刑法保障范文10篇

本文作者：钱岩工作单位：中国人民大学

一、引言

2010年12月14日20时30分，新疆托克逊县人民政府通报：在四川警方帮助下，佳尔思建材厂非法用工案主要犯罪嫌疑人李兴林（佳尔思建材厂法人代表）已于14日被抓获，随后李兴林之子李成龙在成都被抓获。另外一名犯罪嫌疑人曾令全也被四川警方以非法经营罪拘押。被李氏父子带走的12名“黑雇工”全部获救。〔1〕至此，骇人听闻的“智障包身工门”似乎正以“落网”与“返乡”的方式落幕。可是，粉尘飞扬中呆滞的眼神、迟缓的动作，衣不蔽体、食不果腹的寒酸，成年工作却颗粒无收的境遇却定格在记忆中，挥之不去……如何才能斩断智障工背后的黑手、还弱势群体以朗朗乾坤，如何才能拆解肮脏产业链、为包身工擎起公平正义？省际合作、部门联动必不可少，强化保障、践行承诺理所应当，但尚不足以荡涤尘垢。面对顽疾固症，刑法作为和谐社会的终极保障与伦理道德的最后防线，应当扬眉剑出鞘，实施对智障劳工的终极解救。

二、观念层面：建构劳动刑法，实现倾斜保护

1．确立劳动刑法的倾斜保护原则平等，是千百年来人类社会的崇高理想与执著追求，它体现着文明进步，也凝聚着血泪反思。“刑法适用平等”原之宪法精神的具体化，理应得以贯彻执行。但在劳动关系领域，尤其是就业问题突显的当下，劳动者处于不折不扣的弱势地位，根本无法天然地实现与用人单位的对等谈判、无法卓有成效地维护合法权益。国家力量必须介入。刑法，只有通过后天的倾斜保障矫正先天失衡的劳动关系，从而缓和实质上的不平等，才能真正达至双方当事人利益的动态平衡，实现公平价值诉求，并最终建立和谐劳动关系。2．树立劳动刑法的双向保护规则正如前所述，劳动刑法是由单位侵权行为入罪化、重刑化与劳动者危害行为非罪化、免责化之经纬二线构建的立体理论。一方面刑法应将具有严重社会危害性、应受刑罚惩罚的劳动侵权行为纳入犯罪圈，并设置与之匹配的法定刑，还弱势群体以公正，使之沐浴法治的阳光。另一方面刑法应对由于用人单位的过错而导致劳动者对单位实施的危害行为或由于不得不遵守单位的命令而对本单位以外的其他单位和个人实施的危害行为实行非罪化或轻刑化，予劳动者以关怀，使之感受“人本”的温暖。即我国应在“强化”〔2〕与“弱化”〔3〕的博弈中建构动态劳动刑法。这不仅是衡平利益、保障权利的需要，也是宽严相济刑事政策的题中应有之义。3．设立劳动刑法的相对强制性规范在传统刑法理论中，刑法规范只有禁止性规范与命令性规范两种类型，其中前者根据禁止性义务，后者源自必为性义务。而劳动刑法基于保护弱者的需要还应涵括一类特殊的刑法规范———相对强制性规范，此乃强制规范中禁止性规范与命令性规范和自治性规范融合后的表现形态。〔4〕即在强行法与任意法之分类外，尚对强行法再加以区分为“绝对强行法”与“相对强行法”，前者违反时为绝对无效，后者违反时则需衡量其是否对弱势群体有利，才决定其为有效或无效。〔5〕具体而言，对于相对强制性规范，在强行法违反时，仍需视其结果是否对劳工有利而定其效果，如果对劳工不利时，当然无效，对劳工有利者则为有效。〔6〕

三、理论层面：强化结合犯研究，斩断黑产业链

本文作者：减冬斌工作单位：武汉大学法学院

社会秩序防卫机能与人权保障机能是近代刑法机能中很重要的两个方面,两者应当是对立统一的,不可顾此而失彼。但是受长期封建法律义务本位观念与建国以来的政治思想路线的影响,我国1979年《刑法》以及以后的单行刑法均不同程度地存在着过度注重刑法社会秩序防卫机能的倾向。受这种刑法价值观念的影响,立法机关与司法机关为了惩罚犯罪,防卫社会,最终达到“以刑去刑”的目的,在刑事立法以及整个刑事诉讼过程中往往不惜任何代价,甚至于侵犯公民应有的合法权利。从司法实践来看,并未收到预期的效果。1997年3月14日,第八届全国人民代表大会第五次会议通过了修订的嗜中华人民共和国刑法》(以下简称新《刑法))),相比较1叨9年《刑法))而言,新《刑法》在价值观上改变了过分重视社会秩序防卫机能的倾向,在立法上对社会秩序防卫机能与人权保障机能进行调整,从而在立法上实现刑法保障机能与保护机能的并重。

