刑法制度范文10篇

本文作者：陈汉生工作单位：上海大学

《周易》是我国古代现存最早的一部奇特著作。《周易》成书于何时,作者为谁?众说纷纭,莫衷一是。我们从郭沫若《周易时代的社会生活》及《周易之制作年代》中可以得到一些启迪,他认为《周易》作者不必是一个人,也不必是一个时代。从其内容看,反映了不同时期的社会生活。他曾认为成书于春秋战国时期,后来又作了否定。对《周易》制作时间的认识可以分为西周初叶、西周时期、西周中后期、东周、战国初期、战国晚期等,至今未有定论。《周易•系辞下传》日:“古者包牺氏之王天下也。仰者观象于天,俯则观法于地,观鸟兽之文,与地之宜,近取诸身,远取诸物,于是始作八卦。”说的是伏羲画八卦,通过观天文,察地理,探索了宇宙、人生之变易.故后世诸多学者,视《周易》为我国古代的一部占卜之书。“卜户字乃龟甲焚烧裂纹而来,据《周礼》记述,周代巳专设太卜之官,职掌占卜,其依据也是《易经》。既然是占卜之书,在人们崇信鬼神的年代里是行得通,但为何孔子要化那么多时间去研究。《史记》记载:“孔子晚喜易,序象、象、说卦、文言,读易韦三绝”。并加以阐发,著作十篇,称为“十翼”呢,到了汉代,出现了经、传合编本《周易》,社会也崇尚经学,使它成为群经之冠,为儒家最重要的经典,在中国文化史上占有重要的地位,历来注家、著述老蜂起,这又是值得我们注意的。《周易》所包括的领域甚广,其中所反映的法律制度也比较全面,但又体现出它的不系统性,本文仅就刑事法律思想和制度方面作一些叙述,以求同仁斧正。

一、刑法的起派

刑法起于何时?《汉书•刑法志》曰:“黄帝以兵定天下,此刑之大者,陶唐以前,未闻其制。’据此,上古之前有刑无法,故“刑”应以刑罚为本义,非后来刑法的意思。蔡枢衡先生认为,三皇五帝时代,惩罚违反风俗习惯行为的方法不外乎答、击和放逐。用竹制击具敲打身体,使违反者感到羞耻不再重犯,包含着教导他人不敢轻举妄动。而放逐就是驱逐出部落,其方法也是敲打,以违反者奔出境内为目的。所以说当时没有死刑和肉刑.《路史•前纪•卷八•祝诵氏》:“刑罚未施而民化”。《商君书•画策》也说:“神农之世,刑政不用而治”,都是当时情况的反映。到了黄帝、尧舜之时,关于死刑、肉刑的记载就比较具体。《商君书•画策》:“黄帝内行刀锯”。“帝尧命舜居摄,制五刑……”。《通鉴前编》:“帝尧七十有六载制五刑”。必须指出,古之为兵刑合一,正如《隋书•刑法志序》曰:“刑者,甲兵焉,斧铁焉,刀锯钻凿,鞭扑厦楚,陈乎原野,而肆诸市朝,其所由来,亦已久矣”。刑事法律应该说起源于刑罚,在刑罚基础上逐渐创立起来。作为阶级统治的刑事法律,是国家镇压和调整的职能表现形式的重要方面,它以国家的名义而制定,并以国家权力强制执行。因此,随着国家的出现才逐步制定符合统治阶级需要的刑事法律,这是马克思主义法学的基本原理。而中国的刑事法规应该说开始出现于奴隶制国家的形成和建立之时,则夏、商、周三代。《左传•昭公六年》载:“夏有乱政,而作禹刑。商有乱政,而作汤刑。周有乱政,而作九刑”。这里说的禹刑、汤刑、九刑到底是刑法典还是刑种,引起了学者的争论,主要是由于史料欠缺所造成。但从商代《官刑》中规定官吏犯“三风十想。罪,要处以墨刑。从《周礼》、《国语》中也可见“放轼其君罪”、“乱暴罪”、“犯王命罪”、“群饮罪”等罪名并处以一定的裂尸、诛、杀等刑罚,特别是三代还有关于诉讼的一系列程序及对证据、法官责任、审判方式、判决的执行等规定,说明如果没有在法规上进行具体规定,一整套诉讼程序又依据什么呢?《周易》中记载了不少关于古代一些刑事诉讼的程序、刑罚种类,它既反映了夏商周时期的刑事法律制度内容,又反映了比三代更早的痕迹。由此,使我们看到,奴隶制国家的起源和刑法的产生不是以那一天为界限,而是一个逐步形成的较长的历史过程,难怪有的学者认为,中国在从黄帝到虞舜时代,已经出现了国家的雏形并逐渐发展到初步完善的奴隶制国家的组织。为此,笔者认为,《周易》中反映的刑事法律正是这个时期,而又对三代奴隶制国家刑事法律的制定和奴隶制国家刑法制度的建立起了直接影响。

二、《周易》中的刑法思想

l。刑罚的必要性:《周易•噬磕》曰:“亨,利于狱”。从卦名看,噬是咬,磕为合,上下颁合拢则可咬碎吃的东西,象征可除掉一切障碍物。狱犹言刑法。其意正如《王注》日:“凡物之不亲,由有,间也;物之不齐,由有过也。有间与过,啮而合之,所以通也。刑克以通,狱之利也。”此卦以口中“啮合”食物喻之,阐发了施用刑法的必要性。说明如果社会出现了犯罪行为,就必须施用刑法来铲除社会不良分子,因此,纵观《噬磕及卦,体现了惩恶的意思。为此,本卦《六二》日:“噬)k’灭鼻,无咎。”《六二》阴艾阴位得正,在下卦中位,体现出裁判公正,刑罚适当,那伯只处以割鼻子的刑罚,也会收到惩戒犯罪的效果,(注:割鼻刑是属于肉刑中之轻刑)所以此卦才说不会因刑罚不当而犯大过错(“无咎”)。维护社会秩序的安定是巩固统治阶级统治地位的重要手段,而刑事法律正是适合于统治者需要而制定,并成为镇压破坏社会秩序、危害国家安全的重要工具,因此为历代统治者所重祝。儒家学派创始人孔子在强调“仁”、“礼”的同时,也不否定刑事镇压的必要性,不过他主张、“礼乐不兴,则刑罚不中,刑罚不中则民无所措手足。”(《论语•子路》)。2。君子议狱缓死《周易•中孚》:“《象》日:泽_七有风,中孚;君子以议狱缓死”。“中孚”为卦名,象征信也,也就是诚信,《正义》曰:“信发于中,谓之中孚。”朱熹曾释“孚”字,认为孚字如鸟之爪抱子,中间实有物,所以人自信之。技“象传”解,以泽比为老百姓,而风喻为德教,故.泽上有风”引意为统治者要施德教于民。为此,《周易》在这里强调必须先施德教于民,刑罚宜减轻,如果教化无效,然后再杀之未晚。所以此卦本意为审议老百性的刑事案子,应效法“中孚”之象,广施信德,谨慎审议刑狱,不要急于处犯人于死刑。《周易》中的以德为主的刑法思想,到了西周得到了具体运用,并在理论上加以阐发。西周统治者在灭商之后宣称他们是受命于天,代商王朝来实行统治,而与商代不同的是周天子有“德”,故出现了“以德配天”的理论,在法律思想上则反映为“明德慎罚”。到了孔子时期,则提倡“以德服人”,反对“以力服人”,他认为‘折民惟刑”并非为有效的统治方法。他极力反对“不教而杀”,他说:“不教而杀谓之虐,不戒视成谓之暴,慢令致期谓之贼”(《尧曰)})。在这里,他主张以德为主,以刑为辅。儒家的这一主张,给汉代刑法思想以很大的影响,“德主刑辅”终于成为中国正统刑法思想的核心,最后形成为唐律中所体现的“礼法结合,以礼为主”思想。应该说明,以礼为主并非完全否定刑事镇压的必要性。3.明‘滇用刑不留狱《旅•象》日:“山上有火,旅,君子以明慎用刑,而不留狱”。《旅》卦专门阐明“行旅”之理,也就是离开故居,外出旅行。《杂卦传》曰:“旅,亲寡”,言之旅行之时离开亲朋好友,显出孤独感。正如张衡《思玄赋》说:“颁(k几,独也)羁旅而无友兮,余安能留乎此”。由于羁旅充满孤独,愁郁易生,不可久留于外。而山上有火喻为无草木可依,不可能常在。另外山上有火也比人之明察,无论从那一个角度考虑,在处理刑事案件时,必须从速而明察地进行判决,不可拖延狱事。在《周易•责》中也有类似记录:“君子以明庶政,无敢折狱”。说明君子用政之时,不可滥施刑罚,这一思想,程颐称之为“乃圣人之用心也,为戒深矣”(《程传》)。明慎用刑不留狱的刑法思想及实践中的贯彻,是从有利于统治者进行统治的立场出发,正如张英在《易经衷论》中所解释:“扦挂梗桔,淹滞拘留,或为无辜之株连,或为老弱之累系,动经岁时,宜仁人君子隐测于此。然非至明至慎,亦不敢轻言决狱。能明慎而不留狱,斯可谓祥刑矣,。使人犷1不致于把用刑仅仅看成是暴政,恰恰相反,用刑之时倒认为是一种吉祥的象征。从这里,也使我们理解了清代把中国古代刑法及刑罚编撰起来的书称为《祥刑典》的原因所在。关于不滞留刑狱,周代在司法实践中给予具体规定。周代把判决称为“欺”(劲),案件经过审理之后,一般在十天内要作出判决。《尚书•康浩》说:“要囚,服念五、六日至于旬时,玉蔽要囚”。要囚就是审察犯人供词,经五、六天到十天就必须结案。唐律规定犯人判决之后,其执行也不许稽留,如果超过一天,司法官吏要处答三十的刑罚,三日加一等。4。轻刑的刑罚思想《周易》在多处反映了轻刑的刑罚思想。《噬磕》日:“上九,何校灭耳,凶”。“上九”为阳之极,喻为刑罚达到极限。何为荷,肩荷之意。校为木枷。灭耳应为刑刑,则割耳之刑。全意应为,即使罪恶较大也仅受戴枷割耳之刑,否则就会出现凶险。为什么要强调轻刑?其原因正如《蒙》卦所说:“发蒙,利于刑人,用说梗桔,以往咎”。说的是犯人施加刑具,目的在于教育人,使人免于重犯,对以往之事表示遗憾惋惜。因为卦中用脱(说)去栓桔,使之出狱,犹如从黑暗走向光明之境。“蒙”本为曦,目生臀则不明,必须加以医治使之复明之意。总之,说明刑罚的目的在于启发教育蒙昧,通过刑罚和给犯人戴上刑具,是为了纠正罪恶。所以《易经》中并不否认应有的刑罚,而仅为强调径刑,当然也不排斥死刑的必要性。

