投入足够的热情去维护被控方的合法权益，为了维护被控方的合法权益他不惜攻击对方甚至国家、政府的代表。辩护律师与法官，在正义的实现过程中，扮演的角色明显不同：前者是部分正义的维护者，后者则是完整正义的维护者。辩护律师只能维护“部分的正义”，即对被告人有利的程序正义和实体正义。[4]刑事辩护律师所维护的社会公平也应限于协助当事人行使辩护权，进而保证每一个当事人平等地享有法律赋予的辩护权。所以，刑事辩护律师所维护的社会公平和正义不能泛泛地谈，而应限于在对其当事人履行辩护职责时的特定范围内。

二、通过刑事辩护律师的作用及职责来看其维护社会公平和正义

一、关于社会公平和正义

社会公平和正义，作为人类文明发展过程中不懈追求的价值目标，长期以来一直是人们热衷的话题。古希腊思想家柏拉图认为，正义不仅是一条道德原则，也是一条政治原则、法律原则。他说：“我们在建立我们的国家时，曾经规定下一条普遍原则。我想这条原则或这一类原则就是正义……我们所规定下来的并时常说到的这条原则，就是：每个人必须在国家里执行一种最适合他的天性的职务。”[1]亚里士多德认为：“要使事物合于正义，须有毫无偏私的权衡，法律恰恰是这样一个中道的权衡。”[2]当代美国学者罗尔斯在他的《正义论》中把正义观念确定为“作为公平之正义”。[3]罗尔斯主张正义是社会的首要价值，而正义即意味着平等。诺齐克赞同正义的首要性，但他主张正义在于权利，而权利是神圣不可侵犯的。正义的基础是个人权利的绝对自由，而人权的实质就是个人权利的神圣不可侵犯。

无论先哲们对于社会公平和正义有多少不同版本的观点，文章此处所要研究的社会公平和正义要限定在刑事诉讼中辩护律师所要维护的范围。

刑事辩护律师不同于法官，法官被看作是“法律和正义的化身”，也是完整意义上的社会公平和正义的维护者。与刑事辩护律师不同，法官不能只站在被控方的立场上，而要站在控辩双方之中间，在国家利益与被告人个人利益之间保持平衡。[4]法官不会把为被告人争取程序权利和维护实体利益作为惟一目标，为了符合程序正义的要求，法官在必要时对被告人的参与给予适当的限制；为了符合刑事实体正义的要求，法官也会依法作出对被告生命、自由等权益予以剥夺或限制的判决。由此，法官作为公正的裁判者，他所维护的是“完整的正义”。

而辩护律师则不同，他要投入足够的热情去维护被控方的合法权益，为了维护被控方的合法权益他不惜攻击对方甚至国家、政府的代表。辩护律师与法官，在正义的实现过程中，扮演的角色明显不同：前者是部分正义的维护者，后者则是完整正义的维护者。辩护律师只能维护“部分的正义”，即对被告人有利的程序正义和实体正义。[4]刑事辩护律师所维护的社会公平也应限于协助当事人行使辩护权，进而保证每一个当事人平等地享有法律赋予的辩护权。所以，刑事辩护律师所维护的社会公平和正义不能泛泛地谈，而应限于在对其当事人履行辩护职责时的特定范围内。

二、通过刑事辩护律师的作用及职责来看其维护社会公平和正义

摘要:作为法律专业知识群体，律师在社会中占据的作用越来越大，但在提供刑事辩护时却面临着多重刑事风险。因此，每位执业律师都应思考如何正确防范刑事辩护中的法律风险。本文通过分析律师辩护中的刑事风险及其根源，进一步探讨相应的防范措施。

