刑法改革范文10篇

本文作者：陈兴良工作单位：中国人民大学法律系

市场经济的大潮冲击着神州大地,一切既存的观念、制度、政策和法律都面临着严峻挑战。在这种社会历史条件下,刑法改革势在必行。刑法改革并非刑法修改的同义语,我国刑法学界有人将刑法改革定义为根据社会经济、政治、科学文化发展的探刻进程的需要,立法部门对现行刑法有关犯罪、刑罚规范和刑事制度,作出重大调整的立法创制活动。〔注1〕这一定义虽然在一定程度上揭示了刑法改革的内容,但将刑法改革简单地归结为刑法修改,显然是偏颇的。毫无疑问,刑法改革当然意味着刑法在一定程度上的修改,但刑法修改仅仅是刑法改革的表象之一,它远远不能涵括刑法改革的深刻内容。我们认为,刑法改革不仅涉及刑事立法,而且与刑事司法有关,不仅包括刑法制度的调整,而且意味着刑法观念的更新,可以说是刑法领域的一场具有深远意义的革命。因此,刑法改革应当循着转换刑法功能、调整刑法机制的思路展开,本文对此略抒己见.

一、刑法功能的转换

功能是指事物所发挥的效能,刑法功能也就是刑法这一事物对社会所产生的影响与作用。应该指出,刑法是人制定并付诸实施的,因而其功能的发挥也离不开人的活动。换言之,刑法的运作(立法与司法)必然受一定目的的支配。而这一目的的实现,有赖于刑法功能的正常发挥。刑法功能的转换意味着人们对刑法性质认识上的一次飞跃,并据此调整刑法活动,从而制约着整个刑法制度。我们认为,刑法功能的转换是指以下三大转变:从注重刑法的政治专政功能向注重刑法的经济促进功能的转变,从注重刑法的社会保护功能向生重刑法的人权保障功能的转变,从注重刑法的惩治功能向注重刑法的矫正功能的转变。1.现行刑法制定于1979年,当时虽然已经开始我国社会的历史性的转变,民主与法制受到重视,因而才有刑法的出台。但是,由于以阶级斗争为纲的政治教条长期禁锢而形成的思维定势所具有的惯性作用,在现行刑法中,政治专政功能还是得以不恰当的强调。这主要反映在刑法的主要打击针芒指向反革命罪,将刑法视为阶级专政的工具,在罪名设立、刑种配置上都深深地打上了专政的烙印。随着国家中心工作向经济的转移,尤其是经济体制改革的深人开展,经济领域中的违法犯罪活动大量增加。现行刑法对经济犯罪的规定基本上是以保护计划经济体制为已任的,面对伴随着市场经济大量涌现的经济犯罪现象,现行刑法难以有效地遏止。因此,刑法的经济促进功能必将提到重要地位,从注重刑法的阶级专政功能向生重刑法的经济促进功能的转变势在必行。2.社会保护功能与人权葆障功能分别体现了刑法的两种本位观.社会本位观与个人本位观。应该说,刑法的社会保护功能与人权保障功能从根本上来说并不是互相对立的。但在一定条件下,强调刑法的社会保护功能还是强调刑法的人权保障功能,确实反映了刑法价值观上的重大差别。刑法的社会保护功能强调的是维护整个社会的生活秩序。而刑法的人权保障功能强调的是保障一般公民的自由,使被告人免受不恰当的刑罚,防止刑罚的滥用。显然,强调刑法的社会保护功能,在刑法的人权保障功能上必然有所失,反之亦然。正如有些学者指出:保护(社会)权利最得力的工具常常也是侵犯(个人)权利最厉害的手段,刑法就是这种东西。只有在两个保护(保护社会利益和保护个人利益)取得平衡的基础上,刑法才能发挥出理想的效能。〔注幻以往我国刑法过于强调社会保护功能,例如对于法无明文规定的危害社会行为实行类推,固然有利于维护社会整体利益,公民的个人权利却难以得到切实有效的保障。为此,应当对刑法的人权保障功能予以充分的强调,真正使刑法典成为人民自由的大宪章。3.刑法是以刑罚为其特殊调整方法专门适用于犯罪人的强行法,因而无疑具有惩治功能。应该说,惩治功能是刑法功能的题中应有之义。但是,惩治并非刑法的唯一功能。与惩治功能相比,我们更应强调刑法的矫正功能。矫正功能的发挥,当然不能离开对犯罪人的有效惩治,但矫正功能能够通过对犯罪人的改造使其改邪归正,重新做人,从而防患于未然。因此,刑法的矫正功能更具有积极意义。我国现行刑法虽然也重视矫正功能,并在刑法各项制度中都有所体现。但为了使刑法在预防犯罪中发挥更大的作用,必须进一步强调刑法的矫正功育色。

二、邢法机制的调整

机制是指事物的构造、功能及其相互关系。刑法机制就是刑事法律活动的各个阶段的互相配合协调的有机统一。如果说,刑法功能是从静态考察邢法的效能,那么,刑法机制就是从动态考察刑法效能得以发挥的机理。刑事法律活动可以分为刑事立法与刑事司法两大阶段,刑事司法又可以分为定罪、量刑与行刑三个小阶段。我们认为,刑法机制的调整,主要包括刑事立法与刑事司法之间关系的协调,尤其应当完善刑事立法,定罪与量刑之间关系的协调,尤其应当注重量刑平衡,量刑与行刑之间关系的协调,尤其应当关注行刑效果。通过刑法机制的调整,建立从立法到行刑的合理娜u:犯罪情况制约着刑事立法,刑事立法制约着刑事司法,刑事司法制约着行刑效果,行刑效果又反作用于犯罪情况,如此循环往复,以至无穷。1.刑事立法是刑事司法的前提,因而对于邢事司法具有一定的制约作用。现行刑法颁行以来,我国的刑事司法有了很大的进展,但也面临着许多困难。尤其是由于刑事立法的不完善,使刑事司法处于一种十分尴尬的境地。随着社会生活的向前发展,、刑事立法又不能及时跟上,出现许多法律盲区,司法机关无法可依但又不能不予以干涉,因而在无可奈何的情况下司法越权现象屡有发生。尤其是面对合法与合理的矛盾,使司法机关面临法与理的两难选择。而且,由于立法技术方面的问题,出台了一些缺乏可操作性的法律,从而使司法机关有法难依。因此,及时有效的刑事立法对于完善刑法机制具有十分重要的意义。我们认为,在当前社会生活剧烈变动的情况下,立法不可能是~劳永逸的,需要及时废改立。因而应当建立多元化的立法模式,并且刑事立法还要有一定的超前性。同时,赋予司法机关更强的应变能力,以弥补刑事立法滞后之不足。例如借鉴英美国家的判例法,建立具有中国特色的判例制度,作为成文法的补充。2.定罪与量刑是刑事审判的两个基本环节。定罪是解决定性问题,涉及罪与非罪的界限,因而受到司法机关的高度重视,将其作为检验刑事审判工作质量的一个重要指标。而量刑则在往被看作多判几年与少判几年的问题,在一定程度上被忽视。二审法院在对上诉案件进行审理的时候,也往在注重定性是否准确,对于量刑,只有在畸重的情况下才予改判,至于一般的偏重则不予纠正。我们认为,定罪是否准确固然重要,量刑是否恰当也具有同等重要的意义,两者不可偏废。在刑法颁行不久,由于适用刑法的司法实践经验不足,强调与重视定罪问题,也是可以理解的。但随着民主与法制的发展,司法实践经验的积累,量刑的精确化问题也应提上议筝日程,予以充分重视。3。量刑必然导致一定刑罚付诸执行,因而行刑是量刑的自然延伸。行刑的意义决不仅仅在于消极地执行刑罚实现刑法的惩治功能,而且在于实现刑法的矫正功能,即通对犯罪分子执行各种刑罚,捎除其人身危险性,实现刑罚的一般预防与个别预防的目‘的。在这个意义上说,刑罚的效果,乃至于整个刑法的功能,都主劝是通过行刑得以实现的。但在我国目前行刑还未受到足够的重视,行刑的效果还远不尽如人意。可以说,行刑是刑法机制中的一个最薄弱的环节。这种现象必须予以纠正,否则刑法机制的合理化就是一句空话。加强行刑涉及诸多问题,例如行刑立法的进一步完善,行刑司法体制的改革,行刑司法人员素质的提高,尤其是行刑效果还在很大程度上有赖于社会的支持。因此,行刑不仅是司法机关的专门工作,而且是一个艰巨的社会工程,应当引起全社会的关注与重视。