本文作者：汤宏达

《古兰经》是伊斯兰法最基本的渊源,至今传播1000多年,在当今阿拉伯国家仍久盛不衰,影响着世界上几亿人的政治、宗教、经济、文化、家庭、社会等方面的生活。它既是穆斯林的生活指南.又是他们的道德和行为规范.具有普遍的约束力。《古兰经》114章中.涉及法律内容的约有80章,而刑法的内容较少.只有200多节,占整部经典很少一部分篇幅。关于《古兰经》的法律规定,从整体角度看.(古兰经》只是通过对宗教教义的规定才进行法律创立的。因而.法律是在宗教科学的范围之内.成为科学教义的一个部分的。法律的内容分散于全书,如关于各种犯罪的规定,分别穿插于各章中.“敌对真主的使者”在《古兰经》第5章第33节;“偷盗罪”在第5章第38节;.通如却奎一在第抖章第2节和第4章巧节;“诬告罪”在24章第斗节和第13节;“背誓罪”在第5章第89节;“诈术罪”在2章188节;“杀婴罪”在第17章第31节和第81章第8一14节;“报复罪”在第Z章第194节及第5章45节、第2章第178节和第6章第164节。在实际运用中需要非常熟悉经文才行。

《古兰经》的刑法范围广泛,包罗万象。它的犯罪内容既涉及危害一E层人物利益和人身.又包括危害一般穆斯林利益和人身.既有宗教教规.又有道德伦理方面的;既有家庭婚姻.又有继承、债务方面的;既有侵犯财产方面的.又有危害社会秩序方面的。它与中国古代法律’的刑法统筹不一样,是刑法与民法相互兼顾,刑法与民法交织在一起。《古兰经》的刑法规范亦为当今阿拉伯国家所通用。一些进行过法律制度改革的阿拉伯国家仍援用《古兰经》的刑法规定来维护社会秩序.惩罚犯罪。下面我们试从《古兰经》的内容上来分析一下伊斯兰刑法制度的特点:第一保留了阿拉伯游牧部落的习惯即血亲复仇制度的某些特点.表现在实行赎罪金制度,主要适用于侵犯人身的强暴行为,包括杀人、伤害等。但比阿拉伯原有习惯进步,只限于犯罪者本人抵罪,而且赎罪金在被害人同意时可以延缓支付。(古兰经》黄牛章第178节写道:“信道的人们啊!今以杀人者抵罪为你们的定制.公民抵偿公民,奴隶抵偿奴隶.妇女抵偿妇女。如果尸亲有所宽赦,刀昧.一方应依例提出要求,一方应依丰贻母很剖尝•一事后,过分的人.将受痛苦的刑罪。”第179节:“有理智的人们啊!你们在抵罪律中获得生命。”杀人罪赎罪金的多少由犯罪情节来决定,在圣地或在朝魏月份中杀人者,杀害家庭成员和自由穆斯林者从重;杀害妇女交一半赎罪金,杀害非穆斯林交l/3赎罪金。过失杀害一个穆斯林,只需释放一个穆斯林奴隶,并交付赎罪金。这一规定见(古兰经》妇女章第92节:“•一如果被杀者的宗族是你们的盟友,那未.凶手应当以血钱交付尸亲,并释放一个信道的奴隶。谁不能释放奴隶.谁当连续斋戒两月……”。如果被害人或被害人的亲属拒绝接受赎罪金.就只有把犯罪者处死。伤害罪也应交赎罪金,按其所伤害的部分来确定数额的多少.总的来说.比杀人罪轻,既可以处刑.也可以交赎罪金。这种以命偿命.以牙还牙的同态复仇和血员者、杀害穆斯林者一律从重;对于伤害或过亲复仇制度成别叫眼妍雌的固定原则和刑罚。失杀人者一律从轻;对于犯罪后悔过自新的,第二,把犯罪分为固定刑罚的犯罪和未固伤害他人.被害人谅解的.可以从轻.对于背定刑罚的犯罪。叛真主而又改过的,可以原谅或从轻。为了更《古兰纷中“犯罪.一词的使用有百余好地实施对这类犯罪的惩罚.又将正义行为与处,但并未对犯罪的概念予以具体规定。这是犯罪行为作了区分。防卫是正义的行为,因防因为叫尾纷肤只是宗教教规中很小盼一部分.卫而杀死人不是犯罪。

右占兰纷的刑法内容也只占全部篇幅的1/30.第三、(古兰经》中关于刑罚的原则,按它同宗教教规、伦理道德规范共同维护着统治照伊斯兰法学家的意见.是:(l)维护主卜会安阶级的社会秩序.因而,(古兰经》的“犯罪.全;(2)惩戒犯罪者本人;(劝广泛使用肉意义实质上等同于宗教教义上的“惩恶一观念。体刑。其中的第三点构成伊斯兰刑法的又一特正因为如此.《古兰经》的犯罪只强调人的外点.即刑罚的残酷性.死刑广为应用。部行为,并不考虑犯罪的主观到牛和1狱仿面.《古兰经》强调真主明辨善恶.对人的一只要在一个人的外部行为中有恶的不良的使他切善行都能察觉,因而,真主一旦发现有人作人受害的,就视为犯罪.以犯罪论处。这种只歹.图谋不轨,就要秉公判决。真主是一切行考丈泉结果的犯罪就同伦理道德上的行为相交错,为的裁判者。《古兰经》中宜传“末日审判民事和刑事的混合在一起,受道德良心和舆论说”.强调后世的刑罚,把固定的刑罚与后世谊责的行为与违反统治阶级秩序的犯绷环分彼的刑罚相结合,给刑罚原则涂上浓厚的宗教神此。因而.它的犯罪范围厂龙.内容包罗万象。秘色彩,以加强惩罚的效用。这表明.(古兰有背教、不信奉真主和读神这类最大的“不可经》把惩罚犯罪作为一种强叔手段,把来世的饶恕的犯罪”;有危害社会安全和私人利益的警戒与今世的惩罚相提并论.交替使用.以达“必须按真主的指示进行惩处的犯罪”;有不至曙戒与惩罚相济之目的,实现《古兰经》所敬畏真主不去乐善好施从而“违背伦理道德的倡导的一系列规则、规范,维持社会的稳定,犯罪,。这些犯罪既有固定罪名.又有固定刑惩罚万陛敢与法毋咐汹键的碎人和任何行为。罚。这种刑罚种类名目繁多。

固定刑罚的犯罪必须按规定的刑罚判处。末日审判说强调后世刑罚,惫思是说.在这些犯罪的罪名相当准确.包括杀人罪、伤害人世间作恶的人,活着的时候要受到真主的惩罪、偷盗罪、通奸罪、诬告罪、强盗罪、酗酒罚.在死亡之日.也要受到真主的严厉惩罚。罪、诽谤罪、诬蔑罪、贿赂罪、背教罪、诈骗(古兰黔中这种末日审判说,强调人们信奉罪、赌博罪、强迫妇女罪、叛乱罪等。未伊斯兰教并对真主的虔诚。这种刑罚主要适用固定刑罚的犯罪.罪名广泛,但名称不确定,于背判教义、襄读真主、终身作恶者。主要使具有很大伸缩性。行为人实施了这种犯罪就由用火刑、火狱。

脚洲魄情节加以判处。这些罪名是:背弃约伊斯兰的刑罚.既表现在前面所说到的同言、贪生、说谎、吃重利、游荡、临阵脱逃.态复仇方法上.也反映在对于那些危害社会秩诬告某种轻罪、伪证、食不宰物、传闲话等。序、侵犯他人人身权利及财产权利等方面的犯对于这些罪的处罚通常是:识呱鞭答、罚款、罪方面,有杀砍绞斩.乱石砸死,或钉在十字放几一架五这种体刑的广泛适用,是为了能更好地固定刑罚的犯罪都是行为人的实体行为.惩罚犯罪、‘维护社会秩序。例如,强盔罪.处对子这类罪的处罚规定了从重从轻的情节。如,死刑.或断手足.即砍去右手左足,或逐出本对在圣地上或朝魏月份中杀人者、杀害家庭成.地。通奸罪.罚l。。鞭,女奴减半。后来先知规定对通奸的妇女用乱石砸死。诬告罪,如诬告妇女失贞者.处80鞭。酗酒.处40鞭.后来圣训中规定为阅鞭。对于叛乱、背教、读神等罪.均处以死刑。对于愉窃罪的处罚,第一次犯时,砍去右手.再犯时砍去左手。以后屡犯,分别砍脚砍腿。刑法制度是伊斯兰法中的一个方面。在当代伊斯兰国家中,《古兰经》仍占有权威地位,虽因社会的发展作过许多法律改革.但《古兰经》以及伊斯兰法的主体仍保留下来。如1959年尼日利亚刑法规定.通奸、饮酒等罪除按刑法的规定处罚外,还必须按(古兰经》的规定处以鞭打。在大多数伊斯兰国家.对偷窃罪,仍按古老的传统制度砍去右手;妇女通奸用乱石砸死。巴基斯坦自70弃针弋后期,普遍要求恢复传统伊斯兰法。这说明.作为伊斯兰教和伊斯兰法经典的(古兰经》仍具有权威性,它的刑法也仍然有效。

本文作者：姜涛工作单位：江苏大学法学院

社会发展是一个不断解决问题又不断产生新问题的过程。随着我国劳资冲突的加剧以及人们对劳资关系和谐之要求的提升,劳动法治的社会意义得以凸现,劳动刑法制度创生亦成为必然。其中,建构我国劳动刑法制度的核心命题在于,劳动刑法制度的客观性是在建构中再现?还是干脆被解构掉,成为解构之后超越?推衍到具体确立实践中,可能形成这样的问题域之设定:刑法与劳动法治是如何接口的?它得以凸现的社会背景是什么?怎样使之向一个合理的向度发展?这是劳动刑法制度创生中必须要回答的问题。然而,上述问题在今天的中国刑法学中一直未得到应有的重视。我们知道,自觉的实践必然基于一个深入认识的基础。劳动刑法制度创生这一理论指向的提出,最具启示意义的应是建立一种以探讨劳动刑法制度的发展规律与内容结构为研究对象的刑法学分支学科)))劳动刑法学。于此要追问的是,这样的探讨究竟能对人与社会带来什么福利?这就涉及到劳动法治的问题,具体地说,就是如何判断劳动法治进而做出制度安排的问题。这都要求我们以现代意义上的劳动法治为视角对劳动刑法制度的形成、功能和罪责结构等问题进行一次追本溯源式的法理考证。对此,我们应该意识到:第一,只有从认知与启示的视角,审视现代劳动法治对劳动刑法制度的制约和影响,才能进一步厘清劳动刑法制度在西方国家生成和发展的社会基础和基本价值诉求;第二,只有立于功能与范畴的立场,把劳动刑法制度置于现代刑事法治与劳动法治的互动与融合视界之中加以审视,才能进一步扩展劳动刑法制度的解释力,从而形成一种独立于正统刑法的劳动刑法学;第三,只有以诠释与激活的方法,汲取国外建构劳动刑法制度的成功经验,并把劳动刑法制度的当代价值定位于为劳资关系和谐和劳动法治实现提供理念与制度支撑上,才能建设一种符合中国社会转型要求的劳动刑法制度的罪责模式,而此正是我国劳动刑法制度建设的未来图景。本文拟以劳动法治研究视角,试图提出劳动刑法制度创生的一般原理,并试图对中国具体建构劳动刑法制度中的问题给予法理上的求证。

