刑法观念范文10篇

本文作者：孙国祥工作单位：南京大学

在WTO语境下,新旧刑法观念的碰撞、冲突已经凸现。反思我国目前的刑法理论和刑事司法理念,不难发现,几千年的专制主义传统和几十年的计划经济体制的积淀,形成了我国现阶段似是而非的一些主流刑法观念。解读传统刑法观念并进行必要的苛责,是刑法理论研究的职责所在。传统刑法观念的表现是多方面的,择其要者,主要表现在以下几个方面:

一、在刑法的价值取向上,视刑法为“刀把子”

“刀把子”刑法观念由来已久。这是因为,“刑法规定的问题十分重要也十分尖锐,它关系到对人生杀予夺问题,因此历来是统治阶级的名副其实的‘刀把子’,历史上任何一个统治阶级都要利用刑法这个武器来维护和巩固自己的统治地位。”¹“刀把子”刑法观念的实质是刑法功能的单一化,即刑法的手段在于刑罚;刑法的目的在于维护统治秩序。片面强调刑法的社会保护功能,仅仅将其作为打击犯罪、维护稳定的工具,而忽视刑法应具有的人权保障价值蕴涵和内在要求。尤其是专制制度下的刑法,更是赤裸裸的暴力,因而更具有明显的工具主义色彩。º在单一价值取向的背景下,国家重视的是通过刑法规定个人可以做什么、禁止做什么,以保障社会的安定有序和统治秩序的稳定,而国家组织本身在动用刑罚权的过程中,应受什么样的约束,保证刑罚的公正,正确以及如何保障公民个人权利,一向不被重视。20世纪50年代至80年代初,“刀把子”是我国主流的刑法学观念。在这种观念下,将法律的阶级斗争属性加以强化或夸大,甚至干脆把它理解为阶级斗争的工具或手段。适用刑法要紧跟形势、配合形势»,成为刑事执法的基本要求和宗旨。90年代以来,理论界对刑法功能的认识已经有了深化,刑法具有人权保障的价值蕴涵和内在要求已经成为理论的共识,直接将刑法界定为“刀把子”已很少见诸于文字,但“刀把子”观念仍深植人心,刑法系“阶级统治工具”的观点至今仍耳熟能详。对“刀把子”刑法观念垂青在现阶段的表现是多种多样的。首先,刑法任务的高度政治化。“工具论”下的刑法,可以任意地被调遣,时不时发动刑法为这个或者为那个政治任务服务。刑事审判“为××保驾护航、服务”(如“刑法要为国企改革服务”、“刑法要为稳定服务”等)的标语屡见不鲜,这些泛政治化的口号无疑侧重的是刑法单向的社会保护目的。其次,刑法规范的神秘化。古代社会,为了最大限度地发挥刑法“统治工具”的职能,将“刑不可知,则威不可测”奉为刑事立法原则,以保持“临时事谊轻重”的灵活性。现代社会,罪刑法定原则的确定,公之于众的成文法成为刑法的渊源。但事实上,一些内部掌握的刑事政策以及解释仍然发挥着刑法规范的作用并左右着一些刑事案件的处理。这些内部掌握的政策、解释,在价值取向上也是单向的。第三,刑事诉讼活动中角色错位。单一的价值追求也导致参与刑事诉讼各方的角色错位。控审不分,司法与行政不分,原本就是中国刑事诉讼制度的传统。历史上的所谓“青天”,常常身兼数职,从案件的侦查到案件的控告,最后对案件的审判,都集于其一身。如今刑事诉讼的控、辩、审形式上已经分属检察官、律师和法官。但为了实现刑法的社会保护目的,习惯的做法仍然是牺牲个人利益而维护社会利益,犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中难有平等的对话权。不仅检察官行使公诉职能,许多法官都把自己看作是警察和检察官的延伸,事实上也身兼控诉职能。今天的法庭上,仍不难见到法官对刑事被告人随意呵斥,甚至自觉或不自觉对被告人使用讥讽、侮辱性的语言。更为典型的是,有时对律师也有同样的要求(例如,一些地方对“严打”中的律师刑事辩护就作出种种限制,要求律师参与配合和参与“严打”斗争,对无罪辩护和改变定性的案件要请示汇报,得到批准,等等)。可见,“工具论”指导下的刑事司法乃至于辩护律师的活动均是以片面实现刑法社会保护目的为宗旨,形式上的分立掩盖了实质上的社会保护目标的趋同。

二、在刑法的调整范围上,追求“天网恢恢,疏而不漏”

中国传统法律是泛刑法化,本属于民事领域的社会关系历史上也大都通过刑法的手段加以调整。¹泛刑法化的结果就是严织刑事法网,“以刑为主,刑民不分”、“天网恢恢,疏而不漏”。这种传统在今天的典型表现是:(1)严织法网,1979年新中国第一部刑法典虽然简陋,似乎是“宁疏勿密”,但罪名界限不清,有范围很广的“口袋罪”(如“投机倒把罪”、“流氓罪”)以及类推制度作补充,“宁疏勿密”的目的是为了达到“疏而不漏”的效果。º1997年新刑法虽然废止了类推制度,分解了诸如“投机倒把”、“流氓罪”等“口袋罪”,但同时在“非法经营罪”等罪名中仍采用被学者称之为“兜底性”、“堵截性”»的款项,惟恐有所遗漏而造成打击不力。(2)扩大刑法的适用范围,犯罪化的趋势明显。本来,国家的刑法资源应该慎用,但一段时间内,司法和理论界都热衷于呼吁和论证扩大刑法调整范围,在种种压力下,刑事立法有无限膨胀、扩大的趋势。例如,1979年刑法规定了十余个经济犯罪的罪名,1997年修订的刑法则一下子增加到近百个罪名。尽管大部分是必要与合理的,但也有一部分罪名是虚设或者不必要的。如有关注册资本的行为,完全可以通过行政执法解决,没有必要加以犯罪化。有些新增设的罪名,实践中很少使用,即使因人而异偶尔适用,也失去了刑法应有的公平,成为政治斗争的工具。

本文作者：郭如瑾

党的十四大明确提出:“我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制。”市场经济的茅种意义上讲,就是法制经济,只有健全的法制,才会有健康的市场,所以这种经济体制的转换,对我国九十年代的法制健全提出了新的课题。在市场经济大潮的强烈冲击下,一切即存的观念、制度、政策和法律都面临着改革、转变和调整的要求。刑法观念是措导邢事立法和刑事司法活动最基本而又最重要的思想基础。它必须要经历一个由单纯的计勉经挤观念向市场经济观念的转变的过程,只有这样我国的刑法理论研究、刑事立法活动和可法行为才能适应经济发展的需要,与时代的脉博跳动相合拍。

首先,转变形法现念是以市场经济的价位取向为依据的,在计划经济体制下,刑法是以保护计划为中心任务的,刑法观念是以计划为价值取向而建立的市场经济的刑法观念则应是建立在市场取向的基础之上,它从一个方面体现并反映了市场经济的发展方向。市场经济价值取向应该有一个总的标准,邓小平同志在南巡讲话中阐明了这个标准。他指出,搞经济建设不要过于纠缠姓“资”姓“社”_的问题,判断方向的标准,“应该主要看是否有利于发展社会主义社会的生产力,是否有利于增强社会主义国家的综合国力,是否有利于提高人民的生活水平。”这“三个有利于”就是社会主义市场经济的功利价值标准和取向,刑法观念也必须体现和反映这种价值取向。第二,刑法观念转变的基本内容是要挂市场经济发展的要求,转变认定犯罪的观念。

市场经济犯罪观的重妥内容就要科学地确定犯罪的认定标准。依据刑法学原马犯罪的最本质的特征是具有社会危害性,分析与衡虽一个行为的社会危害性及其程度是认定犯罪的前提。但是行为的社会危害性及其程度是一个与社会的政治、经济生活息息相关,并随之而变化的。在计划经济体制下,认定行为的社会危害性,是注重行为是否与计划相冲突。单一的计划经济是一种封闭式经济体制。由此而产生的认定犯罪的观念也是封闭型的。而市场经济开放型的观念恰好与之相对立。市场经济是通过市场变换实现自我组织、自我更新的扩大动态系统。它是一种动态的经济.它要求用发展、变化和全面的观点而不是静止、孤立的观点去观察、认识和判断经济现象。确定某种社会现象是否具有社会危害性,是否构成犯罪,不仅要立足于现实,还要着眼于未来,要看其是否顺应自然,顺应社会发展和代表生产力的发展大趋势,所以“三个有利于”标准也是认定行为社会危害性有无及其程度的总标准。在这个总标谁钓基础上,还要根据市场经济的发展规律,建立一些具体的标准。比如在市场经拚条件下,对于经济行为的合法与非法包括犯罪的评判认定,就应当以市场经济运作内在买求为标准,因为,它是‘三个有利于”标准的具体表现。市场经济运作的内在要求可概括为怪济自由、公平竞争、诚实信用三大原则。经济自由原则旨在最大限度地发挥经济活力,提商经济效益,公平竞争原则旨在为经济主体提供参与经济活动的平等地位与均等机会,诚实信用原则旨在保障契约的被遵守,防止对合法经济权益的侵犯。三大原则均致力于维护市场经济秩序,保障市场经济运行,因此,凡是违背这三大原则的经济行为,应在法律上评判为非法,危害严重的,则应认定为经济犯罪,否则就应在法律上评判为合法。例如:目前比较突出的不正当经济竞争行为,制造‘梢售,假冒伪劣有品的行为,严重浸犯知识产权的行为和经济欺诈行为等,都是有背于三大原则的,而被评判为具有社会危害性。而某些经济投机行为在以前是定性为破坏计划的非法行为,予以严厉禁止,直至以犯罪论处。但是根据市场经济价值观,投机是事先预测将来价格变动趋势以谋取利润,它向未来不确定的价格进行风险住挑战,只要不违背公平竞争和诚实信用的原则,就不具有社会危害性。它们的作用是促使市场富有流动性和具有朝气,是具有积极意义的经济行为。伐有投机行为,就不可能有国家的证券市场和期货市场。第三,刑法观念的转变还要求树立适应市场经济的戒罚现念,追求形罚的整体杜会效果的现实。

在我国,重刑主义是具有传统性的刑罚观念,在几千年的历史中一直被延传,在现在的刑事立法和刑事司法中这一观念应存在其形响,具体表现为:在立法中规定死刑飞监禁刑等王刑的刑罚种类占的比重较大,在立法中对于轻罪规定较重的刑罚方志在最邢方面侧重返择较重的刑种和适用较长的刑期。重刑主义观念只看到了刑罚功能的一部分,夸大万摇罚灼功能,似乎不适用重刑,就不能体现刑罚专政工具性的作用,不适用重几就不能有效地退制犯罪。重刑对威慑警戒社会上的不稳定分子是有一定作用的,对翔舫犯罪有一定的效呆,但是,在市场经济条件下,一味地追求适用重刑,会产生大量的消极因素。应当蓑倡轻刑与重刑并举。在具体运用手段上,应当注重发挥财产刑的作用。一大力加弦经济处罚,这一方面是现代文明的要求,另一方面也是市场经济发展的要求。对以追求金钱为宗旨氏破坏社会主义经济秩序、公民人身权利、民主权利及公私合法财产权力的一切犯罪活动,妥加搔运劫罚金刑和没收财产刑并结合一定的剥夺自由(对个别危害特别严重的也不排陈适用死形),这杆才能使犯罪人从思想深处感到国家对其犯罪行为的否定评价和严厉谴责。车纯的剥夺自由和提高法定刑并不能从根本上打击很多犯罪,尤其经济犯罪,如果从经挤上严厉处罚这些犯那,使犯罪人在经济上也占不到任何便宜,他就可能权衡行为利弊,巴为被惩罚而矢掉的可毯比想得至帕勺多。不考虑犯罪性质而使用单一的重邢,会使惩罚失去效果。另外,对子某些级罪也应侧重于独立适用财产刑,这样就比较公正,罪刑相适应的原则才能真正得以体现,面公正性是市场经济的要求之一。注重发挥财产刑的作用,藏表现为不仅使犯罪人本人受到人身和经济上惩罚,同时也在经济上补偿了社会与被害人扩使得刑罚的社会经济调整功俄得粼实现。我国正进行的经济体制转变,主要目的就在于使我国尽快走上富强、高皮民主、高遭文明的大道,要实现这一目标,没有宽松适宜的环境,投有适退二的刑罚是不可能的。

