刑法理论范文10篇

刑法方法论的研究近年来成为刑法学界的一个热门话题。然而，任何方法都是服从于、服务于一定目的的，就是说方法从来不是自我决定的，而是受目的支配的。而什么样的目的才是正当的，正当的目的之界限何在，又是一个理论问题。既然理论决定方法，于是不难理解，刑法理论决定刑法方法。进一步深究，任何刑法理论都还有一个“前理解”问题，那就是刑法理论观。一种刑法理论未必是哲学式的，而刑法理论观则必属于哲学问题，只不过不是一般哲学问题，而是刑法哲学问题。本文试对此进行探讨。

一、司法刑法学的理论与方法

刑法是司法法，而不是行政法。这并不是一个价值判断，而是一个事实判断。因为，自有人类社会以来，无论是习惯刑法，还是成文刑法，其唯一的实践模式就是司法模式，只不过这种司法模式的具体内容及其与行政之间的关系都经历着历史的演变。随着社会对刑事司法的需求日益提高，随着刑事司法日渐文明化，出现了一种以为刑事司法服务为目的的刑法理论，在我国古代表现为律学，在西方的古罗马时代表现为注释法学。作为一种专门的理论形式，面向司法实践的刑法理论无疑是人类社会第一种刑法理论。当代改革开放以后，我国也出现了注释刑法学，由于对注释刑法学的不满，学界又出现了规范刑法学、刑法解释学、刑法教义学⑴、刑法信条学等不同诉求。尽管表现形式和理论逻辑各有不同，但有一点是共同的，就是它们都致力于为刑事司法服务。因此，这种层面的刑法理论不仅务求“有用”，而且“用”在司法，这是人的实践理性在刑事司法领域的体现和要求。

应该说，在这方面，我国刑法学者具有高度共识，即致力于为正确解释和适用刑法而从事理论研究，是刑法学者的基本使命。但是，万万不要以为，在这个领域，刑法理论观已然成熟和没有问题了。笔者认为，在高度共识之下掩盖着一个严重通病，即没有真正从刑法是司法法的事实判断出发建构面向司法的刑法理论。由于在我国传统中，刑事司法隶属于行政，而在当前政治体制中，刑事司法又有严重的行政化倾向（这是价值诉求问题，但并未因此改变刑法是司法法的事实），同时又由于片面强调理论联系实际，我国面向司法的刑法理论就不自觉地采取了行政逻辑方法，而非司法逻辑方法。考虑到这一点，为了使这个层面的刑法理论真正面向司法，笔者提出并倡导“司法刑法学”的理论与方法，以区别于前述各种刑法理论。“司法刑法学”的提法并不是要造一个新名词，而是为了表征理论与方法的创新。

司法是一种就具体行为发起的两造俱备、居中裁判的国家活动或政治共同体活动。作为司法法，刑法只能以司法的方式实施，并且首先是裁判规范。⑷罪刑法定主义把规范国家或政治共同体的刑事权力、保障人权放在首要地位，因而要求刑法规范必须具有形式理性的封闭性特征，刑事司法权就被封闭在形式理性所划定的界限内。刑事司法权不得逾越的界限之外，正是人们不会被追究刑事责任的行为领域。这种形式理性是实现刑法的确定性、安定性所必需的，尽管封闭起来的刑法规范对某些从自然正义来看理应受到刑事惩罚的行为鞭长莫及，但这是保障人权所不可避免的代价。而在这个封闭的规范界限内，并不意味着凡是进入界限之内的行为都是犯罪，都应“依法”追究刑事责任。在罪刑法定主义看来，界限之外的行为绝对不是犯罪，界限之内的行为有可能不是犯罪。即是说，罪刑法定主义的刑法虽然首先强调刑法规范的形式理性，但绝不无视刑法规范的实质理性。而对于这种形式理性与实质理性的关系，不能只从哲学上理解和界定，更要从司法上理解和界定。从司法上理解和界定，意味着：

第一，要从个案上理解和界定。司法是个案裁判活动，而不是像行政那样可以一次性批量决定若干互不相干的同类行为如何处理。因此，司法的一个不同于行政之处在于强调个案之间的差异，否则对于后来出现的同类行为就没必要再走司法程序，只要按照行政模式对号入座即可。在刑法注重行为人主观心态事实及其评价、注重预防犯罪和矫正罪犯的意义上，刑法是最强调个案差异的司法法。当然，这种理论上的个案差异性，在司法实践中只是在少数案件中才变得明显和重要，在大多数案件中刑事司法官仍然是墨守成规的。但这已足以表明，个案裁判必定是始于对个案行为的形式理性规范评判，而终于实质理性规范评判。只不过，对个案行为的实质理性规范评判，只是在少数案件中才变得明显和重要，这是由于此时在控辩双方之间发生了实质理性规范评判的分歧；而在大多数案件中，由于控辩双方不存在这种实质分歧，因而实质理性规范评判被遮蔽在形式理性规范评判之下而变得不明显、不重要了。

一、风险社会理论的概述

基于风险社会与刑法理论之间的内在联系，两者之间最为关键的联系纽带就是安全问题。在分析风险社会与刑法理论之间关系的过程中，首先要做的就是了解和明确风险社会的相关定义和问题。在当前的学术界中，风险社会仍是一种较为模糊和不明确的学术概念。在过去的农业社会中，社会风险主要表现为自然灾害以及因自然灾害而导致的一系列社会动荡问题。而对于现代社会而言，由于受到工业文明的影响，因此，从本质上来说，现代社会的社会风险就是工业文明对社会持续发展所造成阻碍和威胁。德国社会实践家贝克在《社会风险》一书中提出了“人为因素造成的不确定”概念，而这一概念就是形成风险社会的重要原因，但由于该本著作中过度论述了社会结构、婚姻关系、亲缘关系以及性别身份等问题，因而其理论的系统性受到了诸多学者的质疑，从贝克所提出的系统性角度来看，在工业文明的发展过程中，风险社会的社会风险主要表现为因工业革命引发的一系列需应用政治手段加以解决的系统性和长期性问题［1］。随着社会的发展，社会风险也出现了全球性的发展态势，这是因为社会风险的产生原因就具有全球化特征。此外，在人们的日常生活中，风险社会也会以暴力事件或食品安全问题等形式呈现。