一、认知与启示:劳动刑法制度创生的内在机理

与和谐社会同行,我们已经前行在劳动法治的路上。劳动法治的实现过程及其难点,实际上是如何妥善安排与处理好劳动者利益与雇佣者利益两者之间的关系,并寻找它们之间的最佳平衡点。我们不难看出,只有揭示劳动法治历程的共性,才能在此基础上去比较、吸纳,去芜存菁,为我所用,从而完成国家劳动刑法制度创生的宏伟目标。

(一)劳动刑法制度创生的社会条件作为前提,这里需要强调指出的是,劳动者利益与雇佣者利益并非总是处于一种和谐状况。在实现劳动法治的过程中,它们往往存在冲突。¹或如近来一位西方学者所妙喻的,工业化社会或早期资本主义是一种沉重的现代性,沉重的现代性把资本与劳动放在了一个谁都无法逃脱的铁笼之中。[1](P9)而劳动者利益与雇佣者的利益冲突在刑事领域的表现尤为突出,两者关系的处理及其制度安排往往成为衡量一个国家劳动法治状况的晴雨表。[2](P18)这是因为,法是利益之器,如果没有法律、制度和规则的保障,劳资关系主体各方会陷入混乱的互相厮杀之中,其结果是两败俱伤,大家都受到损害。因此,劳资关系主体各方必须按照劳动法律安排自己的行为模式。但是如果仅仅把劳动法治定位为由劳动法律体系建立起的秩序,那么解决劳资关系失衡的动力就过于单薄,体现倾斜保护劳动者的各项劳动法律就将难以贯彻,并且缺乏多方有效的约束。因此,现代刑法必须回应劳动法治的这一新挑战。这种做法不是对既定格局的一种清算,而是对一种可能理论空间的理解,[3](P64)并力求为它提供一些独立的论证。如果能做到这一点,这就为现代意义上的劳动刑法制度创生提供了发展的精神与理论空间。首先,劳动刑法制度是劳资冲突发展的产物。历史地看,当代劳动刑法制度从根本上是一种西方建构。劳动刑法制度首先在西方发达的资本主义国家出现,并非空穴来风,而是当时资本主义社会深刻矛盾的必然反映。这个矛盾处表现在:随着经济全球化和贸易自由化的迅猛发展,社会问题和劳资矛盾也日益突出。资本权力的强化与劳工权利的被侵害和被剥夺,打破了二战以后多年形成的劳资关系相对平衡的态势。在劳动关系矛盾复杂化的新形势下,劳方与资方往往被比喻成拔河的双方,彼此较劲,争夺有效的社会资源,以至于劳资对立和冲突事件频发,强资本对弱劳动权益的侵害已经成为劳动关系矛盾的主要特征。每当有特殊事件发生,就会撩起这种冲突的因子,使其表面化,从而演化成为劳动犯罪,并引起其他相关的犯罪。并且,在世界经济一体化的背景下,各国的劳资关系呈现着截然不同的两种发展趋向:一种是政府倡导下的以资方为主导的劳资合作,这种情况在一些发展中国家和原来的一些社会主义国家更为突出;再一种是劳资的剧烈对抗,这主要分布在一些老牌资本主义国家。劳资合作与对抗的共存,是世界经济一体化下劳资关系的又一特点。[4](P126)这种既合作又对抗的劳资关系滋生了劳动法治,也是劳动法治形成的经济与社会基础。而劳动法治演绎的结果除了形成完善的劳动法律制度之外,也逐步形成了劳动刑法制度以及立基于该制度的法律实践。其次,劳动刑法制度的生成与市场经济的发展完善、劳资关系的复杂变化与劳动法治的孕育发展有着复杂的勾连。劳动刑法制度出现的深层原因,是市场经济的划时代变革带来了劳资关系和谐和劳动法治发展的新时代,并由此创造出了刑法秩序的新版图、新领域。在笔者的视野中,劳动刑法就是国家、社会与民众之间关系和秩序,讲劳动刑法就必须讲国家与社会。2世纪5年代以来社会的发展对劳动刑法制度的形成产生了巨大影响。归纳而言,委于劳动法治这一硬壳之下,下述三个因素的出现加速了劳动刑法观念、劳动刑法规范以及劳动刑法的罪责模式的发展和变化:(1)市场经济条件下的劳资冲突解决模式将何去何从,是人们在摆脱了自由竞争时代之后又不得不面对的思考。西方资本主义国家早期对劳资冲突解决所采用的模式是一种协商自治模式,这种模式随着意识形态的扬弃、社会安全的凸现、经贸的全球化和产业信息化的出现,已经难以驾驭劳资关系的健康、和谐发展。这让刑法学界第一次真正有机会去研究协商模式之外更为严厉也更具有区别性,同时又是非行政性的国家干预)))刑罚手段。因为在国家控制弱化及个体利益驱动下,劳资关系冲突将变得更为激烈。为了避免这种激化,刑罚手段必须介入。从这个意义上说,劳动刑法制度的兴起,就是时代变化的产物,也是劳动法治从观念到实践被引入新的时代内容的结果。(2)随着苏联解体、欧盟成立、世界贸易组织兴起和电脑网路盛行,劳动法治现代化与一体化的能量得到了前所未有的释放。正是在这种背景下,国际劳工组织分别制定和全面推动了基本劳动人权保障、社会安全等方面的国际公约。一时间,刑法干预、社会安全、倾斜保护和人权保障的等法治议题开始广泛出现。这是西方国家主张和提倡劳动刑法观念最强大的政治和社会推动力,并使之深深打上特定社会结构的烙印。(3)在上述两种因素的强力推动下,西方法学界对法治国家、形式法治、国家优位和强式公平等在传统刑法研究中主导地位的刑法理论范式的反思也进入了新阶段,并在对传统刑法理论范式的批评中注入了福利国家理念、实质法治理念、社会优位理念和弱势公平理念。由此,劳动刑法制度研究开始进入一个全面的创新时期。以至于,2世纪5年代以来,无论是在法学界,还是在实务界之间,劳动刑法是一项理性的事业已在西方学界成为共识。最后,从直接原因上分析,劳动刑法制度是西方福利国家模式下的产物,是对福利国家实现方式的一种新发展,具有福利刑法的内在气质和制度品性。福利国家是工业化时代主权国家社会功能的具体体现,它突出地强化了现代主权国家的社会功能。[5](P96)2世纪以来,重新定位社会公正的概念、改变社会安全措施的要求以及由国家抵御劳动者来自雇主侵害的风险可能带来的危机,越来越成为福利国家改革的主要方向。诚如吉登斯警告说,没有了敌人的国家的合法性,越来越取决于它们的管理风险的能力。[6](P8)在这一认识基础上,西方国家强调对劳资关系的社会分析和法律分析,在不约而同地朝劳资协商,国家退位的劳动法治推进的同时,又加强了刑法对侵犯劳动法益的保护力度,从而使劳动法律和劳动刑法成为全民的最大福利。并且在福利国家理论的引导下,西方国家劳动刑法介入劳资纠纷呈现出明显的两极分化现象,即对雇主侵犯劳动者权益的行为加重处罚,而对劳动者为维护自己合法权益而侵犯雇主利益的行为从轻处罚。也正是这种合理的两极分化,使刑法介入劳资纠纷具有完全的引导能力,从而能对劳资纠纷及其所面临罪刑法结构安排具有正确的判断力。从这个意义上讲,劳动刑法制度的源头在福利国家形成之初,着眼于人类共同体的福利主义视野对劳动刑法制度的形成、发展与完善无疑起到了至关重要的作用。这一切都迫使劳动法治从观念到制度进行根本的变革。那么,这个变革的法哲学基础是什么呢?

(二)劳动刑法制度创生的法哲学基础撇开劳动刑法制度的内容体系暂且不谈,西方学者对劳动刑法的诊断是从特殊的路径出发的,这一路径就是法哲学的路径,它决定着西方学者所使用的概念的特殊性。然而,正是这一特殊的路径,又使西方学者牢牢地抓住了劳动刑法制度的本质,并把它的全幅图景清晰地展示在世人的面前。勿庸讳言,从法哲学的视角来看,劳动刑法的旨趣在于力图通过对劳资关系在现代社会中的具体样态的分析,揭示出现代社会中劳动者与雇佣者之间真实的社会关系,并在对这种社会关系的比较与抽离中,发现了社会正义的价值诉求对劳资关系和谐发展与劳动刑法制度创生的基础作用。因此,同时,劳动刑法制度欲上升为规范并发挥规范效力,必须具备伦理上的正当性,即必须符合社会正义性的要求。换言之,社会正义构成了劳动刑法制度创生的基础和动力,也构成了劳动刑法制度的核心和灵魂。这种深刻的价值观念开启了我们解读劳动刑法制度的根本性的变革路径。这种变革路径不仅诠释了刑法介入劳资关系纠纷的必要性与可行性,而且营造了一种民主、平等、和谐的劳动刑法制度生成的社会环境。很显然,这是劳动刑法理论分析中最大的难点所在。为了加深理解,我们不妨再来看一看罗尔斯。我们知道,罗尔斯在西方哲学史上的一个重要贡献,就是划定了社会正义的界限,而此又是劳动法治及劳动刑法制度建构的法哲学基础。罗尔斯在5正义论6特别强调正义的至上性。他认为正义是社会制度的首要价值,正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论,无论它多么精致和简洁,只要他不真实,就必须加以拒绝或修正;同样,某些法律和制度不管它如何有效率和有条理,只要他们不正义,就必须加以改造或废除。[7](P1)他同时提出了社会正义中的差别原则,他认为,为了平等地对待所有人,提供真正的同等的机会,社会必须更多地注意那些天赋较低和出生于较不利的社会地位的人们。[7](P96)总体地说,虽然罗尔斯基于公平的正义观念是在自由主义框架内阐发的一种正义理论,但他也将社会主义的实质平等观念的某些要素纳入了公平的正义理论,于人类追求劳动刑法制度具有重要的启示价值。德沃金对此也深有同感,正义是一个属于结果的问题:当一项政治决定否认人们享有正义的最佳理论所赋予的财富、自由或机会时,不论作出这种决定的程序是多么公平,它都会导致非正义。[8](P18)正是罗尔斯等关于社会正义的分析,为当代社会建构劳动刑法制度提供了一个坚实的起点。可以说,社会正义作为综合的价值观念,既构成了激励和评价劳动刑法制度成长的法哲学依据,又为这种制度的建构与实施提供了内在的精神机制。由此而生发的另外一个联想是:肯定社会正义为劳动刑法制度提供法哲学基础的担保,并不意味着否定制度本身的一般制约作用。社会正义作为统一的价值观念,总是包含着普遍性的规定,这种规定显然难以离开对劳动刑法制度的依赖,因为社会正义既涉及制度选择,又关联着制度建构。这一价值观念,恰如其分地体现了当代社会的人类在风险社会所应拥有的一种价值诉求、精神气质与人文关怀。如果说,社会正义构成了建构劳动刑法制度之理据内在的价值底蕴的话,那么前瞻性的政治、社会意识与人文关怀则从外在的层面为建构劳动刑法制度提供了制度上的支撑与保障。[9](P65)也正因为如此,以社会正义为价值诉求的劳动刑法制度在先发国家的确立和成长确实为全世界提供了一个劳动刑法制度建构的典范,使后发国家看到了一种理想的、特殊的劳动刑法制度创生的实现方式,从而追求一种不同于传统刑法的罪责模式。所以,理解当代西方劳动刑法制度,既要将之视为源于社会正义而发展起来的知识领域,又需将之置于更广阔的社会视角当中,它又是当今人类社会的文明进步的需要。事实上,先发国家的法学家在他们国家的劳动刑法制度中看到了前途和希望,并给予了它高度的评价。这种理想早已被他们从理论上加以论证,现在又在自己的国家那里变成了活生生的现实。这尤其为正处于劳动刑法制度建设十字路口上徘徊的后发国家指明了一个光明的前景:劳动刑法制度是不可抗拒的,理性建构才是我们的重要选择。

