刑法控制范文10篇

本文作者：杨秀梅工作单位：江苏财经职业技术学院

一、上市公司高管人员侵害公司利益犯罪的概念及法律特征

(一)概念上市高管人员侵害公司利益的犯罪是指上市公司高管人员违反我国公司法律制度和刑法,实施有违公司所有者意愿并严重侵害公司利益,情节严重,应当受到刑法处罚的犯罪行为。其中“上市公司”,是指股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。“企业高管人员”,是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其它人员。

(二)法律特征一是犯罪主体特殊性。上市公司高管人员侵害公司利益犯罪的犯罪主体都是上市公司的高管人员。二是犯罪人的犯罪目的或者犯罪意图非常明确。公司高管人员犯罪时,其犯罪动机和目的具有惊人的单一性和同一性,目的都是追求经济利益。三是较之于普通的经济犯罪,具有更为严重的社会危害性。社会危害性主要表现在公司内部利润被侵蚀、对国有资产的损害和对整个国家经济环境的破坏。四是被害社会对上市公司高管人员侵害公司利益犯罪的高度容忍性。

二、犯罪成因分析

(一)现代企业制度是上市公司高管人员侵害公司利益犯罪的制度前提现代企业制度的本质就是一种典型的委托关系。在委托关系中,人在追求自己的目标利益时就有可能实施损害委托人利益的犯罪行为。古典企业模式或者所有者与经营者同一的情况下,这种情形可以避免;而在现代企业制度下,所有者与经营者分离的企业中,在外部种种经济因素的诱导下,缺乏必要制度约束的企业高管人员侵害公司利益的犯罪行为就成为可能。

本文作者：刘宪权周舟工作单位：华东政法大学

近年来，人们的理财途径越来越多，由过去较为单一的存款于银行等金融机构以及购买国债等形式，逐步走向投资于证券市场、期货市场、保险市场、信托市场以及其他国家允许进行投资的一些领域。由于所涉及金融领域的专业性，人们往往会出于对一些金融机构的信任而委托其作为自己的理财机构，以实现财产的保值、增值。应当看到，伴随委托理财行为的日益普及，在司法实践中，商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经济公司、保险公司等金融机构擅自运用客户委托资金或财产的案件屡屡发生，且数额特别巨大。而在《刑法修正案（六）》出台之前，对于这类严重损害客户合法权益、扰乱金融秩序的行为，刑法条文却并没有作出相关规定。一旦发生这类案件，也往往只能对相关单位直接负责的主管人员及其他直接责任人员以挪用公款罪、挪用资金罪或者非法吸收公众存款罪定罪处罚。因此，在研究起草《刑法修正案（六）》的过程中，公安部、中国证监会、银监会等单位强烈呼吁增设新罪名，专门规范该类行为。该建议最终也为立法者所采纳，《刑法修正案（六）》在第12条中，通过《刑法》第185条之一的规定，增设了背信运用受托财产罪。经修正后的《刑法》第185条之一第1款规定：“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处三万元以上三十万元以下罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”根据最高人民法院、最高人民检察院2007年10月25日的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（三）》，本款的罪名被确定为“背信运用受托财产罪”。但笔者发现，尽管《刑法修正案（六）》已经颁布实施近5年了，学界对于背信运用受托财产罪的理论研究大多仍然散见于学者所编写的教材或者对金融犯罪的著述中，而并未将背信运用受托财产罪作为一个独立的罪名从犯罪构成要件的角度进行全面、系统的研究。实践中，司法机关在处理涉及背信运用受托财产罪的案件时还存在较大争议，遇到的一些疑难问题也远未能解决。这就需要我们进一步加大对背信运用受托财产罪的理论研究，明确其犯罪构成要件的内容，为今后司法机关处理此类案件提供强有力的理论依据。

一、背信行为的本质

背信运用受托财产罪是金融领域的特别背信罪，在理论上探讨背信罪的本质，对准确认定背信运用受托财产罪具有重要的意义。所谓背信罪，是指依法律、公务机关命令或法律行为为他人处理事务的人，违背其义务，致使他人财产遭受损失的行为。①关于背信罪的本质，刑法理论界主要存在“滥用权限说”、“背信说”以及“背信的滥用权限说”等三种学说。滥用权限说将滥用法律上的权视为背信罪的本质，认为背信罪主要发生在与第三者的对外关系上，并且只有基于权的法律行为，才可能构成背信罪。②据此，金融机构只有在与客户之间存在委托关系而又擅自运用客户资产的情况下才能构成背信运用受托财产罪，否则，即使金融机构擅自运用了客户的资产，也不能构成本罪。背信说将违背他人的信任、信赖关系及诚实义务而侵害其财产视为背信罪的本质，背信行为除了存在于与第三者的关系中外，还存在于与本人（委托人）的对内关系中，并且不限于法律行为，凡是破坏事实上的信任关系的事实行为，都可能成立背信罪。③据此，只要金融机构违背诚实信用义务，给客户资产造成损失的，就都有可能构成背信运用受托财产罪。背信的滥用权限说则认为，构成背信罪的基础仍然是违反诚实信用义务，但只有滥用对他人财产的管理权限或事实上的事务处理权限、从而违反诚实信用义务的行为才是背信行为。④据此，金融机构只有以滥用对客户资产的法律上或事实上的管理权限的方式违背诚实信用义务时，才能构成背信运用受托财产罪。。笔者认为，刑法理论的研究不能脱离我国现行刑法的规定，应结合刑法中有关背信运用受托财产罪的具体规定对上述各学说作出判断和分析。就刑法的规定分析，对于背信运用受托财产罪的认定，理应坚持“背信的滥用权限说”所主张的观点，理由主要有：首先，“滥用权限说”范围限定太窄。如果采取“滥用权限说”，那么在委托人与金融机构之间的委托关系终止之后，委托人未及时处理其资金或者其他委托、信托财产的情况下，金融机构不履行清算义务，而擅自运用这类信托财产，造成委托人财产损失的，由于委托关系已经终止，金融机构并不能构成背信运用受托财产罪。①但根据我国现行刑法的规定，只要金融机构违背受托义务，擅自运用客户资产即可构成背信运用受托财产罪。而且此处的“受托义务”，不仅包括约定的义务，也包括法定的义务。因此，只要金融机构违背了《证券法》、《信托法》等相关法律中规定的诚实信用义务，擅自运用客户资产，就可以构成背信运用受托财产罪。由此可见，在背信运用受托财产罪的认定过程中，采取“滥用权限说”似乎范围限定太窄，显然并不妥当。其次，“背信说”范围设定太宽。如果采取“背信说”，那么在金融机构接到客户的交易指令后，不及时执行指令，从而错过了最佳交易时机，给客户造成损失的情况下，由于金融机构这种消极的不作为同样违背了诚信，金融机构同样也可以构成背信运用受托财产罪。②而根据我国现行刑法的规定，金融机构只有在违背受托义务，擅自运用客户资产的情况下，才能构成背信运用受托财产罪。无论是从法条的字面含义还是从立法原意来看，“擅自运用”都应当是指在没有得到委托人或者受益人的同意和批准的情形下运用。由此可见，这里的“运用”显然不能以不作为的方式实施。也即上述所谓的“消极履行受托义务”的行为虽然违背诚信，但却不能构成背信运用受托财产罪。此外，虽然“背信说”较为准确地表达了背信类犯罪“违背诚信”的本质，但仅仅通过“诚实信用”这类模糊而抽象的概念，是不能为背信运用受托财产罪的认定提供明确的判断标准的。由此可见，在背信运用受托财产罪的认定过程中，采取“背信说”显然范围设定太宽，同样存在不妥当之处。最后，“背信的滥用权限说”范围设定适中，符合我国刑法规定的内容。采取“背信的滥用权限说”，既可以进一步明确违反诚实信用义务的含义，又可以适当扩展滥用权限的范围，从而能够比较清晰地划定背信运用受托财产罪的成立界限。该说不仅弥补了“背信说”与“滥用权限说”的不足，而且也完全符合我国现行刑法对背信运用受托财产罪的规定。因而，在认定背信运用受托财产罪的过程中，应当坚持“背信的滥用权限说”。综上所述，笔者认为，背信行为的本质在于违反诚实信用义务，滥用委托权限。认定背信运用受托财产罪，应当坚持“背信的滥用权限说”所主张的观点。