一、刑法保障机能与保护机能调整的原因

一般认为,刑法的政治色彩是比较浓厚的,具有较强的政治职能。建国以来一个较长时期,由于国内、国际环境的综合作用,对阶级斗争的严重性估计得过高,过分地强调法律特别是刑法的阶级属性,对于刑法应具备的社会属性,也硬性地带上了阶级属性,刑法的打击锋芒被主要界定为针对反革命罪,将各种严重的犯罪作为敌我矛盾去处理。1979年《刑法))虽然诞生于一个拨乱反正的年代,但是,在刑法领域,人们的观念并未发生转变,注重的只是运用刑法对犯罪分子进行严厉打击,并强调“决不应该给反革命分子、敌特分子和人民的其他敌人以任何危害人民、破坏社会主义事业的自由和权利”。¹在这种大的背景下,刑法的人权保障机能被不自觉地忽视了,没有得到应有的重视。经过十几年的改革开放,国家的重心早已转移到经济建设上,阶级矛盾已经不被认为是社会主要矛盾,从而更加注重刑法的社会价值。对刑法的阶级性进行合理地扬弃,是时代的要求,反革命罪被修改为危害国家安全罪就是刑法的侧重点由政治职能向社会职能转变的最直接证明。强调刑法的社会职能就要求刑法做到公正、平等。法律也只有在平等的前提下才能做到人权保障。因此,国家根本任务的转变导致的刑法指导思想的转变是新刑法中人权保障机能凸现的前提条件。我国长期以来实行的计划经济体制导致了社会利益结构的一元化,使得刑法的政治性更为浓厚,刑法实际上也仅仅是侧重于保护一部分社会利益,即国家利益与集体利益。由于长期以来商品经济的不发达,中国传统的法律文化是以义务本位的价值观为核心的,所有的法律都以创制并维持严密的社会秩序为最终目的,在社会秩序以及社会利益面前,个人需要以及个人权利被极度限制。体现在刑法上就是侧重于刑法的社会秩序防卫机能,例如实行有罪类推,就能使刑法能够适应纷繁复杂的社会生活,最大限度地遏制危害社会的行为,更好地实现刑法的社会秩序防卫机能。但是“刑法价值根植于一定的社会,因而社会生活的擅变必然引起刑法价值的转换。”¹市场经济体制的确立不仅是经济体制的重大变革,同时也促使原有的社会价值体系解体,使社会利益结构呈现出由一元化向多元化转变的趋势。社会权利意识开始树立与强化,要求国家应当平等地尊重每个人的权利与要求。法的真谛在于对权利的认可和保护,法是权利的外化或客观的权利,权利是法的内容或主观的法。市场经济体制要求以个人本位为核心的法律文化与之相适应,从而为罪刑法定原则以及人权保障机能的实现奠定经济基础。“罪刑法定与类推的矛盾不仅是刑法的保障机能与保护机能的矛盾,而且是西方法律文化与中国传统法律文化的矛盾。”º因此,经济体制的转型所导致的法律文化的转型要求刑法并重人权保障机能与社会秩序防卫机能。在法治国家中,法律总是神圣的,而神圣又是源于法律的公正性,因此,公正是任何法律的价值之一。同时,公正也是刑法的首要价值目标。在刑法公正中,立法公正又是首要的,它是审判公正与行刑公正的澎出。“现代刑法之所以被奉为正义之法,是因为社会安全的防卫与个人权益的保障在此获得了最终均衡。”»立法公正要求在惩罚犯罪、防卫社会、宏扬社会正义的同时要切实保障无辜的人不受罪刑追究,保障犯罪分子罚当其罪。以牺牲公民权利为代价的正义并不是真正的正义。与公正同样作为刑法价值目标的人性要求刑法的制定与实施必须符合作为人之本性的仁爱与善良。人性论强调人的价值,维护人的尊严,反对任意剥夺或不合理地限制人的平等的自由权利,主张确立人的平等的,广泛的自由权利。刑法的人性要求刑法尊重犯罪人的人格尊严,维护其合法权益不受态意侵犯,不受过分之刑罚制裁;刑法的人性同时也要求刑法将个人自由价值放在首位,尊重公民的个人自由,使无辜者不受刑事追究,.实现严格的“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”。公正与人性共同构成了刑法人权保障机能的理论基石。作为刑法价值的公正与人性的实现就要求在刑法的制定与实施过程中对刑法的人权保障机能予以高度的重视。随着历史的进步,保护人权已经成为国际社会的共识,努力实现人权的保障也是世界各国刑法的发展趋势。在刑事法领域,国际社会亦通过了一些旨在保障人权的国际公约,如《囚犯待遇最低限度标准规则》、《关于医务人员、特别是医生在保护被拘禁和拘留的人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚方面的任务的医疗道德原则》、《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》、《联合国少年司法最低限度标准规则》。维护和发展人权历来是中国政府的一个重要的任务,保障人权也是各项立法工作的一个重要的目标。改革开放的中国正在努力使自己在各方面融人国际社会,其中法律的接轨是很重要的一个方面。因此,国际环境的影响也要求中国刑法更加注重对人权的保障。正是在上述四个方面因素的综合作用下,新《刑法》对原有刑法的价值观进行了合理地扬弃,实现了刑法的人权保障机能与社会秩序防卫机能在立法上的调整。

二、刑法保障机能与保护机能调整的司法实现

新《刑法》对人权保障机能与社会秩序防卫机能的调整仅仅是刑法人权保障机能实现的前提条件而已。长期以来形成的刑法价值观的影响在短期内是不会随着刑法立法的改革而完全消除的,刑法人权保障机能的实现将是个漫长的过程。从我国刑事司法工作现状来看,要做到人权保障机能的司法实现,认识领域、刑事实体领域均应予以改进。