本文作者：高丽蓉工作单位：北京最高人民检察院

从上世纪50年代起，掀起了一场源于西欧却影响遍及全世界的刑法改革运动，世界上绝大多数国家均对各自国家的刑事立法进行了全面的修改，本文拟就这次刑法改革运动产生的原因、指导思想及其主要特点进行探讨与分析，以期对我国的刑事法律改革有所启发与借鉴。

一、刑法改革运动的背景

刑法的制定、修改均源于社会生活的需要和经济、政治形势发展的推动，根据社会发展的需要确定相应的刑事政策，并对刑法进行修改，合理确定犯罪的范围与刑罚措施，是人类历史上刑事立法实践的重要内容。在一定的历史阶段，由于所处的国际环境、发展阶段以及犯罪状况具有相似性，各国的刑法改革在某种程度上会具有共同的要求与特征，同时又各自反映着其本国的经济政治发展状态及文化传统。第二次世界大战以后，鉴于法西斯政权践踏人权、破坏法制的历史对人类造成了巨大的创痛，各国对之前的刑事政策进行了深刻反思，纷纷主张重建法治。从19世纪后期出现并在20世纪前半叶占具主导的以社会防卫为中心的刑事政策受到了修正，古典主义重新为人们所认识。古典主义主张限制刑罚权、确定保障人权的罪刑法定原则与罪刑均衡原则，主张刑罚的人道主义和刑罚的报应性。这一时期出现了以安塞尔为代表的新社会防卫论，新社会防卫论采取综合古典主义和近代学派的立场，在尊重人的价值与权利的前提下考虑犯罪人的复归，将人视为社会防卫的目的，从优化刑法机制的角度来思考犯罪防控，认为刑法并不是打击犯罪的唯一手段，犯罪人的人格及其复归社会是一切刑事政策的核心，成为战后占主流的刑事学派。因而，尊重和保护人权，遵循正当程序，缓和社会矛盾成为当代刑事政策的重要方面。从上世纪50年代起，西方国家的犯罪形势出现了新的情况：犯罪案件数量与犯罪率大幅度上升，重大犯罪的增速迅猛，出现了白领犯罪、集团犯罪、计算机犯罪等新型犯罪类型，累犯比例增高，犯罪出现了低龄化、有组织化、国际化、暴力化趋向。与犯罪大量发生的现状相应，也出现了拘禁过剩的现象，从1973年到1983年，受刑者的收容数约增加了2倍。若收容率以每10万人口比率来看，西德为80，美国为100，东德为200。西方各国根据犯罪形势，基于对严重犯罪的控制，保护社会安全，加重了对严重犯罪的打击，同时鉴于司法资源的有限性，对轻微犯罪实行了更为轻缓的刑事政策，采取非刑罚化，改革监禁刑等措施。因而这段时期大部分西方国家采取了所谓的“轻轻重重”的两极化刑事政策。

二、刑法改革运动的特点及其表现

基于犯罪与拘禁状况，在上述刑事思想与刑事政策的指导下，此次刑法改革就其内容来看具有以下几个特点：

本文作者：何鹏

一、法国刑法改革的概观

法国自一八一O年制定刑法典以来,经过了一百七十余年,至今依然保持着所谓拿破仑刑法典的传统。但是随着若干政治上的变革和社会经济的发展,这个曾经给世界上许多国家的刑事立法以很大影响的著名法典,已经逐渐表现出有不少内容难以适应不断变化的社会形势了。从十九世纪中叶以来,法国的刑法学家为了消除这种矛盾,开始设立比较刑法讲座,对各国刑法进行比较研究,吸收新兴的刑事立法理论,作为立法改革的借鉴,曾经多次对刑法加以部分的修订或通过制定单行法规来加以解决。力求适应近代资产阶级刑法新理论和社会发展的新形势。但是,由于一八一O年法国刑法典是近代资产阶级的第一个法典,它推翻封建刑事专横擅断的制度,贯彻古典刑法学派罪刑法定主义的主张,成为资本主义上升时期刑事立法的典范,所以法国学者常会产生自满情绪,墨守成规,对刑事立法改革,进展不大,这就是法国刑法改革缓慢的原因。一八一O年以来,法国刑法改革的进程一般可分作下面四个时期。1。第一个时期(一八一O到一八七五年)。这个时期自由主义思想的发展推动了刑罚缓和化。法国大革命后制定的拿破仑刑法典,是作为对一七九一年法国制宪议会制定的“过分宽大”的革命刑法的反动而著称的,采取了严罚主义和加强镇压的措施。在增加了死刑处分的同时,恢复了无期徒刑和没收财产刑。在许多场合都规定处以死刑,特别是绝对的法定刑是死刑的很多。但是随着七月革命(一八三O年)、二月革命(一八四八年)、第二共和制的成立,接着又由“第二帝政”(一八五三年)向第三共和制(一八七五年)的转变,在所谓新刑法古典主义影响之下,邢罚的缓和化已成为一般性的倾向,主要是推进了限制刑罚权方面的改革。如废除了没收全部财产刑(一八一四年),扩大了一般性的减轻情节,废除了烙印刑等野蛮刑罚;对政治犯实行特殊处置(一八三二年)等。而且有些规定已被广泛适用于司法实践中,从而收到了刑罚缓和化的实际效果。2.第二个时期(一八七五到一九一四年)。这是从第三共和制到第一次世界大战的时期,在这个期间除继续着第一时期的倾向外,由于在思想上受到意大利实证学派的影响,刑罚的个别化和刑事政策方面的改革成了这个时期的特点。表现在创立了对职业犯、常习犯处以送往殖民地的终身流刑制度(一/\/又五年);引进了假释制度(一/\/又五年);对于初犯者实行缓刑制度(一八九一年);新设立了少年法和少年法院制度(一九一二年)等。3。第三时期(一九一四到一九四四年)。这个时期是包括两次世界大战在内的期间,这时,法国在政治上、经济上处于不稳定和非常动荡的时期。为了再次强化镇压,以紧急法令的形式制定了特别刑事法,在威吓性的严罚主义思潮下,对政治犯恢复了死刑(一九三九年),对于风俗性犯罪也强化了处罚(一九三九年的家族法);把保安处分规定在法国刑法总则当中,作为法国预备刑法草案(一九三二年),并与刑法分则一起作为“法国刑法修改草案”加以公布(一九三四年)等。4.第四个时期(一九四四年以来)。自一九四四年法国解放以后,一般地说,刑事立法实行刑罚人道主义,关于处罚犯罪的规定,普遍带有缓和的倾向,但个别犯罪行为的处罚,仍存在着过重的偏向。例如对持械盗窃罪规定处以死刑(一九五O年),又如一九六O年,对危害国家的犯罪,如对叛逆罪、间谍罪都规定适用死刑。同时,又把以前极为复杂的自由刑体系在种类与期间方面进行了整理和修改。废除了流刑,把流刑与禁锢刑合在一起成为新的禁锢刑等。值得指出的是,经过长期的辩论,法国终于在一九八一年九月宣布了废除死刑,从而成为欧洲理事会成员国在反对死刑议定书上签字的国家之一。这件事被认为是“法国历史上的一项划时代的决定”。总之,从法国刑法的发展与改革中可以看出,随着法国政治,经济形势的变化,为了适应资产阶级统治的需要,相应地调整刑法规定的内容,处罚犯罪比较宽大,借以缓和阶级矛盾,这恰好反映了这个刑法的阶级本质。另一方面,由于比较立法研究的发展,法国刑法已经从传统的刑罚严酷主义,逐步吸收一些近代资产阶级新刑法学派的思想、制度与措施,如刑罚的缓和化、个别化思想,采用了缓刑、假释制度,以及保安处分等措施。但是,这些形法改革都是通过一些单行刑事立法来实现,而一八一O年的刑法典,基本上仍保持着现行法典的地位。难怪有一些资产阶级刑法学者评价说,法国刑法的改革不过是al日瓶装了新酒”。当然我们在评价法国刑法改革的问题上,并不能从这一点来加以衡量,而是要从其刑法制度的阶级实质来进行分析评价。法国在刑法改革的过程中,吸收和引进了一些近代资产阶级刑法的内容和主张,对此相对而言,也包含着某些革新的因素,但始终是以能够符合统治阶级的利益为其条件的。因此新与旧并不一定能够反映本质上的差别,而只能说在程度上(如宽与严)有所不同而巴。法国刑法在改革中,从其指导思想上来分析,突出表现了接受“新社会防卫论”的影响。

