刑法解释范文10篇

摘要:对于刑法而言，其法条设置存在统一性，主要表现在形式与内容、现象与本质两方面。虽然刑法制定与颁布后，其便呈现出了凝固特性，但现实社会的发展具有流动性，因此，刑法解释逐渐形成了两个派别，一种为实质解释论，另一种为形式解释论。本文介绍了刑法解释的概况，重点透析与批判了两种派别，旨在推动我国法治建设工作有序开展。

关键词:刑法;实质解释论;形式解释论

一、引言

在社会发展过程中，刑法扮演着重要的角色，但对于刑法而言，在其制定与颁布后，其便拥有了凝固性，但社会在持续发展，因此，刑法规定和社会现实的矛盾日渐凸显。虽然刑法中所运用的语言文字具有高度的抽象性、简洁性与原则性，但其中的罪名与构成要件要素，难以涵盖复杂的生活情形，难以满足繁杂司法实践的需求。在此情况，国内外学者均十分关注对刑法的解释，但其涉及诸多的问题，如:解释方法、立场、原则等，近几年，通过学者的探讨，逐渐形成了两种观点，分别为实质解释论和形式解释论，为了明确二者的相关内容，本文对其进行了透析与批判。

二、刑法解释的概况

刑法解释主要是为了进一步明确法律文本的定义与概念等，通过对各条款规定的本质探讨与基本意义测量，以此有机联系了形式和内容，同时，借助演绎方法，挖掘法律文本的内容，进而提出相应的评价标准与判断准则。刑法解释具有一定的逻辑性，在其发展过程中，应遵循逻辑思维规律，并要将其结论融入到实践，在此基础上，实现了对某一生活现象或案件情节的归纳与判断。因此，在日常工作中，将刑法解释作为证伪方法，其具有积极的作用［1］。

一、前言

社会转型期间大量复杂案件出现，在此形势下正义性成为了法的新增价值标准，但是这种“法寻找”面临着实施困境，蕴含刑法解释合理性及存在的制度空间。学术界关于刑法中法益保护位阶，应以何种法益作为保护优先性有很大的争议。在此讨论热潮下，不能很好地体现我国刑法宽严相济的要求，也很难满足民众对法的正义性。因此，基于法益保护位阶，加强刑法实质解释，有利于改善我国刑法政策实施的困境。

二、法益保护位阶对个罪构成解释的规范意义

本文所讲的“位阶”主要指的是，在刑法框架下不同法益保护的优先级，以及存在的某种次序。法益保护位阶是法律界存在的客观现象，反映了刑法规范的主次和轻重关系，在设计各种法益保护的冲突时，一定程度上强化刑法解释制约意义。（一）法益保护意义。对于法益保护位阶的认定，需要明确哪些行为受到刑罚处罚。刑罚所体现的保护法益，是刑法立法和解释的关键内容，也是对不同犯罪类型和量刑标准的重要参考因素。德日国家所制定的法益侵犯和保护的学说、理论认为：法益保护与刑法任务、刑法技能相挂钩，充分发挥刑法的作用有利于维护刑法技能的正当性，对强化法益保护具有重要作用。之所以法益受到法律界的重视，是因为明确刑法的法益保护内容，才能有效贯彻我国刑法宽严相济的政策，真正做到尊重与保护个体的，制定科学合理的法律条约，能够有效避免国家公权力的不正当扩展，对刑法实质解释进行强力追求，是促使法益标准发挥出罪功能，实现法益保护的重要内容。始终坚持刑法所具有的谦抑原则，可以发挥刑法的补充性作用，有利于增强法益保护力度，对于具体使用需要根据刑法投入条件，实行严厉的国家干预、刑法。（二）法益保护机能。从理论角度来看，法益保护主要有两大机能：第一，以构成要件解释和指导刑法解释和实施，发挥其内在技能的体系作用；第二，若是存在不值得保护的法益，那么以非罪化的原则，实行踩刹车的体系批判机能。根据以上法益保护机能出发，刑法一贯以事后处理的方式，在发生对法益重大侵害时，才正式介入和制裁。若是无法益受到侵害或是侵害情况不明的条件下，刑法存在无可罚性的情况，因此为刑法立法的犯罪化、非犯罪化，以及出、入罪提供了详细的标准。对于非犯罪化的法益侵害判断，主张将聚众淫乱、同性恋、吸毒、堕胎等行为纳入非犯罪化的范畴，因为法益侵害者和被侵害者为同一人，并且这些行为没有对他人法益造成侵害，因此实行非犯罪化的法益判断。另一方面，法益侵害主张罪与非罪之间临界点的案件，通过实质违法性判断，对法益侵害案件中的犯罪事实进行确立。为了保障法益保护侵害标准的确立具有科学合理性，相关人员对于该种法益侵害案件着重强调无价值论，即对法益侵害是否真正威胁到了法益，但是没有侵害到他人的合法权益。那么尽管侵害者的道德素质再差，在没有违背法律条款的前提下，违反了社会伦理规定，也无法将其行为定性为法益侵害。据法益侵害相关条款所言，即便法益侵害者的主观能动性存在“恶性”，但只要没有真正造成侵害损失，对法益权利造成损害，该侵害者行为表现的主观恶性再强烈，刑事立法方面也不能将其视为犯罪行为，审判处决同样不能当作犯罪处理，通过这样的处理控制处罚范围。