本文作者：丁鹏飞工作单位：山西大学法学院

1刑法保障机能的基础理论

目前，学界关于刑法机能到底包括哪些机能的观点不一。概括起来，有如下几种观点:一是认为刑法具有两种机能。根据划分内容的不同，有人认为刑法具有维持秩序和保障自由两个机能，也有认为刑法具有保护和保障两个机能［1］。二是认为刑法具有三种机能。具体是指规制机能、法益保护机能和人权保障机能［2］。目前我国刑法学界大多数持此说。三是认为刑法具有诸多机能。主张刑法除了三大主要机能，即规制机能、保障机能、保护机能，同时还具有其他一些机能。在目前的刑法学学界，关于刑法机能模式主要存在以下主张:一是法益保护机能优先模式，认为我国刑法机能模式应坚持法益保护机能优先模式，适度向人权保障机能倾斜［3］;二是人权保障机能优先模式，认为在法益保护和人权保障发生冲突且难以两全的情况下，应坚持刑法的人权保障优先于法益保护;三是刑法机能动态平衡模式，认为维持刑法保护机能与保障机能的动态平衡，一方面有利于打击罪犯，维护人民群众的生命财产健康安全，另一方面也有利于防止国家刑罚权对公民人权的侵蚀［4］。

2刑法保障机能优先的理论分析

刑法保障机能优先，是构建和谐社会的必然要求，也是实现刑事法治的内在诉求。

2．1刑法保障机能优先是构建和谐社会的必然要求和谐社会的基本含义包括:民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处。构建和谐社会，就要坚持以人为本。构建和谐社会，就要维护好最广大人民群众的根本利益;构建和谐社会，就要尊重公民的基本人权;构建和谐社会，就要积极贯彻刑事法治理念;构建和谐社会，就要优先实现刑法的人权保障机能;构建和谐社会，就要坚持刑法人权保障机能优先。我国目前正处于大变革的转型时期，随着经济的快速发展，各种社会矛盾日益突出。经济发展方式粗放，就业压力空前增大，社会收入差距不断扩大，各种民生问题层出不穷。面对这样的大环境，如果我们不能做到对公民基本人权的保障，如果我们不能做到尊重公民的正当权利，如果我们不能很好地发挥刑法的人权保障机能，就不可能真正地实现民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处，就不可能真正地构建好和谐社会。因此，刑法保障机能优先是构建和谐社会的必然要求。

摘要:我国当前已经进入信息时代，公民个人的信息存在于网络环境中，其面临的安全形势越来越严峻，不断出现侵害公民个人信息的犯罪行为，为了有力打击侵害公民个人信息的犯罪行为，刑法还需制订详细条款，并认真落实法律规定，有效保障公民个人信息安全。

关键词:信息安全;刑法;保障;研究

随着我国信息化的快速发展，公民的身份证号、年龄、财产、住址等信息不断应用于网络当中，网络信息化不但给人们的生产生活带来了极大的方便而且也使大量个人信息泄露的可能性不断增大。最近几年，出现了大量的网络诈骗与买卖个人信息等现象，让很多人谈网色变，侵害公民个人信息的行为越来越多。利用网络得到公民的个人信息有着各种各样的方法，而且投资较低，同时关于保护公民个人信息的法律法规还不健全，违法犯罪分子的犯罪成本较低，因此助长了犯罪分子的嚣张气焰。制订完善的刑法条款，将侵害公民个人信息行为写入刑法，才能有效保障公民的个人信息安全。

一、信息安全发展的现状

信息安全的主要内容包括信息的保密性、可用性、完整性与不可否认性，再有，信息安全的定义也处于不断发展过程中，随着网络的发展而呈现不同的阶段性特点，由最初的单机信息安全到当前的网络信息安全，个人信息安全经历了三个重要阶段，同时信息安全的内涵不断增加。自出现电脑到上世纪80年代，信息主要以单机存储的形式存在，由于个人信息只存储到固定的电脑上，因此只需做到单机安全就可以了。80年代以后随着进入局域网时代，虽然范围有所增大但还只局限于一个较小的范围，因此只需依靠技术手段就能保证安全。进入21世纪以来，网络技术得到了前所未有的爆炸式发展，接入互联网的电脑数不胜数，网络环境与现实生活的联系日益紧密，公民到任何单位办事都需提供个人信息，导致泄露个人信息的机会大大增多，网络安全成为摆在人们面前的重要问题，只依靠技术手段不能保障信息安全，还需借助完善的法律力量才能实现。保障信息安全的技术手段并不是万能的，随着出现新的网络技术，极其坚固的信息防护系统也不能保障信息安全，随着网络信息技术的快速发展，人们不再过多依靠技术手段保障信息安全，将信息安全的保障措施寄托在法律方面。