二、“违背受托义务”的认定

就本罪刑法条文中规定的“违背受托义务”而言，笔者认为，在司法实践中，应注意以下几点内容：义务”一般是指商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构基于与客户之间签订的委托合同而具有的约定义务，但也应当包括基于法律、行政法规、部门规章的规定而具有的法定义务。应当看到，我国的《商业银行法》、《证券法》、《保险法》以及《信托法》等相关法律、行政法规、部门规章就受托金融机构可能出现的损害委托人利益的情况以及受托人在委托理财过程中必须履行的职责和禁止的行为等问题都作了比较明确的规定。例如，根据《信托法》第25条至第30条的规定：“受托金融机构主要有以下七项义务：（1）受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务；（2）受托人应当恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务；（3）除依照本法规定取得报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利益；（4）不得将信托财产转为其固有财产；（5）不得将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易，但信托文件另有规定或者经委托人或者受益人同意，并以公平的市场价格进行交易的除外；（6）必须将信托财产与其固有财产分别管理、分别记账，并将不同委托人的信托财产分别管理、分别记账；（7）应当自己处理信托事务，但信托文件另有规定或者有不得已事由的，可以委托他人代为处理，但应当对他人处理信托事务的行为承担责任。”而一般的委托人对受托金融机构所应当遵守的这些法定义务，却不可能全部了解，从而委托人也就难以在委托合同中具体约定这些义务，特别是实践中受托金融机构往往会采取格式合同或者格式条款等方式逃避这些必须严格依法履行的法定义务。例如，在司法实践中，受托金融机构往往会通过许诺高额回报的方式，与委托人签订资产管理合同，以吸收委托人资金，而委托人对受托金融机构如何投资理财则往往不管不问，甚至明知受托金融机构进行违规违法的资金操作也不过问，只要受托金融机构能够按时返还本金并给予高额回报即可。①由此可见，仅仅将此处的受托义务限定为合同义务，就有可能会导致受托金融机构利用合同约定的义务来逃避法律规定的义务，从而损害委托人的合法权益。因此，笔者认为，即使从合同上看，受托金融机构并没有违背委托人与其的约定，但是只要受托金融机构违背了法律、行政法规、部门规章规定的法定义务，同样也应构成“违背受托义务”。其次，合同并不是本罪中受托义务来源的唯一形式，只要能够形成受托义务的形式都可以成为受托义务的来源。例如，通过银行自动存款机存款，存款人与银行并没有签订书面合同，存款人只有自动存款机输出的一张存款凭证，可以说这并不是严格意义上的书面合同关系。但是，根据银行的存款操作交易习惯，自动存款机实际上是代表银行接受存款人的存款委托，双方的存储关系已经建立，银行接受存款人存款的受托义务即已经成立。最后，本罪中的“违背受托义务”与挪用类犯罪中的“利用职务上的便利”有所不同。就本罪中的“违背受托义务”而言，只要相关金融机构与客户之间存在委托事项或相关法律、行政法规、部门规章中有所规定，即便是相关金融机构中没有任何职务便利的人员也可能“违背受托义务”；而就挪用类犯罪中的“利用职务上的便利”而言，只要行为人有主管、管理或经手单位资金的职务便利存在，其就可以利用这一便利，而无需委托事项或法定义务的存在，亦即无需受托义务的存在。

本文作者：王安异毛卉工作单位：华中科技大学政法系

一、运用控制论分析证券犯罪的意义

控制是指:‘.为了‘改善’某个或某些对象的功能或发展,需要获得并使用信息,以这种信息为基础而选出的,加于该对象的作用。’秒控制就是一种作用,控制论着眼点在于“目的”、“作用”和“反馈”,即为了获得某种功效,通过反馈对作用进行分析,以便及时调整作用的对象、方式和作用力的大小。惩治证券犯罪具有一定的刑法目的,即维护证券市场的秩序。为了达到这一目的,国家就要惩治证券犯罪行为,通过刑罚对证券市场施加一定的影响。证券市场受此影响,会发生一定的反应,或者是良性的反应—如证券市场反应效率提高、透明度增加、市场秩序好转,或者是恶性反应—如证券市场秩序不见好转,甚至更加隐晦难测、莫名其妙地出现大起大落。对于证券市场的这些反应,国家可以与施控前的市场状况进行比较.检查施控的成败,然后根据分析结果重新对证券市场施加新的影响。如此多次调整刑事政策,直到刑法目的得以实现,这一过程就是控制过程。刑法目的是施控的目的,国家是施控者,证券市场是受控者,市场的反应就是反馈。证券犯罪的控制论就是分析刑法规制的范围、严厉程度、司法机关的查处能力,研究证券市场的犯罪变化情况、承受能力,及时调整惩处证券犯罪的刑事政策.对刑法进行合理、适宜的解释,完善查处犯罪的设备和制度,同时避免刑罚过重损害证券市场.以实现有效惩处犯罪、维护证券市场的秩序。使用控制论来分析证券犯罪的意义在于:1、明确刑法目的,考察证券犯罪的立法效益。证券犯罪的立法效益的高低,主要看该法律是否有助于实现刑法目的,是否能得到较普遍的遵守,司法机关是否高效地执行刑法。这些都是通过反馈的信息可以发现的。控制论有助于立法者根据本国国情制定法律,考察证券犯罪的立法效率,提高立法的质量。2、灵活调整刑事政策,有效惩治证券犯罪。国家围绕刑法目的,根据经济形势的变化,根据司法机关的的反馈信息,灵活地调整惩治证券犯罪的刑事政策,才能有效惩治证券犯罪,切实保护证券市场秩序。我国的经济形势—尤其是证券市场的形势—总在不断变化,不断出现新情况新问题,表现出新特征。国家根据司法机关的反馈信息,可以把握新特征,及时调整新政策,根据现实情况来解释和指导司法机关适用法律,给一段时间内表现突出、危害较大的行为以重点打击,做到有的放矢,以更好地服务于社会主义市场经济的发展。3、给刑法学提供一个新思路。传统刑法学较注重概念的辨析及本体论研究,而控制论更注重刑法目的和现实对刑法干预的受控能力,更注重刑法的实践性和操作性。在我国推行法治建设的进程中,进行这样一些功效分析是有益的。

二、立法主动性:刑法控制须符合刑法的目的

证券市场尚待进一步发育、运行机制欠完善、市场秩序还在建设中,这就是我国证券市场的现状。在这种情况下,我国证券市场的刑法控制表现为较大的主动性:惩治证券犯罪不仅要维护、而且要建设市场秩序,惩治证券犯罪不再是对证券市场发展的被动反应、而是为市场发育积极排除障碍。我国证券犯罪的刑法控制与美国的区别也在于此:美国的刑法控制是相对被动的控制,其功能仅在于维护证券市场的既存秩序。在证券市场长期发展以后,美国的证券市场已经成熟,惩治证券犯罪成了当务之急,市场呼唤刑法规制,所以刑法一月干预证券市场,美国的市场就更为稳定,秩序更为良好。我国则不同,如果发行人或其承销商的主要负责人因内幕交易而受到刑罚处罚,该公司股价可能会狂跌不己,市场秩序会受到更大冲击,在这种意义上说,我国刑法的主动控制难度更大、负面效应更大,因而其适宜性更应受到重视。但是,主动的刑事立法又是我国对证券犯罪进行控制无法绕开的道路,因为:‘1、时限的要求。我国不可能等待证券市场发育百年或几十年后才进行刑法干预,随着经济一体化的发展,国际国内的金融大鳄随时会人侵这个幼稚的市场,如果没有强有力的刑法保障,我国证券市场会破坏得片羽无存;而且我国证券市场作为深化改革、转换国有企业经营机制的配套改革,短期内必须启动市场并良好运行,国家必须对其进行全局性、预见性的立法控制,其中包括刑法控制;2、行政刑法性质的决定。证券犯罪在理论上属于行政刑法处罚的范围,惩治证券犯罪并维护证券市场行政管理的需要,当行政处罚不足以制止证券犯罪时,才动用刑罚,刑罚具有加强行政管理的功能。行政刑法具有较强的目的气为了实现维护证券市场秩序的目的,刑法就需要对证券市场进行积极干预,不仅立法具有主动性,而且刑法解释、适用、执行都应该主动,以而促使我国形成公开、公平、公正的证券市场秩序并使其稳定化:3、我国经济条件的决定。我国正处于计划经济向市场经济的转型期,市场经济要加强宏观调控、进行系统的建设,必然要牵一发而动全身,如果证券市场不加强刑法控制,证券犯罪不仅破坏证券市场,而且会直接破坏市场经济,从而影响经济体制改革的效果。所以,我国对证券犯罪应进行一种主动的、全局性的、有预见性的刑法规制。我国对证券市场的刑法控制不同于美国的被动控制。美国的证券市场经过长期发展,已经产生浓厚的商业伦理。如惩治内幕交易罪.美国先后出现了委托责任理论(Fid:,clarydotyzhoory)、滥用理论(Mlsapproprla,10;飞,heory)、非法所得理论等几种归责理论。其中占主导地位的“委托责任理论”认为:与证券发行公司有委托关系的人,违反内幕信息的‘.禁止或公开原则”,从事证券交易的行为才能定罪量刑;而没有委托关系的人没有公开内幕信息的义务,即使利用内幕信息从事了交易行为,也不构成欺诈犯罪。这种观点显然是商业信用理论的发展,与美国保护贸易公平、诚实信用、自由的法律传统是一脉相承的,有着深厚的贸易文化基础,美国证券犯罪的刑法控制虽然较为被动,但是商业伦理谴责对刑法的不足也能起到一定的补充作用。我国缺乏这种自由贸易背景和商业伦理,所以不能盲目移植美国早期惩治证券犯罪的刑法文化和价值取向,将其牵强地归于一种自然犯罪进行论证和适用,赋予过多的伦理色彩。如上所述,证券犯罪属于行政刑法规制的范畴,刑事立法是主动的,刑法目的明确。现代机能主义刑法学家格•雅科布斯认为:无目的地确定责任是值得怀疑的,“因为责任刑法(Sch。IdSlrafrecht)作为不应是无目的刑法而应该是有益于维持秩序的刑法,需要长期存在,为此也需要这种性质的责任,使它即使考虑到责任时也能够长期存在。’心在现实中应根据行政刑法的特点,始终围绕刑法目的来进行解释和适用法律,提高法律解释的科学性和适用法律的效率,加强刑法控制的有效性,以符合我国刑法的目的。而检验刑法功效的标准就看其是否有助于刑法目的的实现。惩治证券犯罪的刑法目的是行政目的的延续,这点从立法上可以看出。国务院1993年颁布的《禁止证券欺诈行为暂行办法》第一条表明了处罚证券违法的行政目的,即:‘’为了禁止证券欺诈行为,维护证券市场秩序,保护投资者的合法权益和社会公共利益”。新刑法将其发展为刑法目的,刑法草案提交讨论的时候,王汉斌副委员长阐明了增设证券犯罪的目的,即“为了维护证券市场秩序,打击证券欺诈等犯罪行为”。证券犯罪的刑法目的是维护证券市场的秩序,它既表明了立法意图,又是指引司法工作中适用刑法的指针。大们评价证券犯罪的立法和司法工作,将以是否符合这一目的为标准。符合这一目的的立法和司法工作是成功的.反之,则是失败的。鉴于刑事立法主动性的消极面,刑法控制要符合刑法目的,就应该根据我国证券市场的受控能力来进行,不能无限制的加重刑罚的严厉程度;刑罚轻重和处罚范围都应适宜,这样才能发挥其功效。正如贝卡里亚所指出的:“需要有些易感触的力量来阻止个人专横的心灵把社会的法律重新沦人古时的混乱之中。这种易感触的力量就是对触犯法律者所规定的刑罚…如果刑罚超过了保护既存的公共利益这一需要,它本质上就是不公正的。’

