刑法概念范文10篇

本文作者：邓多文工作单位：渝西学院

从刑法概念这道门槛进入刑法之迷宫,似乎一切都理所当然。刑法的概念是什么?我们立即会从中外刑法著述中找到这样的答案:典型观点一:刑法是规定犯罪与刑罚的法律。犯罪与刑罚构成刑法的基本内容。〔1〕典型观点二:刑法是规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律。〔2〕典型观点三:刑法是规定犯罪及刑事责任的法律规范的总和。〔3〕在国外,既有以犯罪法为中心的刑法概念,认为犯罪法即刑法,英美法系惯于使用犯罪法一词,德国十九世纪以前的文献也惯于使用该词;也有从刑罚法的角度考量刑法,认为刑法这一概念是基于罪刑法定主义的要求,以法律即现行刑法规定的刑罚种类为标准,一切规定刑罚的法律、政令和条例的总和。〔4〕综观以上定义,我们看到实证主义的径路。实证主义的径路是一种实际考察经验的方法。其特征在于刑法研究不需要任何先验前提,只凭借实际经验的总结得出一定的结论,并以此指导全部。也就是说:实证主义研究确实的东西,追求确实的知识,即感觉经验获得的知识。这种方法的基本思想是,严格区分实际上是这样的刑法和应当是这样的刑法;强调对刑法概念的分析;依靠逻辑推理来确定可适用的刑法;否认刑法与道德的关系。难道这就是刑法概念的全部吗?如果我们放宽研究的视野,¹就会发现这种分析方法只是道出了部分真理。法律,当然包括刑法在内,是对人类所理解的道德准则的表达,这种与自然法理性理论相关联的刑法概念也只是部分正确。刑法概念的研究从静态走向动态,从而注重其实际运作效果,同样只是揭示了真相的三分之一。刑法概念的真相应该是三者的有机结合。

一、目标:回到事物本身

以上实证主义的分析方法,从一个主权出发,这个主权以规则的形式发出命令,对不按它的旨意适用这些规则者施加制裁韦伯把这种称作西方法律的形式合理(formalrationality),或逻辑形式主义(logicalformalism)。韦伯认为这解释了法律在发展资本主义方面所起的作用。º近年来,韦伯的这一思想在中国刑法学界产生广泛的影响。陈兴良发表在5法学研究62年第一期的文章5社会危害性理论)))一个检讨性反思6,即主张形式合理性,排斥实质合理性。例如:关于相对负刑事责任年龄阶段,即已满14周岁而不满16周岁的人承担刑事责任的范围问题。对此,1979年刑法规定:已满14周岁而不满16周岁的人应对杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃或者其它严重破坏社会秩序罪负刑事责任。法律规定的其它严重破坏社会秩序罪为法院解释留下了较大余地。1997年刑法第17条第二款将已满14周岁而不满16周岁的人承担刑事责任的范围限制为故意杀人、重伤、贩卖、放火、爆炸、投毒、强奸和抢劫等八种罪名,仍然存在刑法解释的问题。比如,在刑法规定的其他犯罪中包含上述列举之罪的内容时,能否以犯罪论处?以故意决水为例,已满14周岁而不满16周岁的人故意决水,造成他人重伤、死亡的严重后果。刑法显然没有直接明确规定已满14周岁而不满16周岁的人对决水罪承担刑事责任,但上述行为实际包含了故意杀人、故意致人重伤的行为。如果行为人明知自己的决水行为会造成他人重伤、死亡的严重后果,并且希望或放任该结果的发生,能否认定为故意杀人罪、故意伤害罪,从而追究刑事责任?又比如在绑架罪中,刑法第239条第一款规定,杀害被绑架人的,处死刑并没收财产。这里的杀害被绑架人,是指在劫持被害人后,由于勒索财物或其它目的没有实现或其它原因,故意将被绑架人杀害,因此这是一种典型的杀人行为,但被立法者概括在绑架罪中。从而问题就出现了:已满14周岁而不满16周岁的人实施绑架罪并杀人的,是否承担刑事责任?还有关于单位承担刑事责任的范围,刑法明文规定:公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。但在我国刑法中,对于盗窃罪等少数罪名,并没有明文规定单位犯罪,司法实践中却存在单位实施盗窃犯罪的现象。在这种情况下,对于单位中的直接负责的主管人员能否以盗窃罪论处?对于上述问题,都存在两种截然不同的回答方式。按照陈兴良的观点,对于这些具备社会危害性但不具有刑事违法性的行为的不同处理,体现出形式合理性与实质合理性的价值冲突。面对这种冲突,陈先生毫不犹豫地选择前者,拒绝后者。因为在他看来,惟其如此,才能真正维护刑事法治原则;惟以实质合理性为低价,才足以维护刑法的尊严。在形式合理性与实质合理性相冲突的情况下,是否只有陈先生非此即彼的回答问题的方式?能否找到这样的求解路线,减少二者的冲突,实现形式合理性向实质合理性的通达?我们认为,这样的求解路线不仅是应该的,而且是完全可能的。它诉诸于刑法的合理解释,让刑法缘于理性和良心并接受理性和良心的检验,否则将缺少作为刑法规范的效力,人们可以对之置之不理。按照哈特的说法,适用文字制定的一般规则,关于这些规则所要求的行为方式,在特定的案件中仍可能发生不确定的情况。等待我们的不会是这种特定事实状态,它界限分明,并打着正待适用的一般规则的实例的标志;规则本身也不会自动奋起去认领它自己的实例。在所有的经验领域,不只是规则领域,都存在一般语言所能提供的指引上的限度,这是语言所固有的。尽管实际上经常有一般词语有类似环境下明显适用的事例(如若要说交通工具,摩托车就是其中的一种。)但也有这样的情况:一般词语是否适用并不清楚(如此处使用的交通工具是否包括自行车、飞机或旱冰鞋呢?)后一种情况属于事实情况,它们或是由自然构成的,或是由人类发明的,只具有明显事例的某些特征,而缺少这些事例的另一些特征。刑法解释尽管不可能完全消除这些不确定性,但可以最大限度地减少这些不确定性。〔5〕不确定性即意味着形式合理性与实质合理性之间的冲突。我们完全可能根据实质合理性的合法要求,以弥补形式合理性的缺陷,并最终回到实质合理性的原点。这是一个辩证的循环过程。通过不断推进这个循环的进程,刑法规范的意义就展现在我们面前。刑法解释是解释主体的实践行为,因而具有多元的特征。当传统的规范的诠释学主张文本只能有一种真正的意义时,我们则完全准备接受单一文本能得到不同意义的多元论观点,本来只对一种意义开放的诠释学变成了对多元意义开放的诠释学。正如伽达默尔所言:如果我们一般有所理解,那么我们总是在以不同的方式理解。〔6〕(381)这种所谓不同理解,不仅与传统解释学的原样理解或复制说相对立,而且与施莱尔马赫所谓的更好地理解相区别。伽达默尔立论的基础是文本的意义超越它的作者,这并不只是暂时的,而且永远如此的,因此理解就不只是一种复制行为。而始终是一种创造的行为。〔6〕(38)刑法的解释命运同样如此。当刑法一经制定出来之后,就不再是立法者手中的刑法,而变成了司法者手中的刑法,律师手中的刑法以及当事人手中的刑法了。我们对刑法的解释就不应该是探索所谓立法者意图的复制行为,而是探索刑法规范开放意义的创造行为。前者属于刑法主观解释的范畴,而后者却开拓了刑法客观解释的境域。从主观解释向客观解释迈进,是解释学发展已经呈现的趋势。刑法解释学顺应这一趋势,乃题中应有之义。这种多元论是否导致相对主义?诠释学的反对者认为诠释学的多元论立场是一种相对主义,其情形犹如什么都行。而按照解释学的观点,相对主义几乎就是那些对真理或解释抱有应是什么的固定看法的人所构造的概念虚构物。解释学努力证明相对主义的问题要有意义,惟有我们预先设定绝对主义的标准。事实上只有那种要求绝对主义的人才会讲相对主义,只有涉及一种绝对知识或真理的人才会讲相对主义。我们对刑法的解释,必须丢弃追求绝对正确的绝对主义,克服超越时间世界而走向无时间世界的时间遗忘性;司法资源是有限制的,我们要在有限的时间、程序范围内,对刑事案件作出正确的裁判,只能发展一种有限性的严格讨论。一旦把刑法解释建立在这种有限性的基础之上,相对主义的阴影就不会存在。我们解释刑法并不要追求刑法文本意义的照像式或复制式的客观性,因为这样的客观性丢弃了刑法文本意义的开放性和解释者的创造性。刑法文本的理解只表现为对解释者的问题的回答,这种问题是受前理解或前见解所制约的,因此刑法文本理解的正确性在解释学里是指我们的前理解或前见解与文本所说东西的符合性。但这并不意味着否定客观真理的主观主义。伽达默尔这样描述理解过程:要对原来的筹划进行修正,我们必须预先作出一种新的意义筹划,在意义统一体被明确确定前,各种相互竞争的筹划可能彼此同时出现,解释开始于前把握,而前把握可能被适合的把握所代替,正是这种不断进行的筹划过程构成了理解和解释的意义活动。伽达默尔写道:谁试图去理解,就面临那种并不是由于事物本身而来的前理解的干扰。理解的经常任务就是作出正确的符合事物的筹划,这种筹划作为筹划就是预期,而预期应当是由-事物本身.得到证明。〔6〕(343)显然我们要抛弃的是只是那种绝对主义的客观性,而不是事物本身的客观性。追求事物本身的客观性,就要求我们自觉地追求实质合理性。我们必须以实质合理性要求自己,使其成为可能,摆脱那些不合法前见的干扰,让合法前见为实质合理性铺平道路。

二、误区:存在潜规则

社会法学主张,研究法律制度的实际社会效果,而不是封闭的规范体系和概念。在司法实践中,宣示的刑法与潜在的刑法往往存在着一定的距离,有时甚至是相去遥远。我国刑法学界往往把精力放在宣示的刑法规则的研究之中,常常忽视司法实践中潜在刑法规则的影响力和作用。倒是吴思先生的著作5潜规则)))中国历史中的真实游戏6,从读史心得的角度,揭示了天理、国法、人情与司法者手中的潜规则的天壤之别。这为我们思考现行刑法的实际运行效果问题,提供了一个较好的视角。吴先生把司法实践中存在的这种潜规则又称为合法伤害能力。他认为这是一种艺术,种种资源和财富正要据此分肥并得到调整,并举出深动例证加以说明。〔7〕这个例子是来源于5二刻拍案惊奇6的一个故事:该故事说,武进县一位名叫陈定的富户,有一妻一妾。妻姓巢,妾姓丁。两人闹气,巢氏呕气生病死了。邻里几个平日看着他家里眼红的好事之徒,便撺掇死者的兄弟告官,宣称人死得不明不白。武进县知县是个贪夫,见这张首状是关着人命,且晓得陈定名字,是个富家,要在他身上设处些,故立时准状,佥牌来拿陈定到官,不由分说,监在狱中。这里实际上存在选择空间:首先这张状子是可准可不准的;其次,准了之后拿来问讯,对陈定的申辩也是可听可不听的。在这两种具有合法选择的关口,那位知县选择了最伤害性的一头:立时准状,不由分说,而且谁也不能说这样做出了格。陈定入了狱,赶快托人把妻弟请来,让他各方打点,陈定又放了出来。这次释放更充分体现了合法伤害权或者合法恩惠权的收缩性特征。谁低估这一特征就会受到惩罚。当这位妻弟把贿赂知县老乡4两银子强讨回来后,知县得知,出牌重新问案,并且以私和人命的罪状捎上了陈定的妻弟。陈定和妄丁氏被重新拿到官后,不由分说,先是一顿狠打,发下监中。然后下令挖墓验尸,要查清那位亡妻的死因到底是什么。同时召集各方人等,一边验尸,一边调查了解情况。知县是成了心的,只要从重问罪,先吩咐法医报伤要重。法医揣摩了旨意,将无作有,多报的是拳殴脚踢致命伤痕。巢氏幼时喜吃甜物,面前的牙齿落了一颗,也作了硬物打落之伤。竟把陈定问了个斗殴伤人之律,妄丁氏威逼期妻尊长致死之律,各问绞罪。细品这个故事,我们发现武进知县的所作所为都是在执法的旗帜下进行的,只要他发句话,国家的暴力机关就会按照他的意愿开动起来。对付上面的审核,他有法医的证据支持,应当说风险极小。他这种进退自如的处境,叫做官断十条路)))法律稍有模糊处,官员的合法选择就有十多种。如前面所言,刑法是一种社会规则,而规则是用语言进行表达的。按照语言哲学的基本观点,语言所表达的世界是有限的,而不能象海德格尔所言语言是存在之家,其边界往往是不确定的,这为司法者的解释留下了较大空间,有了这个自由裁量的空间,就表明他们有较大的选择权。怎样对这一权力进行限制,而不至于陷入什么都行、什么都合法的相对主义泥潭?这又让我们回到了实质合理性的客观解释要求,使刑法之解释接受理性和良心的检验。这个检验会被实证主义者斥为虚假的命题,但我们要把这个虚假的命题变成崇高的理想。怀着这一崇高理想,我们就会在有限的基础之上,去抵抗相对主义乃至虚无主义的侵蚀,消解具有合法伤害能力的潜规则,逐渐缩减宣示规则与潜在规则的差距,实现通往实质合理性的目标。

[摘要]《刑法》对具有严重社会危害性行为有较明确的惩戒，但一直以来，我国实务界对刑法上的“行为”，没有统一的界定，不利于对行为人行为罪与非罪的判决，影响案件公正审理。文章从刑法上行为的概念入手，兼论行为的机能，从而对刑法上行为进行分类，以期为相关领域的研究提供参考。

[关键词]刑法行为；机能；社会性

一、刑法上的行为的概念

（一）人格行为论。人格行为论认为主体的行为是其人格的现实化。换句话说，该理论认为行为是人格的主体实现或发现。如日本刑法学者团藤重光认为：“在刑法上考虑的行为，必须被认为是行为者人格主体的现实化，单纯的反射运动及绝对强制下的动作，自始至终都不能作为刑法中的行为。①人格主体的行为不限于作为或故意还包括不作为和过失。人作为或不作为的人格态度与其身体动静相结合，造就行为人人格主体现实化的场景。这种身体动静和人格态度相结合的现实化场景中的行为，才能认为是真正的行为。其中，不作为能说明主体的人格态度，过失也能说明主体轻视职责标准的人格态度，两者都属于行为的范畴。值得注意的是，主体单纯的条件反射和受胁迫的绝对强制动作，并不能说明主体人格态度，所以不属于行为的范畴。这个理论的不合理之处就是，排除了很多主体动作和不属于人格态度的范畴，但却无法安全排除真正应排除的范畴。（二）因果行为论。因果行为论认为，行为是基于人的意志的身体动静。19世纪以来，德国刑法学者受逐渐发展起来的自然科学与机械论的影响，把行为理解为一种因果事实，作为生理的，物理的过程来把握。②身体动作说和有意行为说最能解释因果关系理论的两个重要学说。前者把行为理解为纯身体机械动作，这种对外部表现出来的动作包括身体“动”与“静”，不考虑支配动作的意识内容。同时也有人认为，对是否犯罪的判断，应从客观事实出发，再进行主观评价。因此，行为概念中归入主观要素是不适当的；后者把行为理解为自然的因果事实，意识是身体动作的原因，身体动作又是引起外部评价的原因。同时也有人认为，意识的内容不是行为概念所要解决的问题而是责任所要解决的问题。但是这两个观点都受到了学者们的质疑。根据身体动作说的论点，把所有无意识的行为归入刑法要评价的行为概念中，比如，人体的条件反射、梦游、无行为能力人的行为都属于行为的范畴，这样的归类是不恰当的。有意行为说把意识内容从意识中抽出来了，认为行为是以意识为原因而展开的单纯的因果事实或因果现象。对此种必然因果现象进行违法性、有责性判断是不科学的。（三）目的行为论。目的行为论认为行为是基于某种目的的身体动静。目的的行为论是由德国刑法学者WELZEL于21世纪30年代提出的行为理论，该理论是在反驳因果行为论的基础上产生的，其认为人的行为不仅是因果行为论中赞成的外部因果事实现象的呈现过程，而是目的活动的整个过程。持目的行为论的学者认为故意行为具有现实的目的性，过失行为具有潜在的目的性。作为和不作为中，不作为是对某种行为的不作为，自身不存在动作倾向，缺乏事实故意，因果性也不成立。但不作为是由“目的行动力”支配的，即行为人具有根据主体目的的意思进行支配。因此在此意义层面上，不作为与作为是并列的。目的行为论是一种较新的理论，很多学者肯定这一观点，但由于其论点不足与解释存在矛盾，故还需要进一步研究，不能作为通说。（四）我国刑法中的行为概念。我国犯罪体系理论的基石是主客观相统一，因而对此方面的研究较多。但关于行为概念的研究不多。所以目前我国没有关于刑法中行为概念的统一理论。解释行为的概念以何角度入手，是学着需要考虑的一个问题。笔者认为，对行为概念进行定义，要囊括两个要点，一个是行为的本质，另一个是构成因素。只有这样，才能使无必须存在价值的刑法评价对象被排除在外，同时也能使行为概念对应社会现象的多样性。对行为概念进行定义，可能还需参考其他学科的理论研究诸如哲学，但在结合其他理论时，应当充分考虑刑法学自有的特点。刑法上的行为，与其他学科的行为相比，范围较小且具有严重社会危害性的。