三、基于教义更新分析范式刑法实质解释

（一）将侵犯人身权写入条例，强化法益保护解释。我国是社会主义社会，强调尊重与保障人权，同时这也是现代文明国家必须坚守的主旋律，对于刑法上体现的人权原则，主要表现在罪刑法定的原则。为了能够最大程度维护人民权利，保障其不因国家某些刑罚权的不正当扩张而导致权益在法律上受到侵害，部分国家将罪刑法定上升到了宪法的高度，这体现了社会主流价值对人的尊严的关注。尊重和保护人的尊严、生命和财产不受侵犯，就是人权道德共识的体现。刑法所体现的人权原则合理性，就在于保护和尊重人权时有周密的辩护体系，有合法性、有效性的行为指导。除了人权保护的基本原则之外，根据各个国家的不同，在法律实施上有所差异，在法律规范下，法律统一共同体的成员组成是该国的全体公民，国家在构建人权保障权益法律保护条款时，需要先行稳定国家秩序，并将人权保障与自我理论建构相结合，以此作为法律实施的尺度，遵循宪法的原则更好地保护公民尊严和自由。1.人身权利法益保护目的设定通过分析刑法规范，我们可以发现，我国现行刑法十分重视人身权利相关法益保护。具体表现为：首先，刑法有明文规定法益侵害者应履行的责任与原则，对于已经触犯该项法律的行为人，假若该行为人年龄没有达到法定标准，根据刑法规定，认为该行为人不需要承担刑事责任，如此便形成了特定犯罪规定限制责任。《中华人民共和国刑法》第17条第2款中明确规定“对于年龄在大于十四周岁且不满十六周岁这个范围内的行为人，在犯下严重且恶劣的故意伤人罪、故意伤害罪、强奸罪、抢劫罪、贩卖罪等会对他人造成严重后果罪行的，必须承担相应刑事责任”。其次，对于严重侵犯人身权利的犯罪行为，根据《刑法》第20条的规定，阻止不法侵害人杀人、抢劫、强奸等行为不属于防卫过当，所以对于在行为人阻止不法行为时造成的刑事案件，行为人并不需要承担相应刑事责任，这一条款被称为“无限防卫权”，体现着我国刑法对公民人身权利的特别法益保护。最后，针对侵犯公民人身权利的犯罪，根据相关条款规定的犯罪行为，如拐卖妇女、绑架罪、强奸罪等，均有死刑的设置。对于依法保障人身权利，刑法除了在立法领域进行维护，还应在司法领域发挥作用。根据刑事在司法上的意义所述，当确定被告人在一定范围内享有人权保障时，其依法享有人身权益保障的权利。学界对于人权保障的观点，主流观点认为想要切实在坚定宪法意义上实现人权保障，必须通过罪刑法定原则对司法权进行解释，并对司法解释制约司法权的形式进行详细解释，最终实现对公民人权保障。这种观点立足于被告人，构建的权利保障理论建构。对于被害人的权利保护，主要通过国家对犯罪人的追溯和惩罚。因此在刑法意义上，被害人利益受到侵害，由此被告人行为构成犯罪，以及针对被告人的行为构成重罪或轻罪的司法判断。2.侵犯人身权利犯罪强化实质解释对于重判罪犯，需要从其他维度解释犯罪构成。在我国刑法实施强调轻缓、死刑减少的时代，加强对侵犯人身权利犯罪强化实质解释，需要从以下几个基本命题出发：第一，通过明确案件实质来对法益保护判断标准、入罪解释进行强化，以此判断犯罪与非罪之间的临界点，在审判罪行时，必须考虑刑法保护问题，且保护范围涉及每个人的利益，包括被告人。强化入罪标准的扩大解释，体现在我国刑法解释实践中。根据我国《刑法》第17条第2条款的规定，对于相关的犯罪行为的“罪”含义界定，指的是具体的罪名（投毒罪、强奸罪等），还是仅仅指的是犯罪行为。对于这一问题的理解，在学界有较大争议。针对这一问题，2003年4月最高人民检察院了相关文件，规定了《刑法》第17条第2款的具体条文认定，指的是犯罪行为而不是具体罪名。第二，学界有这样的观点，即不能根据法定刑设置解释犯罪构成要件，如侵犯人身权利犯罪，需要对犯罪构成要件强化解释，规定严厉的法定刑、最低刑。根据这一要求，对于严重侵犯公民人身权利的犯罪行为，如绑架罪。需要在法定刑法设置上强化限制解释，才能有效发挥刑法的法益保护机能。第三，对于此罪、彼罪之间界限难以区分的问题，如致人死亡罪、故意伤害罪的区分，也引起了学界的讨论。因为不同的犯罪行为，所沿袭的罪刑法定标准也不一样，有可能草率地定罪，使得被告人法益得不到保护，与人权保障有所冲突。因此，强化刑法解释领域，从罪名选择体现刑事政策的要求。（二）价值性冲突犯罪入罪标准扩大解释。除了针对个人的刑事犯罪之外，随着黑社会性质犯罪、恐怖活动犯罪等造成群体伤害的犯罪行为，也成为了刑法调整的突出问题。犯罪有物质性和价值性冲突两大类，同时收人分配和财产占有方式不公，由此引发了社会冲突。针对冲突的原因进行分析和分类，又可细分为物质性、价值性原因。前者主要是因为不满物质利益分配比例和原则，导致的人与人、群体之间的冲突。后者主要是价值判断和认知差异造成的冲突，如宗教冲突等。两种冲突类型，在法规上的评判标准有所差异，社会性冲突主要受到物质利益的影响，因此通过改善社会制度，能够缓解和消除问题。对于价值性冲突，涉及到跨阶层、跨民族对冲突群体的合法性怀疑，由此动摇了社会的价值准则和制度体系。针对社会上的价值性冲突，需要从犯罪立场强化刑法解释，保护公民最低限度的规范认知。对于邪教类、黑社会性质犯罪等危害国家安全，都可归结为价值性冲突犯罪。针对这类犯罪行为，应加强严厉打击力度，扩大对入罪标准的解释。如针对邪教、恐怖组织的量刑，可以根据犯罪组织规模、领导、破坏程度等方面，设置更加清晰、明确的司法标准，体现刑法从严处罚的原则。

摘要:正确的刑法解释既要掌握应有的观念，又需要熟练相应的技术方法。二者皆是在刑法解释学说中重要研究的课题。在刑事诉讼案件的审理过程中，需要司法部门对案情展开妥善的刑法解释，以此彰显法律的威严。刑法解释中涉及的应有观念较多，本文对此展开简单的分析。