本文作者：贺元骅工作单位：中国民航飞行学院管理系

刑法是航空安全保障的最后一道防线,它既是预防和惩治危害航空安全犯罪的利器,也是保护危害航空安全犯罪人的宪章。航空刑法制度的状况,反映着一国刑法制度的水平高低,也反映着一国对航空安全的保护程度。加强对航空刑法制度的研究,具有十分重要的意义。

一、我国航空刑法制度的现状

1979年,我国首部刑法典(以下简称《79刑法》)以其特有的目光表达了对航空安全的关注。继此之后,我国不断以附属刑法的方式并在1997年修订刑法典(以下简称现行刑法),对航空刑法制度进行补充、修改和完善,初步形成了惩治航空犯罪有法可依的局面。这表现在:1、预防和惩治危害航空安全犯罪的刑法体系较完善。哎79刑法))只规定了对劫持航空器的行为、以危险方法危害航空安全的行为、破坏航空器的行为、扰乱民用机场的行为等予以刑事处罚,而且刑罚种类也较简单,不能处以罚金刑,受罚主体只有自然人,没有单位。此后的附属刑法和现行刑法,则不仅规定对上述行为作为犯罪处理,而且将针对航空器及其所载人员、财产的攻击行为、航空器上的暴力行为、利用航空器实施危害公共安全的行为、航空人员的职务犯罪行为以及航空安全管理人员的读职行为全部纳人刑法惩治范围。在科处刑罚时,除处以主刑外还可处以罚金刑。对有的危害航空安全的犯罪,不仅要处罚自然人,而且要处罚法人。2、有利于推动惩治危害航空安全犯罪的国际合作。《79刑法》曾将劫持航空器行为作为反革命罪予以处罚,这是很不合理的。因为,如果劫持者没有“反革命目的”,我们就很难对其定罪量刑。况且反革命罪往往被视同政治犯,国际上有政治犯不引渡的惯例。这不仅不利于惩治劫持航空器行为的国际合作,也违背《东京公约》的规定。我国现行刑法将劫持行为视为危害公共安全的犯罪,既符合该罪本身的性质,又可以推动惩治劫持航空器行为的国际合作。

二、我国航空刑法制度存在的问题

我国正值社会政治经济急剧转型时期,随着航空运输在国民经济中的地位不断提高,以及针对航空安全的犯罪不断增多,注定了我国航空刑法制度将陷人自相矛盾的困境。1、类推制度违背刑法罪刑法定原则。《79刑法》第79条曾规定:“本法分则没有规定的犯罪,可以比照本法分则最相类似条文定罪判刑,但是应当报请最高人民法院核准。”这就是我国刑法史上曾经的类推制度。但由于该制度在1979年以来的司法实践中意义不大,并且预设了肆意侵犯人权的方便之门,川因此被现行刑法所废弃,取而代之的是罪刑法定原则。现行刑法第三条规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”罪刑法定原则是现行刑法的三大原则之一,它是制定、适用刑法的基本要求,它所坚决反对的就是类推制度。但在我国现在的航空刑法体系中,却仍然保留着类推制度。《民航法》在193条1、3款规定,对隐匿携带炸药、雷管或者其他危险品乘坐民用航空器,或者以非危险品品名托运危险品,尚未造成严重洁果的行为,“比照’,非法持有、私藏枪支、弹药罪处理。从这一规定,我们就不难发现“比照”的窘境。行为人如果藏匿的是炸药、雷管之类,还可以类推成非法持有、私藏弹药罪。如果行为人藏匿的是其他化学危险品且造成严重后果,类推成非法持有、私藏弹药罪简直就是风马牛不相及,不类推成非法持有、私藏弹药罪又有悖法律规定。在司法实践中,为避免法律的尴尬,只好对这类行为给予行政处罚了事。这也难怪在危险品运输培训时,当讲到以非危险品品名托运危险品要受刑法处罚时,受训人员哄堂大笑。可见,航空刑法制度中现存的类推制度在司法上毫无疑义。2、附属航空刑法虚置。罪状与法定刑是规定具体犯罪条文不可缺少的内容。只有罪状没有法定刑,将使犯罪行为得不到及时处罚;罪状描述不清楚,就会放纵犯罪。而不论哪类失误,都会导致刑法的虚置—失去效力。我国附属航空刑法规定惩治危害航空安全犯罪的条文,在罪状和法定刑的表述上存在两个方面的问题。一方面,只有罪状而没有法定刑,导致处刑无据。《民航法》191条规定,劫持航空器罪按1992年12月28日全国人大常委会颁布的《关于惩治劫持航空器犯罪分子的决定》(以下简称《惩治劫持航空器罪的决定》)定罪处刑。193—199条规定,暴力危及飞行安全的行为、携带违禁品乘坐航空器造成严重后果的行为、以非危险品品名托运危险品造成严重后果的行为、公共航空运输企业擅自承运危险品的行为、在航空器上放置危险品的行为、传播虚假信息扰乱飞行秩序的行为、破坏航空设施的行为、聚众扰乱民用机场秩序的行为、航空人员重大飞行事故的行为等,均“依照”《79刑法》的相关规定处理。但从1997年后,现行刑法已经取代了《79刑法》和《惩治劫持航空器罪的决定》,而且刑法条文和内容都发生了重大变化,《民航法》的“依照”规定实际上失去了依照对象,本是犯罪的行为却不能被定罪处刑。另一方面,罪状描述不清,衍生行政责任取代刑事责任的趋势。除《民航法》外,我国《民用航空安全检查规则》、《飞行基本规则》、《民用航空安全保卫条例》等法规也表达了惩治危害航空安全犯罪的要求。但是,这些法规在用语上却不够严谨,都是采用“构成犯罪的,依法追究刑事责任”的笼统表达方式,并且往往将刑事责任的规定置于行政责任之后。由于这些附属刑法并没有清楚地界定违反上述规定达到什么程度才是犯罪,以及犯罪的刑事责任和刑罚,由于没有明确界定行政责任和刑事责任的区别,既使刑事司法机关难以把握,也使行为人难以预测。这种规定实际上等于虚设。3、重生命刑、自由刑,轻罚金刑。忽视罚金刑的价值是我国刑法的一个特点。受传统刑法观念的影响,我国1995年以前关于惩治危害航空安全犯罪的刑法都没有规定罚金刑。1卯5年,我国《民航法》有两处提到罚金刑,而且受处罚的主体仅是法人。一是该法第193条规定,单位如果犯有“隐匿携带炸药、雷管或者其他危险品乘坐民用航空器,或者以非危险品品名托运危险品”的行为,判处罚金;二是该法第1男条规定,公共航空运输企业违反危险品管理规定,“导致发生重大事故的,没收违法所得,判处罚金”。现行刑法典及其修正案,涉及危害航空安全犯罪的条文共有十六条,罪名30个,涉及生命刑的12个,自由刑的30个,罚金刑1个。《民航法》第1男条判处罚金的规定被取消。这样,《民航法》规定的两个罚金刑被减为一个,处罚对象也只有单位。

本文作者：申艳红

两千多年来,中国古代北方游牧民族,在漠北大草原相继兴起并建立了许多政权,他们以其强大的势力对中原王朝产生过重大的影响。他们的活动在历代中国王朝的文献中都有记载,虽有不少记载,但他们的制度文化,特别是他们的法律制度等,记载很少。这除了因为当时中原人不太了解他们的情况外,也有他们自身的原因,即由于游牧经济本身具有的分散性、流动性和不稳定性的特点及其它原因,游牧民族的制度文化不易完整保留下来,往往是每出现一个新的民族政权,他的制度文化几乎是从头开始的。虽然如此,但因为他们的生产力和经济发展水平基本相同,社会和自然生态环境基本相似,所以他们在不同时期所建立的民族政权,有着极其相近的制度文化特征。

本文试图对中国古代北方游牧民族制度文化中的刑法制度的共同特点进行尝试性的探索。中国古代北方游牧民族所建立的军事领主制政权,多处于阶级社会的初级阶段。这种社会总体上都是礼俗纯朴,刑禁疏简,但是这类政权的统治者却普遍重视刑法在建立和巩固民族政权中的强大作用。从总体上看,他们的刑法制度有以下一些共同特点;第一,这类政权一般都没有严格意义上系统的成文法律或典章制度,最高统治者、可汗、部落大人、大王都口含天宪,他们的谕令、敕训是最重要的法律形式,对国家全体成员具有普遍的约束力,违背可汗等的谕令,便构成了论死的重罪。

如乌桓的法律规定违大人言者,罪至死,大人的命令,部众莫敢违犯。¹蒙古国时期,成吉思汗在征战过程中,为加强军队战斗力,在不同场合颁布的若干禁令,以后经过不断的积累,汇集编纂,而成为蒙古国具有最高法律效力的大扎撒,宣布违背大扎撒的人,要处以死刑,即违背可汗口谕者,处死º。满族最高统治者努尔哈赤统一各部,建立起国家之时,就定国政宣布严禁作乱、窃盗、欺诈,违者重罪处死»。随着专制王权的发展,谕令便成为最重要的法律渊源,具有臣民必须凛遵的最高权威。第二,刑罚内容简单,罪名不作细分,刑罚上轻重分辨不明显。例如:羌族部落内部,杀人偿死,无它禁令¼。匈奴法中规定,拔刃尺者死,坐盗者没入其家,有罪小者扎,大者死½。对犯罪轻重的认识与分辨没有详细规定,完全依靠传统的文化观念,用以往的断案惯例和掌权者的主观意志来作裁决。突厥法中其刑法、反叛、杀人及奸人之妇,盗马绊者皆死¹。吐谷浑刑罚简略,杀人及盗马者死。º这种把盗马与杀人、反叛等重罪同处以死罪,是将对私有财产的侵犯上升到对生命的侵犯同等的重视高度,对杀人、反叛、奸淫盗马一概同处以死罪,显然罪刑不能明确体现出不同性质犯罪的轻重。以严厉的刑法,将各种性质类型的犯罪不加细分,是北方游牧民族在产生社会权力集团和政权之初,所共同经历过的法律制度特征。第三,刑法中除杀人,叛国罪等被叛处死刑外,其它众多的较轻犯罪如伤人,偷盗等罪多以实行财产刑为主。如匈奴法中有坐盗者没入其家»,即盗窃财物者,没收其家口和财产。匈奴社会由于处于奴隶社会,家庭内部的家口被视为家长的财产,所以对盗窃财物者,没收其家口,也是对其施行财产刑。吐谷浑刑法规定,除杀人等应判以死刑的罪外,其余则征物以赎罪¼。有些民族对应处死刑者,也施赎刑,如北魏前期,拓跋鲜卑的法律规定:当死者赎,贫者加鞭二百½,在施行财产刑的同时,法律上承认并保护以财产的多少所构成的社会等级特权。突厥法规定斗伤人者随轻重输物,伤目者偿以女,无女则输妇财,折肢体者输马,盗马及什物者各十余倍征之¾。这则规定是对伤人案件规定相对较细致的罕见的一例,对这些不同伤害处以不同的赔偿规定,表明对伤害案件的轻重判断已发展到了一定认识水平,而且对盗窃罪的经济惩罚以输十余倍的被盗物,足见对盗窃的惩罚多能使一般牧民一蹶不振,而使法律起到威慑和保护私有制的作用。刑罚上多表现为财产刑,说明随着私有制的发展,社会的私有制观念日益加强,人们不再尊崇以牙还牙,以眼还眼的残刑方式,而表现出对财物的渴求上,一方面表明刑法制度随着社会发展逐渐趋向温和和文明,既满足了人们对财物的不断增加的占有心理,又在客观效果上保存了社会劳动力,缓和了一定的社会矛盾,有利于社会的进一步发展。另一方面表明社会财产价值意识开始树立,社会正在沿着物质财富不断创造和积累的道路前进。这是中国古代北方少数民族法制中较具特色的方面,它与中原历代王朝多残刑、肉刑,刑在整个立法、执法中占绝对重要地位的状况,形成鲜明对比,即使在刑措简省的朝代,如西汉初期和文景之治时期,刑罚上也未出现以财产刑的方式审结案件。但当少数民族社会逐渐发展,并受到中原地区越来越大的影响后,原有的法制古朴与温和的部分,为适应不断加强的中央集权的政权统治需要,刑法也逐渐出现了汉化的趋势。第四,其刑法极力捍卫私有权。军事领主制下的北方游牧民族的财产主要是牲畜,法律对私有财产的保护是通过严刑重罚来实现的。