摘要:正确的刑法解释既要掌握应有的观念，又需要熟练相应的技术方法。二者皆是在刑法解释学说中重要研究的课题。在刑事诉讼案件的审理过程中，需要司法部门对案情展开妥善的刑法解释，以此彰显法律的威严。刑法解释中涉及的应有观念较多，本文对此展开简单的分析。

关键词:刑法解释;应有观念

刑法解释过程必须以正确的观念为导向。如对当前的刑法保持应有的尊重，不去妄加批判，明确刑法解释的原则与方向，使得最终的结论不脱离刑法的根本准则，在刑法解说中要充分考虑条文的文义和实质内容，皆是展开刑法解释时的基本观念。

一、对现行刑法保持充分地尊重

现阶段，高科技的不断发展使得犯法案件更加复杂。唯有充分尊重当前刑法条文，展开系统地解释，才会使法律有效应对各类案件，进而实现对社会矛盾关系的良好调节。因此，对刑法的解释如果未能取得完善现行刑法的效果，是不可称谓正确的解释的。第一，立法者因本身的缺陷，制定法律条文时对社会的分析、预知以及运用语言的能力存在局限性。因此法律不是完善的。第二，充分尊重当前刑法，解决好当下难题。事实证明，任何批判或抱怨的行为是解决不了眼前问题的。所以，应当将重心放在思考刑法解释的方法与结论正确与否。对于立法方面存在的漏洞，应当通过相关的刑条，以补救方案来处理问题。进而对刑事责任进行追究。第三，培养优秀的司法工作者。一是对法律产生敬畏心理;二是可以对法律进行妥善地解说，并依法对问题进行处理等皆是判别一位司法人员是否优秀的重要标准。

二、秉承解释的根本准则

本文作者：孟昭武工作单位：辽宁中级人民法院

党的十四次代表大会提出了建立社会主义市场经济体制这一宏伟目标,标志着我国从计划经济体制向市场经济体制转换。经济体制的转换必然引起社会生产关系和经济关系的变革,引起社会各种关系和社会结构更为深刻的变化。与此同时,这种经济体制的转换,也对刑法观念的转变提出了挑战,提供了机遇。挑战和机遇这一客观现实,迫切要求刑法理论界和司法实际工作部门对如何实现向适应社会主义市场经济发展的刑法观念转变这一问题,重新进行认真研究。本文就这一问题谈点个人看法。

首先,要正确认识在市场经济条件下转变刑法观念的重要性,增强树立新的刑法观念的紧迫感。刑法观念是指导刑事立法和刑事司法活动最基本而又最重要的思想基础。包括:认定犯罪观念、刑法功能观念和刑罚观念。有人说,有什么样的经济基础,就会有什么样的刑法观念;有什么样的刑法观念,就会形成什么样的刑事立法和司法活动。这样讲似乎过分夸大观念的作用,但刑法观念在刑事立法和刑事司法活动中的确占有十分重要的地位。在建立社会主义市场经济体制的过程中,如何改变商品经济和计划经济条件下形成的刑法观念,如何形成新的与市场经济发展相适应的刑法观念.已作为一个新的课题摆在我们面前。分析、研究这一课题是建立和完善社会主义市场经济体制的需要,也是社会进步和发展的必然要求。因此,在大力推进市场经济发展的条件下,树立新的刑法观念已刻不容缓。

其次,要树立符合市场经济发展规律的新的认定犯罪观念。在实行社会主义市场经济的新形势下,用传统的认定犯罪观念去评断某一社会现象,是远不能得到令人满意的答案。因为,从宏观上讲传统的认定犯罪观念不能对市场经济活动中的犯罪规律性、社会危害性,产生系统的、全面的认识。比如经济活动中的回扣问题,传统的认定犯罪观念只是过重地看到它的消极之面,而往往忽视了其对商品流通和发展经济促进的一面。

我们对回扣现象的态度,重要的是在于应该采取正确的引导和有效限制的措施。如制定有关回扣的具体规定,发挥其积极作用,而不应该一律否定。又比如说投机行为问题,市场经济自身特点决定了遵守规则的投机行为具有合理性。诸如股票交易行为,期货贸易行为,经济人市场行为,等等,均为一定意义上的投机行为,应是合法行为。从微观上讲,传统的认定犯罪的观念是封闭型的观念,它与市场经济弄放型的观念恰好相对立。因此,传统的认定犯罪观念,在市场经济条件下,控制、预防和打击经济犯罪必将显得苍白无力,甚至束手无策。如,当前争论较大的科技人员在兼职活动中收取一定报酬的行为如何定性;在经济流通领域中出现的各种回扣现象、手续费现象、居间介绍费现象如何区分定论;市场经济条件下存在的投机倒把行为如何区别罪与非罪的界限,等等。总之,市场经济是通过市场交换实现自我组织、自我更新的扩大动态系统。它是一种动态经济。它要求用发展、变化和全面的观点而不是静止、孤立的观点去观察、认识和判断社会经济现象。我们确定某种社会现象是否具有社会危害性,是否构成犯罪,不仅要立足现实,而要着眼未来,要看其是否顺应自然,符合社会观念,代表生产力发展的大趋势。在新的经济形势下,欲摆脱困扰,解决问题的出路在于转变刑法观念,用建立在认识市场经济规律之上的新的认定犯罪观念去观察思考,去分析研究,只有这样才能制定出强而有力和切实可行的控制、预防和打击犯罪,保护市场经济正常发育的措施。再次,要树立培育、保护、促进和服务社会主义市场经济的刑法功能观念,摆正打击经济犯罪与保护、服务市场经济的关系。

当前,在打击经济犯罪的过程中,出现了一种极端主义思潮。有的人认为,打击经济犯罪会影响经济效益,阻碍经济发展。产生这种思潮的根源是不能充分正确认识刑法功能和如何摆正打击和保护、服务等诸功能之间关系的间题。在传统的刑法功能观念影响下,往往以强调打击经济犯罪来代之以保护和服务经济建设。当然,不能否定打击经济犯罪从某种意义上说是对经济建设的保护和服务,但片面认为,打击就能代替一切,能解决一切问题的观点和打击经济犯罪会影响经济效益、阻碍经济发展的观点,都是把打击犯罪与服务和保护经济建设绝对对立起来的具体表现。这两种观点均是不足取的。近几年来,司法部门在打击经济犯罪方面下了很大决心,投入了大量力量,虽然取得了很大成绩,但现实告诉我们,光靠刑法的打击功能并没有遏制住经济犯罪急剧上扬的势头,并没有达到预想的社会效果。目前我们仍然是要掌握打击和预防、控制经济犯罪的主动权,有效地遏制住经济犯罪上扬的势头。要做到这一点,必须要树立新的刑法功能观念,以使刑法功能得以充分有效地发挥。传统的刑法功能观念都往往把打击和保护、服务等功能割裂开来,强调一方面,而忽视另一方面。刑法功能应该从单一强调某一方面向打击、预防、保护和服务等多取向、多层次、多功能方面并举的观念转变。在这里需要指出,刑法功能内部是一个矛盾统一体,既对立又统一。从诸功能之间的关系上讲,打击功能的目的是为了保护、促进经济发展,培育市场经济。但打击功能又是无法代替、不能等同于保护和服务等项功能的。偏废任何一方都不利于刑法整体功能的发挥。从小环境讲,打击经济犯罪事实上与企业提高经济效益,保护企业真正的“能人”并不矛盾。通过发挥打击和服务等功能,一方面可以在挖出企业生产经营环节中的蛀虫的同时,促进企业内部加强管理,加强防范,推动企业进入正常的生产经营活动领域。从大环境讲,通过发挥打击和服务等功能,对不正当的生产经营活动进行否定评价的同时,能为企业参与平等的市场竞争,规范企业经济行为创造一个良好的经济环境,使企业在公开平等的市场竞争面前发挥自己的优势。总之,树立社会主义市场经济条件下的刑法功能观念,要求改变当前存在的“三重三轻”状况,即重打击,轻预防、保护和服务的刑法功能观念;重已然犯罪,轻未然犯罪;重既遂犯罪,轻未遂犯罪。

本文作者：肖海英陆仁茂

“君权神授”是古代东亚文明系统中关于政治权力论的一个核心部分，是君主专制的表现。“君权”是中国古代社会至高无上的权力，是权力系统的核心。而“神授”则是“君权”统治的一个强有力的支撑。中国古代社会是一个君主专制社会，“君权神授”思想在古代社会里表现得尤其突出。中国的“君权神授”思想及其表现随着不断前进的历史车轮，体现出一种从强到弱，甚至最后消亡的发展趋势。中国传统法观念的核心是刑法，刑名法律之学是古代法学的代称。在君权神圣且至高无上思想的指导下，其职能主要表现为“绳顽警愚”，是“防民之具”。“人民主权”思想主要体现为由人民掌握国家主权，在刑法上表现为反对封建的罪刑擅断、张扬公民自由与权利。通过对中国传统刑法中君权神授思想的系统考察,可以清楚地发现,在一定历史环境下“,君权神授”观念有其历史合理性，而一旦离开特定环境,这一观念本身也就褪去了神圣的光环,无论其理论阐释多么完整系统,都挽不回退出历史舞台的命运。