二、“新社会防卫论”的影响

“新社会防卫论”这一用语,直接来自法国学者马尔克•安赛尔(MaroAncel)著的《新社会防卫论》一书中所表明的理论。这一理论是为了适应二次大战后的新形势在刑事政策方面的一些主张。其中心内容是,进一步强调人道主义和保障人权的观点,主张把各项刑事科学的新成果,积极地吸收到刑事政策和实践活动中去。这个理论在战后不久成立的“国际社会防卫学会”的“最低纲领”中集中表现出来,并以此为基础积极地推进了刑法改革运动。这样就把由李斯特(Lis:t)、普林斯(Prins)、哈迈尔(Hamel)等人所创办的,在“国际刑事学协会”上推广起来的“社会防卫论”,加以人道主义的、民主主义的改革并使之得到发展,成为“新社会防卫论”。这一理论的基调虽然与过去的“社会防卫论”并无很大的差别,但是在下面几点上也有着基本区别:¹主张超越对犯罪者只是为了防卫社会这种刑事政策的观点,确立以“复归社会”的权利为轴心的福利政策观点,建立保护处分的体系,º主张与其为了阐明“犯罪者的危险性”,不如把着力点放到去研究犯罪者的“人格”上面;»主张以处分体系一元化为目标的刑法和刑法理论的改革,应当努力排除妨碍新的处分观点实现的极端的法律理论,同时应当努力实现刑法及刑法理论的固有机能,特别是尊重和保障人权的机能。目前“新社会防卫论”的思想在法国已经逐步发生了巨大影响,成为推动法国刑法改革的积极因素。如在立法方面对犯罪者强调实行人道主义处置,在刑罚的执行上采用了以其他处分来代替刑罚的执行。在执行死刑上,一方面仍然宣告死刑,另一方面又常常使用赦免挽救的办法而不实际执行。又如在处理少年犯罪方面,一九四五年二月二日公布了新的少年法,对十八岁以下的少年,原则上是作为再教育处分的对象。以后又经过了两次修改,更加突出了改造思想和保护主义的精神。这些,都被认为是体现“新社会防卫论”的有力明证。诚然,“新社会防卫论”不仅在法国,而且在不少西方国家的刑法和刑法理论中,都被作为一种新的理论主张日益发挥着显著的影响。不过我们在评价其实质意义上,不能单凭其所标榜的人道主义、保障人权、使犯罪者“复归社会”等这些漂亮的口号。从这一理论的实质目的来看,不过是在处理犯罪者所采取的手法上更加巧妙而已。因此只要法国刑法的资产阶级本质未变,无论他们提出多少立法改革的主张,其实际效果都只能是有限的和表面的。虽然我们不能否认其中也有若千合理的因素,或者在客观上存在着有益于劳动人民之处,但这些毕竟都是次要的、微小的。比如安赛尔主张把对犯罪者的各种处分方法实行“处分体系一元化”。其实,越是一元化,越是对统治者使用起来方便,得心应手。因为既然一元化了,使用的范围扩大了,当然就可以根据需要随意选择,不受限制地加以使用,这就破坏了罪刑法定主义的原则。

三、在刑事政策领域的一些改革

本文作者：谢锡美辛晓伶工作单位：上海市教育科学研究院甘肃政法学院

刑法的历史就是永无穷尽地改革并不断走向完善的历史。西方国家自二十世纪中叶始而迅速风靡全球的刑法改革运动，不仅改变了刑法学自身的发展方向，即促使刑法更趋于人道化、合理化，而且也促成了世界范围内各国、各地区刑法学界的合作。本文侧重于西方国家这一刑法改革与少年刑事司法制度的问题展开分析论述。

一、西方国家刑法改革的动因

二十世纪五十年代起，在整个欧洲，特别是在西欧，开始了一场引入注目的刑法改革运动，并迅速波及世界大部分角落，可以说，所有重要的发达的工业化国家及当时的主要社会主义国家都卷入了这场运动，并且都自发地、不约而同地对各自国家的刑事立法进行了全面的修改。回顾这场世界范围的刑法改革运动，可以发现，这场运动的兴起主要是由内外两方面因素交互作用的结果。