关键词:律师辩护;刑事;法律风险;防范

一、刑事辩护中的主要刑事法律风险

(一)涉嫌伪证犯罪的法律风险。证据在刑事案件中具有举足轻重的作用，辩护人在缺乏证据前提下进行的辩护不会得到采纳，法院在缺乏证据的前提下不得对被告人做出有罪判决。为了实现犯罪嫌疑人、辩护人的预期目标，有些辩护律师不惜违反执业纪律，触犯伪证等刑事法律。《刑事诉讼法》第38条规定:“辩护律师和其他辩护人不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰和法机关诉讼活动的行为。”《刑法》在第306条规定了诉讼人、辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。这些是对律师取证涉罪的明确规定，表面上是律师取证的规制，防止律师危害社会公平正义，但其却未规定相配套的措施。如何取证，是否需要取证，取证的规则等，成为现实需要解决的问题。辩护律师在控辩不平等中处于弱势地位，《刑法》第306条如同‘达摩克斯利剑’一样悬挂在辩护律师的头上。比如，委托人、证人受自身素质和心态的影响，易翻供，甚至把责任推给律师的案例比比皆是。(二)涉嫌包庇犯罪的法律风险。《刑法》第310条规定:明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的构成包庇罪。涉及到包庇犯罪的法律体现在该条文之中。刑事辩护律师在会见嫌疑人和调查取证过程中，可能会在第一时间掌握证据。《律师法》第三十八条规定，律师应当为委托人保守在执业中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。而《刑事诉讼法》却要求知情者有作证的义务，律师身份与证人的角色发生冲突，若辩护律师继续以律师身份辩护，则可能涉及包庇犯罪的风险。(三)涉嫌泄露国家秘密犯罪的法律风险。《刑法》第398条、《律师法》第38条和《刑事诉讼法》一方面要求律师保密当事人个人信息，另一方面却要求知晓案情进行作证，规定相互冲突，律师地位比较被动。如果律师以证人的身份出庭，则违背执业道德，律师可能涉嫌泄露国家秘密罪。律师在调查取证、阅卷过程中的起诉意见等文书以及案卷证据属于国家秘密，泄露给犯罪嫌疑人、被告人家属也有可能触犯泄露国家秘密犯罪。如2001年河南省焦作市路通律师事务所律师于萍因在办理一起刑事案件过程中，同意被告人家属从律师助理卢某处查阅卷宗，导致所涉证人提供虚假证明，被检察院以故意泄露国家秘密罪提起公诉，成为我国第一位被指控犯泄露国家秘密罪的律师。(四)涉嫌行贿、诈骗、涉税等犯罪的法律风险。近年来，律师行业发展迅速，队伍日渐壮大。不少律师为了获得经济收益和较大名气，更为了胜诉而替当事人找关系，行贿公检法人员;为了拓展案源，有些律师不惜向政府机关、事业单位等工作人员行贿。同时，在当事人缴纳律师服务费时，可能直接交给办案律师，办案律师可能无法及时回到律所开具相关手续，或者额外收取各种明目的费用，为行贿、诈骗、偷逃税款犯罪埋下伏笔，给执业律师带来了极大的刑事风险。此外，《刑法修正案九》完善扰乱法庭秩序等相关犯罪后，律师在刑事辩护中也有可能涉嫌妨害公务、扰乱法庭秩序等其他犯罪的法律风险。

二、律师辩护刑事法律风险产生的根源

(一)历史文化传统根深蒂固，法治理念未普及，律师的社会地位不高。封建时期我国遵从的是“人治”“礼治”。清朝末年，律师制度才被引入我国，期间曾被取消。律师制度恢复至今，人们对律师的认可度虽然提高，但律师的社会地位不高，刑事辩护风险较大。在实践中，公众的法治意识淡薄，“控辩平衡”严重缺失，无罪推定理念缺乏，使得公众形成一个“律师就是拿人钱财、替人消灾”的错误理念。所以，当事人遇到任何事情第一时间不是寻找律师的帮助，而是到处找关系。且司法实践中，重实体、轻程序，忽视“以看得见的正义”实现案件的公平。辩护律师往往被视为司法工作人员的对立面，只要稍微有点“出格”，干扰司法机关办案，就会遭受到追诉。(二)刑事立法缺陷导致刑事辩护风险重重。立法具有导向性作用，《刑法》第38条和306条针对刑事律师规定伪证罪等，给处于弱势地位的律师带来了不可预测的法律风险。刑事立法缺陷造成律师法律风险无处不在，具体缺陷有:1．无罪推定原则未定作为保障犯罪嫌疑人、被告人人权，完善辩护制度的理论基础和法律基础，无罪推定原则已是现代西方诉讼文化核心和国际刑事司法准则。我国推行法治建设，法治理念、保障人权观念深入人心，但并没有立法确立无罪推定原则。无罪推定原则的缺失给刑事辩护律师带来难以预测的法律风险。在公检法工作人员看来，刑事辩护律师为犯罪嫌疑人、被告人做无罪辩护，有碍司法活动。2．程序性制裁措施缺失无救济即无权利无保障。对侦查人员违法调查取证，侵犯律师执业权利，我国刑法与刑事诉讼法均未规定相应的法律制裁方式。国家机关工作人员存在程序违法时，不能同律师一样受到刑事处罚。如，公安机关为侦破案件，剥夺律师会见权，很难受到法律追究，最典型的即是“李庄案”。对司法人员的违法行为缺乏程序性制裁措施，加重了刑事辩护律师的风险。3．律师刑事责任豁免权缺乏我国立法上并没有规定侦控人员和刑事辩护律师享有刑事责任豁免权。但侦控人员实际享有刑事责任豁免权，其不会承担不利的法律责任。而刑事辩护律师则不同，不仅没有刑事责任豁免权，还受到《刑法》第38条和306条的规制。刑事责任豁免权的缺乏，给刑事辩护律师带来极大风险。(三)律师辩护水平和职业道德低下、违反执业纪律等个人原因。最近几年来，律师行业发展迅猛，人数不断上升，律师的刑事辩护水平参差不齐。诚然，刑事辩护律师不乏精英人才，但有些律师态度不端正，办案不负责任，导致案件错过最佳辩护期;有些律师对刑事法律和辩护方法不熟悉;有些律师为了胜诉，违背职业道德与司法工作人员进行权钱交易。其结果是因发生纠纷而被当事人控告行贿、侵占、诈骗等犯罪，从而陷入刑事法律风险之中。