二、刑法中行为的机能

对于犯罪论体系中的行为概念，学者持两种不同的观点。一种观点坚持把行为作为犯罪构成要件来理解。另一种对立观点坚持把行为优先于犯罪构成要件来理解，认为其应作为前刑法的实际性行为。此对立观点的支持者，以德国学者mezger为代表，依据前述论点确立了犯罪构成要件体系。该体系包括行为、违法性和责任。我国的犯罪论体系将行为归入构成犯罪四要件之一的客观方面中。我国刑法认为行为与犯罪构成要件是密切联系的，一体的，只要符合构成要件就是犯罪，对行为予以犯罪之外的评价是多余的。以我国犯罪构成要件理论与之所关联的行为概念为基础，笔者在下述内容中，对行为概念的机能提出一定的见解。犯罪由身体动静的行为呈现出来。以犯罪客观方面为角度，此论点对犯罪以下两个方面加以限定：一方面，如果没有身体动静所呈现出来的行为，就没有犯罪，就不能对行为予以相应的处罚；另一方面，存在犯罪时，处罚的对象只能是人体动静的行为。关于前者，客观主义认为，思想本身不受国家权利的干预，不仅是政治的、宗教的、其他方面的思想也是如此。在宗教、道德理论中，内心想象奸淫他人是罪过或许受宗教法庭或伦理法庭的惩罚，但在现代刑法中想象不是犯罪，只有将这种想象演变成行为，才受处罚。关于后者，客观主义认为，行为构成犯罪后，作为处罚对象的只能是行为，而不是行为人。相反，主观主义认为，处罚的对象是行为人而不是行为。折衷主义认为，犯罪构成要件不仅是行为类型还包括犯罪类型。比如，刑法中对常习犯的处罚规定中，处罚对象不仅是行为还包括行为者的人格。对此客观主义反驳其观点认为，既然犯罪是行为，那么责任就是行为的范畴，即行为所表现出来的行为人的特性是行为实质内容，常习性也是行为的属性，所以，处罚的对象只是行为。总而言之，行为概念的基本机能，可以归纳为以下三点。第一，基本要素机能。作为犯罪构成要件的重要要素、刑法中所规定及评价的对象，行为包括刑法上所有的人格态度，包括作为、不作为，故意、过失。第二，结合要素机能。作为犯罪构成要件中几个要素的结合体，行为的概念由违法的、有责的、可罚的等体系意义的价值判断组成。③第三，界限要素机能。把某些不重要的身体行为，一开始就划到刑法探究范围外。

刑事法律作为对当事人违法犯罪最为严厉的制裁，在正确打击犯罪，维护社会安全方面发挥着关键作用，危害结果作为刑法中最为重要的概念之一，更是在犯罪事实认定、有无罪责、罪刑轻重上发挥着重要作用。近年来，虽然我国对于危害结果概念的相关研究逐年增加，但是对于危害结果的具体含义，我国刑法理论界的争议很大，需要广大专家学者、司法实务从业人员和广大公民进行深入的研究和探讨。

1危害结果的基本含义和表现形式

1.1危害结果的内涵和特征。根据我国刑法理论界的通说，危害结果是指行为人实施的危害行为给刑法所保护的法益所造成的现实侵害事实与现实危险状态的总称。有观点认为，危害结果仅仅是一种客观结果，其是不符合刑法的概念和意义的。对于危害结果的特征，应从自然意义和法律意义两个方面来把握。从自然意义上说，危害结果是一种现实存在的结果或可能出现的危险，是司法人员能够切身感受到，能够通过各种直观的方式获取的结果表现形式。从法律意义上来说，危害结果是由法律规定的结果表现形式。刑法所规定的危害结果又称为构成要件要素的结果，由刑法分则条文明文规定，而不是泛指任何结果。有观点认为，危害行为所造成的现实损害包括已经发生的物质损害或非物质损害以及这些损害所造成的危险状态，这种观点所持的态度即体现了危害结果的法律特征。1.2危害结果的表现形式。刑法上的危害结果是一个内涵丰富、外延广泛、表现形式多种多样的概念。根据我国刑法理论，按照危害结果的表现形式不同，可以分为侵害犯和危险犯。在日常生活中案发频率较高的盗窃罪，抢夺枪支、弹药、爆炸物罪以及生产、销售有毒有害食品罪等即属于危险犯的范畴。对于二者的区分，不是就具体的罪名而言，而是就具体案件当中的犯罪情节而言。刑法理论界的通说认为，犯罪结果具有现实损害性，而危险状态只是一种将要发生损害结果的现实可能性，这一可能性需要经过理性思维和抽象判断才能形成，而不是直接感知到的客观实在[1]。对于危险状态的准确认定，构成了侵害犯和危险犯的本质区别。

2危害结果概念的学界争鸣及评价

对于危害结果的具体含义，我国刑法理论界的争议很大。除了常见的实际损害说和客体损害说，有的学者认为，危害结果除了包括犯罪嫌疑人所实施的危害行为对社会客体的侵害以外，还包括“对社会可能造成的危害”，即危害或可能危害说；还有的学者认为，危害结果是一种最后状态，即最后状态说等。以上各种学说都在一定程度上阐释了危害结果的概念，但其都有着各自或多或少的缺点。首先，对于实际损害说，认为危害结果就是危害行为给刑法所保护的法益所造成的具体侵害事实[2]，这显然不能包含刑法中危害结果的方方面面，因为刑法上的危害结果既包括实际损害，还包括可能造成的损害，即一种还未发生的事实或状态,实际损害说没有认识到危险犯中的危险结果，有失全面。其次，客体损害说从犯罪行为对犯罪客体的侵害导致危害结果的角度，阐述了危害结果的定义，看似比较全面，但也存在新的问题，有学者就指出，犯罪客体是刑法所规定的各类犯罪所侵犯的社会关系，包括国家的法益、社会的法益和个人的法益，把危害结果理解为对犯罪客体的侵害并不完整，因为其并不能包含广阔丰富的社会关系。因此，仅仅以犯罪客体受到侵害作为定义危害结果概念的标准，还不够合理、准确，不符合现实社会丰富多样的由危害行为所引起的危害结果。在危害或可能危害说中，持这种观点的学者把“对社会可能造成的危害”纳入危害结果的外延之列，似乎显得解释有些过度扩大。从哲学的角度讲，结果本来就是客观存在的事实，“可能造成的危害”在实际生活中并不存在，它是一个虚拟的、观念上的概念，不具有现实性，与结果的本质特点自相矛盾[4］，这显然不符合结果的本质。最后，对于最后状态说，则显得更不够合理，不能说服刑法理论界长期以来所共同形成的观点，因为客观的危害行为是由行为人主观意志支配下的身体活动，其一般表现为一个持续的过程，所以该说的缺点对于持续性这一点显然没有注意到，导致危害结果的概念和外延有被缩小的嫌疑。正是因为刑法理论界对危害结果概念的学术争鸣颇为丰富，使得危害结果概念具有丰富的内涵和外延，客观上促进了危害结果概念在我国刑法学界的进一步发展。同时，合理确定刑法中危害结果的概念，还有待各类专家、学者进行更加深入的研究和探讨。

3危害结果在世界范围内的历史发展

《食品安全法》中的“食品”定义

(一)域外的相关法律规定对于食品的界定，《美国食品、药品和化妆品法》(FederalFoodDrugsandCosmeticAct，FDCA)第201节f款将其定义为:“(1)人或其他动物使用的食物和饮料，(2)口香糖，及(3)用来组成这些食品成分的物品。”加拿大《食品药品法案》(FoodandDrugsAct，RSC，1985，c．F－27)也是采取这种包容的界定方式，除去法律具体规定的化妆品和药品以外，其他能够供人饮食的物品及掺入物均属于食品。该法第二部分“术语解释”中对食品(food)进行了界定:食品包括任何加工、出售或者供人用作食物或者饮用的物品，还有口香糖，以及掺入食物中的供人饮用的任何组成部分。欧盟对食品的定义既采用了概括定义法，也采用了排除法，态度十分严谨。《欧盟有关食品安全监管的第178/2002号指令》第2条对食品是这样界定的:“食品(或食物)是指任何加工、部分加工或未加工，旨在或者可以合理期待供人摄取的物质和产品。‘食品’包括饮料、口香糖，及在加工、准备或者处理过程中掺入食物中任何含有水的物质。”《日本食品安全基本法》适用排除法界定食品，其第2条对食品的定义是:指除《药事法》规定的药品、准药品以外的所有饮食物〔1〕。上述国家及组织在制定食品安全法律法规时，对于如何定义食品的范围都采取了极为包容的立法态度。笔者认为，这种选择的初衷主要有两方面的原因:一方面是由于现实生活中的食品种类多样、形态万千，为如此繁杂的物品归纳出一个准确的定义实非易事，何况现代食品工业不断地推陈出新，更使得这种界定难上加难;另一方面，食品属于一种特殊的商品，须臾不离人类的日常生活，安全合格的食品能够给人类带来健康的体魄，促进身体素质的全面提升，而低劣甚至有毒有害的食品则直接威胁人们的身体健康以至生命安全，据此，对于食品的法律规制相比其他商品来说应更为严格一些。以此为出发点，在立法上也便顺理成章地选择了一种较为宽松的定义方法，以期能够更大范围地将有可能作为食品的物品加以严格管理。其中，尤以《日本食品安全基本法》中所运用的“排除法”涵盖的食品范围最为广泛，虽然该法未明确指出食品的具体概念，但“除药品、准药品以外的所有饮食物”的表述恰恰从技术上提供了最为明确的认定方法。美国和加拿大的食品安全法律对于食品的定义基本相似，不仅包括一般人理解的食物和饮料，而且特别指出食物和饮料的“任何组成部分”也都是食品，属于该法规的调整对象。除此以外，欧盟将“食品”定义为“旨在或者可以合理期待供人摄取的物质和产品”，也是最大限度地囊括了各种形式的食品。上述国家和地区之所以能够在食品安全保护方面在世界范围内处于领先地位，与其法律规制对象的广泛性和全面性具有密不可分的关系，在涉及公民健康和生命安全的领域坚持如此严格的立法原则和立法精神，值得我们加以学习和借鉴。(二)国内对于食品的定义及其问题关于食品的定义，我国《食品安全法》第99条第1款是这样规定的:“食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。”该条款沿用了1995年《食品卫生法》中关于“食品”的定义。该定义从表面上看包括了食品的基本内容，但是，与上一段中域外相关法律对食品的定义比较而言，我国的“食品”概念所包涵的范围则要显得狭隘许多。关键原因在于定义的“中心语”不同:我国法律中的“食品”定义落脚于“成品”和“原料”两个概念，认为食品应当只有这两种存在形态。而后者大多以“物质”或者“物品”作为中心语，并不强调食物具体以何种方式存在，只要是客观的存在物即可。在定义方法上，我国立法采用的是归纳法来概括食品的具体存在形式。但归纳法具有特定的局限性，“在归纳时我们往往无法穷尽所有的个体事物，而科学认识又总是与无限多的对象或现象相联系，一旦发现一个对象与归纳的结论相反，归纳的结论就成为不可靠的了。”〔2〕食品的一般表现形式是成品和原料，前者不需要人类进行再加工，可以直接食用;而后者一般作为加工对象进行生产和销售，可以提供给食品的生产经营者，也可以直接为消费者加以利用。但事实上，食品绝非仅此两种形式，例如很多学者提出的“半成品是否属于食品”的问题就会使得该定义陷入两难的境地。再以食用农产品为例，水果属于典型的食品，可是从严格意义上说，它却既不能归为成品，也不能算作原料。因为成品是指加工完毕、对外供应的制品;而原料说的是没有经过加工制造的材料，是进一步加工的对象〔3〕。水果从其产生过程和用途来看，均与上述两个概念不相符合。尽管《食品安全法》第2条规定，“供食用的源于农业的初级产品(以下称食用农产品)的质量安全管理，遵守农产品质量安全法的规定。但是，制定有关食用农产品的质量安全标准、公布食用农产品安全有关信息，应当遵守本法的有关规定，”这也并未弥补我国《食品安全法》中的食品定义并不足够科学严谨的缺陷。从立法的本意来说，法律规定是人们生活经验的集中总结，应当是反映人类具体实践活动的普遍规律，能够对人们起到广泛而正确的指导意义。如果法律规定无法做到足够明确的程度，那么，它首先应当是准确的。虽然“成品”和“原料”的表述看似比“物品”或“物质”的说法更具体一些，但在司法实践中却产生了许多认定上的疑难问题，反之，假设采取后一种表述形式，不仅在方法上更为科学一些，所得出的结论也可能会更加贴近人们的预期。