许多资料表明古代北方游牧民族对盗窃罪以所盗物的十余倍来重罚。如,夫余发现盗窃,以十二倍罚之。¿拓跋鲜卑规定盗官物,一备五,私则一备十À。这表明对私有财产的保护是胜过对集体或官方财产的保护。匈奴对盗窃者,则是没收全部的家口和财产,惩罚的严厉最终使行窃者一无所有,更有甚者,个别民族对私有财产(只指牲畜)的保护,规定盗窃罪与杀人罪等重刑罪等同处治,如:吐谷浑的杀人及盗马者皆死Á。乌桓也有类似规定盗不止死。处于更早时期的肃慎、挹娄规定相盗窃,无多少皆杀之成为当时社会公认的准则。蒙古国时期,对私有制财产的保护规定最具特色。规定盗人马畜,除归还原马外,应赔偿国同样马九匹,如不能赔偿,即以子女作抵押,若无子女,则本人处死¹。这样对盗窃惩处的层层严密规定,体现出了蒙古族强烈的私有观念和对盗窃严惩不恕的双重原则。对略有财产者和无财产者都做到了打击有力。但这种规定有产者惩以财产,对无产者处以死刑,也明确表现出有产者在法律面前是享有特权的。法律上是按财产的多少来实施不平等原则的。对盗窃者首先罚其财产,使略有财产而偷盗者的财产在受到严重惩处,满足了被盗者对财产的渴求,贯彻了财产刑(包括家口、子女)先刑原则。然后对无财产者施以生命刑,剥夺其生命,便也剥夺了他的一切。死刑仅是作为保障法律实施,力主法律的权威力、震慑力的最后屏障。对盗窃惩处的严厉程度,反映了大多处于原始氏族社会向阶级社会过渡的少数民族,在走向阶级社会道路上,私有观念在法律的意识和规定上明确表现出来。第五,其刑法偏重父权。在大多数古代北方游牧民族中,父权家长制的残余比较普遍存在,表现在刑法上,便是法律间接规定和认可家口、私人奴婢、子女等为家长的财产,可以在无实物财产的时候,以这些人口作为抵罪的替代,表现出偏重父权的立法原则。如前面所说蒙古族的刑法中,对盗窃者在无偿还能力的情况下,可以用子女抵押,否则就要被处死。匈奴的刑法中,对盗窃者、没收家口和财产,就是明确地将家口与财产等同对待,均视为家长的私有财产。突厥法在这方面表现得更为明显,规定更细致:奸人女者重责财物,即以其女妻之,,,伤目者偿以女,无女则输妇财。女被当作赔偿手段,表明父用女抵偿自已的罪行是合法的,显然是把女儿、子女、家口降到父权家长所有权的客体地位,以此来保障家长的权威。第六,刑法对奸淫罪惩处严厉。虽然各游牧民族大多处在比较原始的社会形态,而且有些民族还保留有大量群婚利的残余。如挹娄、早期鲜卑就存在女淫。即末婚女子享有绝对的性自由。但多数的古代北方游牧民族,对淫乱都是以严厉的极刑对待的。如拓跋鲜卑的法律规定中有男女不以礼交皆死º。夫余规定男女淫乱,妇人妒,皆杀之。»。他们对淫乱的严厉惩处还表现在不区分通奸与强奸,不问缘由,一律杀之。说明这段时期的北方游牧民族的伦理道德观念还处在较低的发展和认知水平。突厥也如此淫者,割势而腰斩之。¼但到了蒙古国时期,对淫乱就有了较明确的划分,规定倘一般平民与贵族妇女人通奸,除男女都处死外,奸夫之父子兄弟、保留一人外,余者都处死,其妻女财产则散给部民;若是平民强奸贵妇人,则奸夫处死,奸夫知罪潜逃者,便告其首领,科罚七九牲畜;若奸夫出逃被缉获者,则将其拘回。½由此可见,对淫乱,不再是不问是非,实行一刀切的方法,伦理观念上,已有相当发展,同情社会弱者,反映到法律上便是不断的理性化,法律规范逐渐趋向规定明确,针对性打击增强。第七,刑法的表现形式上民刑不分。如前所说,中国古代北方游牧民族在建立政权之初,都普遍颁布了大量地具有法律性质的禁令,训教。游牧民族东征西讨,最早的法律渊源是军法,继而逐渐形成了民族自已的法律制度,或许是因为历史上北方游牧民族始终受到中原汉文化的影响,在法律文化上也具有与中华法系类似的民刑不分,诸法合体的一大特点。然而这种民刑不分与中华法系中的民刑不分在意义上和执行上,都是背道而驰的。中华法系中,法把所有的问题,都以道德来作为判定是非曲直的标准,对简单的民事财产纠纷,也要施以刑罚,即理曲者就当受惩罚,法律成为刑法的异名,强调刑在整个立法、执法中的核心地位,法典基本上是刑法典。法的内容即使是有关经济、民事的方面,也有大量的刑罚规定。而中国古代北方游牧民族的民刑不分,表现形式却恰好相反。虽然各民族国家都不乏有残酷的各项刑法,但从上述有关的叙述中可得知,多数北方游牧民族中对盗窃这一普遍的刑事犯罪,当作一般的民事财产纠纷案件,采用在财产上予以其数十余倍的罚款的形式来解决,甚至有个别民族对于死刑也可以用民事解决方法财产赎买来了结。与中华法文化相比,道德的标准位居财产之下,财产解决方式在古代北方游牧民族的整个立法和执法中占有重要的地位。

这种民刑不分的法律文化上的差异,是基于对肉刑、残刑与财产罚赎的轻重、利弊等价值取向上的差异。中国传统的礼法社会讲求君子爱财,取之有道。中华法文化重道德,不仅偷盗、危害社会属犯罪需要严惩,对诸如:父母健在,儿子另立家室者;居丧期间完婚生子者等纯属道德范畴的行为,均属犯罪,施之以刑。这样,在道德的精神主宰下,财产的惩罚会伤害和亵渎崇尚道德民众的内在精神世界。肉体的折磨才能从切身的痛楚上感化人的良知,唤醒人善的本性。而游牧民族由于自然环境对其造成的生产生活资源的相对溃乏,民族具有强烈的对外掠夺扩张的强悍性格,也有民族在法律制度上旗帜鲜明地倡导和嘉赏掠夺性的行为¹。对财产占有的特殊渴望和对道德规范的淡漠,所以中国古代北方游牧民族在权衡利弊的文化心理下,对犯罪者施以肉刑,远远不及让受害者得到十余倍原失财产的惩罚措施,更能达到惩罚犯罪和保护私有财产的绝妙结合,因而成为大多数古代北方游牧民族奉行不怠的法则。以上仅就中国古代北方游牧民族刑法制度方面一些共同特点进行一些初步探讨,供读者批评指正。

本文作者：鲁蒙娜工作单位：上海同济大学法学院

一、人权保障

所谓人权，是指在一定社会历史条件下受到法律认可的、公民享有的政治、经济、社会文化等方面的人身自由权利和民主权利。人权保障就是对人应有权利的保障，保障人生而具有的生命、自由、财产、追求幸福等权利[1]。时至今日，尊重人权、重视人权、保护人权已经成为了当今时展的主旋律，是世界各国人民的共同要求。随着我国法制建设的进步，越来越重视对人权的保障，在人权的法律保障方面已取得了明显的进步。2004年3月14日，“国家尊重和保障人权”正式载入宪法修正案，第一次将“人权”写入中华人民共和国宪法。“尊重和保障人权”的理念已经越来越多地融入我国法律体系。保障人权需要落实到制度层面，通过立法规范化制度化。人权的法律保障是人权之最为基本、最有力的保障。在人权的法律保障制度体系中,刑法由于其所保护利益的广泛性、重要性及其对违法制裁的特殊严厉性,使刑法对人权之保障具有特别重要的意义。应该说保障人权是刑法的主要任务和根本功能。刑法对人权的保障,既包括对犯罪人人权的依法保护,同时更包括对被害人及广大守法公民人权的保护。在法治社会中,国家权与人权的划分应当遵循这样一个基本原则:对于国家权而言,法无明文规定不得行使;对于人权而言,法无明文禁止都是自由。这一原则贯穿到保障人权的各个部门法中,并形成了各个部门法特有的原则和制度，和比较严密的人权保障法律制度体系[2]。作为我国法律制度重要组成部分的刑法，可以说是保证其他法律实施的最后的“保障法”。刑法分则也专章规定了“侵犯公民人身权利、民主权利罪”，用以制裁各种侵犯人权的犯罪行为，体现了刑法保护社会和保障人权的功能。