论文摘要:死刑是重要的社会防卫手段，它是剥夺犯罪分子生命的最严厉的刑罚，具有不可复还性。当今世界各国对死刑事都采取了极为慎重的态度。一些国家废除了死刑，在保留死刑的国家，也都在诉讼程序上采取了有别于其他自由刑案件的特殊保障，以加强死刑判决可靠性和减少对死刑的适用。在死刑的程序控制中，加强对被告人辩护权的保障是限制死刑适用的重要方法之一。律师在死刑案件中的辩护是刑事辩护制度的重要组成部分。辩护律师在死刑案件中的有效参与，有助于保障死刑判决的公正性、可靠性，并能有效地推进刑罚制度向轻刑化方向发展。上述旨在提高我国死刑案件辩护质量的若干建议有待纳入刑事司法制度改革的总体规划，以顺应限制和减少死刑适用的世界性潮流.在本文中，笔者拟从比较法的角度，对死刑案件中的辩护问题进行探讨，以期对完善我国相关制度、提高我国死刑案件中的辩护质量有所裨益。

关键词:死刑案件,辩护权,律师

一、死刑案件中对被告人辩护权保障之概况

联合国经济社会理事会1984年5月25日通过的《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》第4、5、6条作了以下规定：（1）只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑；（2）只有在经过法律程序提供确保审判公正的各种可能的保障，至少相当于《公民权利与政治权利国际公约》第14条所载的各项措施，包括任何被怀疑或者被控告犯了可判处死刑罪的人有权在诉讼过程中的每一阶段取得适当法律协助后，才可根据主管法庭的终审执行死刑；（3）任何被判处死刑的人有权向较高级的法院上诉，并应采取步骤确保必须提出这种上诉。

与联合国文件的规定相一致，在保留死刑的国家，在刑事诉讼中对被告人辩护权的行使主要提供了以下两方面的特殊保障：

1、对死刑案件采取指定辩护和强制辩护方式。美国是保留死刑的国家之一，在美国的50个州中，有38个州和联邦保留了死型。根据《美国联邦刑事诉讼条例》第3505条的规定，在刑事诉讼中，“凡被控告为叛国罪或者其他死罪者，应允许精通法律的辩护人为其进行充分的辩护。审判被告的法庭或者审判被告的某些法官，应立即按其要求为其指定辩护人”。《日本刑事诉讼法》把辩护分为必要的国选辩护与任意的国选辩护，审理死刑案件是作为必要的辩护来规定的。该法第289条规定：“（1）在审理适用死刑或无期或最高刑期超过三年惩役或监禁的案件时，如果没有辩护人到场不得开庭。（2）在没有辩护人到场不得开庭的情形下，辩护人不到场时或者没有辩护人时，审判官应依职权提出辩护人”。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第51条在“辩护人必须参加诉讼”的标题下，规定了7项必须由辩护人参加的案件，其中第五项规定了“被告人被指控实施了可能判处死刑的犯罪”。我国修改后的《刑事诉讼法》第34条规定：“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”