三、重治:我国刑法强制力的局限

本文作者：林芳惠苏祖鹏工作单位：漳州师范学院经济学系

自20世纪70年代末，我国顺应世界潮流，在环境保护中逐步扩大刑事法律手段的运用，其对遏制环境犯罪、促进环保事业的发展起了不可低估的作用。97《刑法》对环境犯罪规定的发展，更是直接体现我国环境与资源保护的要求，对打击环境犯罪、保护环境和资源、保障我国社会经济的可持续发展有着重要意义，是我国环境刑事立法日臻完善的表现。但是，从目前国内外环境状况和环境犯罪理论来看，我国环境犯罪刑法控制理论在犯罪客体、客观要件、因果关系认定以及归责原则等方面尚存不足之处，有待进一步完善。

一、我国环境犯罪刑法控制面临的理论困境

（一）困境一：犯罪客体有待商榷

根据我国传统刑法理论，犯罪客体是指为我国刑法所保护的而为犯罪行为所危害的社会关系。我国通说认为环境犯罪的客体是环境保护制度说。但是，不难发现，此种理论不足之处在于规定范围过窄，忽略或者遗漏了人身权、财产权和环境权等内容，尤与国内外倡导的“环境权”观点不相协调，有悖于刑法介入环境保护是为了配合环境法惩处危害环境的行为，进而达到保护环境之目的。况且，从广义层面上的环境犯罪看,仅凭我国刑法将“破坏环境资源保护罪”规定于“妨害社会管理秩序罪”一章之中,就由此认为其立法意旨就表明环境犯罪主体侵害的客体是环境管理制度的观点未免有失偏颇。[1]

（二）困境二：客观要件要求过严

〔摘要〕刑法规范作为一种必要的犯罪控制方式，其功能也在不断强化，为社会的有序发展提供了重要的保障。但刑法进行犯罪控制的功能发挥是有限的，不仅是刑法的谦抑性使然，还包括强力制裁带来的负效应问题和犯罪治理方式单一化的弊端等。因此，对犯罪的综合治理，应在犯罪控制与公民自由之间保持适当的平衡，充分发挥犯罪预防在犯罪控制中的作用，规范刑法的正义价值取向，关注民众的权利与需求，培育民众的道德规范，以维护社会公平正义。

〔关键词〕犯罪控制；刑法；功能；限度

人是社会中有理性的动物，不能脱离社会而独存。社会要求从事社会活动的个人或团体必须遵守其规则或秩序，并通过各种控制手段对人的活动进行指导、评价、教育，以使人的行为和社会期待相符合。作为一种社会控制方式，刑法对于保障社会团体和睦昌盛的共同生活有着无可争议的必要性。通过对犯罪人的刑法惩罚来维护正常的社会秩序，是最经常、最广泛使用的有效方法，因为道德、赔偿、法律义务并非总是能够提供足够的法益保护。社会共同体为维护其基本价值和保障其团体内部法治安定的利益，往往需要借助刑法秩序和刑罚力量才能得到满足。但刑法规范本质上是一种惩罚性规范，有学者曾说，压制性法律带来的是机械的社会团结而非有机的社会团结，因此，在制裁犯罪的同时，更需要加强对犯罪的综合治理，以促进社会的和谐与发展。

一、犯罪控制中刑法功能趋于强化

为适应时代变迁、深化改革、社会治理等需要，刑法在理念、政策、立法等方面都有所调整。在近年来的刑事立法和司法实践中，刑法的扩张趋势较为明显，刑法更为及时、深入和广泛地介入社会风险的防范和管控中。在犯罪控制中，刑法功能的强化主要体现在以下几个方面：（一）刑法立法趋向扩张。在世界范围内，过去几十年刑法领域最重要的变化就是刑事法律管辖范围逐步扩展。随着我国经济社会的快速发展，各种社会矛盾凸显，为契合打击犯罪，保障公共安全，稳定社会秩序，我国将更多严重危害社会的行为犯罪化，显现出刑事立法的扩张性趋势。如自1997年刑法修改以来，刑法所规定的犯罪界限和范围逐步扩大，具体体现在：一是增设新的罪名，如将危险驾驶、恶意欠薪、非法买卖人体器官等行为入罪；二是对一些已有的犯罪通过增加犯罪主体、行为对象、行为方式等，扩大打击范围；三是取消一些犯罪的限制条件，以降低入罪门槛；四是通过提高法定刑和增加从重处罚情节等使刑罚趋向严厉〔1〕。从刑法修改的内容上看，绝大多数是犯罪化，体现了应对新生危害社会行为、加重刑法控制力度的趋向，如在以下几个领域更为突出：为维护公共安全，扩大了惩罚恐怖主义、极端主义犯罪的范围；为加大对腐败犯罪的惩处力度，修改了贪污受贿犯罪的定罪量刑标准；为维护信息网络安全，完善了惩处网络犯罪的法律规定；为加强对公民人身权利的保护，加大收买被拐儿童犯罪处罚力度；为加强社会管理，新增非法出售、提供试题、答案罪和组织、资助非法聚集罪等罪名。（二）刑法惩罚功能突出。我国在面对社会变革中矛盾积累引发的深层次问题时，由于缺乏较为完善的应对社会突发事件或问题的机制，非刑事法律与社会管理创新手段对社会的调节功能在一些领域显得不足，导致人们对刑法控制功能的依赖。再加上刑法工具主义以及重刑主义的影响仍然存在，使得人们对刑法功能出现片面化的追求，希望通过强化刑法惩罚功能提升刑法的威慑力，实现对刑事犯罪的有效打击。惩罚是刑法处罚的内在属性，是一切刑罚都具有的共性，刑法的惩罚性主要是通过对犯罪人的某种利益或者权利的剥夺而实现的。刑法处罚功能突出体现在两个方面：一是刑罚的趋重化。如增加财产刑的适用范围，增加犯罪的加重情节，增加从重处罚的量刑情节等。二是刑罚方式的多元化。由于犯罪类型呈现多样化的特点，传统以监禁刑为中心、种类相对单一的刑罚体系正在完善，突出了刑法的惩罚功能。如《刑法修正案（九）》增加了禁止从事相关职业的预防性措施，修改了死缓罪犯执行死刑的条件，修改了缴纳罚金的方式，完善了不同刑种数罪并罚的规定。（三）传统刑法的风险转向。在一些领域，尤其是在科技、医疗、交通、食品卫生等领域，由于社会风险的日益凸显，使得传统刑法控制应对不足。一些风险行为引起了公众的不满，公众对刑事司法的态度也影响刑法控制的决策，从而促使刑法在自由价值与安全价值中予以调整和平衡。风险刑法在价值取向上更突出安全价值，力图在保障社会秩序的基础上，寻求自由与安全的平衡。传统刑法的规范以规制实害犯、结果犯为核心，而对危险犯、行为犯的规制则较少。风险刑法规范要求人们更加谨慎地行为，虽然不排斥结果犯的价值，但出于预防的目的，则更多考虑对危险犯、行为犯的规制，抽象危险犯、过失犯、预备犯等制度技术受到更多重视。由于不再依赖实害结果的发生与否及影响大小，刑法可能会更早地介入法益保护，对犯罪的防范更加积极。如对准备实施恐怖活动犯罪中预备行为实行行为化、将网络犯罪预备行为和帮助行为独立入罪，都体现出刑法防线的前移。另外，刑法在规制领域方面也不断扩展，如对一些曾经运用行政手段、道德手段治理但效果不很明显的领域，刑法会适度介入，特别是在社会诚信领域也要运用刑事手段对失信、背信行为予以惩治等。