二、基于风险社会与变动中的刑法理论

(一)刑法体系转变。根据风险的内涵可知，风险社会是随着社会和时代的发展而出现的产物，社会风险具有全面性以及多样化等特征，与人们日常的生产生活具有十分密切的内在联系。而刑法则维护社会和谐稳定以及保证人们健康发展的重要措施，随着风险社会的变动，刑法体系也会随之发生转变。此时，不再仅仅局限于单一地理解风险社会的概念和影响，而是趋向于如何有效解决各种社会安全问题，从而推动了刑法理论的产生和发展。(二)法益论流变。刑法理论的诞生和发展，对于保障国家和社会的稳定安全发展具有不可替代的促进作用。从人们日常生活的角度来看，我们在进行刑法问题的探究时，所要关注的重点问题就是刑法对于社会风险的适应能力以及应对解决能力，而要想深入探究这一问题，我们就无法忽略法益论。从法学领域来说，法益指的就是某些受到法律维护的利益关系，其可被看做是法律意识的重要体现。宪法是一个国家的根本大法，而刑法则是基于宪法相关法律思想而制定出的法律支流，因而宪法对于法益问题的规定，使得法益问题成了关系到刑法本质的一项关键因素。例如，美国刑法与我国刑法之间的差异，就可以理解为资本主义国家与社会主义国家刑法之间的差异，而两者之间的差异也是因不同的法益规定影响而产生的。从当前我国法律问题的发展情况来看，法益概念逐渐出现了模糊化的发展态势，而这也成了我国法律体系在发展过程中所出现的主要问题之一。利益与相关概念之间出现分化，在一定程度上促进了这一问题的出现。法益概念模糊化问题的出现，极大说明了刑法体系在社会风险环境中突破了原有的法益的物质化约束，这也是法益论在社会发展中出现的新特点。另外，法益概念也出现了扩张化特点，而这同样是法益论在社会发展中所产生的新特点。法益概念的模糊化，是其因自身涵义扩大而导致的结果，法益的物质化表现也在一定程度上显示了其概念的扩张趋势。随着风险社会的变动，子孙后代的权利问题也被纳入了法益领域之中，从该方面的影响来看，明确刑事案件的安全和责任已成为刑事侦破领域所面对的新情况和新问题。在刑法的制定过程中，再认识宪法的基本权利以及完善刑法内部的保障体系，已成为推动我国法律发展的重要举措。(三)刑事结构变迁。基于风险社会的变动，为了有效保障社会稳定，刑法体系也做出了针对性地调整，进而导致了法益论的流变，从而造成了刑法系统之下的刑事责任基本模式的改变。由于形式责任结构与立法之间存在着一定的内在联系，因此，通过分析立法理论的变化，可有效探究刑事责任根据结构性嬗变的变化态势。第一，因果责任转变为原因责任。因果责任虽然是刑事犯罪中的一项重要内容，但其不能作为确定犯罪事实成立的必然条件，因而原因责任日渐成为探究的重点领域。在某些犯罪事件中，明确刑事责任不能单单考虑最后的结果，也应将事件的缘起因素考虑在内。与此同时，在一些犯罪行为之中，立法是位于侵害结果之上的重点内容，若能减少其中的关联性，那么就会大大增强其制约效果。以往的刑法理论是基于行为犯罪区分而产生的一种模式，现代的刑法理论正在逐渐摆脱这一理念的约束。对于侵害犯罪事件而言，除去直接导致的危害之外，还要通过各种条件来保证犯罪事实的确立。第二，解读关联现象。要想明确刑法理论中因果关系逐渐淡出的原因，就必须依据法益论的变动情况对新兴的发展动态进行考察，其中最为关键的就是了解和掌握因果关系淡出与侵害结果的缘由，明确其与刑事立法主体的转变之间的观念，其后探究超个人利益大幅增长的缘由，分析牵涉到个人法益的场合联系，最后，探索刑法保护法益的提前花因素，以此来明确刑事责任根据结构性的嬗变动向［2］。(四)刑法理论重构随着风险社会的发展和变化，刑法理论的刑事责任根据结构性嬗变重点已从以往的风险概念变动转变为安全问题的预防和解决，而该种转变除了导致法益论流变以及刑事责任根据结构性嬗变之外，也使得刑法教义体系出现了结构重组的发展趋势，即概念法学逐渐朝着利益法学的方向发生转变，而这也是刑事法出台后所带来的全新的发展动向，其标志着刑法教义体系的重大变革。而伴随着导向形式目的化趋势的出现，刑事法的重要意义也被日益突显，因而刑法理论实现了全面性地调整。

三、结论

总而言之，随着风险社会的出现，传统的刑法理论已难以满足当前时代的变化与发展要求，即实际需求与刑法理论之间存在着巨大的偏差性，因而在很大程度上使其丧失了原有的理论效果。因此，基于风险社会与变动，对刑法理论进行改革是大势所趋，对保证社会稳定性和人们社会安全性具有十分积极的意义。

一、“风险刑法”的概念厘清

（一）“风险”的定义。当下对于风险刑法的理论学派共有三派，有广泛接受风险刑法理论的支持派[1]，也有对风险刑法理论进行强烈批判的反对派[2]，还有认为传统刑法理论能与风险刑法理论可以并存的折中派。刑法学者对于风险刑法理论截然不同的态度造成了对于“风险”定义的众说纷纭。张明楷教授认为，风险本身并非是真实的事物，而是思考以及处理事物的一种价值判断方式。[3]由于其否定“风险”是一种真实状态，因此其反对刑法需要对“风险”做出反映。笔者认为张明楷教授作为忠实的法益论的支持者，其对于风险刑法理论着实存在一定的偏见。首先该观点过分的强调了人们对于风险的主观臆想，而忽视了风险的客观村存在，其次其将风险社会中的“风险”与风险刑法中的“风险”混为一谈。陈兴良教授则从“风险社会”的概念出发，认为“风险社会”的风险是后工业社会的技术风险，这种风险具有不可预知性与不可控制性，难以进入刑法调整的范围。风险刑法理论将风险予以泛化，但是这与“风险社会”的风险并无关联。陈兴良教授区分了风险社会中的“风险”概念与风险刑法中的“风险”概念，认为如今的“风险”概念是对于曾经风险社会中“风险”概念的扩充。此外我国部分学者认为风险刑法中的“风险”就是客观归责论中的“风险”。[4]笔者认为该观点也有失偏颇，客观归责论中的“风险”，其意思更接近于危险，指的是对法益造成危险，其理论基础是报应主义，而风险刑法的理论基础是功利主义，它们在本质上就截然不同，怎能相提并论。笔者赞成陈兴良教授的观点，认为在给“风险”下定义之前，首先要区分风险社会理论中的“风险”与风险刑法理论中“风险”的区别。风险社会理论是由德国著名社会学家乌尔里希•贝克所发明，他在其所著的《自由与资本主义》中，对“风险”作出了明确的定义：“风险是个指明自然终结和传统终结的概念。或者换句话说：在自然和传统失去他们的无限效力并依赖于人的决定的地方，才谈得上风险。风险概念表明人们创造了一种文明，以便使自己的决定将会造成的不可预见的后果具备可预见性，从而控制不可控制的事情，通过有意采取的预防性行动以及相应的制度化的措施战胜种种副作用。”[5]之后贝克在《风险社会》中明确区分了农耕社会的风险、工业社会的风险以及后工业社会的风险。农耕风险主要是指自然风险，是一种来自于自然界的破坏性力量，例如洪水、干旱、地震等自然灾害。之后人类进入了工业社会，其中的风险是以事故概念为前提，如交通事故、食品安全问题、失业问题等，这类事故的特点在于其风险后果在一定程度上可以由统计学加以描述和计算。而贝克所提到风险社会的“风险”则来自于后工业社会的风险，即技术风险，其指的是后工业社会随着科学技术的发展所带来的风险，例如转基因、环境污染、核辐射、生物危机等。这类风险不同于工业社会的风险，它们难以被预测和控制。而如今刑法学者探讨的风险刑法中的“风险”的外延已早已不限技术风险，其中还包括了大量的工业社会的风险。（二）“风险”与刑法的关系。由上可知，风险刑法中的“风险”概念已经脱离了风险社会中的“风险”概念。如今的风险刑法理论，在笔者看来，更像是刑法功利主义的一种体现，只不过风险刑法理论的“风险”标准不同于刑法功利主义的行为人标准，但是他们的目的都在于社会防卫。风险刑法理论所解决的并不是如何降低甚至消灭风险，因为风险具有不确定性与不可预见性，只要社会持续发展，风险就一定存在。风险刑法理论所解决的是缓解公众对于某一犯罪风险的强烈不安感。比如危险驾驶罪中将醉酒行为被定为抽象危险犯，但是相比于醉酒驾车，吸食后驾车会发生交通事故的风险更大，但是为何吸食后驾车并未列入到危险驾驶罪当中？笔者认为，危险驾驶罪的设立，运用到了风险刑法的理论，虽然吸食后驾车会发生交通事故的风险远比醉酒驾车要多得多，但是由于吸食后驾车的现象，相比于酒后驾车，并非十分普遍，公众对于酒后驾车会导致的交通事故的不安感也更为普遍。因此危险驾驶罪仅规定了四种犯罪类型。这也如劳东燕教授所说：“所谓的风险社会，界定的重心本来就不是风险客观上的增多或加剧，而是说这种风险的日益显露在整个社会中造成的不安感如何支配了公共讨论与政治层面的决策，影响包括刑法在内的制度与理论的走向。”[6]从风险社会理论的“风险”到如今的风险刑法理论中的“风险”，他们与刑法的关系联接点都在于公众的不安感。由此可得出，现在风险刑法理论内容是，国家通过刑事干涉的普遍化与刑事处罚的提前化来缓解公众对于某一犯罪风险的不安感[7]。由此，我们可以发现，风险刑法理论中的社会不安感不同于行为人的危险性，行为人的危险性仍然具有一定的客观成分，但是社会不安感则完全由社会的一般意识进行判断，缺乏具体的客观标准，其更具有主观性的色彩。