二、我国刑法人权保障制度的缺陷

由于刑法更容易受国内的政治传统、意识形态、道德风俗、历史文化的影响，我国现行刑法保障人权的法律制度与国际人权规范从总体上相一致，但是与国外人权保障制度的发展情况和国际人权公约的条款规定相比还存在着一定差距，需要逐步得到弥补与完善。我国刑法人权保障制度的缺陷主要表现在刑法结构体系不合理。结构，即系统的诸要素的组合形式。刑法结构有两层含义，形式结构是指刑法总则与分则的组合，实质结构是指犯罪与刑罚的组合状况[3]。这里讨论的是刑法形式结构，重点是刑法的应然状态。刑法的罪名体系的顺序总是按由重到轻的顺序排列，反映出该国对刑法保护的某种法益的重视程度，总是“表达特定时期一个国家公认的的基本价值”。而将侵犯公民人身的犯罪适当提前，反映出个人法益———社会法益———国家法益的价值取向，也与《公民权利和政治权利国际公约》重视公民权益、强调人权保障的精神内涵相符合。二战以后，不少国家开始调整刑法典分则罪名体系的排列，反映出重视对个人权益保护的倾向，标志着人类社会历史进程中法律价值观的重大历史转变。如：法国1994年新法典首先规定的就是侵犯人身的犯罪，《澳门刑法典》和《俄罗斯刑法典》分则体系均有在分则中把侵犯公民人身权利方面的犯罪置于首要位置的共同特点。而我国1997年修订后的刑法仍按照国家法益———社会法益———个人法益的价值取向，侵犯公民人身权利的犯罪仍被置于危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪之后。根据反映在《维也纳条约法公约》第26条和第27条中的一般国际法的规则，中国都有义务善意履行这些对我们具有法律约束力的条约。在重视人权保护的世界发展潮流下，这样的立法安排反映出我国的立法机关仍然将维护国家和社会公共利益凌驾于维护个人权益之上，显然是不合理的。

三、我国刑法人权保障制度的完善

【摘要】随着青少年犯罪数量的增长，预防青少年犯罪日益成为社会热点问题。青少年犯罪的成因十分复杂，有家庭、学校、社会和青少年自身身心方面的原因。青少年犯罪的预防是一个系统社会工程，经济、社会、文化的全面进步，家庭、学校的共同努力是治本之道，刑法的惩治和预防是治标之策。对青少年犯罪的刑法规定和缓刑执行方法提出一些看法。

【关键词】青少年犯罪;成因;预防;刑法制度

一、引言

青少年犯罪在全社会的关注度逐年提升。从国家、民族、社会层面上说，“少年强则国强”，青少年承载着国家兴旺发达、中华民族伟大复兴的伟大历史使命，未来世界各国的竞争归根结底是人才的竞争。从个人层面来说，“基础不牢，地动山摇”，青少年时期是人生的基础，优秀的品格、健康的体魄、良好的学习习惯能为自己的梦想插上翅膀，反之，青少年时期走了弯路，甚至走上犯罪道路，势必会在学业、就业、婚姻等问题产生负面影响，有的甚至从此一蹶不振，在违法犯罪的道路上越走越远。加强对青少年犯罪问题的研究的重要性毋庸置疑。

二、青少年犯罪的现状

近年来，我国青少年犯罪呈现出一些值得关注的新特点：一是未成年人犯罪居高不下。据统计，2005年全国法院判处未成年人犯罪82692人，占全部犯罪人数9．81％。二是低龄化。未成年犯罪是指已满14周岁不满18周岁的人实施的犯罪，其中已满14周岁不满16周岁的人实施犯罪呈增长趋势。三是女性化。近期，广西、北京等地连续发生校园欺凌案件。今年，北京西城区一所职业学校，5名女生连续6个小时殴打2名女生，还脱光其中一名女生衣服，用手机拍摄视频，手段、情节令人发指。四是犯罪动机多样化。传统青少年犯罪，多表现为索财动机；当前青少年犯罪动机更加多样，有的是恃强凌弱、以大欺小，有的甚至动机不明，纯粹是空虚无聊，发泄对社会的不满。五是网络化特征明显。犯罪起因或由于网络不良信息，或因网络游戏，或因网络聊天产生的纠纷，通过网络纠集同伙，约定犯罪起点等。六是青少年犯罪群体性明显。青少年犯罪发生于职业高中、普通高中的占大多数，来自于示范中学的较少。

本文作者：石志新工作单位：青海师范大学历史系

这里讨论的刑法制度,主要是对罪名和刑名范畴问题的探讨,即对太平天国政权所规定的犯罪行为及相应的刑罚办法的研究。自然不可避免地要涉及到天国的立法活动及立法的指导思想问题。

一、立法活动及指导思想

太平天国曾进行过一些断续的立法活动,但不曾编订颁行系统规范的天律或刑典,今天我们所见到的有关刑法制度方面的资料十分零乱。早在金田起义初期,曾颁布过1款天条和太平条规。从内容看,十款天条前四条讲的都是拜上帝教的宗教诫规行为,而后六条是5原道救世歌6所举六不正的条文规定,在平时可作为要求人们的生活规则,战时就变为刑律了。至于太平条规,可分为定营规条十要和行营规矩十条,属于军律范畴。但太平天国刑律的特征是:宗教诫规与国家刑律不分;军律与民律不分,军律治军亦可治民。所以将1款天条和太平条规称之为早期的刑律,也就说得通了。至1858年左右,洪秀全亲自编订过刑律,内容有十诫、十斩、十除,共三十条。上海博物馆所藏从江苏金坛发现的黄绫墨写的5邴天福令6文中,也有四十天法的话语。因此有人认为,这可能是在天王所订刑律三十条的基础上,又加了十嘱的新内容,遂成天律四十款。另外,浙江秀水人沈梓曾记载,1861年夏,他经过白雀寺,见有贴出的天王颁布的规条,共有十诫、十嘱、十除、十斩等四十条。至于各条款的具体内容是什么,沈文无载,他只是言其大概说:诫者,诫人犯教中之禁也;嘱者,劝人从其教也;除者,除去恶习,如乌烟、花酒、释、道之类;斩者,斩违其教也。这样看来,1858年至1861年间,太平天国中曾颁行过由天王制订的刑律四十条。曾在天京任职的罗孝全说,辛酉年(1861年),太平天国曾刊印过刑律º。据曾在天京生活了十一年,并与天国的上层领导人多有接触的沈懋良称:天律一百七十五条:天灯者三,五马分尸者三,斩者四十一,杖者五十二,鞭者七十八»。而吴县文士谢绥之曾于1863年随清军进入苏州城后,先收图籍,得备见贼人著述,事涉诡奇,随笔摘录¼,编成5血丛钞6一本,言称亦见到天律,所列条款内容与沈懋良所言俱同½。不过迄今未发现罗、沈、谢三人所谈的天律的具体律文,故难论其详。这样就在文献记载上出现了天律四十条与天律一百七十五条的差异。造成这种歧异的原因,估计不在记述者的主观因素方面,显然是天律自身的混乱和不成熟所致。至于清人张德坚汇录刊行于5贼情汇纂6的刑律六十二条,完全是糅合了十款天条和太平条规的法意,增加了若干新议律文和主政官员的禁令¾而成的汇集。除此,我们在爬梳资料中发现,定都前后,出于政治生活和宫廷生活的需要,洪秀全写的一些天父诗和天王诏旨,以及整肃后宫制度的规定,也有很大的法律效力。另外,天朝规定的对惰农的惩罚办法,有关诏谕中关于禁止私酿白酒、偷种烟草的禁令,以及对农商民户抗税、偷税行为的处罚规定等等,亦属于肃军律民条款的范畴。从散见的律文看出,太平天国刑法制度的最大特征是,它突破了魏晋以来以礼入法,封建法规受儒家礼教思想支配的立法原则,而确立了以信基督、拜上帝为指导思想,以轻教化、重刑罚为体系的立法原则。也就是说,洪秀全利用神道设教方式发动了起义,又用神道设教方式维护其统治。拜上帝会尊神天上帝是独一的真神,要求人们只能崇信上帝,反之是获罪于天。规定,凡礼拜颂赞、朝晚敬拜及其他祷告活动中其若有违犯仪规行为者,就是得罪上帝,要付诸刑典。洪秀全捧起上帝这一尊神要人奉拜的目的,不在宗教方面,而在政治方面。说穿了,与其说要维护天父的尊严,不如说要维护天王的尊严,按其说教,奉上帝遣命下凡作真主的天王以及辅佐朝纲的东王,都是天父之子,对他们也要万国人民、均宜赞颂,以报天恩。¿反之,对天王和东王等人的不敬、不顺、不忠、不恭或冒犯行为,都与得罪天父同论,要处以极刑。看得出,这是君权神授思想在天律的反映。与上帝对立的是妖魔,诸如中国民间信奉的释道宗师、菩萨、阎罗、龙王以及儒家圣哲,皆属邪神妖魔之列,是罪恶的代表,均要杀(捣碎)。而从事迷信活动或宗教活动的卜、祝、巫、僧、道等,也都是生妖,是刑法打击的对象。禁止民间岁时节令进行祭祀斋醮活动,犯禁者就是信拜邪神,是违犯天条的行为,要绳之以法。从而进一步引申为,凡粉色、烟、酒、戏、娼、优、奸、赌八项活动,都在所谓的十九项生妖之中,干了这些事的人也是妖,要付诸刑典。同时又把基督教的禁欲主义引入法规,规定凡奸淫者是最大的违犯天条行为,对之惩处甚厉。总之,太平天国的刑法是为其政治信仰服务的工具,它给天国政权的暴力行为涂了一层拜上帝教的神权化的油彩。使用重刑治国,成为太平天国刑事的立法中的又一个重要原则。太平天国虽然是起义的农民军创立的政权,但它并没有放弃封建社会的刑罚制度,而且还集春秋以来所有最残暴野蛮的刑罚屠杀手段之大成。特别在杨秀清主政时期大搞神权政治,习惯于假天父之名滥施刑罚,威慑朝内。其所行圣库制度和男馆女馆制度,完全打破了几千年来人们经济生活和家庭生活的正常秩序,使人们在心理和习惯上皆难以接受,一时触禁犯法者甚多。为保证这些偏激政策的实行,杨秀清等人又使用轻教重刑手段,以杀戮、杖笞代替行政教育,造成了天国之民动辄陷刑的恐怖局面。