二、犯罪控制中刑法功能发挥的局限性

本文作者：王安异工作单位：中南财经政法大学刑事司法学院

一、国企投资失职所暴露的经济刑法问题

随着中国经济的高速发展,国有公司企业在海外投资市场扮演越来越重要的角色。然而不尽人意的是,近年来国企投资失利频繁,造成国有资产大量流失。这一情况并没有随着金融危机的缓解而解决,其原因除了海外收购经验不足、国际金融炒家算计等,更严重的是失职问题,诸如冒险投资、赌博式投资等。这些问题不解决,必将对我国国企海外的发展构成长期威胁。追究投资失职的法律责任,是完善法律监管的重要方面。但是因重大损失而追究刑事责任,把握不当,容易出现结果归罪。在国际投资领域,成则为王,败则为寇的思维有损我国国企投资的长期发展;而不追究重大损失的责任,对其严重的危害没有适当的评价,则不足以预防犯罪。在我国刑法中,既不允许结果归罪,也不能放纵国企人员失职犯罪。根据5刑法6第168条第1款的规定,国有公司、企业人员,由于严重不负责任,造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失的,构成国有公司、企业人员失职罪。其中,失职行为即严重不负责任的行为,是其关键。通说持职责(或义务)违反说。如严重不负责任是指不履行职责,即行为人应该履行且能够履行职责,却不履行或不认真(或不正确)履行职责,或行为人虽然履行了一定的职责,却不尽心尽力。通说观点暴露出我国经济刑法学的一些问题。因为:(1)职责违反抑或义务违反均非刑法的概念。此两种观点所谓的严重不负责任都是指违反因职务或职权而产生的义务,包括不履行、不认真履行、不充分或不正确履行,本质无殊。这些职责、义务都规定于公司法、公司章程等规范性文件,只有刑法外的意义,将其违反简单地等同于5刑法6第168条的严重不负责任,实际上偷换了概念;(2)职责违反或义务违反是开放的概念,可以应形势、时势的变化而作适当的理解,由法官具体确认。这种解释的灵活性固然很强,但不确定因素太多,不够明确。从这个意义上讲,义务违反或职责违反都是一种初步的解释,尚且模糊、不确定,如不加必要的限定,就无法提供清晰的观念指导形象;(3)职责违反或义务违反都只是表明了不负责任,不能说明其严重性。如果按照其思考逻辑,对严重性仅进行程度上的解释,就会出现一个矛盾现象:一方面,职责违反或义务违反本针对着公司法、企业法或公司企业章程的规定,不属于刑法评价的范畴,公司法意义上的职责违反或义务违反,再怎么严重,也不是刑法意义上的严重不负责任;另一方面,如果脱离公司法、企业法或公司企业章程的规定,其职责违反或义务违反尚且不能确定,也就更无所谓刑法上的职责或义务违反,无所谓严重不负责任。因此而暴露出的刑法问题是,如果严重不负责任没有确定的刑法意义,不得不依附于其他法律规定,那么对国有公司、企业人员失职罪就只能依据结果定罪。若适用于投资失职问题,仍面临前述难题,即要么依结果定罪,要么无法定罪。可见,国企海外投资失职所暴露出的经济刑法难题不解决,也就难以对其进行正确评价。

二、对投资失职的刑法解释基础

经济学中主张海外收购经验不足说、国际金融炒家算计说等观点影响很大,其结论是不应追究国企海外投资失职行为的刑事责任。这种观点在刑法学中也找到了呼应,有学者主张借助抽象的法益概念解释失职行为,也有学者主张以其他规范取代经济刑法规范,还有学者主张以所谓开放的构成要件增加刑法规范的功能性,实际上均使严重不负责任概念失去确定性,如此等等,其结论均难以解释投资失职行为的刑事责任。

(一)抽象的法益概念与投资失职行为理论上有观点认为,既然犯罪构成要件是在保护特定法益的目的下设计的,那么,对构成要件的解释理所当然必须以法益内容为指导。刑法上的法益概念被抽象化后,实际已很难发挥构成要件的指导功能。当代德国功能主义刑法学大师罗克辛(Roxin)也承认,法益概念对历史演进和经验知识的增进保持开放,没有可以推导出最终结论的定义¹。国企投资失职行为,即使侵犯了国有公司、企业的管理制度或国家利益º,也未必构成国有公司、企业人员失职罪。如国有公司人员在未进行严密的风险论证的情况下进行海外投资的行为,从管理制度违反的角度看,已经侵犯了国有公司、企业的管理制度;再如国企人员遵守国资委关于扩大对外投资的决议,贸然对外投资,造成巨亏的行为,从管理制度违反的角度看,似乎符合国资委的决议,但从国家利益的角度看,则其行为造成巨亏,侵犯了国家利益。因为国有公司、企业的管理制度或国家利益都属于抽象的概念,是超个人的法益,外延几无边际,没有确定的规范内容,也没有具体的现实表现,规范性和现实性均较弱,没有人能够区分国企管理制度、国家利益与职责、义务在内容上的界限。无论择一抑或综合,用以解释严重不负责任客观上都不会有太大区别。以这种规范性弱、随意性大的抽象概念来解释失职行为即严重不负责任这个同样模糊的构成要件要素,其难易程度不得而知。因此,不能依据重大损失的结果及其背后的抽象法益来解释失职行为,也不可以此为根据追究投资失职的刑事责任。

本文作者：王雅丽工作单位：河南警察学院

近年来相继发生的“毒奶粉”、“瘦肉精”、“彩色馒头”、“牛肉膏”等事件，已经使食品安全问题成为一个被中央高层和广大人民群众密切关注的社会问题。2011年9月公安部公布的特大“地沟油”案件再次使直接关系民生的食品安全问题成为焦点。目前通过各种手段和措施强化食品安全的行动正在展开，其中一个非常重要的方面就是对实施危害食品安全犯罪行为的刑法控制。

一、近年典型的危害食品安全犯罪的判例比较

(一)三鹿奶粉案

2008年各地不断出现因食用三鹿集团生产的人为添加三聚氰胺的奶粉造成婴幼儿泌尿系统结石的重大食品安全案件，影响深远，危害极大。石家庄市中级人民法院依法对三鹿集团原董事长田文华等人以生产、销售伪劣产品罪定罪量刑，其中田文华被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金。生产销售含有三聚氰胺混合物的张玉军、张彦章、高俊杰、薛建忠等人以危险方法危害公共安全罪分别被判处死刑缓期两年执行、有期徒刑15年、无期徒刑等刑罚。耿金平、耿金珠等人以生产、销售有毒有害食品罪定罪，其中耿金平被判处死刑。

(二)河南瘦肉精案

本文作者：陈元工作单位：重庆市人民检察院

“十二五”规划把“保障和改善民生”摆在一个十分重要的位置，未来5年将使保障性住房覆盖率达到20%。也就是说，为了解决国内居民的基本居住条件，政府在未来5年里，计划建设城镇保障性安居工程3600万套，2011年建设1000万套，2012年建设1000万套，2013~2015三年建设1600万套。[1]保障性住房作为一项重大的民生工程，对于改善城市中低收入居民的居住条件，实现“居者有其屋”有着非常重要的现实意义，是经济社会可持续发展的有力保障，也是实现党和国家提出的“发展依靠人民，发展成果由人民共享”，实现分配公平的一项非常重要的举措。目前，保障性住房建设还存在资金、土地等诸多问题，但是“不患寡而患不均”，如果不能实现公平分配，不但不能发挥其保民生、维稳定、促增长的作用，反而会导致建得越多贫富差距越大，激发的社会矛盾越多，不利于经济社会的可持续发展。因此，如何实现保障性住房的公平分配是需要解决的首要问题。