(一)外在原因

1．难以消弥的社会控制与拘禁过剩之间的矛盾面对二战给世界各国带来的社会动荡，特别是对法西斯政权借法治之名行践踏人权之实这一段屈辱历史的反思，西方国家纷纷主张重建法治，并普遍通过推行高度集中的政治体制来扩大行政机关的权力，希翼藉此达到控制社会的目的。然而，历史的演进轨迹却逆人所愿。随着资本垄断的不断加剧，特别是经济危机的频频爆发，导致大量失业，社会治安形势令人担忧。各国犯罪案件的总数与犯罪增长率都达到了史无前例的程度。犯罪的形式除了传统的街头犯罪外，还出现了白领犯罪、集团犯罪、计算机犯罪等新型犯罪类型，更令人不愿看到的是，青少年犯罪占了各类犯罪总数的主要比例，青少年所犯的罪在犯罪总数中也占主要比例。一方面是犯罪大量发生，另一方面也出现了拘禁过剩的现象。如以当时西德颇具代表性的不来梅州情况来看，从1973年到1983年，受刑者的收容数约增加了2倍。若收容率以每10万人口比率来看，西德为80，美国为100，东德为200，在美国还出现了一系列震惊世界的监狱暴动事件。对犯罪人的教育改造来实现犯罪人的再社会化，认为监狱内的劳动、一般义务教育和指导如何利用闲暇时间、生产技能的培养等措施，可以促使罪犯内心的转化。然而，“实践证明，许多犯罪分子在劳动改造初期的情况都不错，但过了5至8年剥夺自由的生活之后，他们的行动和劳动态度就明显变坏了。剥夺自由的刑期越长，他们在重新犯罪时所犯的罪行就越严重。”[2]（P10）当时的人们曾对自由刑占据刑事政策中心的地位寄予了极大的期望，认为自由刑对改善、矫正犯人所起的作用，比什么都有助于重返社会。到了二十世纪四五十年代，人们开始认识到监狱的局限，认识到将犯人拘禁在与正常社会生活完全隔绝的监狱内进行所谓返回社会的改造，几乎是不可能的，因此认为要使受刑人重新适应正常的社会生活，必须尽可能地使其不与社会隔绝或少与社会隔绝。在1950年举行的国际刑法及监狱大会上，各国与会代表普遍地揭示了监狱诱发犯罪的性质，引发人们不仅对普遍地、不加区别地使用监狱的方法提出质疑，甚至对监狱本身提出了异议，各国的报告一致指出了短期自由刑造成服刑者交叉感染犯罪恶习的流弊，主张以缓起诉、缓刑、罚金、不拘禁的强制劳动、周末拘禁及半拘禁、损害赔偿等合理的处分，代替短期自由刑。3．犯罪学研究的新发现拓展了人们的认识视野犯罪黑数的研究不仅揭示了犯罪现象的普遍存在，同时还揭示出：除了采取刑罚措施以抑制人们陷入犯罪的诱惑外，抗制犯罪更有效的方法是培养公民对法律的忠诚意识。正如有学者所指出的：“真正能阻止犯罪的乃是守法的传统，这种传统又根植于一种深切而热烈的信念之中，那就是，法律不仅是世俗政策的工具，而且还是生活终极目的和意义的一部分。”[3]（P43）因此，在犯罪防治政策上应树立这样一种前提观念，即：“只要人们对那些现实地威胁法律所保障的和平的严重犯罪还保有免疫力，那么，就不能认为公共安全受到决定性的威胁。”[4]（P19）二十世纪中叶还出现了“一般化犯罪理论”①。美国学者Cohent和Felson首倡的日常活动理论认为，任何一种直接接触的掠夺性犯罪的产生都需要具备以下三个要素：一个具有能力及倾向的犯罪人；合适的标的物存在；足以吓阻犯罪发生的抑制者不在场。一般化犯罪理论对各国刑事政策的影响在于：使各国立法者认识到事后刑罚适用作用的有限性，从而改变过去犯罪发生后被动反应的方式，而采取更加主动地加强保护人身和财产安全预防措施，以减少犯罪机会，尽可能地消除犯罪原因。对刑罚制度的改革产生重大影响的还有犯罪标签理论。标签理论强调行为人走上犯罪道路是因其被警察、法院和其他司法机关为他贴上偏差行为或犯罪嫌疑人标签推动的结果。其实，“偏差行为并不是行为的固有本质，它是直接或间接看到这些行为所给予的一种特质。”[5]（P63）标签理论的发现要求人们更加慎重地启动刑事司法制度。

摘要:2018年是法律职业资格考试的第一年，继司法考试变更为法考后，法考深化了本科刑法教学的影响，这包括积极影响和消极影响。法考开展以来，本科刑法教学开展了一系列的改革探索，涵盖了从教学内容、教学方法到教学实践的一系列改革，不断推动本科刑法教学更适合法学教育。

关键词:法考;本科;刑法教学

一、刑法学及其在法考中的地位

刑法学作为一门研究刑法及其犯罪及刑事责任的学科，具有较为悠久的历史，但在今天仍富有生命力，同时刑法学也是一门具有严密逻辑思维的学科，在实际应用中具有实用性的特定，对此的学术探讨具有一定的深度。刑法学教学在我国法学教育体系中占有十分重要的地位，其他国家也是这样。我国的本科教育、研究生教育以及专科教育都法学相关专业都将刑法学作为一门重要的主干课程进行教学。有人认为刑法教学能够引导学生从感性认识过渡到理性认识，并能够更好的将理论和实践之间的关系进行合理的搭建和运用。在一定程度上可以说刑法学教育的质量观乎了法学教育的好坏，同时也对推进法制建设进程具有一定的影响。纵观世界各国，法治发达健全的一些发达国家如欧美各国，其都对刑法学及法学教育进行高度的重视，社会上普遍形成了法学专业的人作为“社会医生”，需要经过严格的培训，才能够更好的推动法治的进程。正是刑法学的一系列特点，使得刑法学在法考中占有了重要的地位，分数“居高不下”。刑法学在法考中主要以客观题和案例分析题为主，而这至少占有八十分的分值，除此之外还有主观论述题，三者加起来已经超过了一百分。如此高的分值可以说对幸福学的掌握程度一定程度上也决定了法考的成败。刑法学不仅考试分值占比高，其出题也是较为开放，更具有一定的深度，在考试中刑法学的考试内常常是法考整体中难度最深的一部分，同时出题倾向与法理考查，很多内容都是教科书中从未设计的，或者是学术界仍具有一定争论的命题，同时也不乏学术前沿问题。这些出题策略要求参加考试的人紧靠死记硬背发条是行不通的，需要对法理有更为深刻的理解，能够对不同法域的犯罪体系的差异有更深刻的理解，例如曾就就考过“已满14周岁但不满16周岁的人对携带凶器抢夺是否构成了抢劫”等，这不仅需要参加考试的人理解立法的旨意，还要熟练运用刑法理论，同时还得结合不同法域之间的差异，从而对题目进行有效的解答。