如何理解刑法中的“食品”概念

(一)“食品”是否应当作相同解释对于《食品安全法》中的食品概念是否应当与《刑法》中的食品概念保持一致，也即两者的内容是否完全相同的问题存在着一种否定的观点。该学者认为，以刑法的视角来看，《食品安全法》中的食品定义只是一种狭义的界定，其所指向的对象是一种应然的食品;生产、销售有毒、有害食品罪中的“食品”应当是一种广义的界定，其所指向对象应当是一种实然的食品，其外延应当大于《食品安全法》中的“食品”的外延。换言之，《食品安全法》中的“食品”系基于食品的最本质功能———可食用———而定义;而生产、销售有毒、有害食品罪中的“食品”不仅包括可食用的，也包括一部分根本就不能食用而仅仅是挂着可食用之名的所谓的“食品”。〔4〕对此观点，笔者不敢苟同。无论是《食品安全法》也好，还是《刑法》中的食品安全犯罪条款也罢，都是针对违反食品安全法律法规的行为而设的，只是这种违法行为的严重程度不同而已，在法律依据上并无本质的差异。生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪在触犯刑法的同时，必然也违背了《食品安全法》的有关规定，这是食品安全犯罪作为行政犯的基本特征。现实生活中，只要行为人以“食品”的名义生产、出售任何物品，都应当受到《食品安全法》的调整，例如以工业酒精兑水后充作白酒出售的行为，即使该产品根本不能食用，也并非说明它已经脱离了《食品安全法》的调整范畴，因为该法第85条明确规定了“用非食品原料生产食品”的违法情形，恰恰与此行为相符合，我们正是以白酒这种食品作为标准去衡量上述勾兑物的化学毒害性的。只不过由于行为的严重社会危害性已经触犯了刑罚，在由《食品安全法》对其做出处罚的同时，更应当承担由此引发的刑事责任。又怎么能说它不属于《食品安全法》中所说的“食品”呢?因此，只要行为人以“食品”的名义生产、销售的任何物品都应当纳入《食品安全法》调整范围之内，不管其是否可以作为食品加以食用，在此前提之下，如果违法行为具备了严重的社会危害性，才有可能构成食品安全犯罪并追究行为人的刑事责任。“在现代国家中，法不仅必须适用于总的经济状况，不仅必须是它的表现，而且还必须是不因内在矛盾而自相抵触的一种内部和谐一致的表现。”〔5〕一个国家的全部现行法律之所以能够称之为法律体系，就是因为从理想化的角度来看，它是门类齐全、结构严密、内在协调的有机整体。法的统一性是一项重要的立法原则，也是实现上述“理想”的科学方法与必由之路。就食品安全法律体系来说，由于各组成部分都是针对我国食品安全问题做出的具体法律规定，具有对象和领域的同一性前提，在此基础之上，立法者自然应当保持完全一致的立法精神。也正因如此，《食品安全法》在2009年颁布实施以后，为了进一步贯彻该法的有关内容，加强《食品安全法》和《刑法》之间的法律衔接，《刑法修正案(八)》对食品安全犯罪的罪名和刑罚都作了相应调整。理论上一般倾向于将食品安全犯罪归于法定犯，即以违反某项经济、行政法规为前提的犯罪类型。对于法定犯，“在处理刑法规定与前置性法律之间的关系时，既要考虑刑法的独立性，同时注意合理划定犯罪圈、注意刑法规定与前置性法律之间的协调。”〔6〕刑事立法并未就分则条文中“食品”概念做出具体的立法或者司法解释，其原因就在于法定犯的违法性一般只要借助其他法律来认识即可，涉及到具体定义的解释问题，也应当以前置性法律的有关规定为根据，并无重复规定的必要，更不能得出与前置性法律相冲突的结论。因此，从维护食品安全法律体系内部统一性的需要出发，笔者认为应当将《刑法》与《食品安全法》中的“食品”概念作相同的解释。(二)刑法中的“食品”应如何解释基于立法的统一性原则和维护食品安全法律体系内部协调性的需要，《刑法》中的“食品”概念也应当理解为“各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。”不过，作为具有极强的实践性的法律部门，此种程度上的解释远未达到刑事法律的明确性要求。正如上文中所讲的，“成品”和“原料”的表述存在着定义方法上的严重缺陷，不能涵盖通常意义上人们所理解的食品范围，也不当地限制了刑法的调整范畴，有可能造成轻纵犯罪的不良后果。由此可见，即使刑法采用了行政法、经济法等法律的概念，也并不意味着必然按照行政法、经济法等法律的规定解释刑法上的概念〔7〕。然而，笔者并非主张刑事法律应当摆脱《食品安全法》的相关规定，创造一个完全不同的“食品”概念，而是应当在原有定义的基础之上，运用恰当合理的解释方法得出最为符合立法原意的结论。罪刑法定主义衍生出的明确性原则并未使刑法脱离纠缠于各种解释的困境，相反地，恰恰是罪刑法定原则导致的“法律文本规定的不圆满性与模糊性，使解释者(司法者)对同一法律条文可能出现一种以上的解释，由此，产生了其对刑法解释背后所蕴含的正义性进行探寻”〔8〕的必要。如何衡量刑法解释的结论是否具有“正义性”，只能以上文中所讲的“立法原意”作为唯一的标准。立法初衷是民主主义的集中体现，立法活动将民主意志实践为成文法律，“从实体上来说，法必须体现民意，必须保护人民的自由和利益。否则，就不可能有社会正当性。”〔9〕法律解释实际上又是立法活动的进一步延续，欲求解释结论的“正义性”，必须回溯至当初立法者在做出选择时通过语词到底想要表达何种立法精神与目的。《食品安全法》第1条规定的立法宗旨是，“为保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全，制定本法。”这不仅是《食品安全法》本身的立法宗旨，也应当是食品安全法律体系总的立法精神与目的。因此，如何能够保证食品安全，进而保障公众身体健康和生命安全是需要立法者考虑的首要因素。当然，对于刑法中的“食品”概念也必须遵循这一原则进行解释。如果以此立法宗旨来衡量现有法律中的食品范围———正如本文第一部分中指出的问题所显示的———是明显过于狭隘的，并不利于从根本上达到保证公众身体健康和生命安全的目的，因此，应对刑法中的“食品”概念进行扩大解释为宜。起初，人类对于食品的要求应当仅仅限于生理上的需求，能够达到解饥止渴的目的足矣，但随着现代文明的发展和科技的不断进步，人类的需求也已经从较低层次开始向较高层次发展，食物不再单单是为了谋求生存而摄取的某种物品，而是具备了许多满足生理需求以外的特定功能的物质。功能的多样化进一步丰富了食品的种类，也使得食品与其他相关产品的界限变得模糊不清、难以认定。因此，正确认识现代食品的多种功能，对于界定食品的具体范围具有重要意义。现代社会中，食品的功能可分为生理功能和社会功能两部分。从食品安全的角度出发，我们只讨论食品的生理功能即可，主要概括为以下三点:一是为人体提供必要的营养素，满足人体营养需要;二是满足人们的不同嗜好和要求，如色、香、味、形态、质地等;另外还有一个作用不容忽视，即某些食品中的某些成分具有调节人体新陈代谢、增强防御疾病、促进康复等作用，这就是食品的第三功能，具有这种功能的食品就是我们所说的“功能性食品。”〔10〕最后一项食品功能将在下文中单独讨论，在此，笔者就食品的前两项基本功能对于定义食品范围的作用进行深入分析。现以“蛋黄派”为例，其配料包括:鸡蛋、白砂糖、小麦粉、植物起酥油、全脂乳粉、食用盐等等。除此以外，其他的还包括各种食品添加剂，如:麦芽糖醇、山梨糖醇、增稠剂、膨松剂、乳化剂、水分保持剂、山梨酸钾、脱氢醋酸钠、胡萝卜素、柠檬黄、食用香精、抗氧化剂等等。对于鸡蛋、白砂糖等配料属于食品的范围并无异议，但各种食品添加剂是否能够认定为食品就存在着较大的争议。有的学者以食品添加剂不可能为人类所直接食用为理由反对将食品添加剂解释为食品〔11〕，但不能直接食用并不代表不能间接食用，更不能说明不会影响公众的身体健康。在“蛋黄派”的各种食品添加剂中:麦芽糖醇和山梨糖醇可以增加食品的甜味，也具有延长保质期的作用;增稠剂、膨松剂、乳化剂、水分保持剂等能够保持食品的色、香、味和稳定性，改善食品物理性状，并能使食品有润滑适口的感觉;山梨酸钾和脱氢醋酸钠主要用于食品的防腐保鲜;胡萝卜素可以增加食品的营养成分;柠檬黄主要是作为染色剂使用;而食用香精能够改善和强化产品的香味等等。总之，各种食品添加剂都直接或者间接地发挥着食品的某种功能，不仅成为现代食品不可或缺的重要组成部分，而且也是满足具有不同饮食爱好的消费群体的多样化需求的主要途径。我们又怎么能说食品的组成部分不是食品呢?现代化食品工业的发展推翻了原始的食品概念，某种物品是否能够独立地作为食品由人类直接食用并不是判断它是否是食品的唯一标准，而必须从其产生意义和最终用途两方面进行深入分析，才能得出更为合理的结论。将食品添加物质及种植业产品、养殖业产品纳入食品的范畴，并未超出“食品”一词的字面含义，也未超出国民的预测可能性，与罪刑法定原则不想违背〔12〕。因此，笔者认为只要能够发挥食品的上述特定功能，并且最终以某种形式进入人体、影响人体健康的物品都应当属于刑法中的“食品”范围。这种扩大解释的食品范围既包括一般食品及其原料，还包括食品配料、食品添加剂、种植业产品、养殖业产品等，这种观点在我国司法实践中也已经有所体现并得到认可〔13〕。