一、刑法控制的必要性分析

（一）骗取保障性住房社会危害大近期中央电视台等国内外媒体连连曝光不符合申请条件的家庭或个人通过各种违法手段申请到保障性住房①，及利用保障性住房投资的乱象。如全国人大常委会审议2010年度审计工作报告中称，16个城市去年开工建设的公共租赁住房出租2.97万套，其中，有4407套廉租住房被违规租售或另作他用，有4247套廉租住房被分给了不符合条件的家庭。[2]骗取保障性住房的社会危害性远远超过一般的财产性犯罪。一般的财产性犯罪侵害的法益只限于财物所有权及其他本权，很少对社会分配秩序造成较大的损害，即使个别案例对社会造成了较大的负面影响也带有一定的偶然性。但是，骗取保障性住房危害的不仅仅是作为财产权的住房所有权、租赁权或者货币补偿，更重要的是危害了社会分配的公平原则。目前，我国处在改革的关键时期，社会贫富差距逐渐显现，因此社会公平分配越来越重要。在2010年和2011年政府工作报告中都特别强调要合理调整分配关系，坚决扭转收入差距扩大的趋势。分配的公平与否直接关系到社会的和谐稳定，关系到经济社会的可持续发展及国家的长治久安。居者有其屋，是人们生存与发展的基础，是体现社会公平正义的一个非常重要的方面，因此，骗取保障性住房其危害性远远大于一般财产性犯罪。而目前地方政府出台的《保障性住房管理条例》中对这类行为的处罚仅限于一定数额罚款和在一定期限内不准申请保障房，而且即使是这种轻微的处罚现在也很难落实到位，导致“赢就赢间厂，输就输粒糖”的怪象。②（二）社会诚信危机严重，审查很难到位诚信是立身之本，更是立国之基。个人失信，害在数人；社会无信，则人人自危；政府缺乏信用，则德治难行，权威不立。尽管诚信如此重要，但我国社会主义市场经济却正面临严重的诚信危机，假冒伪劣、金融诈骗、拖贷逃债等等商业无赖的失信行为屡见不鲜；而直接危害人民生命安全的注水肉、黑心棉、假冒药、毒大米等更是让人深恶痛绝。诚信危机案件数不胜数，各种弄虚作假、严重的失信行为已到了让人惊呼的地步。[3]而骗取保障性住房的现象是我国诚信危机的又一体现。按照现有地方政府出台的《保障性住房管理条例》，对申请保障性住房的审查机关依次有社区居民委员会，街道办事处（镇人民政府），区人民政府房地产行政主管部门，市房地产行政主管部门；此外，还有社会的监督。但是，对申请人收入、财产的审查，由于受权限的限制，或者与税务、工商、银行、车管所等机构数据不能共享，审查机关根本无法完全查明申请人的收入和财产状况，特别是社区居民委员会、街道办事处一般只能对申请人的收入和财产状况进行形式上的审查。因此，在这种状况下，申请人的诚信显得尤为重要。由于目前我国诚信危机比较严重、信用管理体系不健全以及信用惩罚机制失效等导致骗取保障性住房的行为屡屡发生，失信者得不到应有的惩罚。（三）在其他地区和国家用刑法保护保障性住房公平分配是普遍现象在我国香港地区，任何人士向房屋委员会虚报资料，骗取经济适用房可以判罚两万港元和监禁6个月。[4]新加坡对违规申请保障性住房者施以高达5000新元的罚款或者6个月的监禁，甚至两者兼施。美国对骗取保障性住房也是严惩不贷。据美国媒体报道，一对男女住着价值百万的湖景豪宅，开着捷豹车，却从2003年起一直从美国政府领取租房补助金，每月领取1272美元，近10年来累计领取了大约13.5万美元。美国执法官员搜查了这对男女的豪宅，正式起诉了他们，这二位已被指控犯有社会保障欺诈、盗用政府资金等罪名。

二、骗取保障性住房行为分析

骗取保障性住房的行为主要包括虚假申请保障性住房和不及时退出保障性住房两种形式。（一）虚假申请保障性住房虚假申请保障性住房指家庭或个人以隐瞒或者虚报人口、户籍、收入（资产）和住房等状况的方式作假，不向房地产行政主管部门如实申报，使房地产行政主管部门陷入错误认识，并错误处置保障性住房，进而达到不法侵占保障性住房目的的行为。1.行为主体根据我国目前相关法律、法规，租赁或购买保障性住房以家庭为单位申请，符合条件的单身个人也可以申请。家庭在刑法上有别于公司、企业或者其他单位，因此申请行为主体应该是自然人。虚假申请保障性住房有时还涉及到为申请人开具虚假财产、收入证明单位或滥用职权、玩忽职守的保障性住房审查工作人员。2.主观罪过行为人明知自己的行为会使保障性住房审查部门陷入错误认识，进而发生国家错误处置保障性住房，并且希望这种结果发生，还具有不法侵占保障性住房的目的。因此，虚假申请保障性住房的主观罪过只能是故意。3.侵犯的法益虚假申请保障性住房侵犯的法益即保障性住房所有权或低于市场价格的使用权以及货币性补偿等财产性利益，同时还破坏了保障性住房的公平分配秩序。4.客观方面申请保障性住房的家庭或者单身居民以隐瞒或者虚报人口、户籍、收入、财产和住房等状况的方式弄虚作假骗取保障性住房。首先，行为人实施了欺诈行为，欺诈行为在形式上包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相；从实质上看是使审查机关陷入处分保障性住房的认识错误的行为。欺诈行为的内容是，在具体状况下，使审查机关产生错误认识，并做出申请人所希望的保障性住房处理意见。诈骗罪，是指以不法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的基本构造为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为——对方产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人取得财产——被害人受到财产上的损害。[5]从以上虚假申请保障性住房的行为分析，完全符合诈骗罪的犯罪构成要件，具有严重的社会危害性，严重地破坏了保障性住房分配的公平性，构成诈骗罪。（二）不及时退出保障性住房退出保障性住房是实现保障性住房再分配的一种重要形式。地方《保障性住房管理条例》对保障性住房退出机制都做了较为详细的规定。如保障性住房租赁合同或者货币补贴协议期限届满需要续期的，申请人应当在期满前3个月重新提出申请并申报有关材料，由主管部门予以审核并公示。经审核通过且公示无异议或者有异议但经核实异议不成立的，申请人可以重新签订相应的合同或者协议。未依照规定申报材料，或者已申报材料但经审核不再符合条件的，主管部门应当在原合同或者协议期限届满之日收回保障性住房，或者停止发放货币补贴。享受住房保障的家庭，因收入（资产）或者住房面积增加等原因不再符合规定条件的，房地产行政主管部门应当解除保障性住房合同或者货币补贴协议，收回或者回购保障性住房，或者停止发放住房货币补贴。弄虚作假骗取保障性住房或者货币补贴的，市房地产行政主管部门应当解除保障性住房合同或者货币补贴协议，收回保障性住房或者补贴资金，并处一定罚款或一定期限内不允许其再申请保障性住房。不及时退出表现为不再符合规定条件的情况下继续自己居住保障性住房或擅自出租、出售保障性住房。对于上述行为可以细分为两种，第一种是行为人明知道自己已经不再符合保障性住房享受条件，不向审查部门如实申报，使审查部门陷入错误认识，并错误处置保障性住房，进而达到不法侵占保障性住房目的的行为。第二种是行为人已经不再符合保障性住房享受条件，房地产行政主管部门要求其在规定期限内退还或搬离保障性住房，其拒不退还或搬离的行为。对于第一种行为，显然符合诈骗罪的犯罪构成要件，与虚假申报保障性住房的行为具有一致性，都是在不符合申请保障性住房条件的情况下，采取虚构事实或者隐瞒真相的方法达到获得保障性住房的目的。区别在于二者所处的时间点不同，前者是在已经合法获得保障性住房的前提下为了继续非法享受而实施的诈骗行为，后者则是在申请保障性住房的初始阶段实施的诈骗行为。而对于第二种行为则可以通过民事强制执行等方法解决，没有必要纳入刑法规制的范围。此外，在骗取保障性住房过程当中，具有伪造、变造国家机关公文、证件、印章等行为并符合伪造、变造国家机关公文、证件、印章罪的犯罪构成要件的，构成典型的牵连犯。伪造、变造国家机关公文、证件、印章行为是方法行为，骗取审查机关的行为是目的行为，司法机关应当根据实际情况选取伪造、变造国家机关公文、证件、印章罪或诈骗罪，从一重罪处罚。从以上骗取保障性住房的行为分析来看，用刑法对其进行规制是完全可行的。此外，刑法是地方性法规的上位法，不管是执法机关还是司法机关在处理案件过程当中都首先要严格适用刑法，再参照地方性法规，因此不管地方性法规有没有规定骗取保障性住房的行为入罪，都不存在用刑法对这类行为进行规制的任何障碍。但是令人遗憾的是，到目前为止，我国大陆地区没有一例骗取保障性住房的行为入罪，这与地方《保障性住房管理条例》的弱性处罚规定不无关系。