摘要

死刑是重要的社会防卫手段，它是剥夺犯罪分子生命的最严厉的刑罚，具有不可复还性。当今世界各国对死刑事都采取了极为慎重的态度。一些国家废除了死刑，在保留死刑的国家，也都在诉讼程序上采取了有别于其他自由刑案件的特殊保障，以加强死刑判决可靠性和减少对死刑的适用。在死刑的程序控制中，加强对被告人辩护权的保障是限制死刑适用的重要方法之一。律师在死刑案件中的辩护是刑事辩护制度的重要组成部分。辩护律师在死刑案件中的有效参与，有助于保障死刑判决的公正性、可靠性，并能有效地推进刑罚制度向轻刑化方向发展。上述旨在提高我国死刑案件辩护质量的若干建议有待纳入刑事司法制度改革的总体规划，以顺应限制和减少死刑适用的世界性潮流.在本文中，笔者拟从比较法的角度，对死刑案件中的辩护问题进行探讨，以期对完善我国相关制度、提高我国死刑案件中的辩护质量有所裨益。

关键词:死刑案件,辩护权,律师

一、死刑案件中对被告人辩护权保障之概况

联合国经济社会理事会1984年5月25日通过的《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》第4、5、6条作了以下规定：（1）只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑；（2）只有在经过法律程序提供确保审判公正的各种可能的保障，至少相当于《公民权利与政治权利国际公约》第14条所载的各项措施，包括任何被怀疑或者被控告犯了可判处死刑罪的人有权在诉讼过程中的每一阶段取得适当法律协助后，才可根据主管法庭的终审执行死刑；（3）任何被判处死刑的人有权向较高级的法院上诉，并应采取步骤确保必须提出这种上诉。

与联合国文件的规定相一致，在保留死刑的国家，在刑事诉讼中对被告人辩护权的行使主要提供了以下两方面的特殊保障：

1997年修订后的刑事诉讼法以来，中国的刑事辩护制度在复苏之后再次进入“发展瓶颈”期。一方面是刑事案件的数量在逐年攀升，另一方面刑事案件中律师参与辩护的比例却在逐年下降。刑事辩护律师的执业环境和诉讼地位不但没有象人们预期那样随着新刑事诉讼法的实施而有所改善和提升，反而变得更糟糕，据统计，从1997年到2005年初全国共有500多名律师身陷囹圄。全国律师协会曾对23个律师伪证罪的案例进行统计分析，结果表明，其中11个案件涉嫌的律师被无罪释放或撤案，6个获有罪判决，1个被免予刑事处分，5个尚未结案，错案率50％以上。“刑辩难”问题遂成为理论和实务界热议的话题。

笔者认为：刑事辩护制度上的缺陷是造成“刑辩难”问题的症结所在。对于刑事辩护制度上的缺陷人们讨论得很多，普通认为现行刑事辩护制度的不完善集中体在律师的调查取证权、会见权、阅卷权、律师辩护意见难以被采纳、律师在侦查阶段的诉讼身份不明确等等方面。但其根本缺陷在于“辩护制度的结构性缺陷”，上述辩护律师调查取证权、会见权、阅卷权等等方面的缺陷，只是结构性缺陷的反映和表现。

一、我国辩护制度结构性缺陷的体现

1996年刑事诉讼法的修改，一个亮点就是借鉴了当事人主义刑事诉讼结构的一些优点，如律师从侦查阶段开始可以介入程序；避免法官在庭前全面深入接触案情，规定起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，就应当决定开庭审判（原来的作法是检察院在庭前将全部案件材料移交给法院，法院在庭前审查所有案件材料后再决定开庭，或者退补侦查，或者要求撤诉）；确立了控辩式庭审方式，希望法官在庭审中了解和认定案情，避免先入为主，防止法官包揽庭审活动的做法等等。

我国这种生硬而简单地将当事人主义刑事诉讼结构和职权主义诉讼结构相互嫁接的立法尝试，从法律实施的结果上看，并没有达到预期的目的。大体上说，我国辩护制度的结构性缺陷体现在下列方面：