二、风险刑法理论的困境

我们不能否认风险刑法理论在处理社会不安感上，以及维护社会秩序上较于传统刑法理论更为灵活，具体而言：首先，风险刑法理论弥补了法益内容日益模糊的缺陷。法益，指的是法律所保护下的生活的利益[8]，比如生命权、自由权、性选择权、财产权，它们通常附着于行为对象当中。但是随着时代的发展、法益的日益增多，越来越多的法益与行为对象相分离，这会造成法益内容日渐抽象化、精神化，法益的内容也会日渐模糊。比如刑法修正案（九）新设立的第120条之一[强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪]，仅仅一个穿戴的行为，是破坏或威胁了社会秩序、国家安全？还是破坏或威胁了其他法益？根据传统的法益论很难对此做出一个合理的理论根据，然而风险刑法理论则不同，其以是否造成社会不安感为理论基础，根据公众对于该犯罪风险的不安感来定罪量刑，从事后的应对转变为事前的预防；其次，风险刑法理论弥补法益论中“危险”概念模糊的缺陷。法益论中要对某一行为定罪量刑，首先要求该行为对法益造成了损害结果或者具有损害的危险。由于有具体结果的产生，对法益造成的损害结果是十分明确的，但是对法益具有损害的危险则不同。对于该“危险”的判断并没有明确的标准，具体而言，一个行为进展到何种程度才算是对法益造成了危险，很难从客观上设立一个合理的标准。这给案件定罪量刑，特别是未遂、预备犯与具体危险犯的判断上增加了极大的难度。风险刑法理论则不同，根据公众的不安感而设立的抽象危险犯，将行为的出现作为定罪量刑的根据，无需对危险性进行判断，为判决给出了更为明确的依据。纵然，风险刑法理论存在着上述价值，但是其却具有明显的理论缺陷，这也是该理论受到我国刑法学家广泛批判的原因。具体而言，风险刑法理论具有以下几项缺陷：（一）理论根基不稳。“风险刑法理论在对风险社会的风险概念理解上的外延溢出，在一定程度上消解了风险概念的特定性，并使风险社会的理论失去其解释力，而在此基础上建立起来的风险刑法理论，就可能丧失其现实基础”。[9]风险刑法理论的根基在于风险社会理论，但是对于理论根基的理解却局限于字面上的理解，完全曲解了风险社会理论的内容。根据对于理论根基的错误理解，而发展出来的理论，其理论完整性本身就存在着先天的不足。因此，如今风险刑法理论的发展，早已偏离了风险社会理论，不能运用风险社会的理论来解释风险刑法理论的内容，若一定要追本溯源，前文所提的刑法功利主义倒是与风险刑法理论有几分相似，但是仍然存在着不同，具体而言，刑法功利主义是以犯罪预防为目标，以犯罪人的人身危险性作为刑罚处罚的依据；而风险刑法理论则是以缓解社会公众普遍的不安感为目标，以产生犯罪的风险大小作为刑罚处罚的依据，从这一点来看，风险刑法理论的处罚范围较于刑法功利主义更为广泛。因此无论是风险社会理论，还是刑法功利主义，它们都不是风险刑法理论的根基理论，彼此之间的内涵外延都存在着明显的差异，即便风险刑法理论试图与风险社会理论建立一种联系，也仅仅是虚幻的、字面上的联系，缺乏稳固的理论根基的支撑，学术体系不具有完整性。（二）违反了刑法谦抑性原则。广泛的运用风险刑法理论，大量的设立抽象危险犯，将导致刑事干涉的普遍化与刑事处罚的提前化，大量的预备行为、违法行为将被规定为犯罪。但是刑法谦抑性原则要求只有当其他法律无法抑制某种违法行为，无法保护某种合法利益时，才可以适用刑法。风险刑法理论试图制定刑法规定来缓解风险所造成的社会不安，但是该风险是否只能通过刑事立法才能得以缓解？一些行为虽然可能造成一定的公众不安感，但是若通过其他方法，就能有效地抑制该行为的发生，则无需通过制定刑法来规制该行为。比如醉酒开车行为，但是若只要通过交通监管、行政处罚等其他手段便能有效地预防醉酒开车的行为发生，那么将醉酒甲车入刑则变得毫无意义。刑罚是人类社会中最为严厉、残酷的惩罚，无论是定罪量刑、还是制定法律都要保持十分慎重的态度，笔者认为若夸大风险刑法的功能，不加区别地大肆设立抽象危险犯，那么便严重违反了刑法谦抑性原则。（三）弱化了刑法人权保障机能。刑法不仅是一部保护被害人利益的法律，同样它也是一部保护犯罪人利益的法律，简而言之，刑法具有社会保护机能与人权保障机能。刑法需要妥善调和该两种机能之间的关系，大谷实教授指出：“重视保障人权而轻视保护法益，或者相反，轻视保障人权而强化法益保护的话，都会使国民对秩序失去信赖，招致难以维持社会秩序的结果。因此，只有在调和二者，使二者发挥作用的时候，刑法才能充分发挥其维持社会秩序的机能。”[10]传统的刑法理论奉行的是罪责主义，没有责任则没有刑罚，而风险刑法理论所奉行的是安全主义，只要是对公众安全产生一定威胁，就应当定罪量刑，显然传统刑法理论更重视刑法的人权保障机能，而风险刑法理论则更重视刑法的社会保护机能。（四）影响社会的发展。“风险”一词不同于“危险”，它是一个中性词，风险虽然给人类社会带来了部分危害，但是就是因为风险的存在，人类社会才得以健康发展，之所这么说是因为，人类通过不断地发展，来克服发展中所遇到的风险，但是在降低、消除风险的过程中又会遇到新的风险，这样反复不停的循环才构成了人类的发展。比如，人类因为有能源短缺的风险，才制造了核电站，但核电站的出现又产生了环境污染的风险。有风险才会有收益，克服风险是人类社会发展的一大动力，若普遍运用风险刑法理论，不加区别的将所有会引起社会不安的风险行为都规定为犯罪，试图运用法律规制来消除风险，那么在消除风险的同时，风险所带来的收益同样也会被抹灭，社会因此便会停滞不前。（五）刑罚处罚提前化的预防犯罪效果不佳。风险刑法中通过刑罚处罚提前化、设立抽象危险犯的方法来达到预防犯罪的目的。比如2011年所增设的危险驾驶罪，便是为了抑制醉酒驾驶的行为的发生，但是其预防效果究竟如何呢。根据笔者对浙江省2011年至2014年的危险驾驶罪数量（见表1）的调查发现，自从危险驾驶罪设立以来，危险驾驶的行为不但没有减少，反而日益增长。究其原因，笔者认为，一方面因为公安部门自2011年以来对危险驾驶罪的逐渐重视，大力打击危险驾驶行为，另一方面也不能忽视仅仅通过刑法处罚的提前化，对于预防犯罪并不能起到很明显的作用。既然设立抽象危险犯的预防犯罪效果不佳，那么对这些客观上并没有造成危害结果的行为定罪处罚，必然会造成司法资源的极大浪费。就浙江省而言，单纯一个危险驾驶罪的设立，便会每年增加上万起案件，大量的时间、资源消耗在处理危险驾驶罪当中，然而最终的预防效果却不甚理想，浪费了原本就十分有限的司法资源。