本文作者：彭辅顺工作单位：湖南大学法学院

现代社会是公众、社团乃至国家追求利益的高风险社会，在经济、科技、社会等方面获得迅速发展的同时，各种犯罪也随之产生或发展。据中国社会科学院的2010年《法治蓝皮书》显示:2009年1—10月，中国刑事案件立案数大幅增长，达到530万件，增幅在10%以上。［1］显然，中国控制犯罪正面临严峻形势，用刑法控制犯罪成为人们的迫切需要，也成为国家维护社会稳定的重要任务。但是，法学家耶林曾指出:“刑罚如双刃之剑，用之不当，社会和个人两受其害”。［2］因此用刑法控制犯罪需要慎重。然而，在控制犯罪的急功近利心态下，刑罚权的扩张很容易受追捧，而人权保障却容易被忽视。①然而，人权保障是现代刑法的重要机能，也是我国履行有关国际人权公约的要求，万万不可忽视。因此，刑法应当在控制犯罪与保障人权之间实现利益平衡，并通过这种利益平衡，来取得最大的刑法效益。

一、刑法控制犯罪与保障人权的利益诉求

人类社会是以利益为原动力的社会。古人曰:“天下熙熙，皆为利来;天下攘攘，皆为利往(史记•货殖列传)。”马克思曾一针见血地指出:“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”“人类的全部社会劳动都莫不与利益和对利益的追逐有关，人们之间的全部社会关系也都莫不是建立在利益关系之上。”［3］因此，“追求利益是人类最一般、最基础的心理特征和行为规律，是一切创造性活动的源泉。”［4］刑法也就是在人们追求利益保护的过程中产生、演变和发展的。现代刑法具有保护法益和保障人权的机能和目的。可以说，保护法益和保障人权是现代刑法基本的利益诉求。刑法保护法益是通过用刑法确认刑罚权、控制犯罪实现的。刑法控制犯罪的目的就在于保护法益，即保护人们的生活利益。［5］刑法上的法益不仅包括个人的生命、身体、自由、名誉、财产等利益，而且包括可以还原为个人利益的国家利益和社会利益。［6］因此，刑法控制犯罪的利益诉求具体表现在如下三个方面:第一，刑法控制犯罪具有保护国家利益的诉求。国家利益是超越个人利益之上的、国家赖以生存和发展的、国家作为一个整体所具有的利益。国家主权、领土完整和安全、国家政权的稳定、国家经济和社会的有序发展等均属于国家利益。自从有国家以来，国家利益历来为统治者所重视。而犯罪是“孤立的个人反对统治关系的斗争”，［7］严重危害国家统治秩序，危害国家政权的稳定、危害社会经济的发展。国家如果不运用刑法对犯罪进行控制，国家政权就会面临危机，国家生存和发展就会面临危险或障碍。因此，运用刑法控制犯罪是国家立法者首要的利益诉求。第二，刑法控制犯罪具有保护社会利益的诉求。社会利益是“涉及文明社会的社会生活，并以社会生活的名义提出的主张、要求和愿望”，［8］是社会共同体全体成员共同拥有的超越个人利益的东西。“社会利益具体包括社会公共安全与安宁、公共信任、公众健康、公众福利、公众善良习俗、自然资源与环境，等等。”［9］它主要表现为人们对社会秩序的需求，因为社会秩序是人们生存和发展的重要基础。人们只有在一定的社会秩序下活动，才能实现各自的利益目标。秩序有益于人们，秩序满足人们的需要，成为人们共同追求的价值。［10］犯罪是“蔑视社会秩序最明显最极端的表现”，［11］是对社会秩序的严重破坏，而刑罚则是控制此种侵害的工具。因此国家通过在刑法中规定犯罪并对之进行刑罚处罚，具有维护社会秩序、保护社会利益的重要意义。第三，刑法控制犯罪具有保护个人利益的诉求。个人作为社会的组成部分，均有自身的利益。个人的生命权、健康权、人身自由、财产权利、人格尊严等均是个人的重大利益。这些个人利益均有可能在他人追逐利益的过程中受到侵害，因而需要法律调整和保护。刑法作为法律体系中最强有力的法律规范，对侵害这些利益的犯罪行为，依法追究刑事责任，是对个人利益的有力保护。此外，个人利益与社会利益、国家利益在一定程度上具有一致性，社会公共安全与安宁、公共健康、自然资源与环境等以及国家主权、领土完整和安全、国家的统一等对于个人利益的实现均有不可忽视的作用。所以，刑法对社会利益和国家利益的保护，也是在间接地保护个人利益。［12］现代刑法不仅是法益保护法，而且是人权保障法。［13］刑法具有保障人权的机能，即刑法具有“透过犯罪与刑罚之法定，而保障国民之权利，限制刑罚权恣意发动之机能”。申言之，就社会公众而言，如果没有适合刑法分则所规定的犯罪行为，就享有不受刑罚权干涉之自由。就犯罪嫌疑人、被告人而言，也享有不逾越法定范围而受科处过当刑罚之权利。［14］具体说，刑法保障人权的利益诉求表现在:首先是要通过限制国家的刑罚权来保障国民的个人自由。自由是“一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情”。［15］自由是个人发展的基础，是个人利益的重要内容。但是，个人自由既可能受到他人犯罪行为侵害，也可能受到来自国家刑罚权的侵害。这就需要通过刑法对犯罪与刑罚进行法定，规制国家刑罚权，保证无罪的人不受刑事追究。其次还要保障有罪的人不受法外制裁和轻罪重判。有罪的人理当依法受到刑事制裁。但是，有罪的人也有自己正当的利益，这就是:获得公正追诉和裁判，不受法外制裁和轻罪重判。而刑法通过对犯罪与刑罚的法定来限制国家刑罚权的任意行使，有利于保障犯罪人不受法外制裁和轻罪重罚，保障犯罪人的合法权益。最后，通过保障个人权利来实现社会利益和国家利益的保护。社会利益、国家利益虽然不同于个人利益，但是个人利益的保护也有利于社会利益、国家利益的实现。刑法通过限制国家刑罚权的行使，保障无罪的人不受刑事追究和有罪的人不受法外制裁和轻罪重判，能够形成和保持社会的正义观念，培养和坚定国民对刑法的忠诚，树立和维护刑法的权威，减少因刑事司法的非正义性而导致的国民对社会的不满情绪和社会怨恨，这些最终都是有利于社会整体秩序的维护和延续的。简言之，刑法对个人权利的保障，实际上是对社会利益和国家利益的一种保护。