1、被追诉人及其辩护律师的诉讼地位边缘化

2016年底，一起22年前发生，以“一案两凶，谁是真凶”引爆舆论的“聂树斌故意杀人、强奸妇女案”，经最高人民法院第二巡回法庭再审宣判聂树斌无罪而尘埃落定。该案2007年11月提出再审申请后，7年时间在省高级法院这个层面“纹丝不动”，期间伴随着2012年刑事诉讼法对辩护制度的重大修改，仍然不能撬动事态的根本性扭转。这活生生的例子昭示着刑事诉讼中律师执业权利充分发挥还有很大的障碍，律师执业权利保障仍然任重道远。

一、当前刑辩律师执业权利保障方面存在的突出问题

（一）会见难、阅卷难、调查取证难的“老三难”个别解决，但又出现了新变化。“老三难”问题由来已久，1996年刑事诉讼法修订以后就凸显出来，一直持续至今。自2016年1月以来，随着检察机关电子卷宗系统上线，律师电子阅卷功能的推出，阅卷难已经得到了解决。但2015年9月以来，随着律师知情权的确立，律师“知情难”的新问题又不断凸显出来，逐渐取代“阅卷难”成了“老三难”的新内容。1．会见难。根据刑事诉讼法规定，辩护律师为履行辩护职能，需要会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，这对维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益意义深远。但由于侦辩双方角色的天然对立，“会见难”至今仍是困扰刑辩律师的老大难问题。尽管2012年修订刑事诉讼法对律师会见制度做了跨越式的修改，明确律师凭“三证”即可要求会见犯罪嫌疑人，但实际执行情况并不理想。（1）首次会见还需要办案单位签章。两高三部《关于依法保障律师执业权利的规定》第七条规定看守所不得变相要求辩护律师提交法律规定以外的其他文件、材料，不得以未收到办案机关通知为由拒绝安排辩护律师会见。据律师反映，一些看守所限定律师在首次会见前必须经办案单位签章，否则不予安排会见，而在另外一些地区则无此要求。根据法律和司法解释，辩护律师告知义务与会见权利并没有先后次序，这种人为设置的会见障碍，影响了会见效率，侵犯了律师执业权利。（2）特殊案件不断转换羁押场所不告知律师。有些特殊案件由于案情需要，办案部门会不断变换犯罪嫌疑人的羁押场所，没有告知辩护律师，致使会见不成功，甚至以此为由，故意规避律师会见，此种情形既涉及律师的会见权，又涉及律师的知情权。（3）硬件建设不足，专门的律师会见场所设施不能满足需要。一些看守所律师会见室设置不足，甚至1-2间，满足不了律师会见需要，只能等待排队；一些检察机关，没有专门的律师接待场所设施，设置的律师接待室名存实亡，对保障律师执业权利重视不够。2．知情难。律师知情权是2015年9月15日两高三部《关于依法保障律师执业权利的规定》第6条确定的律师执业权利，规定了办案机关的告知义务，办案机关应当及时告知辩护律师犯罪嫌疑人涉嫌罪名及主要事实，采取强制措施情况等。办案机关作出重大程序性决定的，应当依法及时告知辩护律师。走访中，律师普遍对办案机关不履行程序告知义务颇有微词，称为了查询一个案件在多部门之间往返奔波并不少见，造成困扰较多。尤其值得注意的是，一些地方公检法部门变通受案规定，对刑事案件实行制度性的案前审查，导致进入下一个诉讼环节的案件不能如期在办案系统反映，甚至长期搁置案件，致使律师查找不到案件所在，影响了辩护权的行使。3．调查取证难。根据刑事诉讼法规定，律师的调查取证权主要表现为申请司法机关调取证据和经许可同意自行调取证据两种情形。实际上律师很少使用调查取证权，据笔者所接触的律师反映基本都不行使调查取证权，认为风险太大，尤其是对言词证据，都如畏蛇蝎，唯恐避之而不及。（二）采纳意见难、申请变更强制措施难、侵权救济难的“新三难”不断涌现。1．采纳意见难。刑事诉讼法和两高三部《关于依法保障律师执业权利的规定》第21条规定司法办案机关作出重大决定前，比如侦结、逮捕、复核死刑前，辩护律师提出要求的，办案机关应当听取辩护律师的意见。辩护律师要求当面反映意见或者提交证据材料的，办案机关应当依法办理，并制作笔录附卷。虽然依据从上述规定，辩护律师意见可以在形式上被办案机关接收，但实践中很多检察人员主观意愿不强，并未实质上接受，加上没有有效地审查、答复程序，现有的听取律师意见制度有点自说自话，只是宣示性地提出律师有表达意见的权利，未能发挥应有的辩护功能。2017•12（中）2．申请变更强制措施难。2012年刑事诉讼法增加规定了辩护律师在侦查阶段有申请变更强制措施的权利。但是这项权利在实际运行中并不理想，据统计本区域内2015年以来律师提出的变更强制措施申请共12起，实际变更3起。部分案件没有按照规定期限答复，对于不同意变更申请的，没有说明不同意的理由。3．侵权救济难。两高三部《关于依法保障律师执业权利的规定》建立健全了侵害律师执业权利救济追责机制，确立了投诉机制。调研发现这些制度虽然也有部分内容在公检法运行，但不是系统的律师执业权利救济追责机制，有些地方没有建立律师投诉机制、联席会议制度。