三、风险刑法理论的展望

的确，风险刑法理论存在其自身的理论缺陷，因此受到了强烈的批判，但是不可否认，当今社会已经是一个充满风险的社会，单纯运用传统刑法理论已经不能起到有效预防风险的作用。从风险社会理论到风险刑法理论，它们都是社会客观现象的反映，不能因为这些理论存在着一定的弊端，而全然忽视客观风险的存在。笔者认为在如今这个风险社会当中，风险刑法理论仍有其立足之地，只是在理论运用上，需要注意以下几点：（一）禁止侵犯个人法益的犯罪适用风险刑法理论。风险刑法理论的提出首先是为了缓解公众的不安感，最大限度的保护国家、社会公众的安全感，当某一风险威胁到了国家社会公众的安全时，该理论选择保护公共安全，而非个人自由。其次是为了弥补法益论就超个人法益概念模糊的缺陷，传统刑法理论无法借助于法益论来缓解社会风险。因此风险刑法的适用前提是国家、社会公众安全这些超个人法益受到了威胁。所以对于侵犯个人法益的犯罪而言，由52于其危害性较小，法益概念清晰，运用传统刑法理论已经足以能够对其予以规制，无需运用到风险刑法理论。换言之，风险刑法理论的研究对象并不涉及侵犯个人法益的犯罪，所以只涉及到个体之间的法益侵害，刑法不能以侵犯被告人、犯罪嫌疑人、犯罪人的权益为代价，来实现社会保护的目的；立法者也不能以风险刑法理论为借口，就侵害个人的法益设立抽象危险犯。（二）强化责任主义的归责原则。德国著名法学家克劳斯•罗可辛（ClausRoxin）曾说：“在运用刑法来对抗风险时，必须捍卫法益关联性与法治国的其他归责原则；在无法做到这一点的时候，刑法的干预就必须停止。”[6]笔者认为罗克辛揭示了风险刑法理论与传统归责原则的关系。首先，风险刑法理论的提出并没有代替了传统刑法理论，而仅仅是对于传统刑法理论并未涉及的风险领域的补充。传统的“没有责任，则没有刑罚”的责任主义与法益论仍然在刑法理论中扮演主要角色；其次，运用风险刑法来定罪量刑的前提，是要全面贯彻责任主义与法益论，只有当传统刑法理论无法发挥必要的预防作用时，才可以运用风险刑法理论。结合我国的法制建设的情况，相比于西方国家早已形成的刑法归责原则与人权至上的理念。就归责原则而言，“责任”的概念逐渐被我国刑法界所重视，责任主义正从积极的责任主义向消极的责任主义转变。若此时以风险刑法理论为借口，大量地增设抽象危险犯、严格责任，以行为代替责任来作为归责的要件，必然是对尚未在我国建立成熟的责任主义的极大破坏，更会引起我国刑法的倒退。就刑法理念而言，我国从80年代“严厉打击犯罪”的刑事政策到如今“宽严相济”的刑事政策，我国刑法保障人权的理念从未得到与打击犯罪同等的重视，甚至一直处于严重的劣势，这也是为何我国刑讯逼供案件层出不穷的原因之一，然而西方的刑法理念却是强调人权至上。因此，若盲目运用风险刑法理论，会使刑法中原本就处于劣势的保障人权理念更为卑微。总而言之，我国刑法只有在坚持传统的刑法理论的基础上，才能谨慎地运用风险刑法理论。（三）正确适用抽象危险犯。运用风险刑法的一大标志是设立抽象危险犯，比如危险驾驶罪、生产销售假药罪、生产销售有毒有害食品罪等。这类犯罪存在这两种学说：1.形式说，其认为抽象危险是一种“拟制的危险”或者说“一般危险”，只需以行为人有无实施刑法所规定的行为加以形式判断即足已，不必考虑行为时的各个具体事实之后再进行实质判断行为，即可认定为抽象危险犯，无待法官就具体案情而作认定[11]。笔者认为形式说忽略了抽象危险说中的一个要件，即该危险需要以一般的生活经验为认定依据。学界之所以对此抱反对的态度，是因为实践往往运用“形式说”来处理抽象危险犯。2.实质说，但与形式说不同的是，其一方面承认法官可以根据某一符合抽象危险犯构成要件的行为推断构成犯罪，另一方面又“允许反证”，即允许被告人证明在当时的具体情况下，自己的行为确实不同于普通情况下的类似行为，确实能够证明该行为不产生侵害客体的抽象危险。即使行为被规定为抽象危险犯，但是同一行为在不同的场合、不同的时间，其危险性都不会相同，不可否认，存在发生抽象危险犯的行为，而不具有危险性的场合。比如在无人区醉酒驾驶机动车的，在暴雨天放火的这些行为，虽然都符合抽象危险犯中的行为要件，但是它们客观上都不会对法益产生任何危险，若仍要对这类行为定罪量刑，那么必然扩大了刑法的处罚范围，且不符合设立抽象危险犯的目的。因此给与被告人反证的权利，允许抽象危险犯出现例外的情形。（四）优先采取其他预防犯罪措施。风险刑法理论将传统的事后应对的刑法转变为事前预防的刑法，其目的不外乎是预防犯罪。众所周知，犯罪学发展至今，已经存在很多犯罪预防措施，除了事后预防再犯的措施比如适用罚金刑、监禁刑，判处缓刑、假释、减刑，实施社区矫正等措施，还存在许多事前预防犯罪的措施。以醉酒驾驶为例，可以通过建立更为完善的交通监管系统、设立相对严厉的行政处罚措施、宣传安全出行的知识等措施来预防交通事故的发生，这些措施预防犯罪不以侵犯人权为代价，且司法成本低廉，与此相比，通过设立抽象危险犯的方式来预防犯罪不仅有侵犯人权之嫌，还如前文所述无法达到理想的预防犯罪的效果。因此，无论从预防犯罪的角度，还是从刑法谦抑性原则的角度，笔者认为只有在全面采取了其他犯罪预防措施之后，犯罪风险仍然没有得到缓解，社会的安全感仍然没有得到保障，公民的权益仍然出于危险的情况下，才可以在刑事立法与刑事司法中考虑运用风险刑法理论。

摘要:条件说、因果关系是刑法理论中常用的理论逻辑，客观归属论逐渐取代因果关系，解决刑法问题。基于此，本文研究条件说和因果关系缺陷，分析了客观归属理论合理性及其地位。

关键词:刑法理论;因果关系;条件说;客观归属论

客观归属论归属于因果关系理论的范围，在刑法中解决因果关系，常使用条件说和因果关系理论，但是两者都存在一定缺陷问题，造成应用两者理论解决刑法问题时，产生一定矛盾。因此，研究客观归属论在刑法理论中的应用成为一种新思路，分析其合理性以及地位，可以弥补条件说和因果关系理论存在的不足，为判断刑法问题提供一定帮助。

一、条件说缺陷

在行为和结果之间若存在非A则非B的条件关系，从条件说角度可以确定行为A是造成结果B的根本原因，得出结果逻辑原因都属于构成要件行为，这样条件说指出的构成要件行为被无限扩大。后续应用上，尝试通过过失、故意等因素限制条件说的范围，判断构成要件时将非实行行为排除掉，对主观有责性加以判断，不利于发挥犯罪构成体系的功能，容易造成混乱情况［1］。根据因果关系推论问题的原因和解决方法，从方法论角度存在矛盾问题，介入异常因素造成因果关系中断，导致因果关系缺失，无法满足刑法理论原则。面对条件说的缺陷，有学者提出其缺陷在于其运行机制。使用思维排除法需要提前了解条件原因，条件作为原因发挥出实际作用，否则无法运作条件理论。