关键词:刑法解释;应有观念

刑法解释过程必须以正确的观念为导向。如对当前的刑法保持应有的尊重，不去妄加批判，明确刑法解释的原则与方向，使得最终的结论不脱离刑法的根本准则，在刑法解说中要充分考虑条文的文义和实质内容，皆是展开刑法解释时的基本观念。

一、对现行刑法保持充分地尊重

现阶段，高科技的不断发展使得犯法案件更加复杂。唯有充分尊重当前刑法条文，展开系统地解释，才会使法律有效应对各类案件，进而实现对社会矛盾关系的良好调节。因此，对刑法的解释如果未能取得完善现行刑法的效果，是不可称谓正确的解释的。第一，立法者因本身的缺陷，制定法律条文时对社会的分析、预知以及运用语言的能力存在局限性。因此法律不是完善的。第二，充分尊重当前刑法，解决好当下难题。事实证明，任何批判或抱怨的行为是解决不了眼前问题的。所以，应当将重心放在思考刑法解释的方法与结论正确与否。对于立法方面存在的漏洞，应当通过相关的刑条，以补救方案来处理问题。进而对刑事责任进行追究。第三，培养优秀的司法工作者。一是对法律产生敬畏心理;二是可以对法律进行妥善地解说，并依法对问题进行处理等皆是判别一位司法人员是否优秀的重要标准。

二、秉承解释的根本准则

一、刑法解释概述

1．刑法解释的概念。刑法解释，是对刑法规范的内涵和意义的客观阐述和说明。笔者认为刑法解释更应界定为是法学者或法律工作者运用自己的知识结构，以正义的理念为基础，以宪法和刑法的原则为基准，运用一定的方法赋予刑法规范特定意义的思维和实践的动态过程。

2．刑法解释的必要性。

（1）法律规范的抽象性。刑法规范是认定犯罪和适用刑罚的标准，是普遍适用的行为规范，其必然具有抽象性和概括性。只有对刑法规范进行解释，明确其具有的真实含义，才能将其运用到具体的案件中，才可能将其作为定罪量刑的标准。

（2）文字含义的模糊性。刑法规范必须也只能用文字表达。文字本身就存在一定局限，比如：字面含义与其实质含义的矛盾，立法者语言水平的限制，尤其是有些专业术语本身的含义就存在理解上的争议。这也决定了刑法解释的必要性。

（3）法律运行环境的多变性。刑法规定必然具有稳定性和滞后性，而社会现象具有多变性和复杂性。无论刑法规范规定的多么具体和灵活，刑法制定中都难免不能穷尽所有可能出现的犯罪现象。如果不根据社会发展的状况解释刑法，那么必然不能实现刑法"保障人权、惩罚犯罪的"的目的。

一、形式解释论与实质解释论之争

刑法规范的解释运用，是从形式的角度还是从实质的角度进行？这既是一个刑法的基本立场问题，也是刑法方法论的路径问题。争论源起于近些年来在日本刑法学界形成的“形式的犯罪论”和“实质的犯罪论”的学说对立。自现行刑法规定了罪刑法定原则以后，我国刑法学界也基本形成了上述两大基本立场。

(一)形式解释论

形式犯罪论者主张“在构成要件的解释上，在进行处罚的必要性或合理性的实质判断之前，应当从具有通常的判断能力的一般人是否能够得出该种结论的角度出发，进行形式的判断”。即严格尊重和忠实于立法者通过刑法文本表现的立法意思，根据刑法条文对构成要件进行形式的解释。

(二)实质解释论

根据实质的犯罪论者的主张：“对刑法中的犯罪构成要件的判断不可避免地含有实质的内容，即某种行为是否构成犯罪应从处罚的必要性和合理性的角度进行判断，因此，对刑罚法规和构成要件的解释应该从这种实质角度进行。总之，实质的犯罪论者主张的是‘实质的刑法解释’。”法律解释的目标不在于探求历史上立法者事实上的意义，而在于探究和阐明内在于法律的意义和目的，即处罚的合理性与必要性，如前田雅英教授精妙地将其概括为具有“挑选值得处罚的法益侵害行为的机能”，只有那些对法益的侵犯性达到了应当追究刑事责任的程度的行为，才能被认定为犯罪并予以刑罚处罚。

一、形式解释论与实质解释论之争

刑法规范的解释运用，是从形式的角度还是从实质的角度进行？这既是一个刑法的基本立场问题，也是刑法方法论的路径问题。争论源起于近些年来在日本刑法学界形成的“形式的犯罪论”和“实质的犯罪论”的学说对立。自现行刑法规定了罪刑法定原则以后，我国刑法学界也基本形成了上述两大基本立场。

(一)形式解释论

形式犯罪论者主张“在构成要件的解释上，在进行处罚的必要性或合理性的实质判断之前，应当从具有通常的判断能力的一般人是否能够得出该种结论的角度出发，进行形式的判断”。即严格尊重和忠实于立法者通过刑法文本表现的立法意思，根据刑法条文对构成要件进行形式的解释。

(二)实质解释论

根据实质的犯罪论者的主张：“对刑法中的犯罪构成要件的判断不可避免地含有实质的内容，即某种行为是否构成犯罪应从处罚的必要性和合理性的角度进行判断，因此，对刑罚法规和构成要件的解释应该从这种实质角度进行。总之，实质的犯罪论者主张的是‘实质的刑法解释’。”法律解释的目标不在于探求历史上立法者事实上的意义，而在于探究和阐明内在于法律的意义和目的，即处罚的合理性与必要性，如前田雅英教授精妙地将其概括为具有“挑选值得处罚的法益侵害行为的机能”，只有那些对法益的侵犯性达到了应当追究刑事责任的程度的行为，才能被认定为犯罪并予以刑罚处罚。