二、产生问题的原因

（一）司法地位的不对等仍然或多或少存在。虽然1996、2002年两次刑事诉讼法修改，对律师权利和地位做了持续地大幅提升，但客观评价，律师的司法地位仍然没有达到和司法机关抗衡的地步。最直接的例子就是律师因涉及刑事案件辩护被追究刑事责任的情形仍时有发生，而司法人员侵害律师执业权利被追究责任的却寥寥无几。这种地位的不平等随着我国依法治国进程的深入推进，必将逐步解决。（二）重打击、轻保护的执法观念仍然根深蒂固。在我国的传统理念中，罪犯就是坏人，坏人是没有人权的。长期以来形成的重打击轻保护，重实体轻程序观念仍有较大的市场。司法机关忽略甚至无视律师的辩护意见，认为已经有侦查机关侦查的案件事实，律师空口无凭，不可能将案件事实翻转，听与不听律师意见对案件判定意义不大，再加上控辩双方天然的地位对立，一度提防律师的观念在司法机关还大为流行，对律师层层设防，更勿论保护律师执业权利。（三）没有严格执行律师执业保障的规定。律师执业权利保障面临一些特殊困难，突出表现在刑事诉讼领域，根本症结还是有关法律规定的律师执业权利没有得到有效落实。比如以前广受诟病的检察机关“特别重大贿赂犯罪”会见批准，一些检察机关随意将没有达到50万元的贿赂案件确定为“特别重大贿赂犯罪”，借此拒绝律师会见。这些做法没有得到相应的制衡和惩戒，在执法办案中妨碍律师执业权利屡见不鲜。

三、检察机关保障律师执业权利的方式和途径

论文关键词：证据展示；主体；界定

论文摘要：证据展示制度伴随着英美法系庭审抗辩制而产生，已逐步成为当前国际司法界的通行做法。在我国确立证据展示制度，已成了理论界和司法实务界的共同呼声。然而，对于证据展示参与主体的范围问题，争议颇大，尤其是被告人和非律师辩护人能否参加证据展示，以及由谁来主持证据展示。从展示的价值取向和目的以及我国实际情况分析，应由法官助理来主持，被告人和非律师辩护人可以参加证据展示，应成为证据展示的主体。

美国大法官特雷勒说过：“真实最可能发现在诉讼一方合理地了解另一方时，而不是在突袭中”，因此，刑事诉讼中能使控辩双方互相知悉的证据展示制度，无论在英美法系国家还是在大陆法系国家，都早已是一项重要的诉讼制度，而在我国却仍处于理论探讨和个别司法机关实践中尝试的过程之中。新律师法的生效实施，使得证据展示制度成为了程序法领域最热门的话题。本文仅选择刑事证据开示的主体这一角度展开论证分析，提出在证据展示程序中参与主体的相对合理的配置建议。

问题一：谁来主持证据展示活动

刑事证据开示制度的参加者应包括控辩双方是没有争议的，但由谁来主持，在国外，一般都是法官。在我国理论界，观点不一：(1)法官作为案件的裁判者，在诉讼中处于中立的法律地位，他既不享有开示权利，也不承担开示义务，因此法官不应成为证据开示的主体，也即不能充任主持角色。(2)只有控辩双方参与的证据开示活动由于缺乏监督和制约，存在相互“勾兑”的可能，从而可能有损司法公正，因而应由法官来主持。[1](3)只有在控辩双方对是否需要展示存有异议的情况下，才应由法官主持。(4)应引入一个中立的司法审查机构，即建构我国的刑事预审程序，由预审法官主持证据展示程序。[2]