二、因果关系缺陷

摘要:近几年，对于“风险社会”的研究成为了社会各界关注的焦点，尽管“风险社会”并不是真实的社会形态，但却是文化产业的实际产物，具有非常重要的社会价值，在刑法理论研究过程中，要对其真实的社会背景进行分析，利用刑法规则对其风险因素进行解构。本文从立法依据问题、刑法处罚问题、刑法违法根据问题以及刑事责任根据问题四个层面分析了“风险社会”和刑法各个理论之间的结构和项目反思，旨在为法学研究人员提供有价值的参考建议。

关键词:“风险社会”;刑法;理论;反思

一、“风险社会”中刑法理论之立法依据问题反思

“风险社会”是一种非现实状态，是文化产业治理结构的产物，并且，借助“风险社会”能促进人们对人为制造的风险给予必要的关注，确保整体管理结构符合市场实际需求。在对立法依据进行综合分析时，要对“风险社会”产生的社会背景和原因进行整合。其一，人类经历过自然界的外部风险，就会对人为制造的风险有较为明确的认知。尽管人为风险不会造成大批量的人员伤亡，但是会导致经济损失和社会性负面效应。其二，在人类认知结构中，风险项目并不都是由事件引起的直接后果，更多的是源于心理结构和社会发展趋势，加之媒体的导向作用，也就是说，人们在对风险产生认知的过程中，也会受到非人为因素的影响。这就需要相关法学研究人员对立法依据进行综合分析和管控，提升认知理念的实效性价值，从而建构一种更加贴合于时展的法学研究框架［1］。

二、“风险社会”中刑法理论之刑法处罚范围问题反思

犯罪化和刑法保护之间要建立有效的互动关系，特别是在刑法处罚范围建立的过程中，要确保“风险社会”的整合框架健全完整，法学研究人员就要对两者之间的关系进行综合分析［2］。另外，“风险社会”会导致公民产生恐惧心理，甚至会对公民的行为产生影响。要对“风险社会”进行综合分析，就要对风险防范进行合理化的调控，确保刑法处罚范围问题得到有效的解决，从而实现风险的最小化，保证刑法维度得到有效回应。即使是在“风险社会”研究进程中，研究人员也不能过度强调其刑罚效力，而要对风险的预防措施给予充分关注，确保刑法处罚范围的有效性。特别要注意的是，对于刑法保护的早期化问题，相关研究人员要集中处理，主要是由于其会损害公民的人权。也就是说，刑法保护的早期化会使得刑法的自由保障机能受到不好的影响，出现刑罚过重或者是比例失衡的问题。

摘要:本文将从批判和反思两个角度，深入分析和研究风险刑法理论，以期能够了解和掌握风险刑法理论存在的认知偏差，为日后研究方向的调整提供支持和帮助。

关键词:风险刑法理论;批判;反思

风险刑法理论在很大程度上曲解了风险社会理论，特别是风险范畴的内涵，并没有有效区分新社会与旧社会中的风险。该理论主要针对的是传统社会风险，而当今社会的风险具有全球性、未知性及系统性等诸多特点，难以更好地应对系统风险，因此我们应积极面对风险刑法理论当中的批判和反思。

一、风险刑法理论批判

(一)理论层面的批判

风险刑法理论对传统刑法的创新引起很多学者的批评，主要体现在两个方面:一是传统刑法基本立场而展开的批评。如有的学者认为风险刑法理是反统治的;二是追溯到社会学领域，对风险社会理论进行批判，通过否定理论描述的风险社会否认风险刑法理论的基本价值。如一些学者认为风险社会并非社会的真实状态，而是文化或者治理的产物。这种批判理论仅关注了理论层面，但受到理论自身存在的局限性，无法通过对社会的状态分析和判断刑法的科学、有效性，于社会真正的状态存在较大差别，难以被公众接受和理解，在实践中的有效指导作用的发挥更是无从谈起［1］。

一、现有理论的综述及评价

排除犯罪的事由，被有的学者界定为“虽然在客观上造成了或可能造成一定损害结果，客观上与某些犯罪的客观方面相似，但由于具有特别的理由和根据，并未被刑法禁止，因此并不符合刑法规定的犯罪构成，进而排除犯罪的成立”。②有的学者认为排除犯罪的事由不具有社会危害性、刑事违法性，又把其概括为正当行为、排除犯罪行为。③排除犯罪事由，包括超法规的排除犯罪事由，都不应当予以刑法惩罚，在理论界已得到公认，但是对如何处理这些排除犯罪事由，防止落入刑法惩治的范围，则有不同的看法。

1.第一类可以称之为刑事政策层面。这类研究从价值理性的角度分析了基于被害人承诺的行为、义务冲突、正当业务、自救行为的可欲性，主张对于安乐死、体育竞技等行为不同程度地合法化，并从比较研究的视角对合法化的条件进行了定义。客观而言，这种研究对于国家刑事政策的变更、刑事法律制度的选择有一定的作用，但是这种研究没有与我国法定的犯罪评价系统结合起来，对于司法实践中在超法规排除犯罪事由的场合下寻求个案公正的被告人而言，没有显著的影响，因为在罪刑法定原则的制约下，法官“除了法律之外，没有上级”，不可能依据政策判案，遑论对政策的学术研究。

2.第二类是制度层面的研究。所谓制度层面的研究，是指在我国现行的制度语境下，通过探讨排除犯罪事由与犯罪构成的关系，证成对排除犯罪事由的不予处罚的合理性。根据对犯罪构成的理解和排除犯罪事由在犯罪评价体系中位置不同，又大体上分为以下两种观点。

（1）保守派，从维持现有的平面犯罪构成体系出发，对犯罪构成作实质的理解，认为犯罪构成是认定犯罪的唯一法律标准，而排除犯罪事由只是形式上符合犯罪构成的某些要件，在实质上欠缺社会危害性或法益侵害性，因而在实质上不符合犯罪构成，反对在构成要件之外讨论排除犯罪事由。如果一个行为完全符合犯罪的成立条件，它不可能排除犯罪的成立。所以，现实表明，只有一个行为的某个方面与犯罪的某个侧面相似而事实上无罪时，才可能成为排除犯罪的事由。既然如此，就应当在与成立条件相对应的意义上讨论排除犯罪的事由。例如，如果认为正当防卫与紧急避险缺乏客观违法性因而排除犯罪，那么，就应当在论述了表明客观违法性的要件之后，论述正当防卫、紧急避险行为。又如，如果认为缺乏期待可能性是排除罪过性的事由，那么，就应当在论述了表明主观罪过性的要件之后，论述期待可能性。如此等等。④

但是这种立场存在着比较大的问题。首先，这种看法的潜在前提是立法者制定的每一条刑罚法规在逻辑上周延、清晰，能把不具有法益侵害性的行为彻底地排除出去，而立法者所欲规制的行为恰好落入该法规设定的犯罪构成的射程内，法官适用该体现着一般公正的规范天然的就能实现个案的公正，没有衡平存在的空间。显然这一切需要一个完美和绝对理性的立法者才能办到，绝对理性的万能立法者却是现代社会科学已经普遍拒绝的一个假设，持该立场的学者恐怕也不会接受。西方社会自亚里士多德以来就开始注意到法律的一般性规则（不仅是成文法规则）在个案中可能带来的不正义，并试图用衡平的方式加以修正和弥补。⑤