摘要:正确认定罪名，对刑事司法工作具有重要的意义。自1949年10月1日新中国成立至1979年6月的30年间，中国没有颁布刑法。1979年7月1日虽然颁布了刑法，并于1997年进行了修订，但均未实现罪名立法化。为此，最高人民法院决定用司法解释的形式实现罪名的规范和统一。其后，全国人大常委会颁布了一个单行刑法和6个刑法修正案。为了有利于统一司法，最高人民法院、最高人民检察院先后联合制定了三个关于执行刑法确定罪名的补充规定，使刑法罪名解释有了进一步发展。确定罪名应当遵行法定原则等项原则，正确认定罪名还应当注意一罪与数罪等问题。

关键词:罪名罪名立法化刑法罪名解释确定罪名的原则

正确认定罪名，对于贯彻罪刑法定原则，准确认定犯罪性质，恰当量刑，具有十分重要的意义。本文回顾了自1949年10月1日中华人民共和国成立至1979年第一部刑法典颁布前司法实践中适用罪名的情况；概述了由于1979年刑法（简称79刑法）和1997年刑法（简称97刑法）均未实现罪名立法化，最高人民法院决定用司法解释的形式实现罪名的规范和统一的过程；以及为了有利于统一司法，根据1998年至2006年全国人大常委会颁布的1个单行刑法、6个刑法修正案，最高人民法院、最高人民检察院（简称“两高”）先后联合制定三个关于执行刑法确定罪名的补充规定的过程。同时，总结司法实践经验，阐述了确定罪名应当遵循的原则，分析了正确认定罪名应当注意的问题。

一、罪名的概念和正确确定罪名的重要意义

罪名，是指法律规定的犯罪的名称。罪名与罪状是密不可分的，又有所区别。罪状，是对某一具体犯罪构成特征的描述。由于描述的方式不同，可分为简单罪状、叙明罪状、引证罪状和空白罪状。97刑法叙明罪状占多数，这在立法技术上是一种进步。但是，罪状并不等于罪名，罪名包含在刑法分则条文规定的罪状之中，是对某种犯罪的本质特征或者主要特征的高度概括，而罪状包括犯罪构成的四个要件，其范围比罪名要广。

正确确定罪名，对刑事司法工作具有十分重要的意义。

摘要：法律适用的过程就是法律解释的过程，解释的正当与否关系到案件能否得到公平合理的审判。为了保障刑法的权威性和稳定性，更加应该明确其解释正当性的判断标准，作为刑法适用的基本途径，刑法解释正当性的判断标准应当包括：刑法解释是否符合罪刑法定原则、是否合乎法律的安定性与稳定性以及是否与刑法价值理念相一致。文章将通过刑法解释在刑法规范以及具体案例中的适用来具体分析上述正当性的判断标准。

关键词：刑法解释；正当性；判断标准

一、刑法解释要符合罪刑法定原则的判断标准

（一）刑法解释与罪刑法定原则的关系

刑法的机能是惩罚犯罪和保护人权，刑法要想发挥保障人权的机能，就必须坚持一个重要原则——罪刑法定原则。罪刑法定原则是我国刑法基本原则之一，贯穿于刑法理论和刑法实践的全过程，其基本内涵是指“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。面对纷繁复杂、变化莫测的社会环境，刑法条文不可能面面俱到地对现实生活中发生的所有情况都作出相应规定，并且为了维护刑法的稳定性和权威，刑法条文也不可能朝令夕改，那么刑法解释为了弥补成文法的局限性便应运而生，在对刑法规范进行解释的时候也需要遵循罪行法定的原则，刑法解释是罪行法定原则的必然要求，而罪行法定原则是判断刑法解释正当性的标准之一［1］。

（二）类推解释对罪行法定原则的冲击

摘要：刑法解释是对刑法条文含义的阐述释义。抽象性和稳定性是刑法规范的固有属性，一方面文字词句无法涵盖包罗万象、错综复杂的所有社会情形；另一方面为了保障其权威性法律一经制定就不可能朝令夕改，因此刑法解释就显得尤为重要。从不同角度出发，刑法解释形成了若干种分类：依照解释的效力，可以分成有权解释和无权解释；根据解释的方式不同，一般分为文理解释和论理解释。而近年来，刑法形式解释论与实质解释论的激烈争论和日益明显的对立已然发展成为刑法学派之争中一个代表性分歧。

关键词：刑法解释；形式解释论；实质解释论

1形式解释论与实质解释论之对峙

1．1形式解释论与实质解释论之争的历史追溯。两种解释论的争议追根溯源是由形式犯罪论与实质犯罪论的不同观点产生对峙而引发的。用日本刑法学者大谷实的观点概括，形式的犯罪论之寄义在于肯定构成要件的独立性，以社会的通俗普世价值观为前提对构成要件进行把握；实质的犯罪论则认为：“理应从刑罚处罚畛域的妥当性出发对刑罚规范或构成要件采取实质性的解释进而确定行为是否属于犯罪范畴”。德日“形式的犯罪论”是指“对构成要件的形式解释”；“实质的犯罪论”则特指“对构成要件的实质解释”。相比之下，我国的刑法解释对象范围较德日明显更为宽泛，犯罪构成只是其中一部分，量刑制度和行刑制度同样也是解释对象。产生内涵和指代范围差异的原因在于大陆法系采用三阶层递进式的构成要件结构，而我国长久以来借鉴适用的是苏联的四要件耦合式犯罪构成模式。在我国刑法学界，形式解释和实质解释的说法亦或观点最早出现于上世纪九十年代，但两种解释论出现针锋相对的情况且争论进入白热化态势则是始于张明楷和陈兴良两位教授同一时间被刊印在《中国法学》2010年第四期上的两篇文章。自彼时起至今，形式解释和实质解释的争持呈现方兴未艾之势。实质解释阵营的代表人物有张明楷、周详、刘艳红等；形式解释论的队伍以陈兴良教授为首，虽说力量较为薄弱，但旗帜鲜明、持之有故，基于理论和现实的双重考量，我认为更有坚守的必要性。1．2形式解释论与实质解释论的固有内涵。形式解释论力主尊重法条本身，忠诚于罪状最单纯的表述，认为刑法解释只能对条文进行形式的、字面的解释，而在解释主体若试图采取价值判断和实质判断则是不可取的。具体来说，形式解释论力主刑法解释要以刑法条文的字面意思为根底，要求解释具有形式合法性而不论法的善与恶。形式解释论既没有摒弃实质判断，也并非排斥通过实质判断将没有处罚必要性的行为拉出刑法调整的范围，只是在解释方法选择上坚持“先形式后实质”的顺序。如要判断某一行为是否构成犯罪应先进行形式解释，即首先考虑刑法条文只从字面上分析应具有的含义，通过将行为的现实表现和条文内容进行比对，可以发现该行为或被包含在刑法法条之中或没有；随后再进行实质解释，反复酌量这一行为是否具有刑法所规定的严重社会危害性从而需要刑法介入调整。实质的刑法解释论与形式解释论全然相反，其将立脚点置于处罚合理性与处罚必要性，主张刑法解释应该是实质而不能是形式的。它认为在评价某个行为是否需要入罪的过程中，最关键的是实质判断。评价一个涉嫌犯罪的行为应当借助和遵循处罚的合理性和处罚的必要性原则，而后依据法律规定进行定罪处罚。可以说，虽然两者都被作为评价涉嫌犯罪的依据，处罚必要性的位阶显然要高于法律条文。若处罚必要性与法律形式解释相左，法律条文应该适当变通甚至可以采用扩张解释。在实际应用中如若某行为本质上值得判处刑罚、受到刑法制裁但是又没有被以刑法条文内容的形式所包含，实质解释论者主张在不违反公民对刑法的立法和运作具有可预知性、可等待性和可期盼性的前提下，对刑法作扩大解释。此外，当行为不值得受到刑法规范调整制约的情况下，通过运用实质解释论又将其排除在犯罪范畴之外。