一、传统刑法中的君权神授思想及其表现

在原始社会初期，人们之间的关系是平等、和谐的，日常发生的纠纷往往通过习惯或习俗来解决。我国史料和传说也证实了这种状况，如《淮南子•汜论》中记有“神农无制令而民从”，《商君书•画策》中也说“刑政不用而治，甲兵不起而王”，《韩非子•五蠹》篇中又记有古者“厚赏不行，重罚不用，而民自治”。①然而，到原始社会末期，由于社会生产力的大力发展，出现了贫富悬殊和阶级之分，社会矛盾日益加深，于是出现了犯罪现象，因而产生了刑罚。那谁将拥有刑罚权？柏拉图指出，习惯上被认为是必要的神圣的制度应该属于神的规则。而刑罚就是这样的制度，即犯罪扰乱了宇宙的和谐，而这种和谐必须得到恢复。在遭受刑罚的过程中，犯罪人还报了被称之为正义的宇宙秩序。可见，尽管东西方早期关于刑罚权来源的说法虽有差异，但实质却如出一辙──君王或国家的刑罚权是神或上天赐予的。由于原始社会早期，人们缺乏对大自然的认知，认为神秘莫测的自然界是在一个拥有神秘力量的神在掌控中，所以，人们开始信仰自然神。到了氏族社会末期的父系制阶段，随着部族血缘关系的划分，人们又开始信仰祖先神。②随着阶级的出现，自然力量和社会力量的压迫促使宗教迷信得以存续与发展，并为统治阶级所利用。在进入我国第一个奴隶制国家夏朝时期，统治权力集中了，为了利用神权使他们的统治神化（也就是合法化），就需要创造统一的神，即天帝或天神。天被推崇为万物之源，刑政之大本。宣扬刑法来源于天，把现实生活中的刑罚权，归之于天授，即“天罚”。如《尚书•皋陶谟》：“天工人其代之”，“天讨有罪，五刑五用哉。”《孔传》：“民所叛者天讨之。”《祥刑要览注》“：讨罪用刑，一出于天，非可得而私。”为了能够成为明正言顺的“代行天罚”之人，统治者把“王权”与“神权”相结合起来，把自己至高无上的权力说成是按照“天帝”的“天命”来行使权力的，自己是代行天命的“天之子”。如夏启在攻伐有扈氏时就宣称：“天用剿绝其命，今予惟恭行天之罚。”④可以说，从我国的第一个朝代起，统治者就开始注重“君权神授”思想的灌输与推广，以为奴役民众的思想奠定基础。时至商代，殷商奴隶主迷信鬼神达到了高峰时期，“殷人尊神，率民以事神”。⑤大力渲染“受命于天”、“有殷受天命”的思想，同时高举着“代天行罚”、“致天之罚”的旗帜。商代还专门设置卜、史、巫、祝来沟通“天帝”与“天子”的关系，凡牵涉到征讨、刑罚等国家大事，都由他们参与决定。传说中的“天命玄鸟，降而生商”使得殷商奴隶主贵族从血缘上找到充当上帝人的合法依据，使得“君权神授”获得了一个强有力的支撑。在这种“君权神授”的统治之下，殷商的刑罚也极其野蛮、残酷，出现了脯刑、剖心刑、炮烙刑等等。此外，为了使人们相信君权或王权得到神或上天的保佑，商统治者非常注重祭祀，每一次祭祀都很隆重，不惜耗费大量的财物，并以大批战俘和奴隶作为殉葬品，以表示对神和鬼的虔诚，实际上从另一方面体现了君权统治下法外刑的残酷性。虽说殷商对“君权神授”思想从内容到形式是极力的推崇，但终究不过是为了实现自己的暴力之治而添附的一个美丽的光环而已。商朝末期，由于纣王荒淫昏乱，施行暴政酷刑，激起民愤，导致最终灭亡，而周武王姬发也同样是用“惟恭行天之罚”的口号带兵伐纣的。刚建立起来的周朝在思想上继续利用君权“神授”，即神权政治，作为统治人民的精神武器。然而，西周初期的统治者开始意识到单靠神权不足以维系其统治，因为民众意识到“君权”虽然是“神授”，但是暴政也会导致“君权”失去。所以他们在把君权说成是“授命于天”的同时，又补充了很重要的一点，即“天只赞助有德”之君，君王必须“以德配天”，指出了殷亡周兴的原因在于“德”。周公认为，“天命靡常”，“皇天无亲，惟德是辅”，意思是“天”、“上帝”是天下各族所共有的神，有“德”者，有“天命”。商王失德，所以失去天命。周王有“德”，所以就从“天神”那儿获得了“天命”，即对人间的统治权。⑥总而言之，周朝的君权与神权的进一步结合，使得天罚成为“致王罚”，而“四方司政典狱”之官，则是代天治理人们的“天牧”。可见，专制王权是神权、族权、军权、经济权、司法权的综合体现，王只服从天而不受任何约束。⑦春秋战国时期，以孔孟为代表的儒家思想也是为维护君主统治和宗法等级制,强调“尊尊君为首”，如孔丘即主张“礼乐征伐自天子出”。法家代表如韩非、李斯等都推崇极端的君主专制，认为作为立法者的君主只有“权重位尊”，才能“令行禁止”。因此，秦始皇在殷、周统治阶级神化王权的基础之上，把天上最高等级神的称谓“帝”加到了自己身上，如果说以前所称的“王”，其意义只是能代表上帝，那么现在的“皇帝”，也就是既为人间最高统治者，也为天上至高之神。神化君权就这样又上升到另一个高度。两汉是中国君权神授思想和刑法发展的重要时期，这个时期的刑法指导思想主要为儒家经典。从西汉中期开始，神权法思想又有所复兴，其目的是服务于皇权，使皇权神化。汉武帝登基后一直在寻找一套以神权明君权的理论，而董仲舒就在这个时候提出天人学说，正好从理论上解决了汉武帝难以解决的问题。为深化其天人理论的内涵，顺应大一统的要求，董仲舒以《天人三策》迎合汉武帝的需要，又以“三统说”为新王立法。“法天”是董仲舒天人理论的重要支柱，“法天”的目的是通过鼓吹君权神授，以宗教神学强调君主的至高无上。⑧董仲舒认为“天”是是至高无上的，天是有意志性的，天是万物之祖，天是仁慈的，又是十全十美的。这四个方面是董仲舒建构天人理论的支撑点，其赞扬天的目的在于肯定天的至上性和意志性，以便对人行使绝对的支配权。此外，董仲舒提出阴阳五行说强调人事的安排取决于天，即通过“法天”将皇权与神权绝对地统一在一起，可以说，他对天神秘属性的宣示是在为皇权至上寻找护身符，其天人理论的主旨是为解决汉立法而提出的。同时也为君主擅作威福，置于绝对地位提供了又一理论根据，并最终形成了统治中国长达两千多年的封建正统思想，对后世产生了深远的影响。如《唐律》所列“十恶”大罪中，触犯皇权的就有“谋反”、“谋大逆”和“大不敬”等，都是对君主至高无上权力的保护。在经过宋、元、明朝发展之后，清初统治者在刑法方面，对侵犯皇权的犯罪更是作出严密的规定，并给予最严厉的处罚。如清律名例篇把从前朝承袭过来的十恶重罪处罚进一步加强。对于这些侵犯皇权的人，不管其是否既遂，只要参与谋划的就处以极刑，并且还要实行族株。为了维护“君权神授”的至高无上，明朝和清朝都实行过大量的文字狱，从思想上进行大一统的管理。清朝在经历了康雍乾三朝一百余年的盛世之后，在嘉庆年间开始急遽走向衰败。封建社会固有的矛盾不断加深，社会危机一天天加重。终于爆发了遍及五省的白莲教起义，天理教起义等等武装反抗清朝的运动，这些运动暴露了封建制度的各种弊病，也表明了清朝已陷入了“岌岌乎不可支日月”的状况。而此时，西方资本主义的侵略势力已咄咄逼近中国的大门，他们先后以鸦片贸易、坚船利炮迫使清朝屈辱投降，签订了一系列的不平等条约，以及割让土地等等。西方列强还攫取了协定关税、领事裁判权、治海自由航行权等特权，破坏了中国的主权、独立和领土完整，使中国由封建社会向着半殖民地半封建社会转变。

二、清末民国刑法中人民主权的确立及其表现

1840年鸦片战争之后，西方资产阶级文化随着列强入侵传入中国。西方资产阶级针对君主权力依以立足的君权神授说，提出了自然权利说。他们认为每个人都有与生俱来的权利，包括生命、自由、平等、财产等等。与“君权神授”说相对应，这种自然权利说就是“天赋人权”说。他们认为，在自然状态下，由于彼此之间的斗争，人们生来就有的自然权利并不能得到可靠的保障。所以人们就需要从理性出发，自愿协议，订立契约，建立国家，并服从代表公众意志的政府。由此，人们的自然权利就变成了公民权利，天赋自由就成为公民自由。当人民集合起来时，他们的共同意志就在国家中具有至高无上的地位，体现这种共同意志的权力便是国家的主权，意即人民主权。在这种人民主权理论的基础上，国家之法已经不再是一家之法，即代表君主意志的法律，而是代表大部分人的意志的法律，是公意的正式表示，是公意的行为。中国的传统法律以专制君权为依归，法律成为君权的附庸,丧失其独立存在的地位，法律的至高无上性被君权的绝对神圣性所代替，在这种君权高于法律，君权大于法律的封建专制主义统治下，人民无权的现象必然会出现。在受到西方资产阶级文化的影响下，一些改革派思想家如龚自珍和魏源等人猛烈抨击清王朝的腐败统治，揭露封建统治存在深刻危机，提出“更法”、“改图”之说。魏源认为应该“变祖宗成法”才能富国强兵，抵御外辱，提出“变古愈尽，便民愈甚”、“师夷长技以制夷”等等的变法思想。倡导民主议政，广开言路，肯定近代资产阶级民主政体的优越性。他把“不设君位，惟立官长贵族等办理国务”的瑞士，誉为“西土桃花源”。⑨他们这种法律思想虽然从总体上没有超出封建传统法律思想的界限，但是已经触到和开始研究西方资产阶级的法律文化，并对后来主张采用西方资本主义法律思想和制度为主要内容的改良派产生了重要的影响。19世纪60年代，从封建营垒中划分出来的一些具有资产阶级意识，要求发展民族资本主义的资产阶级改良派走上历史的舞台。他们以西方资产阶级学说为武器，抨击了封建专制主义在中国的长期统治，要求废除“君主专制”，实行“君主立宪”；倡议向西方学习，如孟德斯鸠的“三权分立”思想和卢梭的人民主权思想。资产阶级改良派康有为认为“变法”必须首先改革封建专制制度和法律，而且法应因时而变，“法久则弊”，“时既变而仍用旧法可以危国”。⑩此外，谭嗣同也提出“黜君权、废君权、兴民权”，并指出，历代帝王为了维护自己至高无上的权威，都制定了“酷毒不可思议之法”，使人们饱受“鼎镬刀锯之刑”。清末修律大臣沈家本在他的论著中同样表露出一种以人权为核心的法律思想，主张把刑罚“改重为轻”以反对酷刑，主张“法律平等”以反对“刑有等级”、主张“罪刑法定”以反对“比附援引”等等。由此可见，长期禁锢人们的“君权神授”思想在受到西方民权思想的深深影响下已经摇摇欲坠，中国民族资产阶级的政治法律思想作为一个体系、一种思潮开始走上中国近代史的舞台。20世纪初，资产阶级革命派的法律思想应运而生，并很快成为当时进步思潮的主流。资产阶级革命派在对封建法制和法律思想的批判中，首先把矛头对准封建君主专制制度以及维护这一制度的封建正统法律思想，即“君权神授，法自君出”。所有的帝王都把自己称作“天子”，拥有绝对权威。国家和人民是他们的财产，他们的意志是法律，所有的臣民只有服从。资产阶级革命派则强烈地认为，国家应当为人民所“公有”，国家的法律应该代表“公意”。主张主权在民，认为“天下至尊至贵不可侵犯者，固未有如民者也”。“以一国之民而治一国之事，则事无不可治；以一国之民享一国之权，则权无越限”。同时他们指出人民的权利是上天所赋予的，因而人民有权过问行政，干涉立法，管理司法，共同求一国之利，除一国之害。这是人民神圣不可侵犯的真正权利。在这场轰轰烈烈的思想大变革中，“法自君出，君权神授”的刑法观念已不再雄风依旧，取而代之的是包含罪刑法定、民主、平等原则的人民主权思想的提出，并被确立为刑事立法和刑罚的指导思想。正如何启、胡礼垣所说：“自主之权，赋之于天，君相无所加，编氓无所损；庸愚非不足，圣智亦非有余”。輯訛輥这种人民主权思想在中国近代刑法观念上的确立是中国法律近代化的又一主要内容和基本特征，也是中国法制向现代化、民主化演进的一个新的起点。

摘要：随着人类进入到风险社会，刑法体系开始发生了转变，开始由罪责刑法到安全刑法转变。这样转变就需要刑法立法及时的转变并改革创新。更需要指导刑事立法的刑法价值观进行重新的定位。安全的刑法应该以刑法作为基础的价值取向，在立法实践的过程中应妥善协调其与效益、自由、公平价值及刑法谦仰性间的关系。正确的引导刑事立法合理应对风险社会的挑战。使人们在风险社会下有法可依、有法必依，正确规范自己的行为习惯。

关键词：风险社会;刑法;价值观念;立法实践

一、前言

目前，在风险社会的条件下，加大了人们对社会生活的不安全感。重大责任事故、食品药品安全及环境污染等事件折磨着大众的神经。针对社会上存在的各种不确定危险，国家应该以更加积极的姿态来承担风险管理的职责。刑法作为维护社会秩序的最后一道防线，需要其发挥自身保障人类安全的职能作用。因此，刑法是保障社会稳定、人民安全的重要保证[1-2]。在风险社会下，刑法的价值观念需要得到进一步的明确，刑法的立法在价值观念上需跟上时代的步伐。刑法价值观念的重构具有重要的现实意义。

二、风险社会的特点分析

对于风险社会来说已经不局限在社会学及哲学的领域，风险社会触动了社会制度构建的基本模式。与此同时，对应的引发了法律制度的变动。风险社会有其自身的特点。首先，风险社会中的风险不同于危险。风险社会预示着人类已经创造了一种文明，在这种文明中，人类依据自身的决定所为各种活动的后果具备着可预见性。基于这种特点，人类可以控制原来不可控制的事情[3]。依据风险创制出对应的制度。风险对于社会来说既是一种积极的推动力也是一种威胁。其次，风险社会不仅局限在现代科技造成的地区性以致全球性的生态及环境问题。与此同时，还涵盖着现代社会结构的变化，致使生活形式发生改变。再次，在现代社会中，风险与前现代社会相比严重的多。他们通常具有反事实的性质，实际的发生性较小[4]。对于文化意义的理解风险社会事实上并没有增多或加剧。只是被意识及观察到的社会风险增多。风险社会具有高度发展、广泛关联及复杂系统的特征。风险社会作为现代社会显现出来重要背景向刑法秩序维护的技能与自由保障技能冲突。风险社会相关联的刑法基本理论所立论的基本立场[5]。风险社会有其自身的显著特点。