二、我国刑法在保障信息安全中的作用

本文作者：周章金工作单位：福建师范大学法学院

一、物权的刑法保障的必要性

物权的刑法保障是物权的法律保障的一个重要的组成部分，其必要性主要表现在如下几点：（一）通过对侵犯物权构成犯罪的行为和在物权变动过程中存在的犯罪行为追究刑事责任来确保物权实现的安全性物权的刑法保障，也可以称为物权的刑法保护，就是通过对侵犯物权构成犯罪的行为和在物权变动过程中存在的犯罪行为追究刑事责任来确保物权实现的安全性，包括取得的安全性、变更的安全性、使用的安全性、占有的安全性等。但是如何确保物权实现的安全性呢？在我国，刑法保障物权实现的安全性，主要是通过追究抢劫罪、挪用公款罪、破坏交通工具罪等犯罪行为的刑事责任，可以保护物权的所有权、使用权、占有权、完整权和安全权等以确保物权实现的安全性。所以，物权的刑法保障就是通过运用国家刑罚权对侵犯物权构成犯罪的行为和在物权变动过程中存在的犯罪行为进行刑事制裁来逆向保障物权。（二）物权的刑法保障有利于维护物权变动的正常的法律秩序，确保物权变动的合法性和有效性物权的变动依其变动原因的合法性与否可分为：物权的合法变动与物权的不合法变动两种。物权的合法变动是有效的变动，具有法律效力，受到宪法、行政法、民法、物权法及刑法的保护。物权的不合法变动，就是物权的不合法取得和物权的侵权行为等。西南政法大学教授王学辉等认为“在现代社会，对物权的侵犯主要来自四种力量：一是民事侵权；二是行政违法行为；三是被滥用的政府权力；四是刑事犯罪。”其中，刑事犯罪是威胁公私财产所有权的最深刻、最强大的力量。所以，运用刑法打击刑事犯罪保障物权流动的安全性，对于维护物权变动的正常的法律秩序，确保物权变动的合法性和有效性，具有重大的意义。（三）物权的刑法保障是对物权的最有力的保障，也是在物权的其他法律保障不力或不能时的最后一道屏障物权的法律保障，主要包括物权的宪法保障、物权的民法保障、物权的行政法保障和物权的刑法保障等。但从立法体系来看，保障物权则主要依靠民法、行政法和刑法。前面已述，物权的刑法保障就是通过对侵犯物权构成犯罪的行为和在物权变动过程中存在的犯罪行为追究刑事责任来确保物权实现的安全性。而物权的民法保障就是通过对侵犯物权的侵权行为追究民事责任来确保物权实现的安全性。物权的刑法保障与物权的民法保障，既有区别又有联系。其区别是：第一，法律依据不同。物权的刑法保障的法律依据是中华人民共和国刑法；而物权的民法保障的法律依据是中华人民共和国物权法和民法通则等民事实体法。第二，行为性质和法律后果不同。违反物权法等侵犯物权的行为，其性质是一般的民事违法行为，其法律后果是承担民事责任；而违反刑法侵犯物权的行为，其性质是犯罪行为，其法律后果是承担刑事责任。第三，责任的方式不同。对侵犯物权的行为，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定其承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响、恢复名誉；（十）赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。而违反刑法侵犯物权的犯罪行为，刑法规定的刑罚处罚的方式有主刑与附加刑之分。其中主刑包括：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑包括：罚金、没收财产、剥夺政治权利。第四，适用的程序不同。对违反物权法侵犯物权的行为，需要追究民事责任的，应适用《中华人民共和国民事诉讼法》；而违反刑法侵犯物权的行为构成犯罪，需要追究刑事责任的，应适用《中华人民共和国刑事诉讼法》。物权的刑法保障与物权的民法保障的相互联系是：刑法的保障是对物权的最有力的保障，也是在物权的民法保障不力或不能时的最后一道屏障。因为高铭喧教授认为：“刑法是其他部门法的保护法，如果把其他部门法比作第一道防线，刑法则是第二道防线，没有刑法作后盾、作保证，其他部门法往往难以得到彻底贯彻实施。”

二、物权的刑法保障

（一）物权的刑法保障的法律依据中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过并自2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》第三章对“物权的保护”作出规定。其中，第三十二条“物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。”第三十三条“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。”第三十四条“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”第三十五条“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”第三十六条“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。”第三十七条“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”第三十八条“本章规定的物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这儿有关刑事责任的规定，附属于我国刑法的范围，与我国刑法的关系是普通刑法与附属刑法的关系，是刑法保障物权的法律依据之一。

（二）物权的刑法保障的条件1.物权的刑法保障的条件是指刑法在什么样的情况下保护物权物权的刑法保障的条件有综合条件与具体条件之分。其中，物权的刑法保障的综合条件，根据《中华人民共和国物权法》和《中华人民共和国刑法》的规定，是指当侵犯物权的行为和在物权变动过程中存在的违法交易行为构成了犯罪，需要追究刑事责任时就适用刑法来保护物权。物权的刑法保障的具体条件是物权的刑法保障的综合条件的具体化和法律化。一般包括如下几个具体条件：侵犯物权的行为和在物权变动过程中存在的违法交易行为具有严重的社会危害性造成了危害社会的后果，触犯了刑律依法应受到刑罚的处罚。《中华人民共和国刑法》第十三条规定“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这条规定说明有关物权的犯罪行为应当还包括如下几个属性条件：(1)有关物权的犯罪行为是危害社会的行为，具有社会危害性。即没有社会危害性就没有犯罪；(2)有关物权的犯罪行为必须触犯了刑律具有刑事违法性。同样道理，没有违反刑法的禁止性规定也就没有犯罪；(3)有关物权的犯罪行为依法应当受到刑罚的处罚，具有刑罚的处罚性。如果依法不应当受到刑罚的处罚就不认为是犯罪。2.侵犯物权的行为和在物权变动过程中存在的违法交易行为具备了犯罪构成的要件包括：(1)犯罪的客体。即侵犯了我国刑法所保护的社会主义社会的公私财产所有权等物权；(2)犯罪的主体。即实施有关物权犯罪的行为人，包括单位犯罪和自然人犯罪；(3)犯罪的客观方面。即单位或自然人实施了有关物权犯罪的行为并且造成了严重危害社会的结果。其犯罪行为包括作为和不作为两种方式；(4)犯罪的主观方面。即单位或自然人实施有关物权犯罪的行为时在主观上所持的心理态度。包括故意和过失两种罪过形式。

本文作者：龚义年工作单位：皖西学院政法系

劳动关系的和谐与稳定，在一定程度上决定着社会的稳定与发展。从市场经济发达国家和地区通过法律调整和规范现代劳动关系的发展历史过程看，无不重视刑法作为法律保障法的功能发挥。作为“保障法”和“后盾法”，刑法要注重对劳动者合法权益的保护，对非法侵犯劳动权益的违法犯罪予以严惩，以维护稳定和谐的劳动关系。