二、法考与本科刑法教学之间的关系

（一）法考对本科刑法教学的积极方面。法考的建立对推动我国刑法教学新的教育模式的形成和发展具有重要的推动作用，在法考体制下，我国积极发展理论性与职业性并重的刑法教学模式。西方国家法学教育的目的是培养具有独立操作技能的实用性法学人才，在其教育模式中，不是将法学教育作为学术来研究的，而是作为技术进行职业培训的，在这种模式下，学生能够更快的在工作岗位中适应并成熟。而我国不同，我国当前大学法学教育是以学生学习法学理论知识为主的，这一点受到我国法律体系、传统教育的观念等影响，在大学期间，教师和学生都致力于理论文献的研究、分析和学习，但对实际社会上发生的问题的解决还缺少一定的经验。而法考的出现，对该问题进行了一定程度的扭转，法考强调对知识的直接应用以及对实际操作能力的考察，为法学教育奠定了一个夯实务实的教育教学风格，高校刑法学教育在法考的带动下能够更好的对教育教学模式进行改革，从而推动新的教学模式的形成和发展。法考能够真正将符合现代社会法治要求的实用性法律人才选拔到法律职业队伍中来。基于高校法学教育为背景，法考将具有法律知识背景、具有法学使用能力的人进行了选拔，这是因为法考更注重于对法规掌握程度的考察以及实际应用能力的判断。法考有助于强化法律教育，推动国家法律适用。以往经渐渐的处理中，会由于受理法院的不同产生适用的法律条文不同、判决结果出现较大的差距，这就反映了不同地方对刑事司法理念和法规的理解不同导致的法律案件处理结果相差悬殊，这必然会导致刑法的适用效果下降，通过法考，能够规范司法过程中的法律解释，从而使得司法过程更为规范。法考推动了法学教育争议问题的取舍。刑法理论多且存在众多罪名的司法与学理争论，虽然这是刑法发展的源泉和动力，但司法实践中不允许出现这种不确定性。法考作为国家司法职业考试的门槛，这使得其命题上具有一定的权威性和导向性，同时也代表了理论和实践的主流声音，学生接受法考能够在一定程度上选择最为合适的方案进行相关案件的处理，同时法考导向性也在一定程度上能够指导教学工作。（二）法考与本科刑法教学的消极方面。法考对法学教育承担的责任发挥是有限的。一些学者出于对我国法学教育的性质和方式指出法考不应该成为法学教育的指挥棒，他们认为法学教育的传授不止于法律知识，更重要的是对从事法律职业的人进行心理素质教育和伦理价值教育，更高层次的是对法律精神的传播。社会对法律职业的要求有三点，一是人文素质，二是法律专业知识，三是法律务实技能，因此法考指向的单纯行我法律事务技能不能满足法学教育的要求。法考选拔人才的功能在一定程度上是有限的，尽管法考实现了就业公平，同时还能够提高法律职业人员的素质，但考试作为一种选拔模式本身就具有一定的局限性，难以选拔出复合型人才，法考在一定程度上束缚了学生的思维。法考中常常以注释、实际适用现有的刑法条文为主，因此更容易封锁学生的思维，产生对现有法律制度和司法解释的过度依赖和崇拜，难以推动法治进程。法考科目忽视了素质教育。法考科目有限，在法考导向下的大学教育，学生和老师过度关注应试科目的学习，忽视了对法制史、哲学等基础学科的学习，在一定程度上限制了法学学生的目光和思维，同时也不利于学生对系统性知识的掌握。法考的实践性与当前刑法教学的理论性相脱节。当前大学法学课程教育与法考追求的目标具有一定的差异，学校对学生法考的帮助有限，这导致法考补习班盛行，同时也是通过法考的一种有效的方式，这种补习班教育侧重于对应试技巧的训练，但对刑法基本理论进行了忽略，在这种教育模式下的法学教育具有一定的局限性，降低了法律专业人才的素质。

本文作者：廖颖工作单位：重庆邮电大学

清朝末年掌握国家统治实权的慈禧集团，为挽救清王朝的命运，打起维新派的“变法”旗号，下令变法，从而开始了晚清十年之久的变法修律。其中以刑法改革为当时争议最大、影响最为广泛的一个环节。回顾清朝末年的刑法改革，无论其经验或教训，都是值得后人反思的。

一、清末刑法改革的背景

（一）国际背景自19世纪中期以来，西方资本主义国家开始进行殖民侵略，封建中国闭关自守的大门被外国侵略者打开后，伴随着外国政治、经济、文化的侵入，西方法律法学也开始输入，促进了人们观念的更新，为修订法典、改良法律创造了条件。1．帝国主义放弃领事裁判权对清朝政府修律立法有直接影响。帝国主义为了促使清朝政府尽快修订法律，以适应和维护它们在中国获取的不断扩大的利益，英、美、日等国在和清朝政府修订商约时都表示，在清朝政府修订法律、改良司法现状后，可以放弃领事裁判权。列强的承诺促使清朝政府加速修律改革的活动。西方资本主义逐渐认识到以华治华的重要性，因此表示要放弃领事裁判权。与此同时，清政府也意识到自己的法律制度不能与世界发展相适应，为了更好地保护自己的统治利益，从而被迫进行以修订刑律为主的法制改革。2．法律书籍的翻译。清末翻译的东西方各国法律，不仅数量多、更加系统，翻译质量也比过去更高。大部分翻译工作由修订法律馆承担，所翻译的法律书籍大都是清朝驻外使节通过正式的外交途径得到的，比较准确完整。20世纪初，以修订法律馆为主的广泛而认真的翻译活动，为当时中国制定新的律法和进行变法活动提供了很好的思想基础，也为中国近代法学的发展创造了条件。翻译各国法律书籍是清朝末年西方法律思想输入中国的一个重要途径，让当时落后的中国人尤其是官员更好地了解了西方的法律思想，也正是因为在思想上有了变革，才大大推动了变法活动的开展。3．国际法学家的影响。清朝末年的刑法改革除翻译西方法律外，还聘请西方法学家参与立法。翻译日本刑法书籍时，清朝政府聘请了日本刑法专家来华讲学授课和帮助编定新的刑律。这些法学家不但帮助清朝政府立法，还教授学生、著书立说，深刻地影响了当时的法律改革。4．日本对清朝末年刑法改革的影响。日本明治维新的成功对中国震动极大。清朝政府决定以日本为榜样重新修订法律，制定新的刑律。同时大量传播日本刑法理论，聘请日本刑法专家来华讲学。20世纪初，清朝政府实行改革，明确提出了要仿效日本变革。清朝政府实施变法并不是突如其来的，是其通过翻译西方法律书籍、培养法律人才、传播西方法律思想、法律制度而逐步实现的。更重要的是清朝统治阶级对新的观念的认同和部分采纳，才更好地推动了变法的实施与完成。西方法律文化的输入冲破了中国传统封建法律的体系，为清朝末年的刑法改革提供了的条件，并且为中国近代资产阶级法学发展提供了详实全面的思想基础。