本文作者：李华平

欲求中鸿刑法的现代化,抛弃陈腐落伍的旧刑法观念、实现刑法观念的现代化应为其先导。中国刑法的现代化,始于民国时期资产阶级刑事法律的制定,但是,在中国刑法现代化的历史进程中,一直是步履跳珊,迄今,一些与刑法现代化进程背道而驰的传统观念仍然严重阻碍着我国刑法的现代化进程。刑法理论中罪刑相适应蕴含的报应与复仇观念,便首先成为应予扬弃的观念。

罪刑相适应刑事政策在处理罪刑关系上采取的是一种寻求刑罚与犯罪行为的质与量、上的等价性的法律模式。这种观念可溯至蒙昧时期的同态复仇观念,宗教教义关于“善有善报,恶有恶报”的哲学信条,给这种法律模式戴上神圣的光环。近代资本主义自由商品经济所格守的等价、有偿、互利的民法原则,更使得人们在惩罚犯罪时以已然的犯罪行为的实际危害性作为裁量刑罚的唯一根据(至少是最重要的根据),锚蛛计较于二者质与量上的差异性,追求罪与罚的绝对均衡性显得天经地义、无懈可击。罪刑相适应的基质是报复主义,其立足点是建立在一种过去的心理之上的应受谴责性,因而,它是一种“向后看”的理论,循此行事,既掩饰了人类所固有的报复欲,同时,又使得人类矫治犯罪社会疾病上的科学性无从谈起。马克思早期曾一度探受黑格尔报应主义的影响,对罪刑相适应原则予以肯定,把犯罪人犯罪行为的界限作为社会对之进行惩罚的界限,犯罪行为的实际危害性的程度,制约刑罚在质与量上的规定性。这个思想在其《第六届莱茵省议会的辩论》中得到系统的阐述和发挥,(((马恩全集》第1卷第140一141页),但其后,马克思又对此进行了反思性的清理与批判,并指出:“这种把刑罚看成是罪犯个人意志的结果的理论只不过是古代“报复刑”一一以眼还眼、以牙还牙、以血还血一一的思辩表现罢了。”(同上,第8卷第579页)罪刑相适应作为刑法的一个基本原则,支配着我们的刑事立法、刑事司法与刑法学理论研究,同时也作为一种评判刑法制度的价值标准,存在于人们的法律意识之中。在社会科学化、科学社会化的今天,报复主义不能不说是刑法学界的悲剧。

其实,社会对犯罪人实施刑罚,其目的并不是为了惩罚,而是为了避免惩罚犯罪,即预防犯罪。科学的刑事政策应立足于预防犯罪,通过对受刑人的成功矫治,使之作为一个正常的人回归因犯罪而被排泄于其外的自由社会。当代中国社会再犯率的上升,要求我们对传统的立足于罪刑相适应的刑事政策进行反思和检讨。历史的、现实的经验表明,报复主义的刑事政策无力阻挡犯罪浪潮的袭击。研究刑法的人,都知道刑罚在降低犯罪率上的作用是极其有「,、的。19世纪末,在意大利出现的犯罪狂潮宣告了古典刑法学派时代的结束,而揭开了世界范围内刑法现代化的序幕。世界刑法现代化进程是循着一条由古典刑法学派所主张的客观主义,向刑法实证学派所主张的主观主义演变的道路,同样,中国刑法的现代化,也应实现由“行为中心论”向“犯罪人中心论”转轨。“行为中心论”刑法哲学着眼于犯罪结果,而无视犯罪人的存在。意大利学一者菲利嘲笑这种刑事政策思想“忘记了犯罪人的人格,而仅把犯罪作为抽象的法律现象进行处理。

这与旧医学不顾病人的人格,仅把疾病作为抽象的病理现象进行治疗一样。”而‘犯罪人中心论”则强调定罪量刑应以犯罪人的人身危险胜为依据,至于犯罪人人身危险性外化的客观危害性,仅仅是考察犯罪人人身危险性大小的依据之一而已。量刑机关对犯罪人的量刑过程,就是一个对决定犯罪人人身危险性诸因素:犯罪原因、犯罪动机、犯罪人的一贯表现、生理状况、情神状况、遗传关系、危害后果、经济状况、职业状况等进行综合考察,确定适合犯罪人重新塑造、重新适合社会正常生活之所需的刑量“剂量”的过程。行刑过程的重要任务之一便是根据犯罪人的矫正“疗效”对刑惫进行调济,从而避免刑最的“过”与“不及,。由于上述诸因素对犯罪人人身危险性决定作用在不同人身上是各不胡同的,因此,对不同的犯罪人就应采取不同种类、不同橄刻量”的邢罚方法。;一句话,中国刑法科学化与现代化的理论模式,应当是刑罚个别化。服务于刑罚个别化的刑罚立法、犯罪立法、量刑与行刑过程,则是中国刑法现代化这一未来走向得以达到的前提与保证。中国刑法现代化的理论要求体现为一:¹在犯罪论上,犯罪不应被视为基于自由意志的利害权衡的结果厂犯罪动力的大小也并非是由犯罪与刑罚之间利益“差额”大小决定的。相反,犯罪人之所以成为罪犯,根源于他所处的从内部、外部,从精神和物质上促使他走向犯罪的生活环境之中。一个人犯罪驱动力的大小,主要取决于他所处的社会环•境和所受的教育向他提出的需求,以及他的心理素质与生理素质。因此,要想最大限度地发挥刑法在预防犯罪上的作用,就必须抛弃企图借助罪与刑的均衡来抑制犯罪的刑事策略,同时,把犯罪作为一种社会疾病来怡疗。犯罪情祝,是社会有机体内部健康状况的人类学指标。犯罪人既是一个野蛮人,又是社会的牺牲品。面对犯罪率的上升,立法者首先想到的不应是刑罚,而应眷眼于社会的自我完善,在社会的自我完善中消除或削弱促使犯罪的社会基因,无视社会自身所固有的不健康因素,动辄诉诸刑罚,以为必杀一奸之罪,而止境内亡邪”,为现代科学刑事政策之大忌。º在刑罚论上,刑罚体系不应被视为根据犯罪行为的危害性而设立的刑量“价格表”,以便待行为危害之价而“沽”。刑种的选择与安排,只是为了矫正犯罪之所需。因而,刑种的规定,并不一定以惩罚性为前提,刑种的多样件,刑罚功能的多元化,」是刑法现代化的内在要求。苏联、东欧国家刑罚体系中大量非刑罚处理方法的渗入,便是苏东国家刑法日益现代化的一个标志。

在行刑制度上,行刑机构的一个重要任务便是根据刑罚矫治犯罪人“疗效”状况对刑罚进行诃整,因此,对那些疗效较好不需执行全部刑罚沓,可将其提前放归社会,以便尽早适应社会的正常生活;对于那些恶习未改,尚需进一步“治疗”者,可延长其刑期,对于那些虽具有一定人身危险性,但并不需要将其隔离者,就不必判处监禁处分。因此,现代刑事政策需要有灵活多样的行刑制度,除了缓刑、假释制度,还应有延长刑期制度。罪刑相适应的报复观念根植卜于我国国民的心理之中。‘在当前社会主义初级阶段,商品经济蓬勃发展,罪刑等价意识不仅不会被削弱,相反,还有可能愈益强化。因此,中国刑法的现代化进程不可能是一帆风顺的,一方面,它要克服固有的报复观念,同时又要抵制商品经济等价意识的冲击。历史的十字路口,任何犹豫都是有害的。要么是熟视无睹于犯罪狂潮的到来,置刑罚无效性于不顾,要么是实现刑法由行为中心向犯罪人中心、由罪刑相适应向刑罚个-别化发展,这里是没有多少折衷余地的。

本文作者：赵长青工作单位：西南政法大学

二年是世纪交替之年,世纪交会纪以来受西方法学思想影响的现代法学,有往往也是学术思想形成的高峰之年,也是二别于此前主要受儒家思想影响的传统法学十一世纪学术发展的展望之年,在这个机遇(律学)。清末修律是西方法律文化对中国传之年,我们一起回顾一下二十世纪刑法学研统文化撞击几十年之后,作为晚清新政的一究的历程,展望二十一世纪刑法学研究的前项内容开始的。二十世纪初期的国际环境和景,无疑对树立先进的、科学的刑法观念指导国内实际情况决定了晚清修律超出了传统修刑事立法、刑法司法和刑法理论研究均是有律的藩篱,成为中国刑法现代化的开端。益的。沈家本是当时中国比较全面地了解西方.