1刑法对构建和谐劳动关系的必要性

劳动关系的稳定是社会和谐的基础和前提，没有和谐稳定的社会主义新型劳动关系，就建设不成真正意义上的和谐社会。随着我国从计划经济体制向市场经济体制的转变，社会经济成分、组织形式、就业方式、利益关系和分配方式日趋多样化，劳动关系也变得多元化和复杂化。在复杂的劳动关系中也不同程度地出现了背离和谐劳动关系的现象，一些企业中侵犯职工合法权益的现象相当严重，“霸王合同”、拖欠工资、拒发加班工资、忽视职工安全与健康等现象不同程度地存在，导致劳动关系矛盾激化，给社会的和谐稳定带来压力。劳动关系恶化已经成为影响社会稳定的因素，也阻碍着社会主义和谐社会的建设。毋庸讳言，我国劳动关系之所以出现不和谐的音符，其原因主要来自于用人单位对劳动者劳动权的漠视和侵犯。通常情况下，如果用人单位遵守相关劳动法律法规，劳动者的权利就得以实现，这是劳动权的积极实现。但是，如果用人单位违反相关劳动法律法规，劳动者的权利就受到侵犯，此时就需要行政执法部门的介入，对用人单位的违法行为予以惩治，以保障劳动者的权益。特殊情况下，用人单位的违法行为极其严重，行政制裁、民事制裁对其已不能有效地抗制，则需要借助刑法的干预。刑法的保障是对劳动权的最有力的保障，也是在劳动权的劳动法保障不力或不能时的最后一道屏障。因为“刑法是其他部门法的保护法。如果把其他部门法比作第一道防线，刑法则是第二道防线，没有刑法做后盾、作保证，其他部门法往往难以得到贯彻实施。”[2]