二、刑法控制犯罪与保障人权的利益冲突

人类社会是利益主体多元的社会，人们的不同利益及其对自身利益的追求使人类社会无时无刻不处在利益冲突之中，特别是在利益主体不断分化、利益格局不断调整的现代社会，利益冲突更是社会发展的常态。由于刑法中存在控制犯罪与保障人权的“两极”，而这两极存在着如下对立，其利益冲突必然存在:首先，二者的目的存在着对立，即刑法控制犯罪的目的在于保护法益不受犯罪侵害;而刑法保障人权的目的在于保障国民、特别是被刑事追诉人的人权不受国家刑罚权的非法侵犯。因此，如果过于强调和重视刑法控制犯罪保护法益的目的，就有可能忽视或削弱人权保障，从而可能损害公民个人的权利;如果过于强调人权保障，就有可能会削弱法益保护，影响刑法控制犯罪目的的充分实现。其次，二者实现目的的手段存在着对立，即刑法控制犯罪是通过利用、行使国家刑罚权来惩治和预防犯罪从而保护法益的。而刑法保障人权则是通过限制国家刑罚权的行使来保障公民个人权利，防止受到刑罚权的非法侵犯的。显然，一方面要限制刑罚权的行使，而另一方面则要充分利用刑罚权。而要限制刑罚权，就有可能不能充分利用刑罚权，削弱刑罚权的行使;要充分利用刑罚权，就有可能使限制刑罚权行使难达目的，所以，刑法控制犯罪与保障人权之间必然存在着利益冲突。笔者认为，这种利益冲突存在于刑法立法到刑法适用的整个过程中。第一，这种利益冲突存在于刑法立法之中。立法是利益的表达方式，也是法治国家中的人们寻求利益保护的依据。然而，现代社会，立法是多元主体利益的立法，多元主体利益冲突必然会反映到立法中，从而形成立法中的利益冲突。刑法立法也是如此。控制犯罪与保障人权的利益冲突在刑法立法中表现为:一方面，刑法要控制犯罪，就要将严重危害社会的种种行为在刑法中规定为犯罪，划定犯罪圈的范围，为认定和惩处犯罪提供司法标准，而犯罪圈范围的划定，实际上是设定国民行为的禁区，确定国民自由的边界。如果犯罪圈的范围越大，国民的自由空间就相对越小;反之，犯罪圈的范围越小，国民的自由空间就相对越大，这样，刑法控制犯罪中的犯罪圈大小与保障人权中的国民自由度形成了直接的对立:任何一方的“开疆扩土”都会导致“此长彼消”的现象:当控制犯罪的目标凌驾于保障自由的目标之上时，国民自由的空间必然会被压缩;反之，国民自由的空间则有扩张的机会。另一方面，刑法不但是规定犯罪之法，更是刑罚之法，只有用刑罚来对付犯罪，才能达到控制犯罪的目的，而对付犯罪的刑罚方法越严厉，犯罪人的权益受剥夺就越严重，这样，刑法处罚犯罪的力度与犯罪人的权益被剥夺程度也形成了直接的利益对立:任何一方的有利，都是另一方的不利。因此，刑法立法中，无论是犯罪圈的划定，还是处罚力度的确定，均存在着控制犯罪与保障人权的利益冲突问题。第二，这种利益冲突存在于刑法解释之中。刑法用语的多义性、概括性、模糊性等特征使刑法的适用离不开刑法解释。刑法解释具有“实际地参与犯罪圈划定，有细化犯罪构成标准和统一司法判断尺度的功能”，［16］它一方面同刑法所要保护的各种法益存在关联，另一方面又同犯罪人的人权保障发生关联。［17］由于刑法解释同不同主体的利益具有相关性，不同主体的利益冲突就会在刑法解释中表现出来，特别是在扩张解释和限制解释中表现出来。例如，对涉及犯罪构成要件的刑法解释，如果对其进行扩张解释，就会扩大犯罪圈的范围，刑罚权的适用也相应地得到了扩张，这可能会对控制犯罪带来好处或利益，但同时却对国民自由、权利产生了本来不该有的限制，且直接涉及被告人的行为构成犯罪与否，关系到被告人的切身利益。反之，如果对其进行限制解释，就会缩小犯罪圈的范围，从而刑罚权的适用得到了节制，被告人的行为被排除在犯罪圈之外，但同时刑法控制犯罪保护法益的目的就会受到不利影响。此外，对不涉及犯罪构成要件、但涉及对犯罪人处罚宽严的刑法解释，如果是对有利于犯罪人的刑法规定进行限制解释，就会给犯罪人带来不利的处罚结果，但同时可能对保护法益带来好处;反之，如果是对不利于犯罪人的刑法规定进行限制解释，就会给犯罪人带来有利的处罚结果，但同时可能对保护法益带来不利的影响。第三，这种利益冲突存在于罪刑裁量之中。罪刑裁量包括定罪和量刑两个环节。无论是定罪还是量刑，都存在着控制犯罪与保障人权的利益冲突问题。在定罪中，控制犯罪与保障人权的利益冲突主要表现在法官对边缘刑事案件的处理上。所谓边缘刑事案件，是指处于犯罪圈的边缘上，罪与非罪界限模糊、可以认定为犯罪也可以不认定为犯罪的刑事案件。犯罪圈的存在决定了边缘刑事案件不可避免。边缘刑事案件在罪与非罪的认定上具有不确定性或不明确性，对于一种行为的定性，存在着定罪与不定罪两种可能性。例如，我国刑法中有以“情节严重”、“情节恶劣”等为构成要件的情节犯，到底什么是情节严重或情节恶劣，法律没有提供一个唯一正确的答案。在缺乏有权解释作为适用刑法依据的情况下，法官有较大的自由裁量空间。如果法官倾向于控制犯罪、保护法益，就会选择定罪，这可能有利于通过定罪来惩处和威慑此类危害行为，实现控制犯罪的目标，但同时相对缩小了个人自由空间，不利于保障人权;反之，如果法官选择做非罪处理，就有利于保障人权，但同时不利于控制犯罪。在量刑中，控制犯罪与保障人权的利益冲突主要表现在法官量刑轻重上。如果法官量刑过重，虽然有利于利用重刑来惩罚和威慑此种犯罪，从而控制此种犯罪的发展态势，但却对犯罪人的人权保障不利;反之，如果法官量刑过轻，虽然有利于犯罪人的人权保障，但却不利于通过发挥刑罚应有的功能来控制此种犯罪，达到保护法益的目的。第四，这种利益冲突还存在于刑罚执行之中。刑罚执行是刑法适用的关键环节，能够产生惩罚和威慑犯罪的效果，达到控制犯罪的目的。但刑罚执行过程也存在着保障人权问题。控制犯罪与保障人权在刑罚执行中的利益冲突主要发生在减刑、假释制度的适用过程中。减刑、假释制度本身是有利于罪犯的制度，但是，由于减刑、假释的适用需要具备刑法规定的条件，而在条件规定不具体明确的情况下，就会出现适用减刑、假释宽严的选择问题，从而出现控制犯罪与保障人权的利益冲突问题。例如，我国刑法中的假释要以罪犯“认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险”为实质条件，但刑法用语对之表述较为模糊，如何认定这一实质条件，直接关系到罪犯能否被假释，如果标准过严，有的罪犯就得不到假释，就会对罪犯不利，但却对特殊预防、控制罪犯再犯有利;反之，如果标准过宽，就会有较多的罪犯得到假释，可以说这对罪犯有利，但却对特殊预防、控制其再犯不利，因为在罪犯悔改表现不足、人身危险性并没有消除的情况下，罪犯提前结束教育改造，很有可能会重新犯罪，危害社会，侵害法益。所以，假释适用过程中存在着控制犯罪与保障人权的利益冲突问题。

本文作者：江维龙工作单位：海大学法学院刑法室

一、环境犯罪刑法控制的意义

自第二次世界大战结束以来,科学技术飞速发展,生产力大大提高,社会经济得到了极大发展,创造了前所未有的物质和文化财富,使人类文明达到了一个新阶段。与此同时也带来了一系列严重的问题,其中之一就是日益严重的环境污染及生态破坏、资源衰竭。目前全球存在着十大环境问题,有人称之为十大“环境炸弹”:(1)臭氧层耗损;(2)水资源危机;(3)森林锐减;(4)酸雨污染;(5)土地荒漠化;(6)垃圾成灾;(7)生物多样性遭破坏;(8)海洋污染;(9)有毒化学品污染;(10)温室效应加剧。[‘〕针对日益严重的环境问题,各国政府,尤其是西方工业发达国家纷纷用刑法来控制环境污染,在各国的刑法典中规定惩治环境犯罪的条款。如(日本刑法典)(1970)第142条、第143条:(德国刑法典)(1980)第324条;(奥地利刑法典》第180条;《美国法典)第42篇第6928节第4条、第5条。加拿大、瑞典、瑞士等国都在各种环境保护法中规定了惩治环境犯罪的刑事条款。有些国家制定了专门惩治环境犯罪的特别法。如1970年日本的(关于危害人体健康的公害犯罪制裁法)、1978年联邦德国的(刑法修正案)(即(环境犯罪惩治法案》)、1989年澳大利亚新南威尔士州的(环境犯罪与惩治法》。一些国家还成立了专门的执法机构。如1980年美国联邦司法部在土地和自然资源局内设置了环境法执法处,1981年联邦环保局成立了刑事执行办公室,1982年司法部在环境法执行处下又设置了一个环境犯罪小组,负责接受环保局的指示,监督对环境犯罪行为的起诉。[“〕在国际上,各种学术研讨会也不同程度地涉及到环境犯罪。如1978年匈牙利第10届国际比较法会议、1979年汉堡第12届国际刑法学会会议、1994年巴西第巧届国际刑法学会会议,都涉及到环境污染以及用刑法来保护环境的议题。在联合国,1989年联合国经济及社会理事会通过的第1989/62号决议,对污染环境罪要求各国政府、国际组织、具有经社理事会咨商地位的有关非政府组织和其他决策机关研究联合国秘书长关于采取一致国际行动打击越境环境犯罪的建议。〔3」1990年联合国第8届预防犯罪和罪犯处遇大会,讨论了跨国界性质的污染环境罪及侵犯各国文化遗产罪问题,并作出了关于“用刑法保护环境”的决议。我国是世界“八大环境国”之一,不仅受全球十大环境问题的影响,而且我国的环境问题对邻国及全球环境也产生重大影响。我国目前正处于工业化和经济发展的腾飞时期,环境污染日益严重,极大地阻碍了经济的可持续发展。环境污染不仅本身就是犯罪,而且会导致疾病和其他犯罪。我国目前的环境问题主要表现为大气污染、噪声污染、垃圾泛滥、乡村污染、森林减少、水荒、耕地量减质退、矿产减少、生物多样性被破坏。其中,最严重的是大气污染、垃圾泛滥、森林锐减、水荒、耕地量减质退。川(P“”)影响上述环境间题的环境犯罪突出表现是:(1)污染水体、大气犯罪日益增多;(2)盗伐、滥伐森林犯罪仍然十分猖撅;(3)非法捕杀珍贵、濒危野生动物犯罪屡禁不止;(4)毁坏耕地案件不断增加;(5)矿产资源受到江维龙:论环境犯罪的刑法控制严重破坏,破坏性采矿犯罪近乎疯狂。1998年的洪水无情地唤起全民的环境意识。主席曾发表讲话表示要用30年时间绿化祖国山河,“绿色浪潮”席卷中华大地。加强环境保护、控制环境污染,刑法被赋予了极其重要的任务。加强环境犯罪的刑法控制具有十分重要豹意义。