一、二十世纪中国刑法现代化的开端、发法制的代表人和企图改革中国封建旧律的改

展与完善良主义者。他曾长期任职刑训,得以浏览历代(一)清末修律是中国刑法现代化的开端帝王典章、刑狱档案,深人、系统地研究和考二十世纪中国刑法的发展历程是刑法现证了中国古代法律的源流脉搏,是谙熟中国代化的进程。二十世纪的中国法学是指本世古代法律,并在一定程度上给予批判总结的著名法学家和改革清朝法制的执行者。不仅乱、外患、妨害国交、泄露机密、读职、妨害公如此,在西方资本主义文化东进、新学萌起的务、妨害选举、骚扰、逮捕、监禁、脱逃、藏匿犯历史条件下,他还热心介绍和探索西方法律人及湮灭证据、伪证及诬告、放火、决水及妨和法学理论。在担任修律大臣期间,遵照清害水利、危险物、妨害交通、妨害秩序、伪造货政府“务期中外通行”的修律方针,沈家本确币、伪造文书及印文、伪造度量衡、袭读祀典立了“参考古今、博辑中外”、“汇通中西”¹的及毁掘坟墓、鸦片烟、赌博、奸非及重婚、妨害修律指导思想。对西方法律采取“取人之长饮水、妨害卫生、杀伤、堕胎、遗弃、私擅逮捕以补吾之短”态度,并积极组织力量翻译包括监禁、略诱及和诱、妨害安全信用名誉及秘法国、德国、俄罗斯、日本、意大利、荷兰等国密、窃盗及强盗、诈欺取财、侵占、赃物、毁弃的2多部刑法典,还派人到日本考察法制。损坏等罪共三十六章。“这个体系的特点在于沈家本批判地吸收了中国的旧律,系统把国家利益、社会利益和个人利益按三分法地介绍了西方法律,吸取了其先进的法理、法的顺序排列。既实现了刑法分则的民族化,也例。这集中表现在他主持修订的刑法、民法、完成了犯罪类型的现代化。’,¿诉讼法等法中。而“各法之中,尤以刑法为清末修律是中国近代社会政治经济发展要”。因而致力于修改和制定新刑律。在他主的必然要求,也是林则徐、魏源、严复等早期持下,日本法学博士冈田朝太郎等起草的(大思想对法制现代化的传播,由此引发的礼法清新刑律草案》,便是采用的西方国家(主要之争而带来了刑法意识与刑事法制的变革,是德国)刑法的基本原则和刑罚制度,冲击了是中国刑法现代化的开端,为民国时期北洋中国的封建法律和礼教,反映了沈家本关于政府、国民党政府的立法建制奠定了基础。中国旧律的修改意见以及如何吸收西方法律(二)民国时期中国刑法的改革与创制精神的思想。明刑、慎罚是沈家本刑法思想中华民国自1911年成立起,经历了三个的核心。因而,删除了以野蛮严酷著称的《大发展时期,即南京临时政府时期、北洋政府时清律例》中的凌迟、袅首、戮尸等酷刑,改答杖期和国民政府时期。每一时期,刑法都进行了为罚金,以减轻刑罚;删除“比附”制度,采用不同程度的制定和修改,二、三十年代是中国罪刑法定原则;根据现代刑法理论,采用了故百年刑法史上刑事立法最为集中的时期。意、过失、正当防卫、紧急避险、既遂与未遂、民国初期,援用(大清新刑律)。南京临时累犯与俱发等理论;确立了现代刑罚制度,将政府由于存续时间短暂,没有制定专门的刑刑罚分为主刑与从刑,主刑为死刑、徒刑(包事法律,只是了若干刑法法令,进行司法括有期徒刑和无期徒刑)、拘留和罚金,从刑改革。先后颁布了(大总统内务司法两部通伤为被夺公权和没收;仿照德国刑法,对幼年犯所属禁止刑讯文)和(大总统令内务部司法部不用刑罚,而改用惩治教育。结构上,它采用通伤所属禁止体罚文》,指出刑法的目的在于了现代欧美及日本刑法的编纂体例,彻底打“维持国权,保护公安”;“非快私人报复之私,破了旧律民、刑不分的法律体系,确立了由总亦非示惩创”。国家惩罚犯罪人并非为了报复则和分则构成的刑法体例结构。总则规定了私仇,也不是严惩以戒后来。惩罚的程度应该定罪量刑的一般原则,分则具体规定了各类以“调剂个人利益与社会利益之平为准”而不犯罪及其处罚方法。总则篇分为法例、不为能苛暴残酷。审理刑事案件,“不准再用答杖、罪、未遂罪、累犯罪、俱发罪、共犯罪、刑名、有枷号及不法刑具,其罪当答杖、枷号者,悉改减、自首、酌减、加减刑、缓刑、假释、赦免、时科罚金、拘留”。慎重选择法官,采用陪审制效、文例第十七章。分则规定了侵害皇室、内度、辩护制度、公开审判制度等。北洋政府时期的刑法主要援用(大清新刑律》,民国元年三月,临时大总统明令指示:“现在民国法律未经议定颁布,所有从前施行之法律及新刑律,除与民国国体抵触的应失效力外,余均暂行援用,以资遵守。”随后将(大清新刑律》册修为(暂行新刑律》,并随之颁布了(暂行新刑律实行细则》、《暂行新刑律补充条例》等一系列特别刑法。民国四年,为迎合袁世凯专制独裁要求,草拟了(暂行新刑律)第一次修正案,以强调礼教,加重刑罚。民国七年,由于袁世凯、张勋复辟失败,时势巨变,刑事政策的调整成为必要,于是有了《第二次修正案》。这是法典编纂会会长、司法院院长王宠惠批评了《暂行新刑律》和(第一次刑法修正案)的缺陷,并参考各国刑法,特别是当时刚问世的德国(刑法准备案)和由法国著名法律家宝道(即(第二次刑法修正案》的顾问)起草的逞罗(刑法》。另外,北洋政府还把判例和解释例作为重要的法律渊源。据不完全统计,自1912年至1927年,北洋政府大理院汇编的判例有39多件,公布的解释例有2多件。这既补充了成文法之“未备”,又便于随时根据统治者的意志处理案件和解决法律问题C国民政府时期的立法活动大体经历了三阶段。南京政府初期,继续沿用1912年北洋政府颁布的(暂行新刑律》,1927年4月司法部长王宠惠依据(刑法第二次修正案》拟具刑法草案,这就是后来的1928年(中华民国刑法》。该刑法与继之而颁行的民法之间明显矛盾之处颇多,为了改变这种状况,国民党政府遂于19引年12月,令刘克俊、都朝俊等人组织刑法委员会,修订刑法,1934年修改完毕,1935年7月l日施行。这部刑法分两篇、四十七章、357条,是国民党六法全书之一,也是台湾地区的现行刑法。(三)新中国五十年刑法的发展与完善新中国成立来的5年,我国刑事立法经历了一个从无到有,从不完备到比较完备的长期曲折的发展过程:1949年1月1日至1979年7月l日的三十年,是我国刑法典从无到有的阶段。建国初期,由于国家面临着镇压反革命、巩固新生的人民政权和恢复经济建设两大任务,不可能也没有条件制定出一部统一的刑法典。只能根据形势需要,陆续颁布一些单行刑事法律和刑事政策,如(关于惩治反革命条例》、(惩治贪污条例》、(妨害国家货币治罪暂行条例》、《关于严禁鸦片烟毒的通令》等。除此之外,还在(保守国家机密暂行条例)、(全国人民代表大会及地方各级人民代表大会选举办法)等法律、法规中,规定附属刑法规范。由于当时没有刑法典,对于刑事责任、犯罪构成、刑事责任年龄、刑罚种类、量刑原则等涉及刑法总则的内容,只能由国家机关通过批复、指示、解释等方式作出了规定,既很分散,也不系统。以上单行刑事法律、其他法律、法规中的处刑规定以及大量的司法解释、批复等,都是司法机关办案的依据,对于打击犯罪,维护社会秩序,保护公民的合法权益,保障经济建设都发挥了重要作用,同时也为制定统一的刑法典奠定了基础。我国第一部刑法典于1954年开始起草,历经25年,除1957年反右派斗争、1964年四清运动以及三次大的停顿外,实际起草工作也有五、六年,前后38易其稿,最后才在1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过。它的诞生,表明新中国的刑法典从无到有,标志着我国刑事法制建设向前迈进了一大步。198年1月l日至1997年3月14日,是我国刑法发展与完善阶段:第一部刑法典自198年1月1日实施以来,随着改革开放的深人发展,特别是在社会主义市场经济的建立和发展中,出现了许多新情况、新问题,故从1981年开始,全国人大常委会根据形势的发展变化和同犯罪作斗争的实际需要,先后制定出23个修改刑法的决定和补充规定,还在9多部经济法、行政法中规定了13多条“依照”、“比照”刑法中相近的条文追究刑事责任的规定。这些规定都是刑法的组成部分,它不仅及时解决了司法实践中提出的问题弥补了刑法的不足,而且也为全面修订刑法提供了依据,积累了经验。在第一部刑法典实施的17年中,全国人大常委会虽然采取多种方式对刑法进行了修改补充,解决了实践中的一些问题,但是,毕竟第一部刑法是在产品经济条件下制定的,与商品经济发展不相适应,而且由于立法经验不足,立法技艺也存在诸多问题。比如,在刑法典之外存在这么多单行刑事法律和非刑事法律中的附属刑法规范,显得很分散、零乱,不便于适用;已经作出的修改刑法的决定虽然增加了一些新的犯罪,解决了一些问题,但是在社会主义市场经济建立和发展过程中,还有许多新型犯罪需要规定,而且量很大,涉及到2多种罪名要补充到刑法中;由于当时立法经验不足,有些犯罪规定过于笼统,实践中形成口袋,不好掌握和执行;有些规定随着形势的发展已经过时,需要删去;刑法的基本原则和有些司法制度需要进一步完善和法定化。随着我国法制建设的发展,新修改的宪法、刑事诉讼法和新制定的监狱法、国家安全法、律师法等法律中都有一些与刑法有关的规定,这就需要刑法与其他法律之间协调一致C要解决上述这些问题,必须要全面、系统地对刑法进行修订,制定出一部统一的、比较完备的刑法典。全国人大常委会法工委从1982年开始研究刑法的修订工作,历时巧年,经历了酝酿准备、草拟刑法修订草案和全国人大常委会、全国人民代表大会审议三个阶段,最后由八届全国人民代表大会第五次会议于1997年3月14日审议通过,1997年1月1日开始实施。这部新刑法是一部统一的、比较完备的刑法典。它的诞生,标志着我国刑法的发展与进步,反映了我国刑法的重大改革,是我国刑法发展史上一个新的里程碑。这个发展与完善具体体现为:其一,1979年刑法典的诞生,结束了以单行刑事法律和司法解释为办案依据的时代,使分散的刑事规范变为统一的刑法典。这是我国刑法的重大发展和进步,是刑法发展的重要标志。1979年刑法对总则内容作了具体规定,共有89条;1997年新修订的刑法总则有11条,其中有46条是对原有条文的修改,新增加14条。新刑法对原有刑法的适用范围、未成年人犯罪、责任能力、单位犯罪、正当防卫、时效、自首与立功、累犯、减刑、假释、缓刑等规定都作了重大修改,还增加规定了罪刑法定、适用刑法人人平等、罪责刑相适应三大原则,使我国司法制度和原则更加完善和科学。其二,刑法经历了一个由简到繁、由粗到细的发展过程。罪名由79刑法的14多个增加到41多个。97刑法分则对于犯罪的规定比过去更加具体和科学。79刑法分则只有8章共ro3条,97刑法分则为ro章,共348条,附则1条。其三,1997年ro月1日以来,是对97年继续完善的阶段。新刑法的完备性不是绝对的,而是相对的。法典的稳定性总是与快速多变的政治、经济发展有矛盾,因此刑法就需要根据形势的发展及时进行修改补充,以更好地发挥刑法的功能。新刑法自1997年1月1日生效后,第九届全国人大常委会第六次会议于1998年12月29日通过(关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》,一999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议又通过(中‘华人民共和国刑法修正案),2年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次通过(中华人民共和国刑法第93条第2款的解释案》。根据同犯罪作斗争的需要,分别就骗购外汇、非法经营外汇、期货犯罪等作出了新的规定和对“其他依照法律从事公务人员”的范围作出立法解释。这对于及时惩治新型犯罪和完善97刑法典有着重要实践意义和理论价值。