诚然，法官是中立于控方和辩方的第三方，没有证据开示的权利，也不承担证据开示的义务，但证据展示是控辩双方在庭审前相互出示证据、交换与案件事实相关联证据并发表意见的诉讼活动，其参与主体并不仅限于权利主体和义务主体，是否需要该项活动的、独立于有利害关系的中间人来主持，关键得看诉讼活动的性质和该项制度的价值取向，因此，“观点一”以权利和义务来排除法官主持的必要是不能成立的。其次，借鉴国外的制度并不是简单的移植过程，必须结合我国实际情况，予以本土化改造，或建立符合我国国情的相关配套制度，而“观点四”认为应建立独立的司法审查机构来主持证据展示活动，笔者认为至少在相当长的一段时间内是不具有合理性和正当性的，因为这不符合我国的宪政体制。

本文作者：黄杰宋娟红工作单位：北京市房山区人民检察院

辩护律师介入对职务犯罪侦查的影响

（一）口供中心主义面临挑战首先，律师可自由会见嫌疑人，不限次数、不被监听，使嫌疑人更加了解相关的法律知识，在实体上提升对所涉嫌犯罪的认识。其次，律师的程序性辩护使犯罪嫌疑人的程序意识增强，给侦查机关侦查活动的合法性提出更高要求。再有，职务犯罪的嫌疑人本身素质较高，心理素质也较强，再加上律师的专业帮助，进一步消除了犯罪嫌疑人的恐惧情绪，提高了防御意识。总之，辩护律师介入侦查后增大了犯罪嫌疑人抗审的可能性，翻供的情形会不断出现，必将影响案件的顺利查处。如北京市某检察院对律师会见后犯罪嫌疑人翻供的比率进行调查，律师介入侦查阶段引起翻供的案件，达到翻供案件总数的80%以上。①（二）侦查模式受到挑战辩护律师的介入使职务犯罪侦查活动置于律师的监督之下，调查取证变得公开化、透明化，给长期形成的“重打击、轻保护”的执法理念带来很大冲击。第一，新刑诉法规定了很多证据规则，比如不能强迫自证其罪、非法证据排除等，如果在侦查阶段有不符合法律规定的行为存在，在辩护律师的监督和主张下，所收集到的证据很可能在将来的诉讼活动中作为非法证据予以排除。第二，辩护律师在侦查阶段亦享有调查取证权，可以说自犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或被采取强制措施之日起，律师的调查取证活动与侦查人员处于同步状态，一定程度上降低了侦查机关的取证优势，增加了取证难度。同时，一些过去使用的侦查手段在辩护律师介入后无法使用。比如，职务犯罪侦查部门在实践中形成了办理窝串案的一系列工作机制和工作方法。在现行刑诉法体制下，有关案件的线索、信息都由侦查部门一家掌握，在证据上占有绝对优势地位。而辩护律师介入侦查活动后，法律赋予其更强有力的辩护权利，侦查机关的这种优势局面必然会被打破，甚至出现订立攻守同盟、打草惊蛇等诸多不利情形，给职务犯罪侦查部门办理窝串案带来阻碍。