二、完善和加强环境犯罪刑法控制的途径

(一)完善现行环境犯罪刑事立法我国的环境犯罪立法起步相对较晚,始于1979年的刑法典。1979年刑法典没有将环境犯罪列为专章,但在不同的章节中规定了多种环境犯罪。如,危害公共安全罪一章中的第105条、第106条、第115条,破坏社会主义经济秩序罪一章中的第128条、第129条、第130条,读职罪一章中的第189条。在1981年的(大气污染防治法》及以后制定的十余种环境保护法规中,规定了相应的刑事条款。1988年全国人大常委会<关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定》,规定了非法捕杀珍贵、濒危野生动物罪。1997年刑法典分则第六章第六节,规定了“破坏环境资源保护罪”专节,共用9个条文规定了14种污染环境和破坏环境资源的犯罪。这是我国刑事立法在惩治环境犯罪上的一大突破,但也存在着不少可完善的地方:1.环境犯罪应在刑法中设专章环境犯罪应在刑法中单列一章,章名为“破坏环境资源保护罪”。关于这一设想,国内外学者早就有人提出,认为刑法应专设一章危害环境罪。「4]这类犯罪不同于一般的妨害社会管理秩序罪,也不同于破坏社会主义市场经济秩序罪,更不同于危害公共安全罪。〔5〕环境犯罪虽与某些犯罪有相似或交叉之处,但区别也是十分明显的。环境保护法是大法,[“〕环境犯罪应在刑法中有相应的地位。增设破坏环境资源保护罪专章,既是加强对环境资源保护的需要,又是完善刑事立法规范的要求。此外,环境读职犯罪也应纳入专章。2.分则第六章第六节“破坏环境资源保护罪”的完善(1)重大环境污染事故罪本罪是指行为人违反国家规定,向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物,造成重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的行为。本罪规定存在如下问题:第一,本罪不应只规定结果犯,而应规定有危险犯。环境犯罪危害结果的潜伏性一般都较长,有的危害结果要等几十年,甚至更长的时间才能表现出来,危及的是子孙后代的健康和利益。日本突出骨痛病一例就是很好的说明:1945年前后就在富山地区发现了这种病,而到20年后才查明是由于三井矿山神岗工厂几十年以前排放的废液中所含的锡中毒所致。日本九州水误病,从发病到查证前后经历了30年,才发现是由于电气公司以前所排放的有机汞所致。〔7]如果按照我国刑法规定的追诉时效计算,以上两案都已过了追诉时效。环境污染给环境造成的损害,常常是一系列导致环境污染行为的结果,即积累的结果。刑法在造成损害后才去干预就晚了,要证明某些人参与了造成损害也将会遇到困难。刑法对环境的保护应当预防有害行为,24•预防对环境的损害。因此,规定本罪的危险犯是适当的。第二,本罪应分两款,明确规定故意犯罪和过失犯罪。对于本罪构成的主观要件,虽有学者主张本罪的构成只限于过失,[“〕但有更多的学者认为本罪应包括故意犯罪。〔9〕本文认为,本罪还应包括直接故意。从环境犯罪主体角度看,行为人为了追求经济利益,明知自己的行为会造成环境污染的严重后果,但在经济利益的驱使下,故意将有毒物质超标排放,造成环境污染。在这种情况下,造成环境污染的结果将是必然的,不再存在间接故意犯罪中的那种“可能性”。因此,刑法应明确规定故意犯罪和过失犯罪,并规定不同的法定刑。故意犯罪的法定刑最高刑应是无期徒刑。(2)擅自进口固体废物罪本罪是指未经国务院有关主管部门的许可,擅自进口固体废物用作原料,造成重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康的行为。本文认为,刑法第339条应将下列两种行为也规定为犯罪:第一,将未经国务院有关主管部门许可,擅自进口固体废物用作原料的行为规定为犯罪。由于我国经济发展相对落后,国家在(固体废物污染环境防治法》和(废物进口环境保护管理暂行条例》中规定可进口部分可用作原料的固体废物,实属无奈之举。但进口固体废物用作原料造成环境污染的危险性,我们应十分清醒地加以认识。行为人敢于违反国家规定,擅自进口固体废物用作原料,虽一时侥幸没有造成环境污染,但在国家对其行为失去控制的情况下,造成环境污染有其一定的必然性。如果一定要等到危害结果发生以后才去惩治,又有何义呢?第二,将经国务院有关主管部门批准,进口固体废物用作原料,但因严重不负责任,造成重大环境污染的行为规定为犯罪。也许有人会说该行为可按刑法第338条重大环境污染事故罪处理,此观点完全正确。但由于刑法明确规定了该行为的另一面,即未经批准、擅自进口、造成重大环境污染事故的构成犯罪。那么经过批准、按规定进口、造成重大环境污染事故的行为,会给人一种不是犯罪的想法。因此,刑法应明确将该种行为规定为犯罪。(3)非法占用耕地罪本罪是指违反土地管理法规,非法占用耕地,改作他用,数量较大,造成耕地大量毁坏的行为。本罪的表述极易使人误解。耕地被非法占用或改作他用,就是毁坏耕地,法条上再加上“造成耕地毁坏”,就会使人误解为本罪既要非法占用耕地、改作他用,又要造成耕地大量毁坏才构成的错误理解。学术界对本罪构成要件的解释错误的确实不少。〔‘。〕“造成耕地毁坏”是什么意思呢?造成耕地盐碱化、沙漠化、不能复耕或者把土壤大量挖走算是毁坏耕地,如果在耕地上建厂盖房、堆物、修路等并不是毁坏耕地的话,则真正毁坏耕地的是极少数。因此,本条迫切需要取消条文中的“造成耕地大量毁坏”这句话。否则,如照上述进行错误的理解和执行,则我国的耕地休矣。

(二)增设新罪种刑法分则第六章第六节共9个条文规定了14种罪,虽比原刑法的规定有很大的进步,但仍有一些环境犯罪应纳入刑法典。1.破坏城市绿化罪城市绿化对改善城市环境,尤其是净化城市空气十分重要。我国是世界上少数几个能源以煤炭为主的国家之一,是世界上最大的煤炭生产国和消费国。每年煤炭产量82%左右被用于直接燃烧,煤炭利甩效力仅为20%,采用清洁煤技术落后。〔‘](”’2)这不仅造成能源的极大浪费,而且导致严重的煤江维龙:论环境犯罪的刑法控制烟型大气污染。各种烟尘、粉尘、氮氧化物、二氧化硫在空气中浓度极高。目前我国城市绿化率低,各地城市毁绿现象时有发生,城市绿化迫切需要刑法的保护。2.破坏草原罪我国北方地区有广阔草原,对于调节当地的气候、保持水土、防止沙化及畜牧业生产起到了十分重要的作用。l然而,我国目前草原植被遭破坏的程度在某些地区已经相当严重,草原面积减少,草场退化。草原沙化、退化、碱化面积占了可利用草原面积的1/3。〔’〕水土大量流失,泥沙多次威胁北京,连上海都受到泥雨的侵害。草原需要刑法。3.污染海洋罪我国目前海洋污染已经达到了相当严重的程度,广东沿海、渤海湾等多次出现赤潮,渤海湾污染最为严重。海洋污染有污染源多,污染源扩散范围大,污染持续性强等特点,用刑法来控制我国的海洋污染已经到了十分迫切的地步。(海洋环境保护法》第44条规定了相应的刑事条款,虽可按刑法重大环境污染事故罪处理,但是由于海洋污染犯罪的特殊性,单列一罪是恰当的。