司法认定中的几个具体问题

(一)涉及食用农产品的问题我国《食品安全法》规定食品生产经营是指一切食品的生产(不包括种植业和养殖业)、采集、收购、加工、贮存、运输、陈列、供应、销售等活动，由此不难看出该法的立法倾向主要规范的是食品生产经营活动。从这个角度讲，《食品安全法》实际上是将种植业和养殖业领域的食品排除在该法的适用范围之外的〔14〕。虽然在我国《食品安全法》第2条中规定:“供食用的源于农业的初级产品(以下称食用农产品)的质量安全管理，遵守农产品质量安全法的规定。但是，制定有关食用农产品的质量安全标准、公布食用农产品安全有关信息，应当遵守本法的有关规定。”不过，随着农药、兽药残留超标，重金属超标的食源性农产品危害范围的不断扩大，程度不断加重，将食用农产品的安全排除在食品安全的范围以外，并不能有效解决农产品存在的各种问题，也不利于全面地实现保证食品安全、保障公民健康和生命安全的立法目标。在司法实践中对于食用农产品是否属于食品的问题存在着不同意见。以供食用的肉猪为例，一种意见认为，由于食品安全法规定的食品生产不包括养殖业，饲养肉猪也就不属于生产食品的行为，只有猪肉才是食品。用有毒有害的非食品原料喂养猪肉，不等于在猪肉中掺入有毒有害的非食品原料，也就不能对行为人按照生产有毒有害食品罪定罪处罚。但笔者并不同意这种观点，因为其结论显然与社会常识不符。只要行为人所饲养的肉猪确以食用为目的，就应当属于食品的范围。且我国《食品安全法》已经规定了食品原料也属于食品的一种存在形式，更无理由将其排除在食品的概念之外。为求具体解决这一问题，最高人民法院、最高人民检察院在2002年联合的了《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中就与食用农产品有关的危害食品安全犯罪的行为做出了相关规定。该解释规定，使用盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖供人食用的动物，或者销售明知是使用该类药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物的行为，以生产、销售有毒有害食品罪追究刑事责任。据此，将养殖业饲养的各种动物扩大解释为食品原料，不仅与一般意义上的食品概念相符合，也体现了这一解释的法律精神。同样地，就本文第一部分中所指出的部分食用农产品不能被归入“成品”或者“原料”的问题，也因刑法解释方法的运用得到了解决，例如供人直接食用的水果完全可以解释为“成品”。实际上，我们是将种植业、养殖业视为了食品或者食品原料的生产过程，如果劳动所得属于直接供人食用的物品，则应当属于食品的“成品”;反之，如果作为再加工的对象进行销售，则应当认作为“食品原料”。总之，尽管《食品安全法》对食用农产品的规定并不完善，但却并不影响刑法中的食品概念将其纳入其中，对于行为人在种植、养殖过程中未遵守相关法律规定，生产、销售不符合食品安全标准的食品或者有毒有害食品的行为，应当按照食品安全犯罪追究其刑事责任。(二)食品添加剂是否是食品食品添加剂一直被视为现代食品工业的灵魂。在食品加工制造过程中合理使用食品添加剂，既可以使得加工食品色、香、味、形及组织结构俱佳，还能保持和增加食品营养成分，防止食品腐败变质，延长食品保存期，便于食品加工和改进食品工艺，提高食品生产效率〔15〕。现阶段，在我们的生活中接触到的食品主要有两大类:一类是纯天然的、未经加工的;一类是人工合成的、经过加工的，需要添加食品添加剂，也就是添加其他食品原料的食品。这部分恰恰是我们每天摄入食品的绝大部分。那么，食品添加剂的定义是什么呢?联合国粮农组织(FAO)和世界卫生组织(WHO)联合食品法规委员会对食品添加剂的定义为:是有意识的一般以少量添加于食品，以改善食品的外观、风味或组织结构或贮存性质的非营养物质(不包括以增强食品营养成分为目的的食品强化剂)。而我国《食品安全法》第99条规定:食品添加剂是指为改善食品品质和色、香、味以及防腐、保鲜和加工工艺的需要而加入食品中的人工合成或者天然物质。从中可以看出，为增强营养成分而加入食品中的天然或人工合成的属于天然营养素范围的营养强化剂也属于食品添加剂范畴。各种食品添加剂产生和使用的时间远远短于食品的历史，由于其性质结构、食用目的和功能与传统的食品具有较大的差别，因此，食品添加剂是否属于食品的问题历来是争议不断，而实践中发生的大量食品安全事件又往往与食品添加剂的滥用存在密切关系，例如近年来的苏丹红事件、“毒奶粉”事件、“瘦肉精”事件等等，不一而足。有鉴于此，对于上述问题的判断就成为更加至关重要的、具有指导意义的理论依据了。正如上文所言，笔者坚持认为从食品功能拓展的角度来看，可以将食品添加剂解释为刑法中的“食品”概念。具体原因有以下两点:第一，从食品添加剂本身的性质来看，它应当属于食品原料的范畴。食品添加剂与其他食品原料(如食用农产品)的区别主要在于功能上的不同:后者主要提供食品的一般营养成分，作为加工制造的对象属于具体食品的主要原材料;而食品添加剂大多不以提供营养素为目的，而是对食品的色、香、味、形等方面加以改进提升，使其更加适宜人类食用。即便如此，这种功能在现代社会中也已经成为食品必不可少的组成部分，相同的原材料之所以能够制作出样式繁多、种类各异的食品，必须依靠不同的食品添加剂发挥作用。所以，我们不能再简单地以食品添加剂不能单独食用或者不具备营养成分就否定其食品的属性。随着社会的发展和生活水平的提高，人们对于食品的功能要求也在逐渐地发生着变化，早已不再仅仅满足于充饥或者有基本营养的初级水平，而是产生了许多新的“技术性”需要，例如食品的感官性状、保质期、营养价值多样性等等，这些食品功能都必须通过食品添加剂的作用才能实现。因此，从发展的角度看待这一问题，食品添加剂不再是可有可无的非食品原料，而已经成为实现食品功能的必要组成部分。更为关键的一点是，食品添加剂会作为食品的一部分在食用过程中进入人体，直接影响到食用者的身体健康和生命安全，因此，从法益保护的角度来看，也必须将食品添加剂作为此类犯罪的对象加以看待。第二，从法律规定上来看，《食品安全法》将食品添加剂的生产经营纳入其调整的范围之内，也表明了对于该种物品进行“安全化”规制的重视程度。该法第46条规定:“食品生产者应当依照食品安全标准关于食品添加剂的品种、使用范围、用量的规定使用食品添加剂;不得在食品生产中使用食品添加剂以外的化学物质或者其他可能危害人体健康的物质。”又根据第84条、第85条、第86条以及第98条的相关规定，也可以推知食品添加剂作为食品安全犯罪的对象并无法律上的障碍〔16〕。况且，食品添加剂也与食品的法律概念完全相符，既是“供人食用或者饮用”的物品，也是食品的重要原材料之一种，又怎么能将其排除出食品的范围呢?通常人们所理解的食品原料应当是与食品主料相对应的概念，是指未加工或经初级加工的可食用天然物质，主要包括:糖、面、油、果、蔬、肉、蛋、奶，又可细分为糖料、粮面、豆类、油料、水果、蔬菜、肉类、禽蛋、茶类、水产、菌藻、干果、其他等13类。除此以外食品原料还应当包括食品配料和食品添加剂，前者主要是指用可食用天然物质经天然方法加工而成的，生理功能没有发生本质改变的物品，一般包括淀粉糖、淀粉、低聚糖、专用面粉、分离蛋白、酵母制品等17类。它与食品添加剂在原料来源、加工深度和安全性方面均存在本质的区别，并不属于同一种类的食品原料〔17〕。因此，食品原料在范围上应当包括食品主料、食品配料和食品添加剂三大类别。以此看来，我们应当尽快转变对食品添加剂的观念认识，将其纳入到食品的一般范围当中加以法律规制，以求更为全面地保护消费者的生命和健康法益。(三)与保健食品相关的司法认定国家食品药品监督管理局在《保健食品注册管理办法(试行)》中规定:保健食品是指声称具有特定保健功能或者以补充维生素、矿物质为目的的食品。即适宜于特定人群食用，具有调节机体功能，不以治疗疾病为目的，并且对人体不产生任何急性、亚急性或者慢性危害的食品。其实在学术与科研上，将其称为“功能性食品”(functionalfood)会更科学些，至于生产销售单位以及生活当中，可继续沿用由来已久的“保健食品”这个名词。我国的保健食品必须符合下面四项要求:(1)保健食品首先必须是食品，必须无毒、无害，符合应有的营养要求。(2)保健食品又不同于一般食品，它具有特定保健功能。这里的“特定”是指保健功能必须是明确的、具体的、而且经过科学验证是肯定的。同时，特定功能并不能取代人体正常的膳食摄入和对各类必需营养素的需要。(3)保健食品通常是针对需要调整某方面机体功能的特定人群而研制生产的，不存在对所有人群都有同样作用的所谓“老少皆宜”的保健食品。(4)保健食品不以治疗为目的，不能取代药物对病人的治疗作用〔18〕。从类别上来说，保健食品并非“既是药品又是食品的物品”，他本质上仍然属于食品的范畴。我国有着悠久的中医药学历史，即使在当代，“医食同源、食药同用”的观念也是非常流行。中医当中存在着大量的既是食品又是药品的物品，例如蜂蜜、枸杞、红枣等等，如果这类物质依据药品标准炮制制备，有功能主治和用法用量，则可以作为药品申报，批准后作为药品使用，反之则为食品〔19〕。至于如何界定这类物质的属性，则需要国家卫生行政部门制定、公布相关目录进行区分。根据有关规定，既是食品又是药品的物质主要有两大类:第一类是《中华人民共和国药典》和中国医学科学院卫生研究所编著的《食物成分表》同时列入的品种。第二类有33种:乌鞘蛇、蝮蛇、酸枣仁、牡蛎、甘草、罗汉果、肉桂……等。只有卫生行政部门的这个目录中的物质才能作为添加剂添加到食品中，目录之外的中药材属于药品，按照药品管理法的规定进行管理。保健食品与此不同，它是人类随着认识手段和认识能力的提高，借助科技方法将食品中的保健功能逐渐发掘出来，针对不同的人体素质生产出的具有调节某方面机体功能的特殊食品。相反，上述既是药品又是食品的物品，是中医药学将某些长期食用的物品作为治疗疾病的药品加以使用，或者是将一些本来属于中药材的物品添加到食品当中改善食品的品质。从使用功能上看，保健食品与药品最根本的区别就在于保健食品没有确切的治疗作用，不能用作治疗疾病，只具有保健功能，而保健食品和一般食品都具备人体生存所必需的某种营养成分，也都有色、香、味、形等外部特征。两者的区别主要在于:前者含有一定量的功效成分(生理活性物质)，能够调节人体机能，是针对特殊人群的不同体质研发生产的功能性食品;而一般食品中虽然也含有生理活性物质，往往含量较小，无法起到调节机能的作用，并不能实现食品的第三种功能。以此来看，保健食品只是拓展了食品的功能种类，从内涵和外延上导致食品的范围有所扩张，但在本质上仍然属于食品的一般范畴。即使保健食品具有调节人体某种机能的作用，但它仍然不是人体赖以治疗疾病的物质，不能将其误认为“在传统上即是食品又是药品的物品”。(四)“毒胶囊”事件的刑法定性2012年4月15日，中央电视台《每周质量报告》节目曝光了震惊全国的“毒胶囊”事件。该报道称:河北一些企业，利用生石灰处理皮革废料，然后出售给绍兴新昌的一些企业制成药用胶囊，最终流入药品企业并进入患者腹中。由于皮革在工业加工时，要使用含铬的鞣制剂，这样制成的胶囊往往是重金属铬超标。经检验，修正药业等9家药厂13个批次药品，所用胶囊铬金属严重超标。针对此事件，2012年4月21日，卫生部要求所有毒胶囊企业停用所有胶囊药，药用胶囊接受审批检验。2012年4月22日，公安部通报，经调查，公安机关已经立案7起，依法逮捕犯罪嫌疑人9名，刑事拘留45人〔20〕。由于工业明胶的价格大大低于食用明胶和药用明胶，进而促使不法分子以不能食用的工业明胶代替食用明胶或者药用明胶作为包装材料，从中谋取经济利益，以至于严重危害到广大消费者甚至患者的生命安全和身体健康。但是，对于生产、销售工业明胶的不法分子如何定罪却不无疑问。食用明胶作为一种增稠剂在食品工业中广泛使用，例如果冻、食品色素、高级软糖、冰激凌、干醋、酸奶、冷冻食品等。而增稠剂又是一种典型的食品添加剂，可用来提高食品的粘稠度或形成凝胶，从而改变食品的物理性状，赋予食品粘润、适宜的口感，并兼有乳化、稳定或使呈悬浮状态的作用。因此，食用明胶作为一种食品添加剂，也是广泛意义上的食品。如果司法机关有证据证明行为人所生产的工业明胶是用来替代食用明胶在食品中使用的，情节严重，可以相关的食品安全犯罪定罪量刑。但就本案而言，情况恰好相反。不法分子所生产的工业明胶主要用于制造药用胶囊，它是生产药品所需的、直接组成药品的重要物料部分，应当属于一种药用辅料，而不是药品的包装材料。药品辅料是指生产药品和调配处方时所用赋形剂和附加剂，药用胶囊属于前者，它们经过加工、处理等一系列的生产过程，成为药品成品，对药品本身的治疗作用以及药品质量均起着决定性的作用〔21〕。根据《中华人民共和国药品管理法》(以下简称《药品管理法》)第11条的规定，生产药品所需的原料、辅料必须符合药用要求。尽管我国《药品管理法》中的药品定义〔22〕是就成品而言的，但成品药的不合格原因一方面可能是在加工过程中出现的问题所致，而更有可能的是，药品原料或者辅料的假冒伪劣直接导致成品药的质量问题。因此，笔者认为关于胶囊的司法认定可以参照本文对刑法中的“食品”概念的解读，从扩大解释的角度明确药用胶囊属于药品的合理性，应当依照《药品管理法》的有关规定追究生产销售者的法律责任。根据该法第48条的规定，以工业明胶制作药用胶囊的行为应当属于“以非药品冒充药品”的情形，属于生产、销售假药的行为，构成犯罪的，应当依法追究其刑事责任。如果不法分子与药品企业形成同谋，两者构成共同犯罪，根据《刑法》第141条的规定按照生产、销售假药罪定罪处罚。当然，即便在“毒胶囊”事件曝光以后，全国人民愤而指责违法者道德沦丧的同时，司法机关仍然必须保持冷静的头脑，对于具体案件应当客观公正地进行分析判断。在少数情况下，如果确无证据证明生产企业或者个人是将工业明胶冒充食用或者药用明胶的话，就应当推定其生产行为的合法性。因为工业明胶作为明胶的一种，被广泛应用于板材、家具、火柴、饲料、包装、造纸、印刷、陶瓷、石油、日化等行业，在其中起到增稠、上光、稳定、凝聚、调和、上浆等作用，有其特定的用途，只要并未违反相关行业的法律法规，就应当受到法律的合理保护。但如果查证属实确系作为食用明胶或者药用胶囊的原材料进行生产以及销售的话，司法机关亦应严惩不贷，以儆效尤。