二、残酷的肉刑和死刑

太平天国奉行重刑主义,特别在杨秀清主政时期,一直把苛刑重罚作为治国的基本手段,其所推行的离法者罪、犯禁者诛的法治特征十分明显。就律文中所列刑名而言,太平天国不用隋唐的五刑之法,而分生刑和死刑两类。所谓生刑,实际大多是刻裂肌肤、残断肢体的残酷的肉刑。这样,有关文献中所称太平天国有生刑和死刑之法的提法就不准确了,实际可分肉刑和死刑两类。肉刑主要为枷锁、鞭笞、杖责,皆属常刑;又有反弓、踩土棍、上鹰架、太师椅、跪磁锋、跪火练、熨斗烙背、火练缠腰、斩足、挖眼等,皆属法外酷刑之法。死刑以斩首为主,又有五马分尸、点天灯等,这是律文所规定的刑名。另外,又有若干法外刑,如剥皮、椿沙、吃酒、凌迟、铁杵、顶车等À。11肉刑肉刑中最常见的是杖责,刑具有大小板之别,量刑自五板至二千板为止。诸如女馆妇女逃走被捉、长官传令讲道理而属下无故不到,值更兵士贪睡,兵民在规定时间内不能背诵天父诗和天条文者,俱受一百至一千的杖责科罚。特别在杨秀清主政期间,杖责成为他滥施刑威慑服朝野的工具。卑下官员、士兵和民众偶有纤微过失,便痛加捶楚。甚至假天父之名对贵为天王之尊的洪秀全以及北王韦昌辉、燕王秦日纲等也数次跪杖责。杖责之滥,由此可见一斑。鞭笞与枷锁往往并用。所用枷锁轻重无定式,枷锁时间短则一日,长可达七周。若男子入女馆,无论儿子探视母亲或丈夫探视妻子,皆属违犯天条,轻则枷责,重至斩首。另外士兵有吸黄烟者施以枷责,并以烟具置枷上,荷之游街。原来规定凡吸食鸦片者予以斩首;后来驰刑限期戒毒,规定限后一月内犯者枷三个礼拜;两个月内犯者枷七个礼拜;三个月内犯者杀。枷锁游街时,令一人鸣锣于前警众,一人持藤条于后驱赶。枷锁游街之法,具有肉刑与精神刑的双重性质。太师椅、上鹰架等,皆属非常酷刑,用于审问不肯轻易招供的案犯。如上鹰架就是将犯人绳缚手足将指而悬之,又用纸燃烧油滴鞭破处,或以灼锥刺臂股。受刑者呼号怨惨,乞死不得,几于无问不承Á。最残厉的酷刑还有跪火练、烙背等。当年天京男馆女馆中有人因天热生疮长虱而剪了发,结果被诬构为通妖,施以酷刑逼供。所用刑法除踹杠杖责外,或将手足反接背置铜炉,用火之,呼惨之声,不忍入耳。或将衣服脱尽,用铁练烧红,向胫一盘,但闻油渍铁声,肉皆糜烂。或用火著烧红,刺入股内,或锥进谷道,亦皆号叫万状,濒至于死Â。太平天国的肉刑之法,还有斩足、挖眼等,施刑范围也较广泛。甚至为移易某些生活陋俗,也不惜动用酷刑,如太平天国禁止妇女裹足,规定凡女馆妇女不去裹足布者,一经查出,轻则责打,重则斩脚。但更荒唐的是杨秀清曾令一些被阉割的幼童裹脚,有一童子不肯,即斩脚示众。据文献所载,太平天国也实行过宫刑。即攻破南京后,将俘获的一批清朝官员的子弟予以阉割,因手术不得法,大多惨死。这一做法本质上是古代刑法中将重犯子弟刑之以宫的恢复。从以上叙述可见,肉刑在太平天国刑罚体系中,有着十分重要的地位。西汉文帝实行刑法制度改革,废除肉刑。此后,便不断出现肉刑复活论,更如五代、朱明之世,确也恢复了若干肉刑,但莫若太平天国刑罚中的肉刑使用得这么滥,这么残酷!21死刑死刑中最常用的是斩首。笔者从所见文献中辑出科以斩首的律令近百条之多,大体可分为以下七种情况:第一,违犯军纪军令者处以斩首。如规定扎营之时,各衙馆兵士工匠如发生争吵斗殴、私自过馆或在别馆寄宿、黑夜逃走被捉,处以斩首;行军之中,不认队旗,越次争先,耽延退后者斩首;交战之时,不按鼓令进退者斩首。兵士工匠妄讲谎言,惑乱军心,私卖火药者斩首。第二,犯抢劫奸淫罪者斩首。按天国律法,凡奸淫抢劫,皆属违犯天条,法律禁止甚严。如规定:凡有人假冒官兵私打先锋(抢劫)者斩首不留;凡烧毁百姓房屋者斩首。若发生强奸,将男人斩首,妇女释放。如系和奸,男女皆斩。如果兵士中发生鸡奸事,年龄十三岁以上者两人皆斩,十三岁以下只斩行奸者;如系和奸,两人皆斩。杨秀清一度用重刑惩治强奸犯罪,规定老兄弟犯强奸者处以五马分尸。第三,凡有敢犯洪、杨等规定的别贵贱、分尊卑的名分等级制度者,处以斩首。定都后,洪秀全、杨秀清等人为维护统治集团的特权地位,制订了一整套森严的封建等级制度,并以重典作为维护这一制度的工具,在5太平礼制6和5太平刑律6中规定凡东王、北王、翼王及各王驾出,侯、丞相、检点及指挥各官轿出,朝内军中下级官员兵士回避不及,冒冲仪仗者斩。又为了维护天王尊严,规定朝内军中各官未经奏准,擅入天王府者斩首;臣下有敢谈及后宫娘娘的姓名位次者斩不赦。有犯天父、天兄、天王名讳者斩首等等。第四,一些文化方面的行为触犯刑禁者斩首。如规定教习诵念古书,演唱的戏,视为变妖,按律斩首。太平天国又行焚书殄物政策,规定凡儒、释、道著作造像,尽行焚毁,如有私藏者,法当斩。清朝官服、官印等,名为妖物,一概焚烧,若有保留者,搜出斩首。第五,衣饰饮食方面的行为触犯天条者,处以斩首。金田起义时,太平天国就倡行留发易服,表示与满清决裂。所以规定兵士工匠凡剃发刮面,皆是不脱妖气,要斩首不留。凡聚众饮酒、赌博及私议军事,一概处斩。另外,定都之初对军民中的吸食鸦片者,究处甚厉。曾有烟鬼周亚九等吸毒被捉,全被处以斩首。第六,一些经济方面的行为触犯刑律者,处以斩首。如在永安时期颁行圣库制度,要求凡缴获的金银、绢帛不得私藏,违者斩首。定都后,又把这一制度推行到民间,规定百姓有私藏金银者斩首。为督励耕作,规定若有惰农废于农事者,视情节予以杖责或斩首。为筹集粮饷,又规定农商民户有严重抗税偷税行为者处以斩首。第七,其它方面的言行触犯法律,刑以斩首。天国规定,衙馆兵士工匠,凡私盗关凭,私藏剃刀,即是变妖,定斩不留,凡各馆书生编造歌谣诗文,煽动惑众者斩首。无论官兵,凡自杀遇救者,亦必斩首。除上列各条外,天国还曾兴起文字狱。如杨秀清作寿,有人送对联云:一统江山,五十七里有半;满朝文武,三百六行俱全,遂被屠杀。按太平天国刑例,凡处以斩首者又按犯罪情节或主刑官喜怒,有枭首和抬首示众之法。枭首又名持红,原于封建社会的极刑之一。所谓抬首示众,是以筐篮盛首级,命二人抬筐,一人鸣钲,大呼某人因犯何罪斩首示众,遍行各馆各营,欲达到恫吓慑服、杀一儆百的作用。死刑中的五马分尸、点天灯等,属法内极刑;剥皮、吃酒、椿沙等,皆属法外极型。规定凡反草(反叛)、通妖(通敌)、带奸细入城、张贴反对太平天国的标语、盗卖圣库粮物、冒犯天王或东王,皆以极刑处死。所谓五马分尸,类于古代的车裂。不同的是车裂是在人死后而分裂肢体,但天国的五马分尸却是将活人分裂而后死。行刑办法是用五绳结人之项及手足,每一绳系一马,痛鞭各马使狂奔,撕裂人体。据李秀成告示所称:天京织营总制吴长松勾结清兵,朱九妹私藏红粉,周锡能首谋叛变,陈先进等七十余人通敌以为内应,皆被五马分尸。点天灯者,是用棉絮或麻纸包裹其身,灌以桐油,悬高杆上,纵火焚之。据载,某一太平天国军将领因为打了败仗,按军法当斩,但其出语不逊顶撞天王,天王谓其得罪天父,创此刑以为谢。还有一名不甘受玷辱的李氏女,在发内藏小刀刺伤杨秀清左肩,结果被刑以剥皮后又点了天灯。所谓吃酒,即以滚油灌入犯者肠肚,受刑者滚动号叫而死。又行剥皮或椿沙之法。另外,太平天国称凌迟为穿大红袍,似亦有凌迟之刑。除此,惩治宫内犯妇的极刑还有铁杵、顶车等刑名,其残忍野蛮之状,不可笔述。上述各种极刑,隋唐以后偶有见闻,但太平天国时期大量援例使用,反映出其刑法的苛猛惨毒。除刑及自身外,太平天国又行株连之法。如杨秀清曾规定,凡有反草通妖之人,经天父指出,通馆通营皆斩首。太平天国将领的谕令中也常见一些一家长幼、均斩不留、全村剿洗等恶狠狠的语言,这也是曾行株连的佐证。鉴于此,洪仁曾主张罪人不孥,就是为了纠正株连弊政。太平天国的审讯刑戮程序也很不健全。当初,量刑多不以故意、过失、偶然、一贯为标准。所谓审判,也仅是由杨秀清假天父之名指某人反草、变妖,或者由王、侯言某人违犯天条,皆可成罪。后来有人觉得如此做法过于草率,便形成规定,行刑之先要审讯录供,层层转报天王取旨后,由翼殿刑部尚书盖印,到天牢提人执刑。石达开出走后,具体执刑部门转到殿前刑部。

本文作者：伏阳工作单位：新疆大学法学院

一、独立司法系统的初创

随着近代民主化、法治化趋势的出现和分权制衡制度的产生,独立的司法系统才得以形成。清代新疆司法机构不统一,地方行政建制分别有郡县制、扎萨克制、伯克制治理,这些机构都兼理司法。伊犁将军是最高的军政长官,新疆实行军府制,管理所辖部队的各类诉讼案件;在哈密、吐鲁番的回部王公,土尔扈特、和硕特的蒙古王公实行扎萨克制,由部落头人依据部落习惯法审理案件;南疆维吾尔族聚居区实行伯克制,由哈孜伯克专理刑名案件。清末司法改革后,光绪三十三年新疆按察使改为提法使,并成立新疆高等审判厅、迪化地方审判厅、迪化初级审判厅,实行不久就被新疆巡抚袁大化废除,刑民案件仍由县知事审理。1912年中华民国成立,颁布5中华民国临时约法6,宣布实行立法、行政、司法三权分立。由法院行使审判权,建立法官独立审判的司法原则。民国初期新疆仍实行行政兼理司法,受理民刑诉讼。民国元年,新疆废除提法使,改为司法司,刘长炳任司法司长,民国二年,司法司改称司法筹备处,刘长炳、张正地先后任司法筹备处处长。民国六年,司法部通令新疆建立省高等审判厅和地方审判厅,新疆省长杨增新以新疆人才缺乏,经费不足为由,请求缓设审检两厅。民国十四年,新疆司法筹备处撤销,成立司法厅。民国十五年,司法厅改为高等审判厅,厅长张正地,后又恢复司法厅旧称,同时成立高等检察厅,厅长屠文沛。民国初期,各县仍实行行政兼理司法,由县知事兼理司法审判。民国十六年,南京国民政府建立后,陆续颁布宪法、民法、商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法,并在南京设全国最高法院,省设高等法院,基层审判机构为地方法院,实行三级三审制。民国二十五年前,新疆实行承审制度,在奇台、绥来(玛纳斯)、塔额(塔城、额敏)设立司法公署。后新疆高等法院根据司法行政部训令,废除承审制,依照审判独立的精神和5县司法处组织暂行条例6规定,当年6月2日,将奇台、绥来、塔额三处司法公署改为县司法处,并将监督审判官改为主任审判官。从此,新成立的司法审判机构除地方法院外,统一为县司法处,司法公署不再存在。民国三十三年九月,国民政府修正公布5县司法处组织条例6,依据条例,县司法处设置审判官,独立行使审判职权,县司法处检察职务由县长兼理。以后因成立地方法院条件成熟,又陆续将各地司法处改组为地方法院,同时不再新建司法处。故从民国三十六年起,行使司法审判职权的只有地方法院和兼理司法县政府¹。民国十八年,新疆高等法院成立。盛世才统治新疆时期,司法机构进一步完善,民国二十四年设立迪化地方法院,民国二十五年设立伊犁地方法院和喀什地方法院,民国二十七年设立和田地方法院,民国三十二年设立塔城地方法院。国民党统治新疆时期又在全疆设立了大量地方法院。民国三十三年设立阿克苏地方法院,民国三十四年设立承化、绥来、奇台、莎车、焉耆、哈密、吐鲁番地方法院,民国三十五年设立库车地方法院,民国三十七年设立叶城地方法院,民国三十八年设立鄯善、景化、库尔勒、巴楚、拜城、于阗地方法院等。迪化、和阗、喀什等法院均设有民刑两庭,各设庭长1~2人,推事4~7人,检察官2~3人,其余地方法院有推事2~3人,检察官1~2人º。据当时迪化、哈密、和阗、阿克苏、焉耆、喀什、奇台、吐鲁番、库车、莎车1个地方法院统计,实有人员311人,加高等法院7人,共有381人。各地方法院实有人数以迪化(55人)、喀什(4人)为最多,人数较少的是吐鲁番(24人)、库车(24人)和奇台(22人)»。尚未建立地方法院的由县政府兼理司法,新中国成立前,新疆兼理司法的县政府有15个。民国初期,新疆仍沿用清朝审判旧制,刑事案件按北洋政府颁布的新刑律拟判,造具初判书,分呈省都督府、省司法筹备处、主管道府,由省司法筹备处总核复判定案。民国十七年以后,南京国民政府颁布5法院组织法6及诉讼法,实行三级三审制。新疆省高等法院成立后,对一审判决不上诉,将刑事判决书同时呈报新疆省政府、高等法院、高等法院检察处及本区长官公署,由省高等法院总核复判定案。如果不服一审裁判,可向新疆高等法院提起上诉。新疆省高等法院自民国二十二年至民国二十六年,刑事复判共收案379件,结案386件¼。