摘要：洗钱，是在现代经济高速发展，、走私、黑社会等有组织犯罪猖獗泛滥的背景下产生的犯罪行为，其本质是掩饰、隐藏犯罪所得及非法收益。从犯罪构成上讲，洗钱罪的主体为一般主体，其主观方面是故意，表现在行为人“明知”其行为是掩饰、隐瞒赃款赃物的性质及其来源，洗钱罪的客体是复杂客体，侵害的是国家的正常金融管理秩序和司法机关的正常活动。

关键词：洗钱；犯罪构成；洗钱罪；《刑法》第191条

洗钱，是在现代经济高速发展，、走私、黑社会等有组织犯罪猖獗泛滥的背景下产生的犯罪行为，其本质是掩饰、隐藏犯罪所得及非法收益。它不仅破坏市场经济的有序竞争环境，损害金融机构的声誉，威胁一个国家的金融体系的安全与稳定，而且洗钱活动与贩毒、走私、恐怖活动、贪污腐败和偷税漏税等严重刑事犯罪相联系，极大地助长了这些严重犯罪行为，对一个国家的政治稳定、社会安定、经济安全乃至国际政治经济体系的安全都构成严重威胁。近年，随着我国经济的高速发展，洗钱犯罪在我国也日趋猖獗，严重影响了我国的经济安全、社会安全，乃至国家安全。然而，由于我国对洗钱罪及其法理的研究起步较晚，不管是学界还是司法实务界，对洗钱罪的研究和认知都有待进一步深化。为此，本文拟就我国刑法理论中洗钱罪的相关理论及认定问题作粗浅探讨，以求教于学界前辈。

一、洗钱及反洗钱

现代意义上的洗钱行为肇始于20世纪20年代的美国黑帮犯罪集团[1]3。20世纪70年代，在美国司法官员查处“水门丑闻”案中，“洗钱”这一概念才第一次被作为正式法律术语来使用，并在20世纪80年代初随着交易的蔓延在全世界范围内被广泛接受[2]5。第一个把洗钱行为规定为犯罪的国家是意大利，该国于1978年3月21日颁布法令，在刑法第648条第2款中增设了洗钱这一犯罪行为，只不过当时的洗钱罪仅针对武装抢劫罪、勒索罪和劫持人质罪这三类上游犯罪[3]。后来，随着、走私、贪污贿赂等犯罪在全世界范围内的泛滥成灾，国际社会认识到打击这些犯罪及后续犯罪的重要性和紧迫性，于是洗钱罪陆续出现在各大国际性法律文件之中。从《巴塞尔原则声明》《联合国反腐败公约》等国际条约中我们可以看到，洗钱犯罪已经成为国际社会面临的一个共同难题，惩治洗钱犯罪也成了各国刑事司法协作的共同目标。除了国际性法律文件以外，国际社会还设立了一个专注于打击洗钱和恐怖融资犯罪的永久性政府间国际组织——反洗钱金融行动特别工作组，该组织在打击洗钱犯罪方面取得的最为突出的成绩就是了《反洗钱40项建议》。2013年5月13日，中国反洗钱工作部际联席会议第六次工作会议在北京召开，这标志着我国已经从国家战略层面开展反洗钱工作。

二、洗钱罪的构成要件

对于风险社会理论的一点质疑

风险社会理论的引进与研究，以及由此产生的应对日益严重的食品安全犯罪问题的新路径，为我国刑法理论研究和刑事立法发展带来了前所未有的机遇"但是，在欣喜之余，笔者认为仍然需要对此问题保持清醒的认识，因为也有学者已经明确提出了反对的意见，指出不能将-风险社会.作为刑法立法的社会真实背景根据"因为-风险社会.并不一定是社会的真实状态，而是文化或治理的产物112]"风险社会理论的重要意义在于使人们开始重视各种类型的人为制造的风险，以此提高人类抵御新的风险的能力，但也有意或者无意地升级了风险对于社会类型转变的作用程度，夸大了非传统风险与传统风险之间的差别"以此为基石建构的诸多理论模型，很有可能因为基础的不稳定性在顷刻间毁于一旦，那么，我们此前所做的有关于此的一切努力也将会半途而废，付诸东流"因此，如果意图将风险社会理论作为立法根据的现实社会背景，必须对其进行正反两方面的充分辨析和论证，在排除各种合理怀疑和反对意见，获得更多支持和认可的基础之上，才能被广泛地作为各种具体政策和建议的现实依据"起初，国内刑法学界仅仅是对风险社会理论进行一般性的引进和介绍，但随着研究的进一步深入以及我国各种安全问题的日益凸显，学者们已经开始迫不及待地将此理论与我国现实社会的实际问题进行结合，从而提出新的应对策略"但是，作为西方世界的风险社会理论是否能够直接拿来为我所用，又或者能否在我国发挥其理论指导意义，这些问题却鲜有学者进行充分的论证"德国学者贝克在其代表作5风险社会6中是这样剖析风险概念的:第一，风险首先是指介于安全与毁灭之间的一个特定中间阶段;第二，风险意指充满危险的未来，成为影响当前行为的重要因子;第三，风险既是客观事实也是道德价值的体现;第四，风险是现代社会在安全机制层面有效控制与失效控制下的人为不确定性后果;第五，风险是知识领域高度专业化和潜在无知化的伴随性产物;第六，风险既是本土的也是全球性的，具有时空压缩的特性;第七，风险是通过社会文化感知的[I3]"虽然人们对于风险社会的内涵以及我国是否进入风险社会等问题依然存在着不同的认识，但仍热衷于探讨这一问题的主要原因在于，我国在现代化进程中出现的环境风险、技术风险、经济风险、政治风险等各种类型的风险问题正在逐渐增大、增多，且现有的社会理论并不能很好地解决上述问题"反之，从近年来频发的环境污染事件、食品安全事件以及各种群体性事件来看，我国现实社会在此方面确实具备了风险社会的诸多基本特征，例如难以预料性、全球性、不可感知性等等，至少在理论上或者形式上，运用风险社会理论改造现有的社会规制体系具有一定的合理性和可行性"但是，正如贝克教授所明确指出的那样，当代中国社会因巨大的社会变迁正步入风险社会[l.1，而笔者所理解的这句话的含义则恰恰是中国并未全面进入风险社会"风险社会的产生过程是一个由量变到质变的过程，如果传统的社会风险占据威胁来源的大多数情况，那么此种社会类型就应当属于与风险社会相对应的前工业社会;反之，如果是人造的、不确定性的风险已经超越了传统的社会风险成为了公众主要担心的威胁来源，才可以认定风险社会的最终确立"如果以此作为绝对的划分标准，毫不客气地说，不仅仅是作为发展中国家的中国，即使在西方发达资本主义国家中，也没有任何一个国家能够明确地宣称自己已经全面进入风险社会"如果风险社会真实存在于人类的某个历史阶段的话，那么最有可能的情形也许是:风险社会尚未到来"事实证明，风险社会理论无法对传统安全的重要性问题形成冲击，裁军、去核化、政治谈判等传统安全领域的事务在当前世界政治中的重要性并没有下降，只是环境、粮食、水源等问题受关注程度的上升似乎让前者的重要性相对地下降了[1习"以2n年日本地震引发的核泄漏事故为例"这起严重的核泄漏事故无疑对世界造成了巨大的影响，导致很多国家开始反思核能利用的安全性，重新衡量可预期的收益与存在的安全隐患之间的协调问题，以期能够做出更好的更加科学的选择"但就目前的情形来说，对于核能利用的取舍问题依然充满了种种博弈，作为缓解全球能源危机的重要手段，在短期内对核能说不显然是不现实的"在此问题上，虽然人类为此付出了惨重的代价，但随着科技的进步和相关制度的健全，核能利用的风险只会被控制在更为狭小的范围之内，我们也有理由相信相同或者类似的灾难将会越来越少"其实，当代社会并不是风险增加了，而是我们对风险的察觉和认知程度大大增加了，但是事实上科学技术迅猛发展带来的副作用和负面效应所酿成的风险可能己经有所降低"人们感知的风险的增多，是由于社会文化与个体心理的相互作用、共同建构的结果[]]"反之，当人类面对地震、海啸等传统的自然灾害的时候，即使在科技发达的二十一世纪，也会同早期社会的人们一样显得相当的渺小和极度的无助"而后者造成的人员伤亡和财产损失往往是非传统风险难以相提并论的"联合国切尔诺贝利论坛25年9月发表的一份报告显示，截至25年，直接因核辐射死亡的人数将近5人"该报告还预计，大约4名曾在事故现场执行灭火和清理任务的工人可能死于与放射有关的癌症、白血病等，另有生活在俄罗斯和白俄罗斯的5人因相同原因死亡"我国国务院新闻办公室根据国务院抗震救灾总指挥部授权的情况是:截至28年9月25日12时，坟川大地震已导致69227人遇难，374643人受伤，17923人失踪"而24年印度尼西亚因地震引发的海啸造成的死亡和失踪人数达23万之多"人为制造的风险可以通过人类自身的改善达到有效控制的目的，但传统的来自于自然界的各种灾害却始终与人类社会的发展相伴相随，无时无刻不威胁着世界各国人民的生命和财产安全"时至今日，人类对于这些自然灾害所能采取的积极措施却十分有限，甚至作为传统风险的战争灾难也并没有在人类社会中完全消失，一直变幻着不同的存在形式影响着许多国家的社会存在和发展进程"因此，非传统风险构筑的风险社会理论并不具有普遍意义，也无法和各种类型的传统风险在同一层次上进行比较研究，即便部分地存在于现实社会当中，也仅仅是处于萌芽阶段而己，对于其发展状态和发展趋势尚无法准确地做出判断或者预测"而中国社会的现实情况则更为复杂一些"中国科学院中国现代化研究中心、中国现代化战略研究课题组完成的5中国现代化报告二六6表明，中国目前是一个农业社会、工业社会和知识社会并存的三元社会"这意味着，中国的社会转型面临着双重压力:一方面现代化还没完成，一方面后现代的种种问题(如生态问题、环境问题)己相继出现并限制着社会的发展=-7]"在此前提之下，笔者认为完成社会转型的主要任务仍然在于社会现代化进程的加速进行，而不是本末倒置地将重点转移到应对各种后现代问题上"传统风险与现代风险并存是转型期中国社会最为显著的特征，这种特征导致了我们在应对风险的时候必须在特定的情形下有所选择，而选择的根本标准就在于何种风险才是我国社会现实存在的主要矛盾"从根本意义上来说，风险社会并未在我国真正形成或确立，而只是在社会表面层次上出现了许多类似于后现代的风险问题而已，将较多的风险问题产生简单地归纳为风险社会已经形成的结论并不具有现实性和科学性，而且容易导致理论研究的方向偏离中国社会的现实情况，最终被束之高阁，无人问津"中国社会之所以会出现疲于应对双方(现代化和后现代化)的不利局面，关键在于现代化进程仍然在很大程度上落后于西方国家"而在经济全球化的进程中，我们又被迫常常接受不利于自身社会发展的各种限制性条件，在尚未完全达到具体标准和要求的情况下却匆匆地融入了一体化进程当中，结果只能是步伐越走越快，但问题却越积越多"因此，我们应当端正态度，尽量避免矫枉过正的心理，从本国的实际情况出发，认真审视经济全球化和世界一体化给中国带来的机遇和挑战，从加强自身综合国力的角度从容应对社会转型期出现的各种问题"。