摘要：刑法的概念既重要又危险，而如何使其科学化却是被忽视了的法哲学问题。从刑法与道德和政治的关系出发，能够为重新理解刑法的概念开辟新路径。任何时代的刑法都是自己时代的公共道德与政治权力相互结合的产物，只不过由于政治权力的性质不同，这种结合方式亦会不同。现代刑法应具有对公共道德与公共政治进行双向控制的功能，而刑法生活是刑法道德基因所存在、表现的基本场域，回到刑法生活才是尊重和确证刑法之道德基因的基本途径。关键词：刑法概念；法哲学；刑法生活Abstract：Theconceptofcriminallawissignificantbutrisky.Howtoformitscientificallyisalegalphilosophicalproblemignoredbypeople.Settingoutfromtherelationshipbetweencriminallawandmoralityandpolitics，wemayfindanewwaytoreconsiderit.Anycriminallawinagivenperiodistheproductoftheunionofpublicethicsandpoliticalpowerofthattime，onlythenaturesofpoliticalpowerdiffer，thewaysofunionalsodiffer.Moderncriminallawshouldhavethefunctiontocontrolbothpublicmoralityandpolitics.Criminallifeiswherecriminallaw’sgeneofmoralityexistsandwhereitdisplaysitself.Sogoingbacktocriminallifeisarightwaytorespectandaffirmthemoralitygeneofcriminallaw.KeyWords：conceptofcriminallaw；legalphilosophy；criminallife一、问题的提出改革开放三十年来，我国刑法理论研究取得了前所未有的巨大成就，并正朝着多元化、多向度的目标进一步发展。然而，在对这段刑法学术史予以充分肯定的同时，也需要通过反思来克服影响刑法理论进一步发展的思想障碍与思维困境，而刑法的概念问题就是一个绝佳的切入点。首先，刑法的概念问题在刑法学中处在终极性地位。在法学中，“为了将材料加以整理和条理化，对某个特定领域的任何论述，……都应当以一定程度的体系为基础”，“我们不应当低估体系在法学中的功能。体系主要服务于对一个材料的判断和更深刻的理解”，“法学体系同时也有助于对具体原则的意义和整个法律领域的意义关联的判断”[1]。在刑法科学的理论体系中，刑法的概念不仅是其他一切概念的母体，而且是整个逻辑过程的起点和归宿。如果说“在科学认识活动中，归纳方法应理解为概括由经验获得的事实，演绎方法则应理解为建立逻辑必然的知识体系”，“理论体系的建立主要靠必然性推论即演绎方法”[2]，那么，刑法学体系就是基于刑法的概念、运用演绎方法予以展开而建立的逻辑体系。因此，刑法的概念是刑法学体系得以演绎而成的元概念，换言之，刑法学体系只不过是刑法的科学概念的逻辑展开而已。这意味着刑法的概念既处在刑法学研究的起点上，又处在刑法学研究的终点上。从这个意义上说，如何定义刑法就不是个局部的刑法学问题，而是一个决定刑法学体系的重大理论问题。正如德国学者所说，法学教科书的提纲在一定程度上反映了法学的体系[1]42，然而，反观我国多年来的各种刑法教科书，刑法的概念基本上是被浮皮潦草地作个常识性交代了事，也很难看出其对刑法学体系整个逻辑过程的决定作用。这不由得使人对正统的刑法定义表示质疑，也不由得使人对传统刑法学体系的科学性表示质疑。我们不得不承认，刑法概念的专门研究长期为我们所忽视了。现实中，题目极为漂亮的刑法理论著述随处可见，而找一本像英国学者哈特所著《法律的概念》那样题目简明、径直以“刑法的概念”为名的刑法论著绝非易事。似乎很少有人意识到，刑法理论中的诸多困惑，以及刑法实践中的诸多分歧，都可以追溯到人们的刑法观上去。何谓刑法概念?即是这种刑法观的定义式表达。其次，刑法的概念问题也是刑法学中最危险的问题。理论体系中的基本概念集中反映了理论思维的基本方向和基本方法。“一旦定义形成，为适合定义而被裁剪的事件以及起初的心理事实变为活生生的事实。正是这一现象使得定义如此重要而又如此危险，它们提供了对法律世界集中的解释，但又排除了瓦解这一定义的可能性”。[3]之所以如此，是因为“所有的逻辑体系，无论东方的或西方的，无论科学的还是宗教的，循环的或是直线的，都发端于对事实的结构方式的分析之中”[3]1，但事实的结构方式并不是“自我”呈现于人们面前的，而是人们根据基本概念所指引的方向，以及所提示的方法使之“被”呈现出来的。在这里，理论体系的基本概念构成了诠释学所说的先见或前理解。按照诠释学的基本原理，先见或前理解是理解意义的先决条件[4]。任何概念都不可能使我们一览无余地看到相关的全部事实以及事实的全部结构，相反，它只能使我们关注某些事实和事实的某些结构方式，而忽略掉另外的事实和事实的其他结构方式。虽然如此，不同概念向我们传达的事实及其结构对我们理解特定时代的社会生活，并按照这种理解来构建更为合理的社会制度，却具有很不同的、甚至完全相反的意义。因此，对刑法概念的不同定义构成了刑法理论研究和刑法制度建设的先见或前理解。如前所述，长期以来，我们的刑法教科书对刑法概念所作的众所周知的界定，并没有超出常识法律观念的程度。依笔者之见，这种常识法律观念来自于三种力量：一是我国法律文化传统；二是西方法律实证主义；三是前苏联的马克思主义法学。我国传统法律文化不断向国人灌输的法律观念是一种命令式法律观念。有的西方学者指出，中国古代的法律“更像一种内部行政指示……而不大像法典，甚至连一般的法规都不像”，因而“在研究中国法律时，必须从法官并且最终从皇帝的角度去观察问题”，这与西方人“总是倾向于从诉讼当事人的角度去观察法律”截然不同。“对中国人来说，法律就是靠严刑推行的命令，法律制度是一个极为严厉的、潜在而无处不在的、全权的政府的一部分”[5]。这种让民众畏惧、疏离法律的传统法律观至今仍深深影响着中国社会。及至清末西学东渐以后，19世纪中叶开始在西方形成的常识法律观念，又在传入国门后与传统法律观暗合在一起。这种西式法律观念与英国法学家奥斯丁的分析法学在全世界的传播有着紧密联系[6]。分析法学及其塑造的西方常识法律观念一方面强调法律的客观性、形式性、确定性，另一方面则认为法律是主权者的命令，当它与中国的传统法律文化相遇后，前一方面的观念因子与之发生排斥而无法扎根，后一方面的观念因子则能够与之水乳交融。1949年以后，前苏联的工具主义法律观打着马克思主义旗号支配了全中国的法律思维，它与中国传统法律工具主义的根本不同只是在于公开宣扬法律的阶级性。在法律的阶级性话语渐被法律的阶层性话语所取代的今天，法律的阶级性观念日渐式微，而法律的工具性观念依然如故。由此可知，须从传统法律文化的改造、实证主义的清算、马克思主义法学的发展三个方面来对常识法律观实行“去工具化”。由于传统法律以刑法为重心，刑法学在当代中国部门法学中又地位显赫，所以，对刑法概念的专门研究就显得尤为重要。经由上述三种力量而形成的常识性刑法概念，过分强调了刑法是立法活动的产物，过分强调了政治因素的结构性地位，过分强调了刑法的工具性，致使刑法的某些事实及结构方式被严重遮蔽了。因此，对刑法概念进行再探讨，就是去发现那些被常识性的刑法概念所淹没和遮蔽的事实及其结构。本文将仅从实证主义的清算角度探讨刑法概念的法哲学问题。现代法学刘远：刑法概念的法哲学问题二、可能的路径常识性的刑法概念所忽视的一个极为重要的视域就是刑法与道德和政治的关系。德国学者考夫曼指出，实证主义带来的危险是，法完全被置于立法者支配之下，法的本体性被彻底否定，这是极其错误的。法的本体性不容否定，但是，应当用关系本体论取代自然法学说曾经主张的实体本体论，因为法不是如同树木和房屋一般的客体，相反，它是一种关系的结构[4]19。因此，“吾人必须找出一个超脱于实体存有论的自然法及功能论的法律实证论二者外之途径”[7]。要超越自然法学说和实证主义法学，其基本的方法论原则是将法律看作是一种关系的结构。几十年前，美国前大法官卡多佐曾援引布鲁塞尔大学教授范德·艾肯的论述指出，先前法律被视为立法者自觉意志的产物，而今人们在法律中看到一种自然的力量，它不同于“自然法”之“自然”，后者意味的是自然的理性原则，人类的法典只是理性原则的具体运用，而这种“自然的力量”意味的则是法律产生于事物之间的关系事实，法律同这些关系本身一样处于永恒的变化之中。这种法律观使人们不再从理性推演或者逻辑演绎中，而是从社会效用的必然性或社会需求中去寻找法律的渊源。立法者对这样的法律只有一些零碎的自觉，他通过他所规定的规则将之翻译过来，而在确定这些规则的含义时，或者在填补法律的空白时，我们就必须从社会效用的必然性或社会需求之中去寻找解决办法[8]。这就是一种超越自然法学说和实证主义法学的思维方式。在作为“关系的结构”的法律之中，最为基础的一种关系就是法律与道德和政治的关系，而自然法学说与实证主义法学以及前苏联式的法学都忽视了这种关系，或者说都没能从这种关系的角度来看待法律。在我国的刑法教科书中，作为一种道德范畴的正义一词的出场率极低，更没有被作为一章、一节甚至是一个标题进行专门探讨，这本身即是一个不容忽视的现象，而事实上我们对此已熟视无睹，这显然带有实证主义的印记。奥斯丁的分析法学断言，以往法律理论尤其是自然法理论，不恰当地将法律和人类主观好恶及价值理想联系起来，不恰当地将法律和其他社会现象联系起来，从而使法学不能成为一门独立性的科学。因此，分析法学主张，与人们主观愿望密切联系的学问如立法学，不属于法律科学的范围，而是伦理学的分支，其作用在于确定衡量实在法的标准，以及实在法为得到认可而必须依赖的原则。在分析法学看来，法学家关心的是法律是什么，立法者或伦理学家关心的是法律应当是什么[6]47-48。[1][2][3][][]以常识性的刑法概念这样一种忽视法律与道德和政治的关系的概念为基础的刑法教科书和刑法理论，在说明那些占全部刑事案件绝大多数的普通案件时总是头头是道，因为这些普通案件之所以普通，是由于社会上对它们的价值判断具有明显一致性，而这种价值判断的一致性不会成为处理这些案件的观念障碍，也就不会进入人们的视野，对这些案件的司法判决似乎只依赖三段论式的形式逻辑推理即可完成。反过来说，占绝大多数的普通案件却助长了人们关于刑事司法只需要形式逻辑推理的印象与意识。这些普通案件正是常识性的刑法概念及刑法教科书赖以生存的土壤。但是，当这种刑法教科书和刑法理论一踏入疑难案件的领域，马上就显得捉襟见肘了。这些在全部刑事案件中只占极少数的疑难案件之所以疑难，不是由于事实不清或证据不足，也不是由于三段论式的形式逻辑推理本身失灵了，而是由于它们触及了在人们之间存在明显争议的价值判断问题。价值判断问题被法律实证主义排除在法学之外，因而疑难案件的司法判决在法律实证主义的逻辑中只能委之于司法任性。为了消解这种司法任性，在分析法学之后，法律实证主义的另一分支——美国现实主义法学，从关注疑难案件入手重新探讨了法律的概念。19世纪末，美国大法官霍姆斯便宣称：“对法院事实上将做什么的预测而不是别的什么，便是我所说的法律。”“时代的迫切要求、盛行的政治道德理论、公共政策的直觉认识，无论是坦率承认的还是讳莫如深的，在确定约束人们行为的规则的作用上远胜于三段论式的演绎推论，甚至那些法官共有的偏见也是如此。”[6]71-72但是，根据现实主义法学的观点，法律只存在于法律适用者的行动中，只能预测而不可预知，只有具体性而无一般性[6]96。可见，虽然现实主义法学看到了一些为分析法学所忽视的事实，如政治道德、法律政策等因素对法律的构成性作用，但其最终还是着眼于法律的政治性，即自上而下的构成性力量对法律形成的作用，因为“分析法学关注的基本事实是主权者的立法内容，而现实主义法学关注的基本事实是一般官员的法律行动”[6]94，无论是主权者还是一般官员，都应当归入政治因素的范畴。与此相适应，分析法学与现实主义法学在观察法律的事实时都采取了“坏人的视角”[6]72-73，这就意味着它们都不可能正视道德因素这种自下而上的构成性力量对法律形成的作用。但不可否认，现实主义法学是使法学从法律的形式性走向法律的内容性的重要环节，尽管其为此付出了否定法律的形式性的沉重代价，而且其对法律的内容事实的认识是极其片面和有限的。正因如此，虽然现实主义法学对刑法概念和刑法理论的影响似乎不及分析法学那样深远，但在反思刑法的内容性之时，我们却不能不对之予以关注。以英国法学家哈特为代表的新分析法学力图改变法律的暴力形象，而这种暴力形象至今仍是我国常识刑法概念的主要形象。哈特认为，正面心态行为者反省的主观意念是规则的内在方面，而行为的规律性只是规则的外在方面。没有内在方面，行为者的行为模式不可能是规则行为模式，而只能是习惯行为模式或被迫行为模式。因此，内在方面是规则的本质特征。哈特用“规则的内在方面”这一概念，将法律放在“好人的视角”上观察，而不是像分析法学和现实主义法学那样将法律放在“坏人的视角”上观察。哈特认为，法律规则与非法律规则的区别在于：前者包含着社会官员内在观点所接受的“次要规则”，而法律是作为主要规则的义务规则和作为次要规则的授权规则的结合。次要规则包含承认规则、改变规则和审判规则三种。比如，“不得杀人”是主要规则，用以明确“不得杀人”的具体内容、范围及效力的规则属于承认规则。当社会大多数人要求允许安乐死时，用以确定“安乐死”不再包含在“不得杀人”之中的规则就属于改变规则。用以确定一个权威来根据“不得杀人”这一主要规则认定刑事责任的规则即是审判规则。在次要规则中，承认规则是最重要的，是区别法律与非法律的识别标准，同时也是法律的独特品质。它确定某种渊源是否属于法律的渊源，并对一个法律制度何时存在提供标准。主要规则的存在一方面是因为人们具有的内在观点，另一方面便是承认规则确立的标准，而承认规则的存在仅仅是因为人们具有的内在观点。主要规则的法律性来自承认规则，而承认规则的法律性则来自大多数人或主要是官方的接受。改变规则与审判规则的存在方式和承认规则相类似。主要规则涉及个人必须做或不得做的行为，而次要规则只涉及主要规则最后被查明、采用、改变、消除的方式和违反主要规则的事实被查明的方式。但是，哈特极力强调，在某些情况下，即使社会大多数人没有服从主要规则，而仅有官员接受并适用承认规则，法律也是存在的，因此法律最关键的基础在于官员的内在观点。官员的内在观点决定承认规则，而承认规则最终决定法律的存在。因此，与分析法学和现实主义法学一样，哈特的新分析法学也认为官员或权力机构对于法律的存在具有基础性地位。与此相适应，哈特继承了分析法学和现实主义法学关于法律与道德不存在必然联系的观点，尽管其主张法律应具备最低限度内容的自然法。他说，一个法律社会包含一些从内在观点上接受其行为规则的人，这些人不仅仅将规则视为可靠的预言，也包含另一些人，他们中包括犯罪分子，他们仅仅将规则视为可能导致惩罚的渊源而关心规则，这两部分人之间的平衡决定于许多不同的因素。但是，人们对最低限度内容的自然法的认同，以及因此而具有的内在观点，并不意味着人们从而具有了道德上的要求，因为认同的动机和内在观点产生的依据有时与道德要求并无必然的联系。因此，尽管法律与道德在事实上存在某种联系，但从概念上看没有必然联系[6]98-144。透过哈特的观点，我们看到的一个基本事实是：同为法律实证主义，奥斯丁的分析法学强调法律是主权者的命令，美国的现实主义法学强调法律是法律适用者的行动，而哈特的新分析法学强调法律的本质特征是承认规则。因此，从分析法学到现实主义法学，再到新分析法学，是一个法律的强制性逐渐被弱化的过程，也是一个法律的道德性逐渐显现出来的过程。应当看到，法哲学与法理学所研究的法律概念问题，常常以刑法为基本参照，这在很大程度上反映了特定时代对刑法概念的认识状况，也深刻影响着刑法学者对刑法概念的思维方式和理论观点。因此，经过对上述法律概念理论史脉络的清理，(注：这里之所以未引用刑法学文献，而引用的是法哲学与法理学文献，其理由在于：一方面，目前所见国内外刑法学论著很少像法哲学与法理学专门而系统地探讨法律概念那样来探讨刑法概念；另一方面，依靠这些刑法学论著也很难如此清楚地勾勒出刑法概念的历史演变。)我们已然发现，在探讨刑法概念之时，如果从法律与道德和政治的多边关系入手，则可以超越法律实证主义的上述思维方式。三、深层的结构从深层结构上看，任何时代的刑法都是自己时代的公共道德与政治权力相互结合的产物。美国前大法官卡多佐说：“法律确实是一种历史的衍生物，因为它是习惯性道德的表现，而习惯性道德从一个时代到另一时代的发展是悄无声息的，且无人意识到的。这是萨维尼的法律起源理论中的伟大真理。但是，法律又是一种有意识的和有目的的生成物，因为，除非是法官心中想追求合乎道德的目的并将之体现为法律形式的话，习惯性道德得以表现就是虚假的。如果要实现期待的目的，不作有意的努力是不行的”[8]63-65。这是千真万确的，一方面，刑法的规范基础是公共道德，或者说公共道德构成了刑法的正当性来源。法国学者涂尔干曾指出：社会成员平均具有的信仰和情感的总和，构成了他们自身明确的生活体系，也就是“集体意识”或者说“共同意识”，而所谓犯罪，就是一种触犯了强烈而又明确的集体意识的行为。即使刑罚对于矫正已经犯罪的人和威慑正准备犯罪的人没有太多的作用，但其真正作用却在于“通过维护一种充满活力的集体意识来极力维持社会的凝聚力”[9]。涂尔干所说的与刑法有关的集体意识和社会凝聚力，首先是公共道德性质的。因此，正如英国学者所指出的那样，“在法院看来，罪什么时候都是一种道德上的错误和要求惩罚的行为。……法院一般认为他们的工作是按照特定场合下犯罪者的行为的具体罪恶和危险程度量刑。判决应该充分反映公民对于某一特定罪行的反感。人们认为它的目的不仅仅是对于有关行为的惩罚，而且也是对于这些行为的社会谴责。因此，它可以满足社会，或社会的某些成员，有时被严重的罪行所激起的报复要求”；“罪行的严重程度是如何衡量的?首先根据法庭所估计的该罪的邪恶性，而法庭的这一估计又来源于其对于公众有关此案的看法的估计。法庭声称在量刑时考虑到了公众舆论(冷静的公众舆论而不是往往随着恶性犯罪事件而来的歇斯底里)”；“公共道德是维系社会的基本纽带之一；社会可以使用刑法维护道德，正如社会使用刑法维护其他任何对其存在来说必不可少的事物一样。道德的标准就是‘坐在陪审团的位置上的那些人’的道德标准，这种道德标准的基础是‘半意识地和无意识地积累起来和在常识道德中体现出来的持续的经验的整体’”；“道德在英格兰的含义就是十二个男人和女人心目中的道德的含义——换言之，道德在此被确定为一个事实问题”[10]；这虽然是英国学者就英国刑法和刑事司法来说的，但却具有普适性，因为这反映了刑法的一般特征，即刑法以自己时代的公共道德为规范基础。另一方面，刑法的规范后盾是政治权力，或者说政治权力构成了刑法的强制性来源。“罪行是法院认定为或国会不断规定为足以伤害公共利益，因此必须应用刑事诉讼程序加以处理的错误行为。……当我们听到一位公民呼吁，‘应该有一项法律惩治……’，他是在表达他个人的信念，……即使每一个人都同意他的意见，有关的行为也不会因此就变成一项罪行。没有国会的法令或法院的判决的批准，公众的谴责仅仅是公众的谴责而已”[10]22。由此可见，无论是就刑法的制定还是适用而言，刑法都是公共道德与政治权力相结合的产物。有的西方学者区分初级社会制度与次级社会制度，把风俗、传统等视为初级社会制度，把法律视为次级制度化的现象，认为法律由初级社会制度发展而来，其有别于风俗的特征在于法律具有组织的强制力[11]，这一逻辑路径在此得到了印证。不过，由于政治权力的性质不同，法律在结合公共道德与政治权力的时候就会产生不同的结构方式。当政治权力尚未公共化之时，公共道德法律化受着政治权力之私己性的指导。比如，在我国古代，“自曹魏以后，儒家的许多道德话语被有选择地写入律典，实现了瞿同祖先生所谓的法律儒家化”[5]。具体来说，就是片面地将儒家所崇尚和倡导的臣子对君父的忠孝义务转换为法律话语，而并未将同样为儒家所尊崇和弘扬的君父对臣子的仁慈义务法律化，从而形成了君父对臣子有权利而无义务，臣子对君父有义务而无权利的片面化权利义务关系。尧说：“咨!尔舜!天之历数在尔躬。允执其中。四海困穷，天禄永终。”汤说：“朕躬有罪，无以万方；万方有罪，罪在朕躬。”武王说：“虽有周亲，不如仁人。百姓有过，在予一人。”