二、2世纪中国刑法学的初创、转型与发展

(一)中国刑法学理论的初创与“洋化”时期国民政府1935年刑法的基础上,建构了未来一般学者者认为,中国现代刑法学理论,刑法的合理形态。蔡枢衡的学术思想内容是发端于19世纪末2世纪初西方刑法制度、很丰富的,诸如刑法在法律体系的地位问题,刑法理论的传人与影响,使之与我国传统的他主张扭转中国历代重刑轻民、刑法泛化观儒家思想的冲撞,形成的法理派与礼教派之念,实现刑法的谦抑性;在刑法学与其他学较量中逐渐发展起来的。科、特别是与哲学的关系问题,他认为哲学本如果说沈家本“是把西文法律嫁接在中身就是刑法学的基础和组成部分,反对把哲国法制根株上的冰人”,由此开始了中国刑法学当作刑法学的辅助学科的做法;在对法律学现代化的进程,那么民国时期的法学家王的解释上,他认为成文法具有抽象性与普遍庞惠、居正、王觑、那朝俊、陈瑾昆、张知本、赵性,与实践结合有一定距离,就需要通过解释深、蔡枢衡、瞿同祖等人则为中国刑法学的初确定本来的立法含义,等等,这些理论观点,创做出了巨大贡献。这一时期有代表性的刑至今仍具有重要价值。法学著作有:王觑的(中华刑律论》、(中华刑民国时期是二十世纪中国现代刑法学史法论总则》(三卷)、(刑法分则》等;榔朝俊的上的一个重要的历史时期。正是通过民国时《刑律原理》、(刑法原理》;陈瑾昆的(刑法总期刑法学家的引进译介和发展大陆法系刑法则》、(刑法总则讲义》;蔡枢衡的(刑法学》制度和刑法学说,中国现代刑法学的体系才等。初步形成。民国时期的刑法学是二十世纪中这些人的刑法学术思想是活跃的,成果国刑法学的重要组成部分。回顾历史,“我们也是丰富的,这批刑法学者,最具有代表性的应当对民国时期的刑法学研究成果给予应有是蔡枢衡先生。的重视和全面评价,而不应当漠视甚至淡忘蔡枢衡在民国时期乃至整个中国现代刑这一段历史。否则,我们时下的刑法学研究可法学的发展中起着举足轻重的作用。其最著能无形中重复着前人所已经研究过的问题,名的代表作有(刑法学)、(刑事诉讼法教程)、甚至重复探讨前人已经研究并且形成共识的<中国刑法史》等。按照蔡枢衡的设想,《刑法问题,而表现出对中国刑法学自己的历史的学》拟分四编。第一编:绪论,内容是关于几无知。’冷但民国时期的刑法学也存在明显的个基本范畴的叙述;第二编说明各种特别构缺憾。其整体品格表现为典型的“移植刑法成要件,大体相当于通行的刑法各论一部分;学”,对西方主要是大陆法系德国、日本的刑第三编构成一个最一般的犯罪概念,其中包法学说,不加分析和批判,不经中国现实社会括犯罪未遂、共犯等概念,大体相当于通行的经验的证明,即盲目地全盘予以移植和照犯罪总论中的一部分;第四编说明刑事处分搬。特别是民国时期所处的二十世纪上半叶,制度(刑罚及保安处分)。全书共七八十万正是世界范围内国家本位主义、社会连带主字。但由于历史原因,(刑法学》实际仅出版义甚至法西斯主义思潮盛行的时期,自然法了第一编,后三编未能写成。尽管如此,蔡枢主义、罪刑法定主义、客观主义、报应刑主义衡的(刑法学》(第一编)仍然是一本极具学术刑法思想受到抑制,实定法主义、主观主义、价值并且具有深远学术影响的刑法学巨著,类推解释主义、目的刑主义等刑法思想大行标志着民国时期刑法学的最高成就。本书不其道。在刑法学移植品格的影响下,民国时期仅阐述了刑法学的一般原理,而且论证了刑的中国刑法学不可避免地受到了上述社会哲法哲学思想;不仅分析了刑法内容和形式的学思潮和刑法学说的影响,而呈现出尾随帝发展,概括了中国刑法史的特征,而且在分析国主义思想的次殖民地性的特点。‘戮总之,这个时期的中西刑法理念撞击融合是有成效的,这就不仅使中外刑法的比较研究成为可能,而产生比较刑法学,同时也促进了刑法学自身的发展。但是,从总体上说,这一时期的刑法学还处在初创阶段,照抄、照搬外国刑法理论、学说,成为时尚,自身的独立、完整的理论体系没有形成。(二)中国刑法学全面“苏化”、短暂发展与萧条停滞时期如果说清末修律昭示着中华法系的解体,大陆法系的刑法理论和体系开始在中国确立;那么中华人民共和国成立后,又使我国刑法转向苏联刑法模式,以刑法为研究对象的刑法学,也就沿用了苏联刑法理论体系。1949年ro月1日中华人民共和国的成立,标志着我国刑法学进人了全面学习苏联的转型时期。建国初期全盘否定旧中国的刑法理论。随着中苏关系的全面热化,在刑法学领域也以苏联为师,聘请苏联专家、学者到我国讲授苏维埃刑法、刑诉法,翻译出版苏联及其他社会主义国家的刑法典及刑法学著作。从1949年1958年的短短1年间,仅翻译的苏联刑法著述就多达3部一主要有:《苏维埃刑法原理》、(苏维埃刑法总论)、(苏维埃刑法分则)、(苏维埃刑事立法史料汇编》、(苏维埃刑法中的犯罪概念)等其中,苏联著名刑法学家、犯罪学家特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说)一书,对中国刑法学理论研究产生了巨大影响C引进苏联刑法理论,这对新中国刑法学体系建立起了很大作用。正是通过苏联刑法教科书,我们学习了马克思主义刑法理论1952年开展的司法改革运动,对剥削阶级的旧法观点进行较为彻底的批判,西方刑事古典学派建立的行为中心论的刑法学体系和刑事实证学派的行为人中心论体系,苏联刑法学者建立的社会危害性被中心论的刑法学体系所取代。马克思主义的立场、观点和方法开始在刑法学研究中运用,如把马克思主义的阶级斗争学说运用于揭示犯罪的阶级本质;以马克思主义哲学关于因果关系的原理为指导研究刑法中的因果关系,为我国社会主义刑法学的建立开辟了道路。1954年9月,我国第一部社会主义宪法公布实施。同年1月,我国刑法的起草工作正式开始。同年1月正式开始起草(中华人民共和国刑法》,到1957年6月,已拟出第22稿。为配合、参与(刑法)起草工作,刑法学者对重大理论及司法实践问题,进行了深入研讨。在学习苏联先进立法经验的基础上,我国学者也逐渐注重总结中国经验编写适合中国实际的刑法学教材。到1957年我国刑法学出现了短暂的繁荣局面。这一时期的刑法学囿于历史局限,出版的一些教科书只包括总则而没有分则,这是由于我国当时还没有颁布刑法典,刑事立法又不完备,这就使得以刑法为研究对象的刑法学理论体系存在先天不足,无论在内容和体系都明显留有模仿苏联刑法教科书的痕迹。1957年开始“整风反右”斗争,引进左倾思潮逐步泛滥,轻视法制,以政策代替法律、以言代法的法律虚无主义愈演愈烈。大批的法学理论专家被打成“右派”,使刚刚起步的刑法学研究工作陷人萧条。把提倡犯罪构成理论、实行罪刑法定原则及贯彻刑法人道主义原则等现代刑法思想批判为“资产阶级旧法观点”、“修正主义观点”。此后理论上“禁区”林立,对一些重大理论问题,如刑法基本原则、犯罪构成、刑罚目的、死刑等无人问津。由于过分强调刑法为政治服务,刑法学及刑法论文,也多侧重于政治性较强的或刑事政策的题目。如犯罪与阶级斗争、两类矛盾学说在刑法中的运用、惩办与宽大的对敌斗争政策等,对刑法学的基础理论间题很少有人研究。1966年“”开始后,随着法制的全面破坏,政法院系被解散或停办,刑法研究跌到深谷,处于停顿状态(三)中国刑法学的复苏与繁荣(中华人民共和国刑法》的颁布,标志着我国刑法学研究进人了一个新时期。刑法颁布的头两年,刑法学研究基本是围绕着学习、宣传、普及刑法而进行,多是注释性的研究,:1981年以后,适应经济发展和社会治安的需要,到1995年1月止全国人大常委会相继颁行了23个单行刑法,对原有的刑法规定作了大量的修改和补充。随着一系列单列刑事法规的颁行,刑法学的新课题也逐渐增多。为加强、促进刑法研究的系统、全面开展,1984年成立了刑法学研究会,以学会为中心,从此开始了系统、全面地研讨法理论、刑事立法、刑事司法的一系列问题,取得了丰硕的成果,为推动完成1997年3月14日修订后的刑法典问世,起到了重要的作用。这一时期不仅出版了一批质量较高的刑法学教材,而且密切联系刑事法制建设的需要,出版了数百部有理论深度的学术专著;不仅为普及全民的刑法知识做了大量工作,而且就一些重大的刑法理论和司法实践问题,如刑法基本原则、刑法适用、犯罪概念、犯罪构成、刑法因果关系、法人犯罪、共同犯罪、正当防卫、故意犯罪形态、刑罚目的、刑法观、死刑、反革命罪、经济犯罪等进行了广泛而深人的探讨,并呈现以下特点:1.注释研究与评析研究并重对法典进行注释,乃是一种重要而且实用的法学研究方法。我国向来有注释研究法典的传统。早在唐代,长孙无忌等便已撰著了东方法律史上的经典名著—(唐律疏议)。1997年3月新刑法颁布伊始,为了配合新刑法的实施,根据社会紧急需要,我国刑法学者积极撰写了大量注解新刑法的著作,深人浅出地对新刑法进行了学理解释,为学习和实施新刑法作了理论准备。其中较有影响的主要有如下几种;赵秉志主编《新刑法全书》(中国人民公安大学出版社),陈兴良编著(刑法疏议》(中国人民公安大学出版社),胡康生等主编《中华人民共和国刑法释义)(法律出版社),郎胜主编(中华人民共和国刑法释解)(群众出版社),肖扬主编、马登民、赵长青等执行主编《中国新刑法学》(中国人民公安大学出版社),周振想主编(中国新刑法释论与罪案)(中国方正出版社出版),等等。这些注释刑法研究著作,深人浅出地对新刑法立法意图和条文的含义进行了学理解释,为理解和适用新刑法有着重要的理论价值,繁荣的注释刑法为新刑法的实施起着重要的推动作用。与此同时,刑法学界有的学者撰写著作,对新刑法进行了客观评析。其中,大多数论著(文)是赞扬1997年刑法修订的成功与科学之处,但也有论著(文)在肯定新刑法立法成就的同时指出其不足之处的。此方面尤以侯国云、白帕云著《新刑法疑难问题解析与适用》最具代表性。该书以较大篇幅对新刑法的缺陷进行了分析—“着重对8来个疑难和有问题的条文进行了分析研究,不但指出了立法上的失误,提出了完善办法,而且对司法实践的实施办法提出了建议。”½应当肯定,这种学术态度是严肃认真、积极负责的。而学者们对新刑法不足之处的分析研究,必然在今后完善刑事立法方面发挥重要作用。2.普及研究向思辩研究发展从8年代以来,我国学术界宣传刑法的普及读物和各级各类的刑法教材,尤如雨后春笋,大量拥人书市,对学习和宣传刑法,增强全民法律意识,起到了巨大的作用。可喜的是,从9年代初以来,思辩色彩的刑法理论研究增多,使刑法走向哲学。刑法学与哲学有着不可割舍的关系。西方很多学者都习惯于用哲学理论来阐释刑法问题,并在19世纪就提出了“刑法哲学”与“刑罚哲学”的概念。诚如一位西方学者所言—没有思辩精神的民族是没有希望的民族,没有思辩精神的社会也会走向没落。正是这种思辩研究意识的觉醒,有学者发出了“中国刑法学的发展应该寄希望于理论刑法学”的呼唤。所谓理论刑法学,就是指刑法哲学,它要求对刑法学进行超越注释性研究的思辩性研究。特别是9年代开始,我国越来越多的学者认识到了这一问题,开始了刑法学的思辩性研究,并发表了一批有分量的研究成果,陈兴良著(刑法哲学》(中国政治大学出版社出版)、谢望原等译、道格拉斯.N.胡萨克著(刑法哲学)(中国人民公安大学出版社出版)等。1997年刑法修订以来,我国刑法学的思辩性研究明显增强。在不到三年的时间内,有多部思辩性刑法著作出版和一批有浓厚思辩色彩的刑法学。其中,专著主要有:陈兴良著(刑法的价值构造)(中国人民大学出版社出版);张明楷著(刑法格言的展开》(法律出版社出版);谢望原著《刑罚价值论》(中国检察出版社出版);陈正云著(刑法的经济分析》(中国法律出版社出版)等。3.专题研究与适用研究空前活跃刑法学以刑法为研究对象,而刑法又主要以犯罪、刑事责任、刑罚为内容。这就决定了刑法学一定意义上是一门技术科学—即以研究定罪与量刑为基本内容。因此,对刑法学中诸多与定罪、量刑有关的专题问题进行深人研究,为国家刑事司法实践提供理论指导。我国刑法学者从8年代中后期以来,在专题理论研究方面,取得极为丰硕的成果。如赵秉志著(犯罪主体论》(中国人民大学出版社出版)、熊选国著《刑法中行为论》、胡云腾著《死刑通论》(中国政法大学出版社出版)、李希慧著(刑法解释论)(中国人民公安大学出版社出版)、刘明祥著(刑法中错误论)(中国检察出版社出版)、马克昌主编《经济犯罪新论)(武汉大学出版社出版)、赵长青著《经济犯罪研究)(四川大学出版社)、赵长青主编(中国问题研究)(中国大百科全书出版社)、赵秉志主编(财产犯罪研究》(中国法制出版社出版)、鲜铁可著(新刑法中的危险犯》(中国检察出版社出版)、张绍谦著(刑法因果关系研究)(中国检察出版社出版)等1余部专著,使中国刑法理论研究向纵深发展了一大步。刑法学是一门应用法律科学。无论多么高深的刑法理论,只有它在对刑事立法与司法产生指导意义时才有价值。故对刑法学进行应用性研究,使研究直接为刑事司法服务乃是刑法学研究的生命力之所在。这一时期,学者们更是进行了卓有成效的应用研究。其中最具代表性的一种就是赵秉志任总主编的(新刑法典分则实用丛书》(中国人民公安大学出版社出版)。该套丛书共25本,分别对危害国家安全罪、危害公共安全罪等25类犯罪进行了深人探讨。该套丛书是新中国成立以来规模最大的一套研究刑法分则的应用性著作。赵长青、苏智良主编的《禁毒全书》是一部从理论与实践结合上研究问题最全面、最系统的长达37万字的巨著。这些著作的问世,将对我国刑法研究走理论联系实际的道路产生重大的影响。4.开拓区际刑法、国际刑法研究的新局面新刑法颁布的1997年正是香港回归祖国的一年。1999年12月2日澳门也回到祖国怀抱,台湾与大陆统一也指日可待。根据“一国两制”的原则,回归后的台湾与澳门刑法属欧陆法律体系,香港刑法属英美法系,而我国大陆刑法属社会主义法系,彼此之间存在较大差异,如何协调港、澳回归及台湾与大陆统一后的刑事法制,就是一个迫在眉睫的问题。8年代,我国大陆学者研究台、港、澳法律制度的极少,专著一部也没有。进入9年代后,我国学者开始重视对台、港、澳刑法的研究。除了有相当数量的论文外,陆续有一些专论出版,如对台、港、澳与大陆四地刑法进行了较为全面的评价、分析与研究。在8年代以前,我国由于受极左思潮的影响,把西方资本主义国家的一切法律和理论都当作与社会主义格格不人的反动东西加以批判与排斥。198年之后,我国学者逐渐展开了对外国刑法学的研究,但研究水平不高,而且不仅欧陆刑法学、英美刑法学有影响的教科书、专论译介不多,更是少见有外国刑法问题进行研究的专著。但最近的几年,我国的外国刑法学研究取得了可喜进展。加强区际刑法、外国刑法研究,有利于彼此借鉴,共同提高,相互衔接,更好地为我国政治、经济发展服务。