食品安全犯罪的现实选择

刑法规范意义上的食品安全犯罪应当从两个层次上予以界定:狭义的食品安全犯罪仅指我国刑法分则第三章第一节规定的生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒有害食品罪;广义上的食品安全犯罪除了上述两个基本罪名以外，还应当包括生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪、食品安全监管滨职罪、以危险方法危害公共安全罪等等，也即属于一个涉及食品安全问题的罪名集合概念"当然，广义上的食品安全犯罪中虽然很多罪名并不具有明显的专属性，但仍然显得较为全面一些，也更为符合司法实践的现实"据此，笔者认为食品安全犯罪应当是指行为人在食品生产、加工、运输、销售、监管等各环节违反有关食品安全的相关法律法规，实施破坏国家食品安全监督管理秩序、侵害不特定消费者生命健康，应依法追究刑事责任的行为"为了适应社会新形势的发展和人们对于食品安全问题提出的新要求，29年2月28日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议表决通过了期盼已久的5食品安全法6，并于29年6月1日起开始实施"该法第九十九条第1款给食品安全下的定义是:食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害"对此，学者们普遍认为，食品安全的范围要比食品卫生广泛得多，食品安全除了食品卫生以外还包括食品质量、食品营养等要素118]"过去的食品卫生内涵已经不足以满足人们对于食品功能的基本要求，即使是卫生的食品，也有可能是不安全的食品"从原来5食品卫生法6到现在的5食品安全法6，虽然只有两字之差，却反映了我国食品安全立法理念的重大变化，食品安全保护的范围和力度进一步加大"而笔者认为，食品问题安全化之所以能够成为现实在很大程度上取决于风险社会理论的广泛影响导致的安全价值在法律规范重视位阶上的日益提升"当不断推进的现代化将人类置于各种风险层出不穷的社会之中，我们所面临的主要问题就是在公共危机的多样性和现实资源的有限性之间如何进行抉择"其中要遵循的一个重要标准就是，对于那些对广大的民众构成-存在性威胁.的公共安全问题加以安全化，将其置于优先的解决议程"当然这就需要政府注重那些反映民众诉求偏好的-言语行为.，最终制定相应的规范机制以来确保广大民众最为关切的公共安全利益的实现[l91"正如有的学者在安全问题上所指出的那样，在人的安全中，个体安全是更为基本的安全，维护社会安全、公共安全和国家安全，解决地区、国家、国际和全球的各种传统或非传统安全问题，归根到底要体现在保障个体安全、促进个体幸福[z]"人的安全是国家和社会安全的目的，而国家和社会的安全是人的安全的手段"食品安全问题作为公共危机中最为重要的一类，恰恰迎合了政府与民众面临选择时的重合需求:一方面，食品安全问题如果再不及时给予有效地治理，无疑将会对未来的中国社会构成所谓的存在性威胁，是全体社会成员共同关心的首要社会问题;而政府将其作为优先解决目标，也可以将有限的公共资源进行整合，摆脱目前的选择困境，并且能够顺利、及时地恢复广大民众对于政府的信任感"因此，食品问题安全化以后，进一步加深了公众对于食品安全犯罪与风险刑法具有紧密联系的潜在性认识，促进了刑法研究和刑事立法方向的顺利转变"但是，即使撇开本文第二段对于中国社会是否进入风险社会的质疑不谈，单就食品安全犯罪的现实特征来看，是否与许多学者所设想的不确定的风险相匹配也是值得思考的问题"吉登斯认为，现代社会的风险与其早期阶段有所不同，主要是由于人为的不确定性带来的问题"这种不同主要体现在三个方面:一是这种不确定性是人类对社会条件和自然干预的结果，虽然在某些领域和生活方式中，现代性降低了总的风险性，但同时也导入了以前知之甚少或全然无知的新的风险参量:二是其发生以及影响更加无法预测，无法用旧的方法来解决这些问题，同时它们也不符合启蒙运动开列的知识越多控制越强的药方;三是其中后果严重的风险可能是全球性的，会涉及到全球每一个人，甚至人类整体的存在[2.]"这种非传统的风险类型涉及的范围非常广泛，从电子病毒、核辐射到交通事故，从金融危机、环境污染到犯罪率攀升等，当然也包括最具代表性的食品安全问题"食品安全犯罪是食品安全问题的重要组成部分，可以说是最为严重的食品安全问题"依照我国现行刑法的规定，狭义的食品安全犯罪应当属于经济犯罪，这是从主观方面的犯罪目的进行归类的;现在也有很多学者主张将危害不特定人的生命或身体健康作为此类犯罪的主要客体，而将其前置于危害公共安全罪一章当中，以突出食品安全犯罪所侵害的社会法益类型"但不管刑法如何界定食品安全犯罪的性质，都不能改变其现实中的实际行为模式和危害结果形态"从我国近年来发生的重大食品安全犯罪案例分析可以看出，食品安全犯罪与科学技术的不受限制的推进可能并未如某些学者所想象的存在着密不可分的关系"以211年发生在沈阳市的毒豆芽案件为例，行为人采用尿素、恩诺沙星、6一节氨基腺嚓吟、无根剂等国家明令禁止的违法添加剂大量生产供人食用的豆芽菜，并贩卖给各地的农贸市场进行销售，从中谋取巨额的经济利润"经过权威部门对豆芽菜进行检验证实，其中尿素用量超标27倍"如果人食用了这种豆芽以后，会在身体内产生亚硝酸盐，长期食用可致癌"但行为人被抓获以后却不以为然，觉得大家都这么做，凭什么抓我?