2现行刑法在构建和谐劳动关系中存在的不足

在现实生活中，由于用人单位对劳动者劳动权的敌视、蔑视或轻视、漠视，频繁引起劳动关系的不和谐。而刑法对劳动权的保护不力，更加使得劳动侵权行为肆无忌惮。我国现行刑法对劳动权的刑法保护分散在刑法典和劳动法律法规的附属刑法之中。附属刑法只是原则规定“造成严重后果的，追究刑事责任”或“比照刑法××条追究刑事责任”，具体的处罚全部规定在刑法典中。《刑法》中关于侵犯劳动权的犯罪主要有：重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪、重大劳动安全事故罪、不报或谎报安全事故罪、强迫职工劳动罪、雇佣童工从事危重劳动罪、打击报复统计会计人员罪等。现实生活中发生的严重侵犯劳动权的行为，远不止这些罪名所能概括无遗的，而是存在许多立法空白。至于附属刑法中的刑事责任条款，有些规定在刑法典中是无法找到对应罪名的，因此，所谓“比照刑法××条追究刑事责任”，也就成了无源之水，无本之木，不过是一句空话而已。不仅如此，与国外相比较，我国对劳动权保护的刑事立法更是存在较大差距。如：法国《刑法典》对劳动权保护比较具体，其主要规定是：(1)关于侵犯平等权的犯罪：第L123-1条、第152-1-1条规定：在招工启事或广告中载明招工对象的性别或家庭状况，基于性别或家庭状况的考虑，拒绝聘用、调动雇员的工作，解除或拒绝延展劳动合同的，处2个月以上至1年的监禁并处2000至2万法郎的罚金，或者仅二罚其一。法院得责令依《刑法典》第51条规定的条件张贴判决并且在指定的报纸上全文或摘录刊登该项判决，费用由受到处罚的人负担。(2)关于保护童工权利的条款：第L211-11、第L261-2条：让未满13岁的儿童从事有危险的、需要强体力的杂耍表演，或进行肢体柔折练习，或交付对其生命、健康或有危险的工作的，处6个月到2年监禁并处2000法郎到1.5万法郎罚金。第L261-3条：使用未成年人公开或以职业为掩护经常行乞者，处《刑法典》第L227-20条及第L227-29条的刑罚。(3)关于劳动安全卫生保护方面的犯罪：第L263-2条：机构主要负责人、经理、经营管理人员或职员，因其个人过错，违反劳动安全法规规定的，处500法郎到1.5万法郎罚金。第L263-4条累犯之场合，处2个月到1年监禁并处2000法郎到6万法郎罚金。第L263-2-3条：雇主或其代表不执行劳动巡视员依据劳动保护与卫生措施的行政规章而采取的措施，处2个月到1年监禁并处2000法郎到2万法郎罚金,或者仅二罚其一。(4)妨害工会活动的犯罪：第L481-2条：任何妨碍行使工会权利的行为，处以2个月至1年监禁并处2000至2万法郎罚金，或者仅二罚其一。累犯、监禁可加至2年，罚金可加至4万法郎。《美国法典》第29篇第186节规定了《劳资关系管理法》的刑罚条款。按该规定影响州际商业贸易的行业中的工会官员(雇员代表)或即将成为工会官员(雇员代表)的人接受其工会会员的雇主所支付、借予、提供金钱或其它有价值的行为构成犯罪，以防止资方秘密干涉工会的政策与事务，构成对劳动者权益的侵害[3]。为了保证工会代表在履行自己的职责时负起诚实与奉献的责任，“美国法律要求工会组织的官员和雇员每年都必须报告自己及其家庭从工会会员的雇主那里取得的股票、债券、证券及其他利益”[3]。违反这方面的规定，根据《报告与通告法》的规定，“应处以1万美元以下的罚金，或1年以下监禁,或两者并罚”。《美国法典》第18篇第664节规定：“任何贪污、盗窃或非法地故意抽取或转移他人的金钱、基金、债券、保险费、贷款、财产、或雇员福利计划和雇员养老金计划中的资产归自己或他人使用的行为，可处以1万美元以下的罚金，或处不超过5年的监禁，或两者并处”[3]375-378。1968年后，由于工业经济的成功和繁荣对社会也造成了消极影响，为了防止劳动过程中的不安全因素，美国国会加强了以刑罚手段惩罚和遏制这方面的危害社会的行为。1970年颁布了《职业安全与健康法》，其目的是改善劳动场所的工作条件，保障劳动者的安全与健康，从而减少和控制工伤或职业病的数量及其严重性。《职业安全与健康法》的刑事条款载于《美国法典》第29篇第666节，规定：“雇主故意违反根据本篇第665节颁布的标准、规则、指令，或者违反根据本章所制定的规定，并且导致雇员死亡的，在定罪的基础上，应被处以1万美元以下罚金或6个月以下监禁，或者并处。如系再犯，则应处以2万美元以下罚金，或1年以下监禁，或者并处。”根据上述规定，构成违反《职业安全与健康法》犯罪的，雇主的行为必须主观上出于故意，客观上违反了职业安全与健康标准，且造成了雇员死亡的结果[3]380-384。《苏联刑法典》(1960年)在第四章专门规定了“侵犯公民的政治权利和劳动权利的犯罪”，第134条规定：“妨碍妇女参加国家、社会或文化的活动而严重侵犯妇女的平等权，如果实施这种行为时使用暴力或以暴力相威胁的，处2年以下的剥夺自由或1年以下的劳动改造。”第138条规定非法解雇劳动者，不执行法院关于恢复工作的判决以及故意实施其他严重违反劳动法规的行为的，处1年以下的劳动改造或撤职。第139条规定拒绝录用或辞退怀孕的或有哺乳婴儿的妇女的，处1年以下的劳动改造或撤职。第140条规定违反劳动保护规则，可能引起伤亡事故或其他严重后果的，处1年以下的剥夺自由，或处1年以下的劳动改造，或100卢布以下的罚金，或撤职。使他人受到身体伤害或丧失劳动能力的，处3年以下剥夺自由，或1年以下的劳动改造。引起人员死亡或数人受到严重的身体伤害的，处5年以下剥夺自由。《朝鲜民主主义人民共和国刑法典》(1950年)第15章“违反劳动法的犯罪”除了基本与前苏联刑法的规定相同外，第169条规定：“国家机关、公共团体或国营企业的负责人或私人雇主因违反劳动保护法致使职工可能发生丧失劳动能力的结果的，判处3年以下的徒刑或1年以下的劳动改造。”第170条“违反地方政权机关关于劳动保护、安全设备、工业卫生的决定的，判处3年以下的徒刑。”第173条：“违反法律规定的矿山保护规程的，判处3年以下的徒刑或1年以下的劳动改造。”还在第168条增加规定了“国家机关、公共团体或国营企业的负责人或私人雇主严重侵犯劳动者休息休假权的，处1年以下的劳动改造，或5000元以下的罚金。”在第175条增加规定“雇主故意违反集体合同的，处1年以下的劳动改造，或1万元以下的罚金。”第177条增加规定招用童工的可判处罚金或处1年以下的劳动改造。综合比较，可以看出我国关于侵犯劳动权的刑事立法存在以下不足：第一，国外劳动权刑法保护的范围广，它们不仅关注对劳动者生命、人身健康的侵害，还把劳动权中的休息休假权、劳动报酬权、平等择业和取酬权、妇女、儿童、未成年工的特殊保护权也纳入了刑法调整的范围，并且也处罚侵犯工会合法权益的行为，对劳动权的保护比较充分。我国刑法只注重对劳动者人身权的保护，对侵犯其他权利，如劳动报酬权、妇女或未成年职工特殊劳动保护的权利未被纳入刑法保护的范围。第二，在犯罪构成上，国外刑法不仅对给劳动者人身安全健康造成实际损害结果的行为，也对给劳动者人身安全、健康造成危险的行为予以刑罚处罚。我国刑法中设立的几个保护劳动权的犯罪都是结果犯，许多严重威胁劳动权益的行为并未纳入刑罚处罚范围。第三，在处罚形式上，我国刑法大量适用自由刑，只有少量适用罚金刑，处罚形式单一。国外刑法不仅有自由刑，而且大量适用罚金刑，并且法院可以责令在工厂门口张贴判决，在报纸上刊登判决，注重用社会的力量给用人单位施加压力，在讲究信用的市场经济当中，这种处罚方法有极强的针对性。第四，我国刑法中没有专门的篇章规定侵犯劳动权的犯罪，而无论是大陆法系还是英美法系的刑事立法都非常重视对劳动权的保护，特别是社会主义国家在刑法典中用专门的篇章规定了侵犯劳动权的犯罪。