二、近代刑法制度、概念的运用

民国时期,北洋政府继承了清末修律的成果,颁布了5暂行新刑律6、5暂行新刑律实施细则6,此后,又陆续颁布若干单行刑律和法规,如5易笞条例6、5惩治盗匪法6、5陆军刑事条例6等。民国十六年,南京国民政府成立后,陆续颁布5六法全书6,即宪法、民法、商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法。这一时期是中国法制走向近代化的时期,从立法思想、法律原则、法律制度、刑罚体系等各方面都与延续几千年的传统刑法有了很大变革。民国新疆的统治者,从杨增新到金树仁再到盛世才,虽然拥兵自守、割据一方,实行独裁统治,但表面上都尊奉中央法统,在司法审判中基本上是亦步亦趋,按北洋政府、南京国民政府的法律制度进行,新疆司法机构在审理刑事案件中引入了近代刑法原则,推动了新疆刑事司法的近代化。

(一)新的司法指导思想中国传统刑法重视礼教,主张德礼为政教之本,刑罚为政教之用,礼和刑是本和末的关系。强调维护封建纲常伦理关系,君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲。所以一直有依据五服定罪的原则。民国时期新刑法,更加强调对于生命权、人身权的尊重,对于五服定罪的原则淡化了许多。对于家长侵害卑幼除轻微伤害外,一样要追究刑事责任。民国五年,叶城县上报案件:维吾尔人土的同其弟肉孜商议,欲获得其兄艾山新置地亩,未达到目的,非常气愤,将两岁幼女吊死在肉孜门口,意图诬陷肉孜½。由于受传统法律维护家长权力意识的影响,对于这一尊长杀死卑幼的行为,新疆司法官员不知道依据何种法律判决。经过请示,最后按照大理院判例,对土的判处一等有期徒刑¹。民国时期的刑律对尊卑相犯仍处刑不同,但因为子孙、奴婢及妻妾都是国家人民,他们的生命不能任由父母、尊长、丈夫剥夺,即使他们犯有应死之罪,也要由审判官审理,不能由他人擅自处断。尊长已不能随意杀伤卑幼,除轻微伤害外,尊长伤害卑幼也要负刑事责任,只是比常人犯罪处刑较轻。民国四年,沙雅县知事艾学书呈报案件:维吾尔人阿西木夫妻俩发生口角,阿西木用棒殴打妻,阿以提汉闪身躲避,阿西木将棒打在妻子怀抱的4岁女儿帕提汉头门,孩子顿时身死。沙雅县知事以新律中无生父误伤幼女的刑法明文规定为理由,判决阿西木无罪。案件上报到新疆司法筹备处后,认为判决错误,又上报到大理院,大理院回复:尊亲属伤害卑幼,除符合5暂行新刑律补充条例6第八条情形外(尊亲属伤害卑幼仅致轻微伤害者得因其情节免除其刑),应依常律科罪论减。该案阿西木伤害致其幼女死亡不得免除其刑,对阿西木依故意伤害罪定罪审理º。

本文作者：刘春花朱建国工作单位：北京师范大学法学院

一、我国植物新品种保护立法现状及存在的问题

植物新品种是指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发,具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种,是目前一些国际联盟及许多国家建立相应法律制度进行植物品种权(以下简称品种权)保护的权利载体,同时植物品种权也是仅居专利、商标、著作权之后的知识产权一大类型。1978年5国际植物新品种保护公约6(以下简称5UPOV公约6)和1993年5与贸易有关的知识产权协议6(以下简称5Trips协议6都要求成员国采取专利方式或其他特殊方式或二者结合方式,对植物品种权实施保护。我国1997年3月制定并颁布了5中华人民共和国植物新品种保护条例6(以下简称5条例6),在植物新品种保护方面完成了加入WTO的立法准备;然而此前,我国尚无任何形式的法律或政策对植物新品种施以保护。即使1984年3月颁布并经1992年9月和2000年8月两次修订的5中华人民共和国专利法6(以下简称5专利法6),也只是规定生产植物品种的方法可以受到专利保护,而植物品种本身则被排除在保护范围之外。¹1999年4月我国正式成为UPOV联盟成员国,并开始对植物新品种实施法律保护。此后,农业部、国家林业局、最高人民法院又先后分别颁布了5中华人民共和国植物新品种保护实施细则6农业部分0(1999年4月)和林业部分0(1999年8月)、5最高人民法院关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释6(2001年2月)、5农业部植物新品种复审委员会审理规定6(2001年2月)、5农业植物新品种权侵权案件处理规定6(2002年12月)、5最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定6(2007年1月),使我国植物新品种保护制度体系逐步完善,植物新品种保护事业得到快速发展。农业部截止2007年10月31日,共受理包括粮食、油料、蔬菜、花卉、果树、牧草等在内的45个种(属)的农业植物新品种保护申请4419件、授权1303件;[1]国家林业局截止2007年11月29日,已受理包括林木、干果、木本花卉等植物类型在内林业植物新品种保护申请463件、授权153件(注:授权数字截止2007年9月27日)))作者)。[2]我国植物新品种保护年申请量早在2005年即已排名UPOV各成员国第四位。[3]尽管我国植物新品种保护已经取得显著成绩,但与专利、商标、著作权等其他类型知识产权领域相比,植物新品种保护法律制度体系建设还存在明显差距,其中一个突出问题即,虽然5条例6第40条涉及到假冒授权品种,情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任0,但关于植物新品种侵权与假冒品种权的犯罪定性与罪刑量度等,均没作出明确规定,并且在其他的国家法律乃至5中华人民共和国刑法6(以下简称5刑法6)中也找不到与植物新品种权有关的犯罪行为判定以及处罚的依据,使得5条例6所代表的植物新品种保护制度,无法对涉及植物新品种权的犯罪0行为进行有效的预防与惩罚。而针对注册商标、专利、著作权、商业秘密以及侵权复制品,5刑法6都规定了相应的罪名及其量刑和处罚的标准。如果说,1997年5刑法6修订先于1997年5条例6,是5刑法6对植物品种权刑法保护缺位的理由的话,那么此后1999年12月25日至2006年6月29日期间,全国人大常委会先后对5刑法6进行的6次修正均未涉及植物新品种权刑法保护的事实,则不能不说自5条例6颁布之初至今10年多来,我国植物新品种权的刑法保护制度环境一直未能有所改善。从法律地位对等的角度看,缺少完善的刑事法律制度或者缺少可操作的刑罚手段,显然是我国植物新品种保护法律制度的一大缺陷。

二、建立我国植物新品种保护刑法制度的必要性

植物品种权是知识产权的一种,而知识产权属私权范畴¹和公认的无形财产,因此植物品种权对于品种权所有人或持有人而言,在其保护期内,也具有私有财产的性质。如同专利、商标、著作权、商业秘密甚至其他有形物质财产一样,当出现权属纠纷或权利伤害时,需要采取民事法律手段予以调解;当受到恶意侵害,造成权利人经济利益严重受损,甚至造成恶劣社会影响时,则需采取刑事法律或者附带民事法律手段予以惩处。更值得一提的是,植物品种权的客体即植物新品种,是直接关系到农产品生产状况好坏的最基本生产资料,那么对植物品种权的侵权或假冒等,则不仅仅影响到品种权所有人或持有人的经济利益,而且会影响到使用该品种从事生产活动的品种使用人的经济利益,严重的植物品种权侵权、假冒行为还会影响正常的市场秩序,产生巨大的社会危害,因此从维护社会公共利益角度看,对植物新品种权侵权、假冒行为进行必要的刑事打击,从理论上讲具有明显的必要性。那么,从我国植物新品种保护现实情况看,建立健全植物新品种权刑事法律制度,采取刑罚手段打击植物品种权侵权、假冒犯罪行为的必要性如何?本文拟从以下六个方面进行探讨:

(一)品种权具有的巨大经济价值要求应对其进行刑法保护植物品种权具有巨大经济价值,这是毫无疑问的。无论对品种培育者、品种生产者,还是对品种使用者来说,植物新品种都能带来丰厚的经济效益。据农业部植物新品种保护办公室对23个单位的102个授权品种或申请保护品种实施情况的调查,1999-2003年间,品种权人通过品种开发获得收入17287万元,通过品种权或使用权转让获得收入3047万元;[4]2007年5月第三届全国农作物授权品种展示暨品种权交易会上,科研单位与种子公司签订了协议总金额超过1000万元的品种权转让许可。[5]河南农科院培育的授权玉米品种郑单958,近年种植面积已经覆盖全国玉米播种面积的15-20%;[6]郑单958的大面积推广,不但给品种权人、种子生产经营者带来了巨额经济收益,而且也给使用该品种的粮食生产者带来了较其他某些品种更高的收益。可见,品种权的经济价值足以与驰名商标、专利等知识产权的价值相媲美,甚至产生的经济价值远远高于其他类型知识产权。也正由于品种权的可开发的巨大价值,也使一些受市场普遍认可的植物新品种,成为恶意侵权、假冒生产或销售植物新品种的行为人所垂涎和觊觎的对象。近年来品种权侵权赔偿案值屡屡出现高达50万元甚至上百万元的情况,它完全有理由像专利、商标、著作权等知识产权一样,获得保护力度最大的刑法的关注。