此类案件中，确定不安全食品的毒害性在我国现有的科技条件下绝非难事，而行为人以其不明知作为脱罪的理由可能也很难成立，因为即便没有专业知识的背景，根据常识也可以做出人不能够食用尿素的判断"而最有可能解释此类犯罪行为日益猖撅的原因只有一个，那就是利欲熏心导致的道德沦丧"科学技术的推进为犯罪分子提供了新的犯罪途径和手段确属事实，但这种因素的影响并非捉摸不定或不可避免，对于有害食品的判断大部分可以得出非常明确的结论，而例如转基因食品等真正与科技发展相伴相随的一些社会问题，并不是食品安全犯罪所要研究的对象"因此，就目前我国所发生的食品安全犯罪的具体情形来看，并不属于具有明显风险社会特征的犯罪类型，一定程度上的手段或者说工具的进化并不等于结果的不可预测性，没有理由将其作为风险刑法的改革对象进行过多的规范设计，对于危害食品安全的犯罪行为仍然需要进行事后的判断来确定危险的有无问题，我们现在打击的重点还是集中在于那些很明显的逐利行为方面"也就是说，在我国谈及有害食品对于社会的危害时仍然应当将其归属于传统的人为祸害，不宜将其科技化或者非传统化，从根本上来说，这种犯罪类型是可以预防的，也是可以治理的"风险刑法难掩将刑法工具化的客观事实，我们不能为了达成社会维持的既定目标而扭曲刑法的基本属性，使其担负起本不应当承受的繁琐任务，更不应当为了附和种种贴有现代性标签的外来理论，就以此为依据主张重新解读甚至颠覆固有的刑法基本原则以及我国的刑事立法理论"也许，风险社会理论给予人类最大的启示在于，今天人类所面临的巨大风险也是人类集体努力的副产品，因此需要人类在连带主义基础上的集体分担，而以责任(刑罚)个别化为显著标志的刑法绝非防御或者控制风险的最佳手段"在风险社会，刑法仍然只能担当最后法(Ult如aratio)的角色，而这一角色仍然只能建立在保障人权和弘扬法治的价值基础之上"欲以刑法为急先锋以抗制风险，非但不能保卫社会、实现社会保护的功能，反而会牺牲社会及其成员的权益、丧失人权保障的功能，因此，刑法乃至刑事政策本身的风险也是我们时刻必须警惕的"IlJ从本国的实际情况出发，立足于具体社会问题的解决，坚守法律公平正义的基本理念，进行独创性的研究和探索，可能才是我国刑法理论研究的真正出路"。

本文作者：陈烨工作单位：武汉大学

一、对风险刑法中风险的界定

风险社会和风险刑法中所涉及到的关键词都是风险。如何对其中的风险进行界定，是风险刑法理论是否具有正当性的直接依据。由于风险刑法和社会风险有很多相通之处，所以两者的存在有着统一性和类似性。在对比方法运用的过程中，对风险刑法中的风险的概念开展相应的研究。风险社会中关于风险概念和理论，是由法国的著名社会学者贝克描述出来的。这种风险在传统社会的时候是与自然相对应的，以人的决定作为前提条件。这种自然风险是指关于自然的破坏所带来的风险，比如说山洪的爆发、干旱带来的灾害、雷电的袭击、暴风等自然灾害。社会的发展进入到工业化发展的进程，虽然自然风险依旧存在，但已不是主要的风险了。主要的风险转化为了来源于人类自身的工业活动所造成的危险，也就是技术风险。这些风险包括:环境的污染、核辐射、转基因等。所以，风险社会中的风险，其理论依据是后工业社会所带来的技术风险。而风险刑法中的风险主要指的是犯罪风险，以此为基础进行论证，便证实了风险刑法与风险社会的理论是没有关系的。我国的一些学者把风险社会中的风险变得严重广泛化，有的把这种风险扩展到了犯罪风险。这种外溢性的理解，让风险概念的特定性消除，所以风险理论的解释能力也失去了。最终导致风险刑法缺乏现实的基础和风险理论不能够形成合力对接。这是风险刑法开展的根本失误，就在于它未能深入解读贝克对风险社会的现代化理论，对风险社会的见解非常的肤浅和狭隘，最终导致其将风险范畴的真正含义曲解了。风险社会中的风险具有很大的不确定性，关键是技术风险。风险是在科学探究的过程中出现的，因为科学及时的广泛应用所产生的副作用。而风险是不确定的，所以在开展风险控制的时候也是不能够施行和发展以及推进的，刑法不能因为科学探索存在风险就将其禁止，也不能够对其产生的风险进行处罚。刑法和科学领域有着很大的关系，有的刑法的制定干涉科学领域方面的发展。所以，社会中所说的风险的概念和法律中所说的风险概念有着很大的不同。在风险社会中会引发很多风险理论，其最大失误就是将完全不相干的风险进行类比和等同。这种建立在没有实际根据基础之上的理论，思想会发生混乱。社会风险和刑法占有很重要的地位，所以两者之间的关系建立在“风险”这个含义广泛的词语上，只是建立了一种虚幻的联系，是经不起推敲的。

二、解构风险刑法中的话语体系

风险刑法没有建立与社会风险的真正联系，却形成了自己的一套话语体系。对此，对风险刑法认可的学者中，也存在不同的态度。一些学者完全认同风险刑法，甚至认为应该用风险刑法将社风险社会取代。一些学者相对比较客观，认同的同时也提出了风险刑法自身也存在一定的风险。还有一些学者是主张将风险刑法中的一些做法引用到传统刑法中，让二者共生互动。而事实上，风险刑法的话语体系跟社会风险是没有直接联系的，是独立存在的。为了避免风险刑法理论的盲目扩展，必须要通过法教义学对风险刑法理论进行分析。

（一）以风险控制为功能的刑法关系

风险刑法理论的提出，使以法益保护为功能的刑法和以风险控制为功能的刑法形成对立。刑法教义学自其古典学派产生以来，一直将刑法界定成法益保护法。虽然历经百年，法益内涵产生很多改变。但是刑法的法益保护功能仍然占据主导地位。所以现代刑法的主要功能依然是保护法益，以风险控制为功能的刑法观是非常虚幻的，无法作为刑法的核心。