诸如此类的“尊对卑之道”并未像“卑对尊之道”那样被普遍地法律化[5]。这是因为，与臣子的忠孝相适应的是君父的仁圣，众多的臣子由于受到蒙骗而往往能够做到忠孝，而少数的君父由于缺乏制约而往往难以做到仁圣，故忠孝易而仁圣难。假装仁圣的君父是不可能用法律手段来确认自己的仁圣义务的，而被愚弄的民众却往往老老实实地履行着具有法律意义的忠孝义务。可见，像古代中国这样的封建国家，并不是其社会道德体系不符合那个时代的正义诉求，而是其法律体系不符合当时的社会道德体系，而这又是由于其社会道德现实不符合其社会道德体系的结果。就此而论，所谓法律儒家化只是法律片面地儒家化，所谓儒家法律化也只是儒家片面地法律化。但是，当政治权力被公共化之后，上述公共道德片面法律化的现象则会从根本上和总体上予以改变。在专制政体下，“窃钩者诛，窃国者为诸侯”是一种常态，而在民主政体下，刑法被从根本上和总体上正义化。谭嗣同说：“在西国刑律，非无死刑，独于谋反，虽其已成，亦仅轻系月而已。非故纵之也，彼其律意若曰，谋反公罪也，非一人数人所能为也。事不出于一人数人，故名公罪。公罪则必有不得已之故，不可任国君以其私而重刑之也。且民而谋反，其政法之不善可知，为之君者，尤当自反。借口重刑之，则请自君始。”我国当代学者就此评论道：“谭氏对于西方法律的描述，容有未确，但大意不错。西方近现代法律对于国事罪限定极严。美国的国事罪是由宪法规定的，只有叛国才可以构成国事罪，且仅限于对美国作战或依附美国的敌人两种行为。据联邦最高法院解释，由宪法规定叛国罪的立法意图，是严防司法或行政当局借国事罪之名，钳制公民的言论自由，或侵犯公民的其他民主权利。政治犯与普通刑事犯的待遇也迥然有别，原则上不予引渡。与此同时，法律对于国家元首则有严格的约束、监督和弹劾程序。”[5]当然，专制法律的形成也不能完全归咎于政治权力之私己性，因为一定的政体有与之相适应的公共道德，改造政治权力必须相应地改造社会道德状况，这是互为因果的，但是在分析的意义上，还是可以指出政治权力的性质对于法律结构所产生的影响的。在公共权力时代，法律应当以公共道德为基础，以公共权力为权衡。即在法律的结构中，公共道德应当在根本上和总体上处于控制性地位，而在公共道德所允许的范围内，应充分发挥政治权力对公共道德的限制、引导作用。可见，与专制刑法不同，民主刑法应当具有对公共道德与公共政治进行双向控制的功能，这构成了现代刑法正义的一部分。一方面，现代刑法应对公共道德予以控制。公共道德对一种行为的态度代表了社会共同体中多数人的意见和情感——当然，这并不等于代表多数人的利益，因为人们常常不知道自己真正的利益是什么。如果刑法一味地附庸于公共道德，使公共道德不受控制，那么刑法很可能会以“伦理刑法”的形象在某些领域成为陈规陋俗的帮凶，成为社会中多数人压制少数人的工具，而这一点在现代化转型的社会里尤为损害法律正义，这种法律正义要求法律在具有承前性的公共道德与具有启后性的公共政治之间，实现在秩序前提下的、有利于转型的最佳平衡。道德是经验性的，并未经理性的检验，是“半意识地和无意识地积累起来”的。因此，公共道德常常代表着传统与世俗的规范力量，却无法正确反映社会的未来要求与应有规范。如果某种普遍性的道德是建立在无知、迷信或错误理解的基础上的——这在任何社会都是可能的，而刑法也予以无条件维护的话，那么刑法就丧失了对公共道德最起码的警惕，就无法实现现代刑法的正义性。不过，刑法对公共道德的控制是有限度的。刑法必须尊重并建立在那些社会的存续所必不可少的公共道德之上，亦即公共道德底线之上，如果刑法连这样一种公共道德都不尊重，不以其为基础——即便它被某些人认为是无知、迷信或错误的，那么刑法就必然成为“智力寡头”或“政治寡头”的工具。“对于一个自由社会来说，无论是听命于智力寡头，还是听命于政治寡头，实际上都是一样的，都是它所不能接受的。”[10]24但是，在这种公共道德底线之上，刑法不应成为维护公共道德的工具。比如，即便是最现代的也认为通奸行为是不道德的，但如果通奸已经不再威胁社会的公共道德底线，亦即不威胁社会维存所必须的伦理秩序——这主要是由于社会成员心智普遍趋于自主而不会产生明显的模仿，那么不得通奸就不再是一种公共道德底线，刑法惩治通奸行为就不再有其正当性。至于那些人普遍错误地认为不道德、但却并不关乎公共道德底线的道德行为领域，刑法更不应该予以维护。即便是对于公共道德底线范畴的道德行为领域，刑法也不应无所作为地附庸其上，而是应该予以适度的限制与引导。刑法对公共道德的警惕和控制是通过刑法中的政治权力因素起作用的，因为政治权力的精英性及激进性常常能够弥补公共道德的大众性及保守性。“在衡量有关罪行的严重程度时，法庭不仅关心犯罪行为人的道德过失，而且也关心犯罪行为人所造成的伤害的严重程度。一个试图实施某一犯罪行为的人并不因为该图谋由于某种原因未能实现而更少可责性，或者更少危险性。……然而，在实践中，法庭通常的做法是对于未遂犯罪比对于完成犯罪处以较轻的处罚。因为未遂犯罪没有造成伤害或者至少是造成的伤害较小。”[10]6这可以被看作是一个明证。另一方面，现代刑法应对公共政治予以限制。公共政治本来代表的是社会多数人的意志和利益，但由于公共政治或多或少地存在异化现象，所以，社会共同体中的少数人(主要是掌权者)常常打着多数人的旗号压制多数人；同时，社会多数人有的时候为了自己的利益，也可能置自己所承认的公共道德于不顾，公然以公共政治的名义压制少数人。显而易见，刑法对公共政治的必要控制一方面是通过刑法中的公共道德因素起作用，另一方面又要靠公共政治本身的自我控制起作用。就后一点来说，公共政治本身的自我控制是通过以权力制约权力和以权利制约权力等途径实现的。而就前一点来说，刑法的预防目的必须受到刑法的报应基础的控制。英国学者写道：“报复性的刑法之不受刑法学家的重视已经有许多年了，在他们看来，这样一种刑法是不符合时代的以及事实上是野蛮的。但是最近一个时期以来，刑法学界的思想发生了某种变化，出现了‘刑法理论中的报复倾向的回归’。这至少部分是由于经验已经表明，我们实际上根本就不知道如何才能改造罪犯，以及因为对于犯罪行为人的处罚完全是为了防止犯罪可能造成的不公和压迫。”“最为重要的是，对于《1991年刑事司法法》中有关判决的制定法构架来说，罪犯‘应该受到应有的惩罚’的原则是核心性的。”[10]7德国最高法院也通过判例表明，在消除罪过、特殊预防和一般预防这三个目的之间的相互关系中，法官不得专横地单独考虑一种目的的要求，必须通过一种“三级量刑过程”或曰“裁量范围理论”、“罪过范围理论”来实现三个目的的统一。量刑过程的第一级是查清法定的刑罚幅度，尤其是刑罚的上限与下限，尽管有的时候要结合分则与总则的规定才能查清；量刑过程的第二级是根据罪过的程度，在法定的刑罚幅度内确定更狭窄的刑罚幅度，这个幅度就是法官自由裁量的幅度，在该幅度内，罪过的程度会使多种刑罚看起来都是恰当的；量刑过程的第三级是在自由裁量的幅度内，考虑特殊预防与一般预防的需要，并在此基础上确定最终适用的刑罚[12]。总之，在公共道德与公共政治之间、在社会大众与社会精英之间保持必要的张力，是社会健康发展的必由之路，而现代法律应当确认并保护这种有益的张力。因为现代法律是法治之法，法治之法不同于道德之法或习惯之法，也不同于政治之法或官僚之法。道德之法或习惯之法是道德风俗的奴婢，它常常使社会共同体中的多数人“正当地”伤害少数人，它也常常使前代人“正当地”伤害后代人。而政治之法或官僚之法是权力体系的奴婢，它常常使社会共同体中的少数人“正当地”(以多数人的名义或道德的名义)伤害多数人，它也常常使强势者“正当地”伤害弱势者。道德之法与官僚之法在某些时候还会发生串联，勾结起来“正当地”伤害其想要伤害的社会成员，而唯有法治之法，才会努力去防止和制止一切不义。因此，法治之法的立法者、执法者、司法者以及法学者一方面须对世俗道德、公共政治保持必要的尊重，这是维护秩序所必须的；而另一方面，对世俗道德、公共政治又必须保持必要的警惕，这是改进秩序所必须的。显然，法治之法与道德之法和政治之法的差异，不仅在于前者致力于为防止和制止一切不义而提供一套技术性的、形式化的保障手段，更在于它具有为后两者所不具有的价值内涵与精神追求，即“以人为本”。四、道德的确证在理性主义传统中，确如有的西方学者所言，“‘法律’必定是一个抽象的名词，并且定义者只能从抽象的概念层面自由选择；同样的，如同其他的选择一样，定义者别无他途。但阐述者可根据他的经验和目前的兴趣赋予这些名词以重要意义，而使诸如此类的选择得以明确。”[13]现在，我们固然更加需要理性，但却必须超脱理性主义的泥沼。因为，“几乎在哲学被要求回到‘事情自身’的同时，法哲学也重又走向‘法之事情’”[4]21。此处的走向“法之事情”，就是让法律理性回归生活世界。情境化的思维方式能够为理性思维插上想象的翅膀。当我们想到刑法的时候，想象会带给我们各式各样的相关情境，例如：(1)刑法学者马上想到的很可能是白纸黑字、印有国徽的刑法文本；(2)而刑法学者的配偶马上想到的很可能是自己的配偶制造雄文宏论或者“文字垃圾”时那汗流浃背的身影；(3)被偷盗了贵重财物的受害人马上想到的很可能是根据自己的遭遇应该如何处罚那个该死的窃贼；(4)而那个窃贼马上想到的很可能是警察正在到处追捕自己和假如自己被抓到的后果；(5)如果窃贼已经被捕，他马上想到的很可能是即将到来的法庭审判场景。但是，在各式各样的刑法情境之中，深具学术研究价值的主要是“文本情境”(1)、“生活情境”(3)与“司法情境”(4或5)。刑法文本本来是刑事立法的产物，同时也是刑事司法的依据，但文本情景下的刑法理性却把这一活生生的刑法过程缩小为一个抽象的点，这是刑法教义学的一个根本问题。得到认可的对现行法律的阐释被运用于司法实践中，从中发展出来的、不断巩固的法律意见被以尽可能准确、明晰的概念和具体法律原则加以总结，这种总结被称为教义学[1]42。由于现代刑法被以文本形式加以固定和明确，司法刑法学在很大程度上是刑法教义学，它所直接面对的就是刑法文本，所以，司法刑法学中的刑法概念被确定为文本意义上的刑法。这就是为什么刑法的概念常常被界定为规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律的原因。阿图尔·考夫曼指出，法律教义学不问法究竟是什么，法律认识在何种情况下、在何种范围中、以何种方式存在。这不是说法律教义学必然诱使无批判，而是说即便它是在批判，如对法律规范进行批判性审视，也总是在系统内部论证，并不触及现存的体制。他指出，在法律教义学的定式里，这种态度完全正确，只是当它把法哲学和法律理论的非教义学(超教义学)思维方式当作不必要、“纯理论”、甚至非科学的东西加以拒绝时，危险便显示出来[4]4。事实上，法律教义学常常倾向于这种极端态度。受到刑法教义学训练的刑法职业者，通常把目光死盯在本国或本地区现行有效的刑法文本上。具体来说，当刑事法官、检察官、刑事警察、辩护律师等刑事司法活动的参加者在司法过程中谈论刑法的时候，他们所指的是文本意义上的刑法，即白纸黑字的、通常是由法条所组成的现行有效的刑法。而且即便只是在文本层面，他们也较少关心外国的刑法和历史上的刑法，甚至本国其他法域的刑法他们也较少关心。在“文本情境”之中，刑法当然是被“写”出来的，其中，刑法典最具代表性。问题是，刑法文本一旦产生就具有误导性，往往使其读者误认为只有它才是刑事司法的根据、来源和基础，从而遮蔽了刑法的本源。这种心理现象在目前我国刑事司法界相当普遍，甚至是“习惯成自然”了。殊不知，刑法文本的形成，须倚赖文字的存在，而在没有文字的社会里，就已经有了刑法现象，或者说刑法却不以文字的存在为前提。费孝通指出：“文字的发生是在人和人传情达意的过程中受到了空间和时间的阻隔的情境里”，“一切文化中不能没有‘词’，可是不一定有‘文字’”[14]。在无文字的社会里不存在什么刑法文本，但刑法却照样存在，刑事司法却照样进行。这说明，刑法文本是刑法发展的结果，是刑法规范在只靠口耳相传的语言与刑事司法的操作所不能清楚记忆和稳定传承的情况下予以发展的结果，同时也是社会共同体政治权力的掌握者需要对传统的刑法规范进行修改、补充的结果。当然，英美法系中传统的刑法文本是普通法的刑事判例，它不像大陆法系刑法文本那样具有较大的误导性。英国刑法学家史密斯和霍根写道：“我们的刑法是在许多世纪里发展起来的，而那些曾经塑造刑法的人和那些曾经将刑法付诸实施的人的目的无疑是多种多样和各不相同的。因此，确切地说明今天的刑法的目的是什么对我们来说是不容易的。”[10]3“生活情境”之“生活”，专指“刑法生活”。有学者使用“法生活”这一概念，如日本学者加藤新平[15]。从“法生活”的概念中演绎出“刑法生活”的概念，实属必要。“法生活”的概念源自对近代以来的自然法理论与法律实证主义传统的超越，而后两者的一个共同弊端恰恰是远离生活。“法生活”是“生活世界”不可或缺的组成部分，举凡生活世界中具有权利义务性质的社会冲突之解决以及责任之承担等现象，都具有法生活的意义，而这种生活不是国家创制的，相反，它是国家制定法的生活来源、根据和基础。同样，举凡法生活领域之中由于蔑视底线伦理、侵害正当权益而引起公愤之行为，如果不诉诸道德人格的否定评价及相应的惩罚就不能满足报应感情的，即为刑法生活的事情。比如，一个正在试图破窗而入实施非法行径的不法分子应该当场受到户主怎样的处置才算公平，一辆消防车为尽快救火而有意撞伤挡在必经之路上的醉汉的行为应受到怎样的评价才算公正，诸如此类的生活实际，自然不待国家立法机关和司法机关作出正式的反应，就会在一定范围的社会中引起自发的议论，结果通常是形成某种具有刑法意义的、事实上构成刑法之立法基础的常理与常情，这就是刑法生活所提出的具体要求。一言以蔽之，刑法生活是刑法之道德基因所存在、表现的基本场域；刑事立法者、执法者、司法者和法学者重新回到刑法生活，是尊重和确证刑法之道德基因的基本途径。当然，刑法生活中也会有分歧与缝隙，解决与弥补这种分歧与缝隙的是刑事权力，即便是在存在常理与常情的刑法生活事实上，刑事权力也不应该是消极被动的，而且也不应该附庸于刑法生活所提供的那种常理与常情。但是，这不能成为反对刑法生活这一概念的理由。建立刑法生活的概念，至少可以使我们更加清醒地认识到，在刑法实践中，刑法生活与刑法文本究竟哪个是刑法之本，哪个是刑法之末，而不致于本末倒置。法人类学家马林诺夫斯基曾经针对既往的法人类学研究指出：“真正的问题不是去研究人类怎样服从规则——事情并非这么简单，真正的问题是规则应如何去适应人类生活。”[16]事实上，必须重视刑法生活之事实，才能为刑法文本和刑事司法的正当性奠定根基。在上述基础上，再来谈司法情境。“司法情境”之“司法”，专指“刑事司法”。在立法过程中，立法者在“应然的法律理念以及由其所导出的一般法律原则”与“须加以规范的、可能的且由立法者所预见的实然的生活事实”之间，进行交互比较，以使二者相对应。在这里，一方面，法律理念须对生活事实开放，它须被实体化、具体化、实证化，以便于形成概念；而另一方面，它所预见的生活事实须以法律理念为导向来进行典型建构，立法者将一组基于重要观点被视为相同的实例事实汇集成一条以概念描述的法律规范，并赋予其一定的法律效果。而在司法过程中，法官在法律规范的目的指导下，在法律规定与现实案件之间进行交互比较，以使抽象的法律通过以个案为对象的解释成为具体化的构成要件，而个别的、无固定结构的案件事实通过依据法律而行的结构化成为类型化的案情[7]22-23。“这里有一个重要的区分司法活动和立法活动的界线。这就是，立法者在估量总体境况时不为任何限制所约束，他对境况的规制方式完全是抽象的，而法官在作出决定时所看到的是具体的案件”[8]74-75。因此，在逻辑上，“司法”一头面对的是法文本，一头面对的是法生活。事实上，深受法律教义学之害的法律职业者却常常死盯住法文本，而置自己亦身处其中的法生活于不顾。这是不应该的，因为司法的本质，就是司法官按照公认的程序弥合法文本与法生活之间的二重性、使之趋于和谐的活动。文本之法是用文字表述的，具有抽象性。语言和文字“把具体的情境抽象成一套能普遍应用的概念，概念必然是用词来表现的，于是我们靠着词，使我们从特殊走上普遍，在个别情境中搭下了桥梁；又使我们从当前走到今后，在片刻情境中搭下了桥梁”[14]15。文本之法在被运用于具体情境(案件)之中时，需要对其进行解释，解释的目标是使此一情境与彼一情境之间的差异得以显现，并使文本之法对不同情境下同样案件的态度之差异得以显现。与文本不同，生活中存在的是具体的情境，所以生活之法是情境化的具体的法，但是生活之法可能需要来自司法的修正，修正的目的是使法生活趋向法文本指引的方向，修正的依据是对法文本的解释，修正的界限是法生活所能容忍的程度。刑事司法就是司法官对刑法生活的修正与对刑法文本的解释的统一。如前所述，刑法教义学视域中的刑法一直被认为是一种文本类型。在这种类型的文本中，用语言文字记载着关于犯罪、刑事责任与刑罚的法律规范。这种类型的文本对于刑事司法的意义在于：它为刑事司法活动确立了定罪量刑的原则、规则与界限。也正因为这样，在刑事司法活动中容易产生并巩固这样一种错觉，即刑法文本乃是刑法之本。这种观念也并非完全有害，因为刑法文本对公民自由的保障和刑罚裁量的限制具有提供基本的文本依据的意义。但是，如果刑事司法的参加者仅仅秉持这样一种单向度的观念，其害处就变得显著了。因为，刑法文本实乃刑法之末，而刑法之本则是刑法生活。刑法文本不过是刑法生活的摹写与有针对性的、有限度的引导和改造，或者说是这种“摹写”、“引导”、“改造”的固定化和明确化。这种刑法文本所要求刑事司法的，并不是漠视刑法生活，而是要求将其一般化、抽象化、形式化的“摹写”与“有针对性的、有限度的引导和改造”在具体案件中尽力重现出来。这就意味着，在理解和适用刑法文本之时，相关主体如果严重脱离刑法生活，刑法文本则会变得无用而有害。同时，再好的刑法文本也会或多或少地存在脱离刑法生活的地方，因为语言文字这种表述形式具有固有的缺陷，运用语言文字来表述与引导或改造刑法生活的立法者或立法参与者本身也只具有有限的立法理性，故其“摹写”、“引导”、“改造”可能存在不适当之处，因此，刑事司法官必须在“重现”过程中同时尽力克服这种不适当。司法刑法学视域中的刑法虽然首先是文本意义上的刑法，但这种文本并不是像文学文本那样只具有知识价值与审美价值。刑法文本实乃刑事司法活动介入与调整刑法生活的依据和界限，不在刑法文本确立的形式范围之内的刑法生活事实决不应该成为刑事司法的对象；反之，进入刑法文本确立的形式范围的生活事实，也未必就是犯罪，这种生活事实是不是犯罪，需要经由程序性活动予以决定，其间也需要关照刑法生活的要求。因此，刑事司法活动就是控、辩、审三方相互之间按照刑事程序的要求在刑法文本与刑法生活之间寻求某种协调的活动。所以，司法刑法学不应只是刑法教义学，还应是刑法生活学；不应只关注刑法规定本身，还应关注操作和适用刑法的人。参考文献：[1]N·霍恩.法律科学与法哲学导论[M].罗莉，译.北京：法律出版社，2005：42.[2]刘大椿.科学哲学[M].北京：人民出版社，1998：63-64.[3]博西格诺.法律之门[M].邓子滨，译.华夏出版社，2002：1.[4]阿图尔·考夫曼，温弗里德·哈斯默尔.当代法哲学和法律理论导论[M].郑永流，译.北京：法律出版社，2002：5.[5]苏亦工.朕即法律——从《贞观政要》对唐太宗的评价看中国的法律与道德[N].南方周末，2007-10-25(24).[6]刘星.法律是什么[M].北京：中国政法大学出版社，1998：16.[7]考夫曼.法律哲学[M].刘幸义，等，译.北京：法律出版社，2004：46.[8]本杰明·卡多佐.司法过程的性质[M].苏力，译北京：商务印书馆，1998：75-76.[9]埃米尔·涂尔干.社会分工论[M].渠东，译.北京：三联书店，2000：43，71.[10]J·C·史密斯，B·霍根.英国刑法[M].李贵方，等，译.北京：法律出版社，2000：5[11]林端.法律人类学简介[M]//马林诺夫斯基.原始社会的犯罪与习俗.原江，译.昆明：云南人民出版社，2002：111-112.[12]王世洲.德国经济犯罪与经济刑法研究[M].北京：北京大学出版社，1999：132-134.[13]保罗·博汉南.法律和法律制度[M]//马林诺夫斯基.原始社会的犯罪与习俗.原江，译.昆明：云南人民出版社，2002：126.[14]费孝通.乡土中国[M].上海：上海人民出版社，2006：15，16.[15]西原春夫.刑法的根基与哲学[M].顾肖荣，等，译.北京：法律出版社，2004：35-36.[16]马林诺夫斯基.原始社会的犯罪与习俗[M].原江，译.昆明：云南人民出版社，2002：83.