2实质解释的缺陷与批判

张明楷教授认为实质解释并不与罪刑法定原则相悖，并表示只要行为的违法性与有责性达到值得刑法介入调整的程度，在不违反罪刑法定原则本质内涵的前提下，采取扩张解释是合理正确的。笔者收集了几个典型的刑法用语的具体解释问题，从中不难发现实质解释存在的缺陷以及其对罪刑法定原则的违反。第一个问题是“冒充军警人员抢劫”的解释，形式解释将“冒充”解释为假冒，即非人民警察身份人员冒充人民警察、有A种军警人员身份冒B种军警人员身份；而实质解释（以张明楷为代表）则认为“冒充”是假冒和充当，只要被害人存在行为人是军警人员的认知，即便是具有真实身份的军警人员显现身份抢劫的，也应该认定为“冒充军警人员抢劫”。实质解释以价值判断取代语义判断，这种方式的危险性在于实质解释论者为论证实质解释的重要性不惜对词语的通俗含义加以歪曲和过度解读。第二个问题是毁坏财物罪中“毁坏”的解释，形式解释认为“毁坏”是物理性毁坏，即使财物价值部分或全部丧失；而实质解释论者则主张效用毁损说，比如把首饰扔进大海中，放走他人鱼塘的鱼，往他人的餐具中投入粪便等都属于毁坏。效用毁损与物理性毁坏在价值上的同等性都是使财物丧失价值，这样理解没有违背罪刑法定原则的要求的，但是若把毁灭再进一步引申为使被害人丧失占有或者使被害人遭受损失的一切行为则不妥当。举例来说，侵入股票账户，采取高价买进、低价卖出的方式使被害人经济损失巨大，认定为故意毁坏财物罪。如果上述行为可以归入“毁坏”的范畴，那么在很大程度上超出了公众的认知能力，既而法的可预期性也就无从体现了。第三个问题是对“汽车”一词的界定。比如破坏大型拖拉机的刹车制动装置导致行驶过程中因刹车失灵造成人员死于事故。此种行为到底构不构成破坏交通工具罪？根据《刑法》第一百一十六条的规定破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以上述交通工具发生倾覆、毁坏危险的构成破坏交通工具罪。按照实质解释论者的观点，势必将拖拉机解释为第一百一十六条规定的汽车，进而认定行为成立破坏交通工具罪。张明楷教授甚至在其文章中表示不仅拖拉机可以归入汽车范畴，缆车同样可以解释成电车，而电瓶车则既可以归入汽车，又可以归入电车。总结上述三个例子，实质解释论频繁适用扩张解释，把许多原本依照普通人常规理念不应该属于此概念内涵的事物也囊括在其中。而扩大解释的后果也显而易见，事实上可以认定无罪的行为却被认定为有罪，或者实际上认定轻罪足矣的行为却被扣上了重罪的帽子。再纵观整个刑法体系我们又可以发现，实质解释论者在解释同一个概念时也时常出现自相矛盾的情形（如对抢劫罪中的“冒充”和招摇撞骗罪中的“冒充”作出不同解释）。实质解释论出现同一概念在不同罪名里出现多种释义的主要原因在于其在对犯罪构成要件进行解释时，将实质判断不当前置，从而忽略了理应优先关注的形势判断。一个行为若先从先作实质判断，分析其是否有处罚必要性、是否需要刑法介入调整，此时形势判断会失去本身的作用与价值，形同虚设。同时也无法再使实质判断发挥其出罪功能。实质解释论中所推崇的关注处罚合理性、处罚的必要性通常成了无罪变有罪、轻罪变重罪的祸首罪魁。