（二）国内背景清朝末年以前的中国是一个以自然经济为主的落后的农业社会，直到1840年鸦片战争后，西方的先进技术和先进思想都涌入了中国，冲击着中国的自然经济和传统社会结构。这时的中国不仅社会内部受到震荡，还要承受外部环境带来的刺激，不得不改变自己的社会结构和统治方式。而受到最大影响的便是维护统治阶级地位的法律制度，而作为统治国家工具的刑法无疑是要被变革的。1．社会经济结构的急剧变化对清朝末年刑法改革的影响。“宗法与农业经济结构的结合，是中国古代社会稳固的基础。专制主义的统治制度矗立于其上，以礼为核心的传统文化笼罩于其中，它们之间互相促进，互相渗透，成为一个十分协调的，‘永恒不变’的整体”。①纵观当时的社会环境，清朝末年正处在一个动荡的国际环境中，西方帝国主义通过鸦片打开了中国大门。鸦片战争之后，外国的商品和资本不断输入中国，使得中国几千年形成的自给自足的自然经济遭到严重破坏，同时也促进了社会各阶层中的资本主义的发展，最终形成了半殖民地半封建的经济结构。与此同时，阶级关系中除了原有的地主阶级和农民阶级外，还出现了资产阶级和无产阶级。这说明了西方列强进入中国后，严重影响了中国的经济基础和阶级关系。依据辩证的唯物历史观，这也必然影响到上层建筑的变化，而一个国家的法律制度体现了这个国家的统治意志，属于上层建筑。因此，鸦片战争后，中国面临着将用新的法律制度代替旧的法律制度这一现实问题。2．《马关条约》对清朝末年经济的影响。《马关条约》签订后，清政府为了解决财政危机，放宽了民间设厂的限制。1895年到1900年短短6年间，国内商人、地主就创办了厂矿企业104家，资本总额达2302万元。《辛丑条约》订立后，帝国主义更把中国作为他们的原料产地和商品、资本输出地，加快了对华的投资步伐。②帝国主义在鸦片战争之后加快了对中国的投资，将中国作为亚洲最大的原料产地，利用廉价的劳动力在中国获取大量的财富。在这种情况下，清朝末年的民族资本主义经济的发展和当时复杂的社会结构都要求有法律来进行保护和调整，若果还是一味地运用过去封建的法律制度体系来维护当时人们的利益是远远不够的。社会阶层的复杂化必然导致社会纠纷的增多，要适应当时社会的发展，巩固清朝政府的地位就必须变法，而刑法作为维护国家统治秩序的工具更应当得到变革，这样才能满足社会的要求。3．清朝末年出现社会新兴阶层。清朝末年中国出现了不少的资产阶级革命派和一些具有改良主义思想的政治家、法学家，他们在不断引进和翻译西方法律和法学著作时，西方法律法学的精神随之渗入到他们的思想之中，作为当时新兴的社会阶层，他们更加渴望摆脱清政府的腐朽统治和封建传统文化对他们的束缚，他们号召并支持变法修律，而在当时也就出现了像沈家本一样的众多支持变革的仁人志士。正是因为他们，才使得西方法律知识得到普及，人们观念得以更新。

二、清朝末年刑法改革的内容和特征

2010年对我国刑法学而言是不平凡的一年。这一年，《刑法修正案(八)(草案)》(下称《修正草案》)进行了两次立法审议和讨论，我国司法机关先后出台了《人民法院量刑指导意见(试行)》等多个重要刑法司法文件。围绕刑法立法、司法的新发展，学界对我国刑法领域中的诸多重要理论与实务问题进行了研究。

一、死刑的立法控制问题

取消13种经济性、非暴力犯罪的死刑是《修正草案》的最大亮点和热点，有利于改善我国死刑的立法现状与格局，支持限制死刑适用的司法改革，促进死刑观念的变革。围绕《修正草案》关于死刑的修改，2010年度，学者们对死刑立法控制的相关问题进行了深入研究。

有学者认为，在全球化不断发展的今天，我国应以限制和减少死刑适用作为我国死刑制度改革的近期目标，以全面彻底废止死刑为远期目标;选择司法改革与立法改革并进的路径，并在司法和立法两个方面积极采取多种改革措施。也有学者认为，我国应先通过司法改革逐步减少乃至不适用或不执行死刑，使死刑达到了名存实亡的程度，再从立法上废除死刑。

与《修正草案》取消死刑的13种经济性、非暴力犯罪相近似，我国刑法中还有许多经济性、非暴力犯罪，如集资诈骗罪、组织罪和运输罪等。对此，一些学者认为，无论是从犯罪的性质、侵害的客体、犯罪人的责任、实践状况还是从死刑的遏制效果、刑罚经济和国际惯例上看，我国也应当取消这些犯罪的死刑。甚至有学者指出，我国还应进一步取消贪污受贿罪的死刑，认为贪污受贿罪属于经济犯罪，对其适用死刑不符合刑罚人道的要求;而且无数事实和历史证明，严刑峻罚从来都不是防止犯罪(包括腐败犯罪)最有效的手段，死刑也不是。与此同时，在全世界普遍废除腐败犯罪死刑的趋势下，中国保留贪污罪受贿罪的死刑与世界法律文化的发展趋势不符，也难以获得国际社会的支持。但也有学者认为，贪污受贿犯罪的社会危害性决定了在今后较长一段时期内应当对其保留死刑，对其废除死刑难以得到公众的认同，并且保留贪污受贿罪的死刑与实践中是否对贪污受贿罪犯适用死刑之间没有必然的联系。

作为一种独具中国特色的刑事执行制度，死缓在我国限制死刑适用方面发挥了重要作用。有学者认为，为充分发挥死缓的功效，应当删除死缓中“应当判处死刑”的规定，同时尽量放宽死缓的适用条件。但也有学者认为，死缓因不当设置在实践中已经导致了刑法的诸多缺陷，死缓制度在法理逻辑等方面的制度缺陷日益凸显，应在必要时废除死缓制度。

本文作者：王世洲工作单位：北京大学法律系

联邦德国刑法是世界上很有影响的刑法。联邦德国刑法的改革,是刑法学发展史上一个有较大影响的事件。研究联邦德国刑法改革,吸取有益的经验及教训,对我国目前正在进行的刑法改革工作是很有意义的。

一德国刑法改革的基本过程

联邦德国的刑法是以1871年制定的帝国刑法典为基础发展起来的。联邦德国的刑法改革,就是在批判、继承、创新、总结1871年以来的刑法理论发展与实践经验的过程中进行的。这个过程基本上可以分为四个时期:

(一)刑法改革的开始时期(192—1919年)

1871年德国刑法典是以1851年普鲁士刑法典为蓝本,在总结了半个多世纪以来的立法经验的基础上制定的。这部刑法典,虽然在立法技术,尤其是在犯罪构成的立法技术方面,达到了时代的顶点,但是在这部法典中贯彻的报应刑思想,不能满足生产力迅速发展对社会性刑法的要求,也不能吸收刑法学,尤其是犯罪学在此期间所取得的成就¹,相反,面对累犯、惯犯与青少年犯罪等严重的社会问题,这部刑法缺乏有效的治本良策º;“它一颁布就过时了”»;其包含的思想观念在该法典颁布时就被抛弃了¼。1882年,德国刑法学者李斯特在总结了当时刑法学与犯罪学发展成就的基础上,提出了著名的马布格改革方案(MarburgerProgramm),倡导教育—社会—特殊预防的目的刑思想,形成了刑法发展史上影响很大的新派理论。新派与旧派的论战与联合,有力地推动了刑法典改革的准备工作。192年在柏林召开的第26届德国法学会年会,通过了这样的决议:“修改1871年5月17日的德国刑法典,是帝国立法机关的紧迫任务。”从而正式向德国刑法界提出了刑法改革的任务。196年,帝国司法部与普鲁士和巴伐利亚合作,建立了一个由5名实际工作者组成的刑法修改委员会,该委员会采纳了许多新派的观点,于199年提出了第一份刑法修改草案½。为了推动对刑法草案的深入讨论,德国刑法学者卡尔(WilhelmKahl)、李斯特等人,针对这份草案,在1911年发表了“相对草案”,阐明了自己的观点,其中最著名的是引了瑞士刑法学家斯多士(CarlStooss)提出的刑罚与保安处分在刑法典中并存的“双轨制”。1911年,帝国司法部召集了第一次大刑法委员会,刑法学界的法官、律师、教授等各方面都有代表参加。这个委员会的工作成果是1913年刑法修改草案。1918年,帝国司法部通过一个专家委员会,对1913年刑法作了修改,作为1919年草案予以发表,并附了一个备忘录。这个草案基本上是以199—1913年改革的基本原则为基础的,但是引进了许多新派观点的实质性革新。然而,第一次世界大战的爆发使得刑法改革的工作被迫中断了。