一、刑法解释概述

1．刑法解释的概念。刑法解释，是对刑法规范的内涵和意义的客观阐述和说明。笔者认为刑法解释更应界定为是法学者或法律工作者运用自己的知识结构，以正义的理念为基础，以宪法和刑法的原则为基准，运用一定的方法赋予刑法规范特定意义的思维和实践的动态过程。

2．刑法解释的必要性。

（1）法律规范的抽象性。刑法规范是认定犯罪和适用刑罚的标准，是普遍适用的行为规范，其必然具有抽象性和概括性。只有对刑法规范进行解释，明确其具有的真实含义，才能将其运用到具体的案件中，才可能将其作为定罪量刑的标准。

（2）文字含义的模糊性。刑法规范必须也只能用文字表达。文字本身就存在一定局限，比如：字面含义与其实质含义的矛盾，立法者语言水平的限制，尤其是有些专业术语本身的含义就存在理解上的争议。这也决定了刑法解释的必要性。

（3）法律运行环境的多变性。刑法规定必然具有稳定性和滞后性，而社会现象具有多变性和复杂性。无论刑法规范规定的多么具体和灵活，刑法制定中都难免不能穷尽所有可能出现的犯罪现象。如果不根据社会发展的状况解释刑法，那么必然不能实现刑法"保障人权、惩罚犯罪的"的目的。

【摘要】纽约州的夜盗罪与我国的入户犯罪具有相似性，因此我国存在借鉴的可能性；由于对传统的“家”概念的扩张解释与保护，纽约州夜盗罪中的“住宅”概念相较于我国目前司法解释下的“户”范围更广；住宅的暂时性空置不会使其失去性质；夜盗罪保护的法益不仅包括住宅自身的特殊性，更重要的是包含对罪犯在原本的犯意之外可能产生的额外犯罪行为和造成更严重的对屋主的人身伤害这一危险的预防与保护。“户”的相对隔离性应当表现为能够使罪犯主观上认识到只有屋主同意才能进入以及在物理上与外界具有一定的隔绝性；入户抢劫中目的非法性应该解释为犯任意罪的目的，而不限于抢劫这一特定的犯罪目的。

【关键词】入户犯罪；夜盗罪；临时空置；法益保护；相对隔离性；犯罪目的

我国刑法上的“入户”主要是指入户抢劫以及入户盗窃，特别是在2011年《刑法修正案（八）》将入户盗窃直接认定为犯罪，取消了通常盗窃罪的数额要求后，广大学者对于“入户”这一概念进行了大量的研究，取得了相当的成果。而本文将从比较法的角度，研究美国纽约州刑法罪名之一的夜盗罪，通过法律条文以及判例对该罪构成要素中的“入户”这一概念进行探究，与我国的这一概念进行比较，希望能为我国在司法实践中更好地理解与适用“入户”这一概念提供新的思路。

一、纽约州夜盗罪与我国的入户犯罪具有实质上的相似性

美国作为普通法传统的国家，在刑法上的罪名也经历了由判例法向成文法的过渡。而本文研究的纽约州的夜盗罪亦如此。夜盗罪的英文为burglary，其本身的含义也随着时间的推移发生了较大的改变。最早的普通法上夜盗罪的经典表述为：被告怀有犯重罪的意图，在夜晚闯入他人的住宅，而无论他重罪的意图是否最终实施。而根据目前的纽约州刑法，夜盗罪一共分为三级，与本文直接相关的第三级与第二级夜盗罪的表述分别为被告怀犯任何罪的意图而非法的进入或者停留在建筑物内，①以及被告怀犯任何罪的意图而非法地进入或者停留在住宅内。②通过比较可知，“夜间”这个普通法夜盗罪的犯罪构成要件已经被去除，“犯重罪的意图”也修改为犯“任何罪”的意图，而且“住宅”这一要素也不再是该罪的必备要件，而成为了该罪等级更高、惩罚更严厉的形式。首先需要指出夜盗罪这一翻译确有不妥，既在表面上不当限制了罪犯的犯罪意图，又容易误导读者认为“夜间“依然是目前该罪的要素。但笔者仍然采取此种译法的原因在于一方面参照元照法律词典的译法，体现盗窃是实践中该罪的大多数的犯罪意图，另一方面则是因为夜盗罪三字对目前纽约州成文法的夜盗罪的解释仍然有较大意义。其次，在目前纽约州司法实践中，对于住宅与非住宅的区分仍然具有重大的意义，常常成为案件的焦点，因为三级夜盗罪是第四级重罪，其法定刑最高为7年，而侵犯住宅的第二级夜盗罪是第三级重罪，其法定刑最高可达15年。毫无疑问，具有浓厚普通法系色彩的夜盗罪对大陆法系国家来说是十分陌生的，虽然在形式上我国的入户犯罪在纽约州找不到直接的对应，但这完全不应该成为夜盗罪与我国入户犯罪之间比较的障碍，因为两者在实质上具有相似性。首先，纽约州的夜盗罪，特别是二级夜盗罪与我国的入户犯罪都是通过侵犯住宅的方式来实施，两者都突出强调了住宅地位的特殊性。其次，两者关于侵入住宅都只是犯罪的手段，实际上以实施另一犯罪为目的，体现了两者在保护法益方面的多样性。再次，虽然对于入户犯罪纽约州与我国会认定为不同罪名，但两者从实质上来说都对入户犯罪持较重的否定性评价。最后，我国刑法的“入户”问题一直是学者与司法解释讨论的重点，而夜盗罪中与之对应的“非法侵入住宅”的含义也是纽约州法院讨论的重点。

二、对纽约州夜盗罪中“住宅”的理解

本文作者：林涛工作单位：西南政法大学

国际刑法作为一门新兴学科在20世纪特别是后半期得到了长足的发展。随着犯罪的国际化趋势，以及国际性犯罪的增长，实践中，越来越多的国际公约、双边条约规定有刑事法律条款，国家间刑事司法合作也不断增加，国际刑法已经成为今天国际社会生活中的一个现实。①但是国际刑法的概念至今尚无普遍认可的定义，不同法律体系或不同刑法学者、国际法学者对其理解有着许多不同。有的学者认为国际刑法是国际法的一个分支和国内刑法的组成部分结合体。②有的学者认为其是国际法的一个分支，③而李海东博士更将国际刑法理解为国际冲突法④等等。国际刑法作为一个新兴的法律部门，本文试从国际刑法产生的目的、必要性和自身规范特征的角度对其性质和研究对象进行分析，从而对国际刑法学科特性进行有效把握。

为什么会产生国际刑法？这个基本问题的明确仍然是我们今天明确其性质，保障其自身完善的依据和目的所在。而国际刑法能成为不同制度、不同经济状况、不同文化背景的国家普遍认可的法律制度，无疑和内国刑法的局限性以及犯罪的国际性所呈现的特征相关。第一，内国刑法间对一些含有涉外因素的犯罪行使刑事管辖时所引起的法律冲突。如“双重犯罪”的原则，其原则是内国刑法对外国法秩序的尊重与对罪刑法定原则跨国界的承认。但是这个原则在执行中，由于不同刑法的构成要件不同、认定上的困难，无法合理有效地打击犯罪。⑤再如国家对其主权的固守而致的刑事管辖权的扩大、保护管辖原则。这种情况势必引起各国间刑事管辖权的冲突，在当今涉外犯罪越来越多的情况下，就必然要求建立和谐、有效的国际性法律反应机制，排除管辖中的人为障碍，有效对付犯罪，是保护世界各国共同利益的要求。第二，近年来，实践中引起世界重视的跨国犯罪问题。即犯罪从准备、实施到危害结果发生的犯罪过程中跨越了国度的界线，涉及到一个以上的国家。⑥跨国犯罪往往具有很大的危害，但是仅靠内国刑法来对它们进行追诉却非常困难，有时甚至不可能，面对内国犯罪向跨国犯罪化、内国犯罪发展成为国际犯罪的倾向有明显加强的趋势，内国刑法仅靠自己的力量来控制这些犯罪明显力不从心。这种犯罪国际化的趋势严重损害了人类社会的利益，这种现实促使各个国家考虑在某些领域建立统一运作的法律反应机制，或者采取协调一致的联合行动。第三，国际社会公认的可罚性犯罪。这类犯罪由于传统刑法的内国性本质上不能管辖，如侵略罪、战争罪、灭绝种族罪，以及一些处于法律真空状态的海洋国际犯罪。这类犯罪危害了人类的和平和安全，侵犯了基本人权，与世界文明方向严重背道而驰，严重侵害了世界秩序。正是由于世界各国对这种危害性的共同认识，对禁止和惩治国际犯罪必要性的一致理解，使得在国际社会内产生了针对这类犯罪的国际刑事条款和国际司法合作。

此外，国际犯罪使国际刑法得以产生。在惩治国际犯罪、维护世界和平中，国际刑法的合理性和有效性得到世界的认可，无疑在于其自身的法律规范特征符合法治现代化的进程，与人类社会共同的刑事法治理想和价值取向相一致。正因如此，国际刑法才具有存在的合理性、合法性。马克斯•韦伯在其“合法性”理论中说到，任何存在、可靠的统治无不以其合法性和合法性的信仰为重要内涵。⑦国际公约、双边条约规定的刑事法律条款、国际性刑事法律公约、国家间司法合法协议无不反映了国际刑法的法律规范性质。从各学者对国际犯罪的定义来看，著名国际刑法学家巴西奥尼教授认为：“国际犯罪就是本法（指他起草的《国际刑法典草案》）分则所列出的任何犯法行为，或在国际公约中确定的犯罪行为。”我国国际刑法学者张智辉先生认为：“国际犯罪是国际公约明文禁止并规定了刑事制裁措施的行为。”⑧从国际刑法的渊源来看，作为国际刑法形成基础的国际法、内国刑法和程序法自身存在的合法性已经得到充分证明，即国际刑法形成的基础是合法的，构成国际刑法渊源自身的合法性亦得到国际社会的普遍认可。⑨可见，国际刑法是以法治的理念，以法的方式合理打击国际犯罪，是一个独立的法律部门，具有自身独特的法律规范特征。综上所述，国际刑法是应犯罪的“国际化”，即国际犯罪而产生的，是以犯罪的国际化的客观现实与刑事法治的要求，以自身的法律规范特征来合理并有效地解决国际犯罪问题，故国际刑法的性质应是符合现代法治和文明、人权发展进程，以刑事法治的理念和法的方式，有效并合理地解决国际犯罪及其有关问题的法律规范。