本文作者：高铭暄王勇工作单位：中国人民大学法律系

长期以来被视为社会主义“异端”的商品经济,正以壮阔的气派,在中国大地上勃然兴起,它如同一股强劲的冲击波坪然冲击着各种传统的观念。使那些旧的思想观念日益显示出落后和衰弱,放眼全国,从经济基础到上层建筑的所有领域几乎都因为商品经济的兴起而发生了或大或小的变化。这其中,就包括着刑法制度和刑法观念上所发生的一些变化。为了使刑法更加适应社会主义商品经济发展的需要,为我国的刑事立法和司法工作提供理论上的根据,我们在此想就商品经济条件下刑法观念应作如何转变的间题谈‘些粗浅的看法,并就此请教于刑法学界的同仁。随着社会主义商品经济的发展,在刑法观念上最迫切需要加以转变的是有关经济犯罪的一些观念。同志在党的十三大报告中指出,社会主义初级阶段的主要任务是大力发展商品经济,促进社会生产力的发展,为社会主义进入更高一级的历史阶段创造物质条件。过去由于我们对社会主义认识不深、理解不够,所以忽视了商品经济在社会主义一定时期内的重要地位,超越生产力的发展水乎去搞产品经济,但是,由于我们的生产力水平低下、生产技术落后,所以我们所搞的产品经济实际带有浓厚的自然经济的色彩。在这种情况下,也就产生了一种与这种经济形态相适应的刑法观念,尤其是在有关经济犯罪的一些间题上更是反映了这一经济形态的特点,例如把长途贩运看成是投机倒把犯罪等等。现在,我们提出要搞商品经济,而商品经济无论是在性质还是表现形式上都是与产品经济和自然经济有很大区别的一种经济形态,因此,随着产品经济和自然经济的被摒弃和商品经济的确立,在刑法观念上,尤其是在经济犯罪的观念上也要确立一种能够反映当前商品经济特点的思想观念。我们认为,这种新的思想观念主要应当表现在以下

(一)确立作为社会主义公有制经济之重要补充的私营经济也是我国刑法所保护的客体的观念。七届人大一次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》第一条规定:“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法的权利和利益,对私营经济实行引导、监督和管理”。确立并保护社会主义条件下的私营经济,是我们发展社会主义商品经济必不可少的一环。因为我国目前生产力发展水平还比较低,在生产方式上既有现代化的大生产,也有落后的小生产。既有机械化、自动化操作,也有大量的手工劳动。即使就现代化生产力的发展来说,它也不是单纯朝着大规模统一集中的单一方向发展,而是出现了集中化与分散化的多种趋势。一般来讲,社会化、集中化程度较高的大生产适宜于采取公有制的r形式,而分散化的小生产则比较适合于个体或私人经营。因此,一定程度的私有制的存在,在我国是具有其客观依据的。它对于促进生产、搞活经济、繁荣市场、方便人民生活、扩大就业门路、维护社会安定等都起着重要的推动作用。在此情况下,保护私有制的私营经济,尤其是保障这些私营经济组织的私有财产权,就应当成为刑法的一个重要任务。但是,应当看到,由于长期以来只保护公有制的思想观念已经在人们的头脑中深深自讨L下了根,所以要想一下子转过弯来,把私有制也放到一个重要地位加以刑法的保护,就不那么容易。在实践中也常常发生私有制的个体经济得不到刑法保障的事例。例如,私人企业中的任职人员利用职权侵吞雇主或其他合伙人的财产,由于主体不符合贪污罪的要件,因此有时就往往作为债务纠纷予以处理,又如,私人企业任职人员接受他人物质利益,利用职权为他人非法谋利,造成本企业财产严重损失,也常常得不到刑法上的处理;还有,破坏私人企业生产的行为,由于刑法无明确规定,因此有时也就不了了之。以上情况的发生,固然有法律不完备的原因,但更重要的是人的思想上的间题,即认为社会主义的刑法只应当保护公有制,而对于私有制,管不管都无所谓。这种认识是十分错误的,它对于发展我国社会主义的商品经济是十分不利的。因此,应当改变观念,把社会主义制度下的私有制也放到一个比较重要的地位,加以必要的刑法保护。

(二)为适应商品流通、搞活市场的需要,应当改变过去那种不分情况,把所有经济交易中的居间中介行为都视为投机倒把的观念。商品流通是商品经济的二个重要组成部分,是商品经济得以发展的中间环节。因此,商品流通渠道是否畅通,往往是决定商品经济能否得到进一步发展的重要因素。而要开拓流通渠道,促进市场交流,必要的商品中介活动是极为有益的。例如,目前我国社会上涌现了一大批在市场上穿针引线.帮助买卖双方实现各自目的,然后领取一定佣金的居间经纪人。这对于搞活流通、扩散商品信息、发挥市场的导向作用,无疑是具有很大意义的。但是,在司法实践中却常发生把这种人作为投机倒把犯论处的情况。这样的处理结果显然是与商品经济的发展不相符合的。当然,由于我们的商品经济发展起步较晚,加上法律又不完备,所以在经纪人的居间活动中也就难免会出现一些不道德的或违法的情况。但只要经纪人不进行买空卖空的投机诈骗活动,不采用行贿的手段拉拢企业采购人员,不逃避国家的税收或进行其他犯罪活动。我们一般应当给予积极的引导,而不宜动用刑罚予以处罚。因此,在商品经济条件下,我们必须摒弃那种把商品交换中的居间中介活动和投机倒把活动划等号的思想观念。

(三)在商品经济的条件下,市场的涵义在扩大,商品的外延也在扩大,因此刑法观念必须与这种现象相适应。过去认为,社会主义经济中,只有消费品才是商品。实践中只有那些不是凭票证配给的消费品才受市场规则的支配;生产资料不是商品,不能进入市场,至于技术、图纸、房地产等更是绝对地被排斥在商品的范畴之外。因此,盗窃技术图纸、发明专利不构成犯罪,就成为当时条件下的一种观念。随着商品经济的发展,市场的概念在逐渐地扩大。现在,不仅消费品而且生产资料都被承认是商品,不仅承.认作为商品的物品市场,而且承认资金、技术、房地产,甚至信息等也可以形成市场。在这种情况下,我们过去的那种旧的刑法观念就要自觉转变。否则,就有可能对商品「经济的发展起阻碍的作用。例如,湖南衡阳市王某在大学读书时曾为某乡镇化工厂生产“氨基甲酸按”提供技术服务。获得成功。领取了酬金780元,却被定为受贿罪(后来二.审改判无罪)。又如,浙江晋云县江某通过调查和博览信息,把几十家厂家生产的二百多台需要调剂的设备编成一本目录。然后在需要和供应的厂家之间牵头拉线,并收取一定的酬金,结果被当成投机倒把起诉(一审法院宣告无罪)。很明显,之所以会出现这样的情况。主要还是因为旧的思想观念在作怪。若是从商品经济的角度看,技术和信息本身就是商品,提供技术和信息就是一种劳动支出,理应取得报酬。所以,在这方面,我们的思想观念要来一个大的转变。(四)摒弃“为富不仁万的观念,保障劳动者正当的合法利益。具有浓厚的自然经济色彩的产品经济在分配原则上是主张平均主义的。正是因为这一点,“大锅饭”制度在我国存在了三十余年。而在社会主义的商品经济条件下。分配原则必然由“大锅饭”转向劳动者有收人差别的“按劳分配”。这种收入上的差别正是社会主义根本原则的实现,符合邓小平同志所说的“提倡一部分人和一部分地方由于多劳多得,先富起来。”¹但是,在我们某些司法人员的观念中,平均主义的思想并未完全克服,“为富不仁竺的观念还常常使他们干出把无罪作为有罪的傻事。例如,四川德阳市某厂总工程师姜某根据合同承包某项工程,他按照合同规定履行了义务,并对承包所得的盈余作出了分配。在4340。元的盈利额中。自已分得9100元,结果差一点被定上贪污罪。为什么会出现这样的情况呢?主要就是因为姜某既拿工资,又额外得钱,在某些人眼里肴来,这有点“胃富”了,是不公平的。这种思想不符合商品经济条件下“多劳者先富”这种客观规律的,因此应当从我们司法人员的观念中彻底清理出去。只有这样,才能调动人民群众生产和工作的积极性,才能确保社会主义分配原则的实现。总之,在经济形势发生变化的情况下,经济犯罪的概念也要随之发生变化。这是一个十分重要的间题。我们以上列举的儿利视念的变化肯定是不全面的。从产品经济到商品经济,在经济领域中来讲,是一个翻天覆地的变化。它涉及社会经济的各个领域,因此,与此相适应,我们也应当对发生在社会经济各个领域的现象和活动,从发展商品经济的角度来确定其属于犯罪还是无罪,只有这样,才能真正确立特合社会主义商品经济的经济犯罪观。在商品经济条件下,进一步树立社会主义民主的观念,不仅是商品经济自身的要求,而且也是发展商品经济必备的条件。列宁曾经指出,自由、平等和民主实际上ttR映着商品生产关系的概念。”在社会主义条件下,由于公有制的建立而使社会主义民主的实现有了可靠的保障,在此情况下,我们应当把民主的观念贯彻到社会生活的各个方面。在法律上,民主不仅应当同宪法紧密相关,而且也应当同包括刑法在内的其他部门法紧密相关,因此,破除旧有的一些思想观念,树立社会主义民主的刑法观念也就成为不可避免的了。