本文作者：赵秉志鲍遂献工作单位：中国人民大学法律系

我国第一部刑法典颁布于1979年7月1日,正式施行于198。年元月1日。其后,全国人民代表大会常务委员会从1981年开始,对《刑法》进行了多次重要的修改补充,迄今为止已制定和颁布了21个单行刑法法规。同时,国家行政立法机关也在已颁行的50余件行政法规中,增加了刑事责任的规定。为了切实保障和促进经济体制改革的进行,发展和保障社会主义民主政治建设,使刑法规范协调发展,改进和提高刑事立法技术,解决司法实际中存在的诸多问题,我国刑法典需要进一步修改。然而,在刑法改革的许多重大问题上,社会各界的看法并不一致,甚至存在相当大的分歧。本文仅就六个方面的热点问题作一述评,并表明我们的观点。

一、类推制度之存废

在修改和完善刑法的讨论中,类推制度的存废问题,一直是各界关注的热点,并形成了“保留说”和“废除说”的论战。主张保留类推制度的人认为:(1)类推制度符合国情。我国幅员辽阔,人口众多,各地情况千差万别,法制建设刚刚起步。在这种情况下,要求《刑法》对所有犯罪都作出明文规定,显然是不可能的。而设立类推制度,就可以弥补刑事立法之不足,以便更好地发挥刑法对社会生活的调控作用。(2)类推制度有利于保护国家和人民的利益。在目前我国社会大变革时期,形形色色的犯罪层出不穷,而法律又不可能穷尽规定一切犯罪现象。通过适用类推对刑法没有明文规定的犯罪予以刑事制裁,可以最大限度地保护国家和人民的利益。(3)保留类推有利于保持刑法的稳定性。一部刑法典颁布施行以后,应当在一定时期内保持稳定。保留类推制度,可避免法律的频繁修改。(4)类推制度是实行罪刑法定原则的必然要求。我国刑法上的类推制度,是一项在实体和程序上具有严格条件限制的法律类推,它既不同于封建刑法中的比附援引,也不同子违背法制原则的罪刑擅断。因此,类推制度的存在,是对罪刑法定原则的必要补充,而不是对罪刑法定原则的否定和破坏。(5)保留类推制度有利于刑事立法的不断完善。刑事立法的完备是相对的,一部永远完备的刑法典是不可能出现的。刑法总是处在一个不断完善的过程中,实行类推制度,可以为刑法的修改完善积累丰富的素材。(6)保留类推制度符合世界刑法的发展方向。从19世纪末20世纪初开始,传统的罪刑法定原则受到怀疑,类推制度的价值和作用被重新肯定。一些曾经废除类推的国家,正在考虑恢复类推,以适应同犯罪作斗争的需要。我国刑法保留类推制度,与这一发展趋势相吻合。我们认为,类推制度自身存在的弊端是显而易见的。即使确有某些积极作用,也是利小于弊。因此,刑法改革的一项重大举措,就在于彻底从立法上废除类推制度。理由是:(1)实行类推制度违背罪刑法定原则。从罪刑法定原则的产生、演变和发展来看,无论是早期的绝对罪刑法定原则,还是近现代的相对罪刑法定原则,都把禁止类推作为其基本内容。把类推制度作为罪刑法定原则的必要补充,实在是牵强附会。类推制度的存在只会削弱和破坏罪刑法定原则,丝毫无助于这一原则的贯彻执行。(2)实行类推制度不符合我国的基本国情。制约我国法制建设的两个最大障碍,就是法律虚无主义的深远影响和公民法律意识淡薄的基本现实。从总体上看,我国的法制建设方兴未艾,法制观念远未深入人心,司法人员的素质较差,公民的守法意识不强,法制的推行仍步履维艰。面对这种现实,法制的权威应当强化,而不是人为地去削弱。因人多、地广、情况复杂,进而保留类推制度,正是法制观念薄弱的表现。(3)实行类推制度不利于保障公民的合法权益。在现代法制社会里,公民的权益大多是通过法律规定的,并用法律的手段给予保护。作为调整国家与公民关系的刑法,理应事先明文规定人们应该做什么、不应该做什么,以规范和指导人们的行为。类推制度实际上是对法律无明文禁止的行为处以刑罚,这就把刑法变成了“威猛不可测”的“怪物”,使公民的权益难免陷于任人宰割的境地。(4)实行类推制度有背于世界刑事立法的发展趋势。从罪刑擅断到罪刑法定,从大量实行类推到禁止和废除类推,是世界刑事立法发展的总趋势。这一趋势既反映了法律制度的变迁和兴衰,又是人类由愚昧到文明、由专制到民主、由黑暗到光明的历史进程的真实写照。(5)司法实践证明类推制度形同虚设,继续保留实无必要。据统计,从1980年到1989年10年间,我国最高法院共核准适用类推定罪判刑的案件仅60余件,只占十年间全部已判刑事案件的万分之零点一七,其罪名大部分限于破坏婚姻家庭罪。其中不少类推案件随着最高立法机关对《刑法》的不断修改和补充,已无必要也不能再适用类推。

二、法人犯罪的立法之争

我国法人犯罪现象的出现,始于本世纪80年代初期,猖撅于80年代中期以后。率先从立法上规定法人犯罪的行政法规,是1987年1月22日公布的《海关法》;最早规定法人犯罪的刑法法规,则是1988年1月21日全国人大常委会公布施行的《关于惩治走私罪的补充规定》和《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》。此后又陆续制定了一系列法人犯罪的法律、法规。迄今为止,刑事立法上规定的法人犯罪共计有29种。从理论研讨的情况来看,对于法人能否成为犯罪主体的争论,已经告一段落,并形成了肯定说和否定说两大派。以这种学术之争为背景,在未来修订刑法典中要不要规定法人犯罪,也有两种截然不同的主张。但从立法趋势来看,承认并规定法人犯罪已成定局。对于采用何种立法模式,尚存在几种不同意见。一种意见认为,对法人犯罪问题只应在刑法总则中作原则性规定,而不宜在刑法分则中作具体规定。第二种意见认为,对法人犯罪应当在刑法典总则中作出一般规定,同时在刑法分则中作出具体规定。第三种意见认为,对法人犯罪问题既不在刑法总则中规定,也不在刑法分则中规定,而应当制定一部专门的惩治法人犯罪单行法规来解决法人犯罪的有关问题。第四种意见认为,对法人犯罪问题应采用两种立法模式,一是在刑法典总则和分则中予以规定,二是以特别刑法的方式加以规定,前者规定已有的法人犯罪,后者规定新生的法人犯罪。