一、功能主义刑法解释论的理论基础与内在属性

功能主义刑法解释观的出现不是偶然的，它是社会风险治理的外在诉求，符合安全刑法观的价值导向，与大陆法系机能主义刑法观密切相关。质言之，功能主义刑法解释观期望从解释层面缓解刑法确定性与社会变动性之间的张力，是安全刑法观在解释论上的反映，也是风险社会背景下刑法知识转型的表征。自19世纪末，社会学理论与方法逐渐在法学领域中产生影响，为长期执着于在法律结构内部探讨问题而无视这一视角之危害的传统法学研究提供了新的理解法律的视角，功能主义作为社会学中重要的理论流派便是其中一例，特别是布朗和马林诺夫斯基的著作，也可视为功能主义起源的一部分。［2］(P231)根据功能主义理论，社会学理论在制度、规则、系统、组织的发生和发展中具有重要意义，由此，当对制度、规则、法律等社会规范进行诠释时，需密切关注来自社会层面的影响。质言之，功能主义主动借鉴社会学的方法，努力寻找功能观察点，不断完善功能比较方法的步骤。在这个过程中，功能主义进路不再从泛泛的角度，而是从特定的角度来界定“功能”这一问题。［3］基于此，功能主义价值观在规则诠释上开辟了新的道路，即从规则诠释内部分析转向规则探讨的社会面向，规则解读从封闭走向开放、从逻辑走向经验、从事实走向价值、从形式走向实质。尤其是结构功能主义观的出现，其主张从社会系统论出发，根据系统论阐述规范内涵与社会治理之间的关系。质言之，结构功能主义十分注重研究社会运行和社会发展的平衡、协调的机制，是一种维护型的社会学理论，它强调的往往是秩序稳定。社会系统反映着一个互动制度化逐渐稳定的过程，其中渗透了人格，并为文化所限制。制度化的规范要求、角色行动者的决策、文化价值取向的轮廓都可以被那些反映每一行动组成部分变量特色的概念即模式变量类型化。［4］(P36)莱因斯坦也认为，从法律科学的角度来看，“法律是社会控制和组织的工具”这一命题要求人们探究具体法律规则和法律制度的社会功能。［5］(P618)从心理学层面看，功能主义是从结构功能角度探讨社会主体态度形成和发展的过程，该过程的发生与个人的心理态度形成密切相关。默顿认为，在功能分析上，应当注意社会文化事项对个人、社会群体造成的客观后果。［6］(P79)按照默顿的方法进行分析，态度变化的方向或强度都会对个体认知与行为产生不同影响。换言之，学者之所以倡导功能主义刑法观，源于学者对刑法规范的内在态度和对刑法规范在社会治理中的心理诉求。根据美国学者丹尼尔•卡兹的态度功能主义理论，态度功能细化为四种属性：工具性、防御性、价值表现性和认知性。据此，可以明确四种态度功能与态度形成和发展的关系。质言之，从功能主义解释论来看，论者坚持从社会角度诠释规范，从社会当中寻找规范发展的动力，这与态度功能主义的工具性、防御性等属性要素密切相关。由此，论者倡导功能主义解释论与社会治理和规范功能的诉求态度密切相关，是内在心理需求在刑法解释观上的切实反映。功能主义刑法解释积极迎合社会需求，主张改变传统解释理念与思维模式，坚持在刑法解释当中引入社会要素，倡导规范解释的工具性与价值性，主张推动解释主体的能动性与创造性。至此，可以得出结论，功能主义刑法解释是功能主义刑法观在解释论上的表征。功能主义法学观是一种“外部”的视角，它使法学家们的视线从法律内部转移出来，将研究重心投入法律与外部世界的关系、法律在社会中所发挥的功能等一系列问题上。［7］于是，刑法解释的工具性、目的性及防御性等价值要素被置于重要位置，其独立性、民主性等内涵被削弱，刑法解释由原来的规范内涵揭示转向社会治理工具。总的来看，功能主义理论从两个层面为功能主义刑法解释观提供了理论铺垫：在社会学的角度，弱化规范诠释的封闭性、逻辑性、实证性，将开放性、功利性、实用性价值纳入规范解读当中；在心理学的角度，功能主义解释观的形成是基于功能主义认知论，并基于功能主义态度衍生出规范诠释的工具性、预防性、价值性及认知性等内容。由此，社会学从宏观层面为功能主义刑法解释观的出现奠定了外部基础，心理学则从微观角度为功能主义刑法解释观的产生提供了内部支撑，两者互为补充，相互借重。根据劳文，功能主义刑法解释观呈现四个面向，分别为实质性、目的性、回应性与后果性，并对四个方面做了深度介绍和论证。［1］经过分析，功能主义刑法解释的四个面向应该是实质解释内容的具体化，换言之，功能主义刑法解释是实质解释理论的进一步发展。（1）实质性是实质解释的特征。实质解释追求实质正义，强调规范解释的实用性，在逻辑思维上采取结果导向主义。所以，功能主义刑法解释也强调实质性，主张立足于个别正义理解与诠释构成要件，这与实质解释中的实质在本质属性上并无质的区别。（2）目的性是实质解释的方法。实质解释习惯突破形式束缚，基于目的性指引，将利益衡平、政策判断、价值诉求及大众认同等法外要素融入规范解释。这里的目的是指法治目的，也即，法治社会形态下的规范法益及立法精神，具体为刑法目的、法律目的及法治目的等几个维度，规范解读主体正是借助目的解释，将法外因素带入规范内部，使解释结果体现实质化色彩。（3）回应性是实质解释的属性。实质解释将回应社会诉求与刑法诠释联系起来，从而推动刑法规范的生长和完善，达到追求社会秩序稳定之目的。不过，“追求秩序的努力是这样一场战斗：一场明确性反对含混性的斗争，语义精确性反对矛盾性的斗争，透明性反对晦暗性的斗争，明晰性反对模糊性的斗争。……‘秩序的他者’这个比喻就是：不可界定性、不一致性、混淆、无法决定性和矛盾态度”［8］(P6-7)。（4）结果性是实质解释的诉求。从实质解释的思维逻辑看，其强调结果考量对构成要件的制约。由此，基本可以得出如下判断，形式解释注重形式逻辑，实质解释青睐适用结果。总的来看，实质性、目的性、回应性及结果性是实质解释的要素，也是功能主义刑法解释的四个面向。从规范术语属性看，功能主义刑法解释与刑法实质解释在特征上无本质区别，但两者在解释导向上却存在不同。实质解释是为了克服形式解释带来的僵化和滞后，但不否认形式逻辑的重要性，并强调形式解释在规范诠释中的主导作用。不过，在功能主义解释观范畴，其已经超出刑法实质解释的诉求，将形式逻辑视为价值判断的补充，主张全面对接社会需求，充分体现规范解读的功利性与实用性。诚如劳文所言：“功能主义的刑法解释论不是要弃形式逻辑于不顾，而是强调形式逻辑应受价值判断的支配，服务于合理解释结论的得出。”［1］