从理论上来讲,我国刑法体现了社会主义的民主原则,并对社会主义民主起着一种保障和促进作用,这是毫无疑义的。但是,实际上,在我们许多同志的观念中,刑法的概念似乎应当是血淋淋的,似乎应当成为“专政”和”打击”的代名词。在我们中间,有相当一部分人只看到刑法在对敌专政和打击犯罪分子方面的作用,而忽视了刑法在反映和保障社会主义民主方面的作用。由于这种观念的影响,一旦某类犯罪上升,有的人首先想到的便是要求通过立法来狠打一次。而在执行法律时往往只顾打击的一面,忽视民主保障的一面,尤其是保障被告人合法权利的一面。于是,这也就导致了侵犯公民民主权利的情况的不时发生。这样一来,虽然犯罪状况有所改观,但在这种改观的同时,却在社会主义民主上付出了相当大的代价,这样的改观其社会效益又当如何呢?我们认为,打击犯罪和保障人民的民主权利应当是相互统一的,而不应当以牺性一个方面去换取另一个方面。所以,应当转变那种只把刑法看成是“专政工具”和“打击手段”的观念,切实地把刑法在保障社会主义民主中的作用提高到一个应有的地位。确立社会主义民主的刑法观,当然也应当利用刑法来同种种凌驾于法律之上的特权行为作斗争,并以此来保障公民民主权利的实现。因此,刑法对于国家工作人员的监督约束作用不仅不应被削弱,相反应当加强。从我国现行刑事立法来看,它贯穿了国家工作人员犯罪要从严惩治的精神。这是符合社会主义民主要求的。但是,另一方面,我们也不能不看到,刑法对于某些发生在国家机关内部的有害行为还没有提到犯罪的高度,例如,最近有人提出立法建议,要求把情节严重的滥用职权的行为规定犯罪。就证明了这一点。再就是在我们的实际工作中,“以官当刑”、“以罚代刑”的观念也还没有消除干净。在这种思想的影响下,有一些领导干部犯了罪,往往只给予党纪政纪上的处分便草草了事,而没有使其受到应有的刑事上的追究。这些情况与发展社会主义民主的要求都是不相称的,应当引起我们的高度重视b、在刑法中牢固树立社会主义人道主义的观念,也是发展社会主义民主的必然要求。从总的情况来看,我国刑事立法和司法是体现了社会主义人道主义精神的。但是,也应当清醒地看到,在我们实行刑法人道主义的过程中也还存在一些障碍。例如,在某些情况下,对罪犯的人格尊严保护还不够,、个别监管人员有打骂、虐待服刑犯人的情况,有的地方在枪决犯人时搞游街示众、暴尸等等。这都是违背社会主义人道主义原则的,应当严加禁止。在贯彻执行刑法的过程中。与社会主义民主的要求相违背的另一重要表现就是有些司法人员在解释刑法、适用刑法时,总是朝着不利被告人的方面进行解释。例如,对于扑克牌的计算,我们通常都是以副为单位的。但是,有些法院为了显示行为人行为社会危害性的严重并达到定罪的目的。在计算裸体扑克牌的数量时,竟以张为单位进行计算。这样,即使行为人只贩卖了一副裸体扑克,法院照样可以以他贩卖了54张裸体画为名而予以定罪。这种朝不利于被告人方面进行解释的情况,不仅在司法界存在,就是在刑法理论界也同样存在。例如,有些同志为了论证盗窃罪和诈骗罪在量刑上进行协调的必要,建议立法上对诈骗也规定可以判处死刑。那么,我们在此反问“下,为了协调量刑,为什么就不建议立法上取消对盗窃罪的死刑呢?这种情况不是偶然的,它说明从不利于被告人方面解释刑法已成为某些人一种传统的习惯。厂解释刑法,应当根据立法精神,坚持实事求是,而不能只是从不利于被告人的方面来进行,否则就有可能使公民的人身权利得不到应有的保障,这对于贯彻社会主义民主是十分不利的。刑事司法活动的两个中心环节是定罪和量刑,因此,定罪量刑活动应当以什么为基础也就成为一个十分重要的间题。过去,我们在这一方面的做法是不很稳定的。有时候,我们在定罪量刑时片面强调行为的社会危害性,而忽视了罪犯的人身危险性,使刑罚纯粹成为一种还报的手段;而在另外一些场合下,我们在定罪量刑时又注重罪犯的人身危险性,忽视了其行为对社会危害的程度,使刑罚变成一种仅仅为达到社会威慑效果而使用的工具。这两种绝对化了的倾向都是不正确的,都是同商品经济的要求相违背的。在社会主义商品经济中,存在着一条十分重要的规则。即等价交换规则。这一规则充斥在商品社会的每一经济领域之中。人的思想总是要受到共所处的社会经济状况的影响,因此等价交换规则也就必然在人们的思、想上打下深深的烙印。使刑罚的严厉程度与犯罪行为的社会危害程度挂起钩来,做到罪刑的等价性,正反映了经济领域中等价交换这一客观规则。这种罪刑关系的等价性一般表现在两个方面:一是作为犯罪加以处罚的行为必须是达到一定社会危害程度的行为,假如行为没有达到这一危害程度或根本就不具备社会危害性,就不应对之施以刑罚;二是在对犯罪裁量刑罚时,应着眼于它的社会危害程度,一般来说,罪行越严重,所处的刑罚就应当越重,反之,则应当轻b但是,在我们的司法实践中有时却做不到这一点,例如,个别司法人员为了显示“政策攻心”的威力,把犯了较重罪行本应处以较重刑罚的罪犯处以轻刑或干脆免予刑事处分,或者为了达到t’惩一戒百”的效果而把本应处以轻刑的罪犯处以了重刑,这都是不符合罪刑的等价性这‘规则的,是同我们整个社会的反映了商品经济特性的等价观念不相一致的。其结果,必定会增加群众和被告人对刑罚的不公正的感觉。因为在商品社会里,公正的概念一般是建立在等价的基础之上的。因此,按照行为的社会危害性来适用刑罚,坚持罪刑相适应原则,即罪刑的等价性原则,在当前来讲还是十分必要的。当然,在坚持罪刑的等价性的同时,我们也不应忽视刑罚的有效性。坚持刑罚的有效性,也是商品经济的必然要求,因为在商品经济社会中,效益问题也是一个一切工作都必须要考虑的重要因素。在刑法的问题上树立效益的观念,主要就是指刑罚的运用会带来一定的客观效果,即主要是能达到预防犯罪的效果。所以,我们在对罪犯定罪量刑的时候,也不应忽视罪犯的人身危险性,因为罪犯的人身危险性越大,就说明他再犯的可能性越大,对他的预防也就越困难,所以在量刑时可适当考虑从严,‘反之,则可适当考虑从宽。只有这样,才能最有效地显示刑罚存在的价值。应当看到,罪刑的等价性和刑罚的有效性在一定程度上是一对矛盾的统一体。如果不能正确地处理好两者的关系,就有可能只偏重一个方面而态视了另一方面。正确的做法应当是,在坚持罪刑的等价性的基础上考虑刑罚的有效性。也就是说,定罪量刑的基础是犯罪行为的社会危害性,但在此基础之上,还要考虑罪犯的人身危险性。只有这样,才能把两者很好地统一起来,使商品经济的观念在定罪量刑活动中得到全面的反映。有一种观念在我们的头脑中己经根深蒂固,即刑法是国内法,因此不应当规定有关国际犯罪的任何条款。随着社会主义商品经济的不断发展和国际间交流与合作的日益扩大,’这种观念也应当被打破。

本文作者：游伟工作单位：华东政法学院

我国目前正处在深刻地社会改革过程中,其基点是由传统的计划经济体制向市场经济体制转换。经济体制的根本性转换,将带来整个社会价值观念的改变。其中法制观的转变,对促进我国法制的现代化进程具有不可低估的作用,而刑法观念的转变与更新,则是我国刑法直接为转型中的经济基础服务的重要前提。由于社会主义市场经济是一种法治型经济,它与法律机制之间存在着特殊密切的联系,而刑事法律是强制力程度最高的一种行为规范,因此,探讨体制改革过程中刑法观念的转变与更新,对我国刑事立法和司法的进一步发展、完善,对保障以经济体制改革为核心的整个社会经济、政治和文化事业的发展,都有十分重要的意义。在我们看来,建立在不同经济体制模式之上的各种刑法观念,其实质差异主要集中在对犯罪的本质属性、刑法功能娜及罪刑关系的总体认识上。正是由于在这些根本性问题上存在着认识分歧,才导致了在犯罪认定和具体刑法制度方面的差别。所以,探讨刑法观念的转变和更新,就必须首先从犯罪观和刑罚观的一些主要间题入手,并进而探索新型刑法观念指导之下的我国刑法的未来发展。

一、生产力标准与行为社会危容性的评价

确立正确的犯罪观,是实现刑法观念更新的一项重要内容。长期以来,我们在对犯罪本质属性的认识上,虽然一贯坚持“社会危害性是犯罪本质特征”的观点,但在对社会危害性内容的具体考察上,却始终没有摆脱机械、守旧的传统侄桔,表现出一种简单化、片面化把生活资料分配上的平均主义视作维系社会发展的重要条件,否认不同劳动者之间的收入差别,结果是把不少通过业余时间取得劳务报酬的行为错定为犯罪,扼杀了社会成员的创造性和劳动积极性,虽然维护了表面上的分配“公平”,却使整个社会丧失了应有的活力和效率。又比如,在对犯罪社会危害性内容的确定上,人们习惯于注重行为结果本身的一些客观表象,尤其是在对经济犯罪、财产犯罪和贪利性职务犯罪的认定方面,更是偏重于财物“数额”,忽视了“社会危害性”作为一种综合性价值评判标准的应有特性,结果是把密切相关的决定行为社会危害性的主客观诸因素截然地割裂开来,在判断某种行为是否构成犯罪以及如何适用刑罚问题时,往往对行为人的个人特性及其蕴含着的对社会关系更广泛破坏和危险的性质不屑一顾,表现出直观主义的价值取向,没有从更广泛、更全面的意义上去把握社会危害性的真正内涵。随着国家中心任务的转移,人们对行为社会危害性内容的认识也发生了根本性转变,尤其是当我国社会开始由传统计划经济体制向市场经济体制转换时,有关“社会危害性”的评价标准问题更是受到了刑法学界和司法实际部门的高度重视。不少学者认为,社会危害性是犯罪的本质属性,同时也是一个历史的范畴,它随着时间、地点、条件的变化而变化。当前,在党和国家的工作重点已经转为大力发展生产力的情况下,衡量和评价某种行为是否具有社会危害性及其程度大小,必须改变过去以产品经济为内容的标准,而应当以是否有利于社会主义商品经济新秩序的建立为出发点,以是否有利于生产力的发展为标准。¹一些学者进一步指出,当前,我们判断罪与非罪的最根本标准,就是要看某种行为是否有利于发展社会主义商品经济,是否有利于发展生产力。凡是有利于发展商品经济和提高生产力水平的行为,即使在形式上触犯某些不适应商品生产发展的法规,也不能作为犯罪对待;反之,凡是有害于生产力发展,以“改荤”、“开放”、“搞活”之名,行破坏社会主义商品经济发展之实的,都是对社会有害的行为,对其中情节严重构成犯罪的,应当依法治罪。º可见,是否坚持以社会生产力发展为标准,已经成为现时社会改革过程中犯罪观转变的一个核心问题,也是区分新旧刑法观念的一个重要标志。我们认为,将生产力标准作为评判行为社会危害性有无及其程度的价值尺度,并将其视为新的犯罪观的核心和基石,是符合马克思主义基本原理和我国社会的实践经验及发展需要的。但是,也应当看到,生产力标准终究是社会评价体系中的一个根本标准,不应被简单化和绝对化,应当进行全面、科学地理解和把握。从我国刑法学研究和刑事司法的实际出发,我们认为,尤其是在当前,对作为新的犯罪观核心与基石的生产力标准,更应避免抽象化、片面化的理解。

(一)不能把生产力标准曲解为纯粹的经济标准,避免将其庸俗化为金钱标准。马克思主义者认为,生产力既是一个经济范畴,也是一个最基本的社会历史范畴。但一个时期以来,在法学理论界和司法实践中,一些人观念中的生产力标准,事实上演变成了单纯的经济标准。在衡量某种行为是否具有社会危害性的问题上,他们往往不是从社会发展的总体上去考察行为是否有利于社会主义生产力的发展,而是片面强调其在某一方面所取得的经济收益,他们常常是只注重眼前的物质性利益,忽视了对促进社会发展更具意义的其他非物质性利益的综合考虑,结果使不少片面追求经济效益从而使自然环境、生态平衡和法制、伦理等“软环境”遭受严重破坏的危害性行为,没有得到及时、有效地遏制,造成了短时期内难以弥补的更大损失。所以,在强调判断罪与非罪界限的生产力标准时,必须坚决摒弃单纯考虑经济利益甚至只看重金钱效应的观念,要从社会发展的全局和本质上去把握某种行为是否真正有利于社会主义生产力的发展。

(二)不能把生产力标准等同于某个部门或者地区的发展标准,遨免将其单一化为局部标准。生产力水平是社会发展文明化程度的试金石,是一个综合性的评价标准,具有社会性、整体性和系统性的特点.虽然,某个单位、部门和地区的发展状况可以说明社会生产力总体水平的一个部分或者侧面,但却不是它的全部。我们在考察某种行为是否具有社会危害性以及在掌握罪与非罪的原则界限时,一定要坚持全面、客观的价值标准,不能把生产力的发展,孤立、片面地看作是某个单位、部门或者地区的发展。应当充分注意到生产力系统中社会发展整体与某些局部利益之间的对立统一及其相互制约关系‘应当看到,在社会生活中,某些单位和个人为了追求本单位利益和眼前利益,常常置国家的总体利益和长远利益于不顾,甚至为了小团体的利益而不惜牺牲更大的社会利益。例如,为了本单位的所谓“正当利益需要”,一些企业和个人通过向国家公职人员行贿的方法去获取生产业务或其他经济利益。对于这类总体上有害于社会的行为的危害性,人们往往认识不足,甚至根本没有把它纳入到用刑法进行调整的“犯罪”的范围。这说明,在犯罪认定间题上,坚持生产力标准的整体性、系统性和科学性,是至关重要的。否则,将导致司法实践中的片面化理解,其结果必然是只见树木、不见森林,放纵了真正的犯罪行为人。