本文作者：赵秉志鲍遂献工作单位：中国人民大学法律系

导言:刑法观念巫需更新和变革

刑法是规定犯罪和刑罚的刑事法律规范。刑法观念则是人们对刑法的性质、功能、犯罪、刑罚、罪刑关系、刑法的制定与实施等一系列问题的认识、看法、心态和价值取向的总称。刑法观念具有四个特征:一是主观性。刑法观念属于人的主观认识范畴,它对刑事立法和刑事司法活动的认识与评判,往往带有个体性,即因人而异。所以,不同的人可能具有各不相同的刑法观念。二是深层性。在法律文化结构体系中,刑法观念居于深层的或潜隐的地位,‘仑并不一定与刑事立法和刑事司法永远保持一致,但却控制和影响着居于表层结构的刑法规则和刑法操作系统的状态与功效。三是时代性。作为社会意识形态的重要组成部分,刑法观的形成、变更和发展,最终要受制于一定的社会经济基础,这就决定了作为占主导地位的刑法观念必然带有鲜明的时代特征。四是可变性。刑法观不是一成不变的,相反,它往往随着社会政治、经济、文化、法律制度的发展变化而变化。不过,这种变化可能是恶性向良性、落后向进步的转化,也可能是一种有悖于历史发展规律的倒退。但是,从历史上看,违背历史发展规律的刑法观念,总是要被时代抛弃的。按照主体不同,可以将刑法观分为三大类型:一是以立法者为主体的刑事立法观,这种刑法观主要是通过刑事立法的内容反映出来的。二是以执法者为主体的刑事司法观,这种刑法观主要是通过刑事执法活动的指导思想、工作原则和实际状况反映出来的。三是以广大社会成员为主体的刑事社会观,这是一种成份最为复杂的刑法观。在这部分人的刑法观中,理论工作者自成体系的刑法观占有重要地位。上述三种类型的刑法观可能基本一致,也可能互相矛盾。从总体上看,三种类型的刑法观虽然互有差别,但又互相影响,彼此渗透。刑法观念虽然因人而异,千差万别,但是,在一个国家的一定时期,总是有一种居于主导地位的刑法观。这种刑法观往往为立法者、执法者和大多数社会成员所认同,从而对整个国家的刑事立法、刑事司法和民众的刑事法律意识产生重大影响。我国社会刑法观念的产生、形成和发展,具有深刻的历史背景和文化背景,带有各个不同时期深厚的时代烙印。从法律文化传统看,我国的刑法观念与儒法两家的刑法观具有千丝万缕的联系,并受到历史上刑事立法和执法观念的深远影响;从社会经济结构和经济体制看,我国经历了小农经济、产品经济、有计划的商品经济和刚刚起步的社会主义市场经济等不同经济形态,作为一种意识形态,刑法观念不能不反映一定的经济基础;从政治经济体制和社会政治生活来看,我国深受封建专制主义之害,长期缺乏民主、自由思想的熏陶,这不能不对人们的刑法观念产生消极影响。当前,我国正处于深刻的社会转型过程中。经过十余年的改革开放,人们的思想意识和价值观念经过反复锤炼和升华,已获得了新的内容。特别是受到方兴未艾的市场经济和政治体制改革大潮的冲击,所有的中国人都正在自觉或不自觉地接受一次前所未有的思想大洗礼,以迎接新世纪的到来。然而,深深植根于中华传统法律文化和产品经济体制中的刑法观念,却依然陈旧落后,与时代极不合拍。由于受到传统刑法观念的影响,刑事立法的滞后和刑事司法活动中的矛盾、无所适从现象愈来愈明显。时代对刑事立法和司法改革的呼唤,亦愈来愈强烈。面对改革开放的大趋势,我们别无选择—刑法观念必须更新。刑法观念的更新涉及面广,内容丰富。目前,迫切需要树立下列五种观念:

一、经济刑法观

所谓经济刑法观,包括两方面的含义:一是刑事立法要突出对各种所有制和市场经济秩序的保护,把保障和促进社会经济发展作为刑法的首要功能;二是司法机关要增强刑事执法工作中的经济意识,把为社会主义市场经济保驾护航作为刑事司法工作的中心任务。长期以来,人们习惯于从政治角度去考察刑法的功能,在刑事立法上偏重于对上层建筑的保护,在刑事司法上强调司法机关的专政职能。这种刑法观念是伴随激烈的政治斗争而产生的,也是我国产品经济思想在人们法律观念上的反映。但是,当大规模的政治斗争已经结束,国家已经把经济建设作为中心工作,当产品经济体制即将为市场经济体制所替代时,我们则必须从经济角度重新构筑刑法调整的重心,这就是由政治功能向经济功能的转变。要正确地发挥刑法的经济功能,其核心问题是要建立一个适应市场经济新秩序、新体制的危害行为评价体系,从宏观上和微观上划清罪与非罪的界限。笔者注意到,在最近一个时期关于经济犯罪罪与非罪区分标准的讨论中,学者中呈现两种不同的观点:一是“经济标准说”。这种观点认为,在市场经济条件下,判断某种行为是否构成犯罪,应当以该种行为是否有利于保护和促进生产力的发展作为唯一标准。只要有利于促进生产力的发展,有利于经济建设,不管法律上是否规定为犯罪,都不能以犯罪论处。二是“法律标准说”。这种观点认为,判断某种行为是否构成犯罪,只能以刑法规定的具体犯罪构成要件为标准,凡是符合法定犯罪构成要件的就是犯罪行为。除此之外,没有也不应当再创立其他标准。笔者认为,这两种观点均失之片面。“经济标准说”主张把是否有利于生产力的发展作为认定罪与非罪的唯一标准,实质上是把严肃的法律问题等同于政治问题和经济问题,其结果可能导致法律虚无主义和庸俗的经济犯罪观。“法律标准说”强调法律绝对中心,则可能使刑事立法和司法工作难以完全适应社会的变化。犯罪的本质特征在于它具有严重的社会危害性,而社会危害性的内容是可以发展变化的。当前,社会危害性主要表现为对生产力的阻碍和破坏。因此,在行为评价体系中引人生产力标准,是市场经济条件下更新犯罪观的正常举措。特别是当立法规定滞后于形势的变化,把现在已经没有社会危害性或者社会危害性较小的行为仍然规定为犯罪时,司法机关就必须摆脱教条主义的束缚,用生产力标准来考察行为的性质,而不能就案办案,死抠法律条文。但是,犯罪又是刑法规定的应当受到刑罚处罚的行为。某种行为是否构成犯罪,必须以刑法分则规定的具体犯罪构成要件为依据。除非立法规定与社会现实产生严重的背离,否则,决不允许违背罪刑法定原则,以简单的生产力标准代替法定的犯罪构成要件。因此,当前对经济活动中罪与非罪的区分,既要坚持“经济标准”,又要坚持“法律标准”。法制与经济的完美结合,才是市场经济健康发展的必由之路。对司法机关来说,树立经济刑法观必须增强服务意识,拓宽服务视野,提高服务质量。依法查处经济犯罪案件和打击各种刑事犯罪活动,固然是一种服务,但这远不是为经济建设服务的全部内容,甚至也不是最主要的内容。司法机关除了打击和惩治犯罪外,必须具有超前服务意识,做好对各种犯罪的事前预防工作;要完善事后服务制度,协助有关方面吸取教训,堵塞犯罪漏洞。只打不防不是全方位服务,打防无效是服务质量不高的表现。

二、效益刑法观