国际刑法规范的目的，规范的自身特征明确之后，我们可以对其研究对象做出回答，即国际刑法的研究对象首先应是国际犯罪的有关方面，而国际犯罪作为国际刑法的基本范畴之一，是国际刑法存在的核心要素。⑩其定义在各学者看来大不相同。有的从罪刑法定原则的角度出发，如巴西奥尼教授定义国际犯罪为“本法分则中规定的任何犯罪，或在国际公约中定义的犯罪行为。”而日本学者则通常注重国际犯罪的国际性、国际关联性，例如日本学者山手治之、山本草二都将触及几个国家刑法或几个国家有管辖权的犯罪列述为国际犯罪的一种。而根据对国际刑法的不同认识，学者们有的从国际法的角度认识国际犯罪，有的从国际刑法的自身定义国际犯罪。笔者无意于再对国际犯罪下罪刑法定的形式定义，或者如我国刑法学者所谓的“国际社会危害性”等的所谓实质定义。在笔者看来，犯罪的定义只是强弱不等的两方中强者的产物（只是组织武力等，并非文明），而定义只不过是为刑罚、打击找个依据，很难说刑法学者不是在习以为常地向更美好的方向诠释打击这个词语，但打击永远不可能是美好的，真正的社会应是宽容、文明、共同进步的社会，当你犯错误时，能找你、我、社会原因，共同改错，求得进步，这应是我们努力的方向。但就目前而言，我们仍必须承认刑法和刑罚，因为我们不能超越阶段，而且法治作为历史的一个进步和必然在当代仍需坚持和建构。因此，在上文对国际刑法的论述之上，对国际犯罪的有关方面笔者试从其产生等角度从外延范围上对其进行阐述。

赵永琛教授认为，国际犯罪有广、狭义之分。广义的国际犯罪包括违反国际法的犯罪、违反各国共同利益的犯罪、域外犯罪和涉外犯罪等。而狭义的国际犯罪仅指违反国际法的犯罪和违反各国公共利益的犯罪。（11）大多数国家真正所接受的犯罪概念无疑是狭义的国际犯罪。针对国际刑法的特殊性，作为国际刑法的研究对象——国际犯罪的有关方面，应当综合国际法与国内法、实体与程序，可以分为两个方面：第一，实体上的国际犯罪及其有关程序。这里所说的实体上的国际犯罪包括危害国际社会或人类共同利益的行为，违反各国的公共利益，并通过刑事国际公约，国家间的刑事立法规定并予以制裁的，大部分属于国内刑法本质上无法规定或内国刑法管辖以外的犯罪行为，如侵略罪、战争罪、危害人类罪、灭绝种族罪等等，以及相应的程序规定。第二，即实体上的以国内刑法为主的国际犯罪及其程序。虽然人类在打击犯罪即刑法方面有着惊人的相似，但是由于各国的制度背景、犯罪论等各不相同，因此当一种各内国刑法都规定的犯罪行为由于跨国性受几国刑法管辖时往往会引起很大的冲突，如前文所述“双重犯罪原则”、“保护主义原则”等，无法合理而有效地制止犯罪行为，此时，出于各国共同利益的需要，国际刑事司法协作，解决冲突的原则程序就成为了国际刑法的研究对象。在与内国刑法互补的情况下，国际刑法的研究对象应以必要为限，合理并有效地制裁犯罪，而这样的规定往往在主权理论上又难以实施，因此，上文所说的第二种情况可否像李海东先生所言引入国际冲突法的基本理论（12）尚待进一步研究。明确了国际刑法中国际犯罪的有关方面，即其制裁和适用的范围，就必须研究国际刑法为完成其目的所采用的方法、方式，即国际刑法的另一个研究对象——国际刑法的刑事法治问题，包括国际刑法如何符合刑事法治，以及在刑事法治之下应遵循的规则和原则完善问题。回顾社会与法的进步发展历史，从落后文明到法治，这是我们的进步，也是当前的正确选择，正如李海东先生在《犯罪论基础——刑法原理入门》中写道，如果我们真的要对付犯罪，根本用不着刑法。刑法中所包含和体现的人的尊严、自由精神才是其合理性的根据和进步价值所在。同样，国际刑法在针对国际犯罪方面必须要对其自身规范特征进行研究，包括其形式上如渊源合法性的研究、责任要素和执行模式在法治下的研究，包括其内涵上的刑事法治因素，如对罪刑法定原则的肯定与政治的不相干摆脱，还有立法上对国际犯罪程序、执行模式上对问题解决的立法，以及司法上需要贯彻研究的管辖原则、引渡原则等的研究。国际刑法在现代面临的众多问题，或许只有依靠国际刑法自身的法治价值，为最大多数国家接受，成为和必然成为“社会的最高权威”来解决，这还需要我们进一步研究和完善国际刑法。

本文作者：邱新工作单位：中山大学

自从行政刑法这一概念和理论产生以来,行政刑法的法律性质一直就是理论界争论的焦点。从1902年郭特希密特出版了人类历史上第一部《行政刑法》专著起算,关于行政刑法的法律性质已经是一个争论百年的古老的话题了,但其争论始终集中在行政刑法在性质上是属于行政法还是属于刑法的范畴,抑或是两者兼而有之。

一、行政刑法性质的争论

—百年古老的话题关于行政刑法的法律性质的讨论,理论界主要形成了三种学说,即行政法说、刑事法说和双重性质说。

(一)行政法说该学说认为,行政刑法是属于行政法的性质。最早提出行政法学说的是被学界誉为“行政刑法之父”的德国学者郭特希密特,他认为,称行政刑法是根据其外形观察所得,从本质上来看,行政刑法属于行政法的领域I‘’。其理论的出发点在于法与行政的对立,法的目的在于保护人的意思支配范围,行政的目的则在于增进公共福利。违反法的行为是刑事犯,是直接对法益的破坏,也即是同时包含着违反实质要素(法益侵害)和形式要素(违法性);而违反行政的行为是行政犯,其仅仅是对形式要素的违反。因此,刑事犯与行政犯两者存在着本质上的差别。基于这种“质的差异”理论,郭氏认为应该将行政犯从刑法典中独立出来,由专门的法典加以规定,此即行政刑法。由于郭氏认为法与行政目的存在着本质上的不同,从而导出了行政刑法属于行政法的结论。在我国也有学者主张行政刑法归属于行政法的观点。如有学者认为,“行政刑法其实是指国家为维护社会秩序,保证国家行政管理职能的实现而制订的有关行政惩戒的行政法律规范的总称。行政刑法属于行政法的范畴。”I2j支撑这一结论的理由主要有以下几个方面:第一,行政刑法调整的是国家行政管理活动过程中因违反行政管理法规的行为而引起的各种社会关系,它主要针对那些较为严重的行政违法行为,即行政上的“犯罪行为”,而不是刑法意义上的犯罪行为。第二,行政刑法的法律渊源一般都是行政法规范,或分散在行政法律体系的各个分支部门,或集中体现在《行政刑法典》中。第三,行政刑法所规定的制裁(也即所谓的行政刑罚)是行政机关在其法定职权范围内做出的行政处罚与行政处分,这与刑法所规定的刑罚是有本质区别的。第四,行政刑法的执法机构为行政机关而非司法机关,且其宗旨是为国家行政权力的行使提供强有力的法律保障,保证国家行政管理活动的正常进行,实现行政管理的职能和目标l2]。

(二)刑事法说该学说认为,行政刑法应当属于刑事法。如日本学者福田平认为:“行政刑法与固有刑法的指导原理相同。由于刑法的诸原则大多在行政刑法中是妥当的,故行政刑法并非只是与固有刑法的形式相同,而是形成统一的刑法的一个部门。当然,不可否认,在行政刑法中,固有刑法的一般原则被修正以适应行政刑法的特殊性,但这种特殊性并不否认作为其基行政法学研究。性格的刑法性格。因此,应认为行政刑法是作为刑法特殊部门属于刑法。而且,基于这样的理解,能够对有关国家刑罚权的法律体系作统一的理解。”131我国也有学者认为,“我国行政刑法应属于刑法的范畴”【4],其理由是:第一,从形式上说,刑法有广义和狭义之分,广义的刑法是指一切规定犯罪与刑事责任的法律规范的总和,除刑法典外还包括单行刑法和附属刑法等。狭义的刑法只是系统规定犯罪与刑事责任的法律,即仅指刑法典。我国的行政刑法规范是分散在刑法典、单行刑法和附属刑法之中的,这些显然属于广义刑法的范畴。第二,从程序上讲,行政刑法适用的程序是刑事诉讼程序而非行政诉讼程序。第三,从实质上说,行政刑法受刑法原理的支配而非行政法原理的支配l’1。

本文作者：赵秉志鲍遂献工作单位：中国人民大学法律系

导言:刑法观念巫需更新和变革

刑法是规定犯罪和刑罚的刑事法律规范。刑法观念则是人们对刑法的性质、功能、犯罪、刑罚、罪刑关系、刑法的制定与实施等一系列问题的认识、看法、心态和价值取向的总称。刑法观念具有四个特征:一是主观性。刑法观念属于人的主观认识范畴,它对刑事立法和刑事司法活动的认识与评判,往往带有个体性,即因人而异。所以,不同的人可能具有各不相同的刑法观念。二是深层性。在法律文化结构体系中,刑法观念居于深层的或潜隐的地位,‘仑并不一定与刑事立法和刑事司法永远保持一致,但却控制和影响着居于表层结构的刑法规则和刑法操作系统的状态与功效。三是时代性。作为社会意识形态的重要组成部分,刑法观的形成、变更和发展,最终要受制于一定的社会经济基础,这就决定了作为占主导地位的刑法观念必然带有鲜明的时代特征。四是可变性。刑法观不是一成不变的,相反,它往往随着社会政治、经济、文化、法律制度的发展变化而变化。不过,这种变化可能是恶性向良性、落后向进步的转化,也可能是一种有悖于历史发展规律的倒退。但是,从历史上看,违背历史发展规律的刑法观念,总是要被时代抛弃的。按照主体不同,可以将刑法观分为三大类型:一是以立法者为主体的刑事立法观,这种刑法观主要是通过刑事立法的内容反映出来的。二是以执法者为主体的刑事司法观,这种刑法观主要是通过刑事执法活动的指导思想、工作原则和实际状况反映出来的。三是以广大社会成员为主体的刑事社会观,这是一种成份最为复杂的刑法观。在这部分人的刑法观中,理论工作者自成体系的刑法观占有重要地位。上述三种类型的刑法观可能基本一致,也可能互相矛盾。从总体上看,三种类型的刑法观虽然互有差别,但又互相影响,彼此渗透。刑法观念虽然因人而异,千差万别,但是,在一个国家的一定时期,总是有一种居于主导地位的刑法观。这种刑法观往往为立法者、执法者和大多数社会成员所认同,从而对整个国家的刑事立法、刑事司法和民众的刑事法律意识产生重大影响。我国社会刑法观念的产生、形成和发展,具有深刻的历史背景和文化背景,带有各个不同时期深厚的时代烙印。从法律文化传统看,我国的刑法观念与儒法两家的刑法观具有千丝万缕的联系,并受到历史上刑事立法和执法观念的深远影响;从社会经济结构和经济体制看,我国经历了小农经济、产品经济、有计划的商品经济和刚刚起步的社会主义市场经济等不同经济形态,作为一种意识形态,刑法观念不能不反映一定的经济基础;从政治经济体制和社会政治生活来看,我国深受封建专制主义之害,长期缺乏民主、自由思想的熏陶,这不能不对人们的刑法观念产生消极影响。当前,我国正处于深刻的社会转型过程中。经过十余年的改革开放,人们的思想意识和价值观念经过反复锤炼和升华,已获得了新的内容。特别是受到方兴未艾的市场经济和政治体制改革大潮的冲击,所有的中国人都正在自觉或不自觉地接受一次前所未有的思想大洗礼,以迎接新世纪的到来。然而,深深植根于中华传统法律文化和产品经济体制中的刑法观念,却依然陈旧落后,与时代极不合拍。由于受到传统刑法观念的影响,刑事立法的滞后和刑事司法活动中的矛盾、无所适从现象愈来愈明显。时代对刑事立法和司法改革的呼唤,亦愈来愈强烈。面对改革开放的大趋势,我们别无选择—刑法观念必须更新。刑法观念的更新涉及面广,内容丰富。目前,迫切需要树立下列五种观念:

一、经济刑法观

所谓经济刑法观,包括两方面的含义:一是刑事立法要突出对各种所有制和市场经济秩序的保护,把保障和促进社会经济发展作为刑法的首要功能;二是司法机关要增强刑事执法工作中的经济意识,把为社会主义市场经济保驾护航作为刑事司法工作的中心任务。长期以来,人们习惯于从政治角度去考察刑法的功能,在刑事立法上偏重于对上层建筑的保护,在刑事司法上强调司法机关的专政职能。这种刑法观念是伴随激烈的政治斗争而产生的,也是我国产品经济思想在人们法律观念上的反映。但是,当大规模的政治斗争已经结束,国家已经把经济建设作为中心工作,当产品经济体制即将为市场经济体制所替代时,我们则必须从经济角度重新构筑刑法调整的重心,这就是由政治功能向经济功能的转变。要正确地发挥刑法的经济功能,其核心问题是要建立一个适应市场经济新秩序、新体制的危害行为评价体系,从宏观上和微观上划清罪与非罪的界限。笔者注意到,在最近一个时期关于经济犯罪罪与非罪区分标准的讨论中,学者中呈现两种不同的观点:一是“经济标准说”。这种观点认为,在市场经济条件下,判断某种行为是否构成犯罪,应当以该种行为是否有利于保护和促进生产力的发展作为唯一标准。只要有利于促进生产力的发展,有利于经济建设,不管法律上是否规定为犯罪,都不能以犯罪论处。二是“法律标准说”。这种观点认为,判断某种行为是否构成犯罪,只能以刑法规定的具体犯罪构成要件为标准,凡是符合法定犯罪构成要件的就是犯罪行为。除此之外,没有也不应当再创立其他标准。笔者认为,这两种观点均失之片面。“经济标准说”主张把是否有利于生产力的发展作为认定罪与非罪的唯一标准,实质上是把严肃的法律问题等同于政治问题和经济问题,其结果可能导致法律虚无主义和庸俗的经济犯罪观。“法律标准说”强调法律绝对中心,则可能使刑事立法和司法工作难以完全适应社会的变化。犯罪的本质特征在于它具有严重的社会危害性,而社会危害性的内容是可以发展变化的。当前,社会危害性主要表现为对生产力的阻碍和破坏。因此,在行为评价体系中引人生产力标准,是市场经济条件下更新犯罪观的正常举措。特别是当立法规定滞后于形势的变化,把现在已经没有社会危害性或者社会危害性较小的行为仍然规定为犯罪时,司法机关就必须摆脱教条主义的束缚,用生产力标准来考察行为的性质,而不能就案办案,死抠法律条文。但是,犯罪又是刑法规定的应当受到刑罚处罚的行为。某种行为是否构成犯罪,必须以刑法分则规定的具体犯罪构成要件为依据。除非立法规定与社会现实产生严重的背离,否则,决不允许违背罪刑法定原则,以简单的生产力标准代替法定的犯罪构成要件。因此,当前对经济活动中罪与非罪的区分,既要坚持“经济标准”,又要坚持“法律标准”。法制与经济的完美结合,才是市场经济健康发展的必由之路。对司法机关来说,树立经济刑法观必须增强服务意识,拓宽服务视野,提高服务质量。依法查处经济犯罪案件和打击各种刑事犯罪活动,固然是一种服务,但这远不是为经济建设服务的全部内容,甚至也不是最主要的内容。司法机关除了打击和惩治犯罪外,必须具有超前服务意识,做好对各种犯罪的事前预防工作;要完善事后服务制度,协助有关方面吸取教训,堵塞犯罪漏洞。只打不防不是全方位服务,打防无效是服务质量不高的表现。

二、效益刑法观