应对辩护律师介入的对策

（一）转变执法理念，树立两个意识1.树立人权意识。新刑诉法将尊重和保障人权作为基本原则确定下来，意味着在整个刑事诉讼活动中尊重和保障人权是一个永恒的话题，职务犯罪侦查活动也不例外。律师在侦查阶段诉讼地位的明确正是基于这一立法原意。职务犯罪侦查人员应转变“重打击、轻保护”陈旧执法理念，正确树立人权意识，才能适应新形势的要求。具体而言，侦查人员要做到尊重犯罪嫌疑人的人格尊严，也就是要把犯罪嫌疑人当做平等的诉讼主体来对待，不得作出侮辱、贬低嫌疑人人格的不当行为，禁止刑讯逼供。2.程序意识。自侦部门任何一个程序上的违法都将是授人以柄，成为律师据以攻击的武器。因此要求职务犯罪侦查人员要转变“重实体，轻程序”的执法理念，树立牢固的程序意识，将程序观念贯穿侦查活动始终。大到每一个侦查环节的审批程序，小到每一份笔录的制作，都要做到程序合法，无可挑剔。同时要看到，新刑诉法关于侦查程序的规定更加全面和严格，侦查人员要全面学习、熟练掌握。比如在犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或被采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。这一规定明确了侦查机关具有告知的义务，如果没有及时告知将会涉嫌程序违法。（二）积极探索研究，做好两项工作1.搞好案件初查工作。辩护律师介入侦查使犯罪嫌疑人的防御性增强，犯罪嫌疑人口供的稳定性降低，对职务犯罪侦查部门而言只有转变依靠口供、由供到证的侦查模式才能应对新刑诉法的要求。在这种情形下，不遗余力的做好初查工作就显得尤为重要。初查是审查的一种方式，是对管辖范围内的线索进行初步调查，以判明是否符合立案条件的诉讼活动。②初查是职务犯罪案件进入刑事诉讼程序前一个重要的阶段。初查内容包括案件事实，即是否有犯罪事实的发生和是否需要追究刑事责任，还包括涉案人员的有关情况。初查的成效决定着职务犯罪是否能立案，被初查的当事人是否能得到法律的追究，所侦查的案件是否能够得以突破，决定着查办案件的成败。要降低对口供的依赖，减少翻供给侦查工作带来的不利影响，职务犯罪侦查部门应将工作重心前移，向初查要效率、向初查要证据。在工作思路上，侦查人员应从由供到证的思维方式向由证到供转变，在接触案件、受理审查职务犯罪线索时，就要树立证据的意识和全局的意识，尽可能收集更多的物证、书证和证人证言等证据，为后续的侦查活动奠定基础。在工作流程上，职务犯罪侦查部门应注重总结各种不同案件在初查阶段呈现的规律，探索诸如贪污、贿赂等类型案件在初查阶段应掌握哪方面的证据，哪种类型的证据等等。只有不断在实践中摸索和总结，才能使初查工作更具操作性和有效性。2.提高侦查技能。辩护律师的介入给职务犯罪侦查的取证工作带来不小的压力，侦查部门应不断提高侦查技能，以应对新的挑战。第一，转变办案习惯。打破固有的封闭式办案习惯，做好在开放的环境下办案并接受律师监督的准备，着力提高透明条件下的工作能力，以开放的心态和严谨的作风迎接新刑诉法的实施。第二，提高首次讯问质量。按照法律规定，在侦查机关首次讯问犯罪嫌疑人时，辩护律师还未介入，因此职务犯罪侦查部门应抓住首次讯问的时机，利用好犯罪嫌疑人被采取强制措施之初慌乱、恐惧的心理，从讯问中得到更多的信息和线索，打好这一时间差。要做好首次讯问，就要求侦查人员认真准备讯问提纲，充分利用初查阶段获取的嫌疑人的特征和弱点，并将之运用到讯问的策略上来，将第一次讯问成效最大化。第三，丰富侦查手段。口供依赖度的降低及取证难度增加都迫切需要侦查人员提高取证能力。新刑诉法首次赋予职务犯罪侦查部门以技术侦查权，侦查部门应依法运用好技侦手段，更好地为突破案件服务。职务犯罪侦查部门应加强对相关专业知识的学习，加强对审计、税务等领域的取证规律研究，不断拓展侦查手段，提高取证能力。（三）改变传统思想，强化一种关系律师以辩护人身份介入职务犯罪侦查最直接的表现可能就是侦查人员与律师的接触会越来越频繁。摒弃传统的抵触律师的思想，强化与辩护律师的关系，增进双方的沟通和交流，充分保障律师的诉讼权利，是职务犯罪侦查部门必须实现的转变。从这个层面上讲，职务犯罪侦查部门不仅要在思想上有所转变，在工作机制中也应有所创新。一方面要做好充分准备接受律师的来访和咨询，包括接待地点的准备、回答律师提问的策略等。另一方面也要学会听取辩护律师的意见。新刑诉法已对此作出明确规定，在实践中侦查机关不仅要严格按照规定执行，避免程序违法，更重要的是应对律师提出的意见进行取舍分析并加以利用，以更好的服务于职务犯罪侦查活动。