二、功能主义解释观与法治发展初级形态

功能主义刑法解释观是论者为应对转型社会下风险高发、矛盾凸显而提出来的社会治理策略，对于控制社会风险、维护社会安全具有重要作用。功能主义刑法解释对于发挥司法主体的能动性具有重要意义，并有利于刑法规范漏洞的补充。然而，功能主义刑法解释需认真面对法治发展的初级形态问题。19世纪末期，规范诠释内涵的思维逻辑是三段论。古典形式法治强调文本是解释基础，主张从规范内部阐释文义内涵，解读主体是规范文义的传声筒，对法官解释充满怀疑与排斥。法律的精神需要探询，再没有比这更危险的公理了。采纳这一公理，等于放弃了堤坝，让位给汹涌的歧视。［9］(P68)古典法治形态与其社会发展阶段相适应，对维护公民权利、制约国家权力具有重要价值。经过上百年的发展，形式法治成为司法主体坚守的正义标准，是维护公民权利的坚实保障，对限制公权力扩张具有积极意义。但是，20世纪随着工业革命和科技革命的发展，社会结构开始发生变化，社会风险呈增长趋势，公民自由在法律价值中的比重开始下降，社会安全开始成为规范适用中的重要考量要素。基于此，法律稳定性与社会流变性呈现紧张趋势，形式法治逐渐成为社会多元化诉求及社会创新发展的阻力，尝试通过赋予解释主体能动性成为缓和形式法治与发展张力之间矛盾的重要策略。于是，利益法学、目的法学、法社会学、现实主义法学及后现代法学等各种流派基于法治观的改变而依次出现，在一定阶段内深刻影响着西方社会法治进程，并在一定程度上缓解了形式法治的僵化与滞后，而能动主义理念、结果导向主义及实质正义等价值趋向开始左右法律解释走向，功能主义刑法观也逐渐形成并得以发展。“功能主义的刑法解释论可谓能动司法概念的下位范畴，是能动司法在刑法领域的具体化的产物。”［1］质言之，西方社会盛行的能动主义司法理念是为了消解形式法治长期形成的僵化，是为了弱化形式法治滋生的负向价值，也是新社会形态下法治创新的表现形式。但是，即使是英美法系下的现实主义法学也不反对形式逻辑，只是主张对形式法治适当调和。“简单地说，霍姆斯的反逻辑其实是反对当时的形式主义的倾向。他反对的只是认为逻辑是法律发展的唯一动力的观点，而不是反对逻辑的作用。”［10］(P69)中国特色社会主义法律体系已经形成，但我国的法治建设还处在初级阶段，尚未形成普遍的形式法治观，更有甚者，部分社会主体对法治建设还持有怀疑态度。在这种情况下，整个社会层面应该继续保障形式法治成果，持续巩固公民权利，限制公权力发挥作用的领域，而不是脱离社会发展阶段积极倡导实质法治观。正如有学者指出的：“我国现在正处在法治建设的初级阶段，还缺乏严格法治思维的陶冶，还没有严格法制方法的文化根基。”［11］由此，司法克制、形式解释、文本主义依然是规范解释的指导理念与导向，而不是借重后现代主义法律理念，通过功能主义解释观消解形式法治成果，并放逐形式逻辑在刑法规范解释中的价值。“我们根本不知道西方法学对逻辑的批判，实际上是对逻辑规则绝对化的反思。我国的法治建设需要经过一个强化建立在逻辑基础上的法律方法论时代。我们现在批判法律逻辑超越了一个时代———重视逻辑与方法的严格法治时代。”［11］也即，即使面临社会矛盾多元化、社会认识复杂化及社会风险多样化等问题，也不宜匆忙倡导功能主义解释论，这不但不利于系统法治目标的追求，更不利于形式法治成果的巩固。由此，解释理论创新不能盲从于国外法律理论走向，应具有符合我国社会背景的问题意识与解释理念，不应匆忙构建超出社会发展阶段承受能力的刑法解释理论。实质上，任何超出我国社会发展阶段构建的法律理论，纵然在短期内符合意识形态需求，但从长期来看，都是具有消极意义的。在我国传统社会中，形式合理性与形式逻辑从来都不是司法主体的终极目的。在司法过程中，自然法精神常常主导司法主体的思维进路，于是，经常可以看到司法主体通过个案正义推动法治进程的例子，常常是司法主体的公正而非规则的完善成为法治发展的决定性因素。但从历史发展经验看，将希望寄托于司法主体的伦理层面并不可靠，也不符合现代法治的精神和内涵。“历史经验证明，这种理想往往沦为幻想，即使获得短暂的成功，也严重依赖于偶然性因素。”［12］从功能主义刑法解释观看，论者是基于强化司法主体能动性展开的，对规范文义的确定性与稳定性关注不够。一定程度上，该理论还是沿袭了传统法治建设的理念，是西方功利主义法学观在规范解释学上的反映。此外，在我国的法治建设当中，行政干预司法现象相对严重，追求社会效果、道德认同的呼声一直存在，这些都需要从强调规范适用的形式逻辑上进行纠偏，而不是继续强化司法能动性、规范实用性及社会回应性等要素。正如有学者所指出的：“中国人没有把法和伦理区分开来，两者处于直接结合的状态。”［13］(P21)如果法与伦理不当结合，决定规范适用结果的往往是价值判断而非规范文义，但是，不得不说，价值判断往往是虚幻且难以把握的。由此，当下及未来一段时期内的我国刑事司法实践、刑法规范诠释应尽可能坚持形式性与独立性，防止道德衡量、政治诉求等法外因素不当干扰规范诠释，而不是持续强化功利性、实用性在规范解释中的价值比重。总的来说，西方社会的变革趋势可能并不遵循近代的法治理论，我们不能按照当代(或称后现代)的西方路径进行法治建构。这就要求我们根据具体的国情、阶段与语境分析刑法解释问题。所以，不能依托西方的理论体系或者社会背景论述我国的刑法解释理论，需要回到我国的具体语境下探讨刑法解释的具体进路。

三、功能主义解释观与积极立法主义

随着社会转型的深入，社会矛盾呈多元化发展，社会风险在各个领域显现，刑法理论关于风险刑法、安全刑法的论断层出不穷，与此相适应，刑事立法层面开始倡导积极的刑法立法观，希望通过刑法介入提前、严密刑事法网达到治理社会风险之目的。近年来的刑法修改充分折射出积极主义立法姿态，以应对社会矛盾多元与社会风险高发的态势。分析以往的刑法修正案，积极主义立法观主要是从以下几个维度展开。（1）将具体危险犯上升为抽象危险犯。如，生产、销售假药罪是指，生产者、销售者违反国家药品管理法规，生产、销售假药，足以危害人体健康的行为。《刑法修正案八》删除该罪状中的“足以危害人体健康”内容，将该罪从具体危险犯转变为抽象危险犯。（2）将悖德行为上升为犯罪行为。《刑法修正案九》增加替他人考试罪。从法律规定看，替考行为不符合行政违法构成，《刑法修正案九》却直接纳入刑法规范，这显然不符合刑法二次性的属性。（3）将预备行为实行化。《刑法修正案九》增加准备实施恐怖活动罪。准备行为通常属于犯罪预备范畴，但立法者直接将预备行为上升为实行行为，致使犯罪成立提前，导致犯罪既遂与犯罪预备竞合。（4）将帮助行为正犯化。《刑法修正案九》增加帮助信息网络犯罪活动罪。根据共犯理论，帮助行为本来属于信息网络犯罪的帮助犯范畴，立法者直接将帮助行为规定为实行行为，不但降低了犯罪成立门槛，还背离了共同犯罪理论。（5）将行政违法上升为刑事违法。《刑法修正案八》增加贷款欺诈罪、危险驾驶罪。危险驾驶原是行政违法行为，但在行政规制没有穷尽之际，就匆忙将危险驾驶行为纳入刑事立法，有违刑法最后性嫌疑。对刑事立法表征出的积极主义姿态，周光权将其概括为积极立法主义观。这样的刑法立法观明显受社会政策影响，是功能主义、积极主义并与转型中国的社会现实相照应的。对这种刑法立法活跃的现象，论者进一步指出，欧洲国家称之为立法的“灵活化”，日本则称其为立法的“活性化”；其实二者说的都是相同的意思———刑法立法必须符合时代精神。我国刑法立法在当下从消极立法观向积极立法观的渐进式转向，恰好与此一致。［14］至此，论者将当下刑事立法的积极姿态概括为积极立法主义观，虽然国内也有学者持不同意见，认为当下的刑事立法取向并不符合积极刑事立法观①的内涵，但不可否认，刑事立法呈现出的积极性姿态是客观存在的。积极的刑事立法观期望通过严密刑事法网达到规制社会风险、维持秩序稳定的目的，这与劳东燕倡导的风险刑法观有密切关系，也是风险刑法观在刑事立法中的切实反映。［15］不过，随着积极刑事立法主义的展开，越来越多的社会领域被纳入刑法规制范畴，公民权利空间将不断受到挤压，这在现代法治社会中应当引起理论界与实务界的密切关注，尤其是刑法解释应当持什么立场显得颇为重要。总的来说，在立法层面与解释层面应当保持这样一种平衡：当立法主体比较积极的时候，解释主体应该采取谨慎、相对谦抑的态度解释刑法条款；相反，当立法主体较为消极的时候，解释主体可根据需要采取积极的姿态解读规范内涵。唯此，公权力通过立法扩张的势头才能得以适当遏制，而不会一直保持进攻的态势，也可以抵消因不当立法带来的消极因素与负面影响。显然，劳文没有沿着这个思路考虑问题，并未将刑事立法与刑法解释两个问题分开考察，而是在未对积极主义刑事立法做科学、客观评估的情况下，就径直推出功能主义刑法解释观。功能主义刑法解观强调在规范解释贯彻功利性与实用性，积极回应外在社会需求，坚持司法能动主义。由此，功能主义解释观会产生下列问题：其主张实质解释，但实质解释论对罪刑法定与规范文义却不够尊重，总是期望通过突破规范文义完成规范补充，于是，总是能看到实质解释论长袖善舞的身影，总是可以利用出神入化的解释技能将刑法规范诠释得异常完美，但与此同时，因实质解释导致的规范越轨或文义遗失的现象也不时出现。根据功能主义刑法解释观，目的解释是最重要的解释方法，其把刑法目的解释置于解释方法最重要的位置。目的解释与其他解释因素（按传统的说法是解释方法）之间便不是并列关系，它相对于后者而言完全处于支配的地位。［1］不过，刑法目的难以捉摸且歧见纷呈。功能主义解释论认为，刑法目的是刑法规范的保护法益，也即，刑法规范承载的是立法精神或法律宗旨，但规范目的往往成为解读主体贯彻其意图的借口，经常通过目的限缩或目的扩张改变规范文义，于是，不受限制的能动性与创造性成为刑法解释的常态。在这种思维模式下，目的解释和类推解释极易形成联姻之势，发展成一种以“保护法益一致性”为导向的极度膨胀的法律扩张。［16］(P60)由此，形式解释中的文义内涵被严重消解，形式逻辑日渐衰落。不过，在法治初级阶段，严格解释应当是建设法治社会的主要路径。尤其是在积极的立法主义态势下，刑法解释更应该采取克制立场，才能缓和因积极立法导致的权利空间萎缩，才能缓解因积极立法带来的社会紧张。显然，功能主义刑法解释并没有顾及社会主体对积极刑事立法的感受，没有关注积极主义刑事立法可能蕴含的消极影响，其持续在解释层面加大刑法对社会各领域的控制和渗透，这显然不是现代法治社会应该采纳的解释立场。