本文作者：赵喜臣工作单位：山东省政法管理干部学院

刑法有着明显的惩罚功能,当对犯罪分子判处一定刑罚后,其人身自由和民主权利必然受到一定的限制和剥夺,精神、名誉或财产受到某种损失,极少数犯罪分子甚至被剥夺终身自由和生命。在实践中,每一种刑罚的具体适用,都会产生上述后果,这便是刑法的惩罚功能。刑法这种功能,无论在过去、现在和将来都将始终存在。刑法除惩罚功能之外,还有保障功能。保障功能表现在刑法对国家、社会利益的保护以及对公民合法权益的保障。部分学者认为,刑法惩罚功能的本身也是保障功能,当犯罪分子被惩罚之后便保护了国家和社会利益,保护了公民个人的合法权益。这种观点有一定的道理,但不全面。刑法的惩罚功能同保障功能确有一定联系,甚至相互交错。但是,刑法的保障功能不是被动的,也不是由惩罚功能派生出来的附属物,而应当是主动地、独立地存在于刑法之中。随着人类步入现代社会及文明、民主和人权保障的需要,刑法的保障功能越来越被人们所重视。世界各国刑法,在保护国家和社会利益的同时,特别注意用限制国家刑罚权的方法保障公民的人权和其他合法权益。由于国家政治、经济制度不同,刑法的保障功能在一定的历史时期,可能侧重于对国家和社会利益的保护,而在一定时期,又可能侧重于对公民合法权益的保障。但是,从刑法总的发展趋势看,从对国家和社会利益的保护转向对公民人权的保障是一个方向,是人类社会的进步。刑法的这一发展趋势不仅仅是人们对刑法的认识和理论发展的结果,而更重要的是现代经济、政治和文明的要求。法律是建立在经济基础之上的上层建筑之一,市场经济必然要求对市场主体,包括法人和自然人的生命财产安全、自由、平等、公正、公平等权利给予有力的保障,这是人类社会发展的规律所决定的。

一、我国内地刑法的保障功能

1979年7月1日,我国颁布了第一部刑法典(以下简称79刑法)。该刑法典把国家利益的保护放在首位。分则第一章规定了反革命罪,反革命罪是指以推翻无产阶级专政和社会制度为目的,危害中华人民共和国的行为。该章共有15个条文,同第三章破坏社会主义经济秩序罪相同;比第二章危害公共安全罪多4条,所设死刑条文在各章中为最多。在突出保护国家利益的同时,对社会利益的保护也十分重视,分则第二章规定了危害公共安全罪,第六章规定了妨害社会管理秩序罪,共有33条,死刑条文仅次于反革命罪。在现代社会,社会利益是一种公共利益,虽然有别于国家利益和个人利益,但是又同国家利益和个人利益紧密相联。国家利益以社会利益为基础,没有稳定的社会秩序就不会有稳定的国家统治。同样道理,社会秩序稳定,才能保障公民个人的人身自由和财产安全、正常的工作、学习和生活,从社会利益转化为个人利益。社会利益同其他利益相互沟通的作用,使各国立法者都重视对社会利益的保护,并设立专章放在重要位置。我国79刑法对社会利益的保护是相当成功的。然而,相比之下,对公民合法权益的保障却被严重忽视,明显不足。刑法对公民合法权益的保障,应当表现为:一是只要不构成刑法规定的犯罪就不允许定罪判刑;二是公民合法权益受到不法侵害时能运用法律赋予的某些权利进行自我救济;三是对罪犯的人道主义待遇和人权的保障。如果按上述要求对79刑法典进行审视,该刑法典对国家和社会秩序价值的追求远远超过了对公民自由和公正保障的迫切要求,具体表现在以下几个方面:

(一)规定了类推制度。79刑法典第79条明确规定了类推制度。类推制度的实质是,对于刑法没有明确规定的犯罪,可以通过对已规定犯罪的比较,从已有的法律条款中选取最接近已规定的犯罪作为依据去定罪量刑。这种做法的结果有三:一是使刑法的调整范围处在一种不确定的状态之中;二是给予司法工作人员很大的自由裁量权;三是公民的合法权益处在一种不确定的保护状态。所以,类推制度的存在既同罪刑法定原则相违背,也使公民的合法权益受到损害。意大利著名的刑法学家贝卡利亚指出:/只有法律才能规定惩治犯罪的刑罚,,超出法律范围的刑法是不公正的,因为它是法律没有规定的一种刑罚。/当法典中含有逐字适用的法律条文,而法典加给法院的唯一职责是查明公民的行为并确定它是否符合成文法的时候;当所有的公民由最无知的人一直到哲学家都应当遵循的关于什么是正义的和不正义的规则是毫无意义的时候,国民将免受许多人的微小的专制行为。

(二)若干刑法制度忽视了对人权的保障。无论在定罪还是量刑方面,我国内地79刑法都规定了若干刑法制度,然而,这些制度忽视或者不注意对公民合法权益的保护。如:正当防卫,是赋予公民保护自己或他人合法权益的一种自我救济制度,但是79刑法对正当防卫的概念、必要限度、防卫过当的规定含糊其词,很不明确,公民难以运用该制度保护自己的合法权益。还有相对负刑事责任的制度,死刑缓期制度等,都存在一个公民合法权益保障不足的问题。

本文作者：董桂红工作单位：辽宁工程技术大学

现代文明是人类社会进步发展所达到的一种状态,一般表现为物质文明、制度文明和精神文明三种形态。法律属于制度文明,刑法由于其所保护利益的广泛性、重要性及其对违法制裁的特殊严厉性,使刑法对社会文明进步具有特别重要的意义,因而刑法的改革和完善是社会文明的标志和里程碑。而刑法改革的鲜明主题之一,则是如何进一步强化刑法对人权的全面而有效的保障。那么刑法改革如何体现对人权的保障呢?笔者从以下三个方面进行初步的分析:

一、刑法改革的文明化体现人权保障

刑法作为调节社会生活的基本法律,关系着每个人的生命健康、人身自由、财产安全和整个社会的发展与稳定。从古至今,不同国家的刑法通过不断的改革来调整刑罚对人类文明产生的重要影响。1.古代刑罚的报应论与功利论观点报应论的刑罚观点可追溯到原始社会的攻击与报复,攻击是犯罪的前身,而报复则是刑罚的原始表现,刑罚的原则来源于人类自身的报复本能。报应论的观点就体现这种报复思想。从道义来看,每个人都有资格获得他人的尊重并尊重他人,如果单单把犯罪的人看做应使变成无害的有害动物,或者以儆戒和矫正为刑罚的目的,他就得不到这种尊重。功利论的刑罚观点:刑罚是由国家法律规定的,必然为国家统治秩序的需要服务,因此,刑罚的存在一方面恢复被破坏的秩序,另一方面在于追求一定的功利效果。功利论刑罚观点的目的在于阻止罪犯再重新侵害公民,并规诫其他人不要重蹈覆辙。功利论关注的是犯相同之罪的罪犯所受刑罚痛苦的相同、相同之罪的罪犯之间的平等。所以这种观点主张的罪行相称思想以对公民个人自由和平等的保护为内涵。2.近现代的刑罚正义观点由于受到了来自犯罪日趋严重的社会现实的强烈冲击,近现代国家统治者急切需要良好的社会环境,近现代的刑罚正义观点应运而生,表明其所关注的刑罚正义在于社会整体的普遍自由与平等。这种刑罚观念称刑罚的目的在于防卫社会,而只有针对不同的犯罪人采取不同的处罚才能防卫社会,保护社会正义不被侵犯。他们按犯罪人是否具有天生特质及主观恶性程度将犯罪人分类,根据犯罪人的不同而给予的处罚不同。强调了处罚与犯罪人的主观恶性相一致,加强个别预防以保护社会公众的普遍自由。这种刑罚观念为有效的防卫社会也注重了对犯罪人的救治,对犯罪人的处罚可以看作是救治性的处罚,这种救治性的处罚虽然是从社会的整体利益出发的,但也具有一定的积极意义,可以在很大程度上减少刑罚对个人自由的剥夺,这可以看作是向人权保障的进步。

二、政治刑法向市民刑法的转变体现人权保障

马克思主义的观点认为:自从私人利益和阶级利益产生后,社会就分裂为市民社会和政治国家两大领域。由于以计划经济为基础的一元社会结构逐步瓦解,市民社会与政治国家分离的二元社会悄然崛起。“社会结构形态的变迁必然引起刑法功能、观念与文化的嬗变。”刑法要想不落伍于历史的滚滚车轮,必须适应这种结构形态的变迁,进行改革与调整。刑法改革的外在表现形式就是要完成从政治刑法到市民刑法的转变”1.市民刑法的基本精神市民刑法,从本质上说,就是法治国的刑法。对市民的尊重、对市民社会领域的尊重,正是市民刑法的基本精神。平等、自由、人权、正义等原本属于市民社会的美德便开始成为市民社会对刑法的要求。随着社会文明的发展和进步,刑法的宽容度对市民危害国家、社会的行为的容忍度也会逐渐提高,属于政治国家由刑法调整的领域也可能转由民法调整。把那些对个人和社会造成危害不是蓄意的,行为人也不是危险的偶犯或“假罪犯”即正常人仅仅因为过失或轻率而为的危害结果轻微的重罪、轻罪和违法行为从刑法典中删除,而将它们只当作民事违法行为处理。从最初的单纯依靠刑罚过渡到刑罚、行政、民事等多种手段。2.刑法的民法化刑法的民法化即有些原来在刑法中被视为犯罪的行为逐渐转化为民事行为。有些在刑法中被视为犯罪的行为逐渐直接转化为一般民事行为。在处理民刑法律冲突时,确立了民事优先原则。即民事赔偿责任优先原则和债权优先原则。同时刑事责任日益带有民事责任的色彩。刑事责任属于公法责任,民事责任属于私法责任。私法责任以功利性为基础和特征,与私法责任相适应的是补偿形式的法律后果;公法责任以道义为基础和特征,与公法责任相适应的是处罚形式的法律后果。三、我国刑事法治的完善体现人权保障中华人民共和国建立后的第一部刑法典直到1979年7月1日才通过,并于1980年1月1日施行。中国的刑法改革始于80年代初。而1997年3月14日修订的《中华人民共和国刑法(修正案)》是我国现行的刑法典。由于中国第一部刑法典的制定尚处计划经济的时代,而80年代初中国实行改革开放政策之后,不仅国内政治、经济形势逐步发生了深刻变化,而且国际环境及与国际社会的交往也开始出现新的格局,所以中国第一部刑法典刚一施行便遇到了许多新问题,尤其是对公民权利的保障方面,原刑法规范均表现出很大的局限性和滞后性。中国立法机关对原刑法规范进行了全面改革,于1997年3月14日公布、1997年10月1日施行了新的《中华人民共和国刑法》(以下简称刑法典)。中国现行的新刑法典在保障人权方面有许多重大改革和完善,主要体现在如下几个方面:1.确立刑法基本原则。刑法基本原则,是指贯穿全部刑法规范、体现刑事法治的基本性质和基本精神,具有指导、制约全部刑事立法和刑事司法意义的准则与规则。我国1997年新刑法典规定了“罪刑法定”、“适用刑法人人平等”以及“罪责刑相适应”三大原则。罪刑法定原则的确立,表明我国刑法由偏重对社会整体利益的保护向保护社会整体利益与保障个人权利并重转变的价值取向。适用刑法人人平等原则的立法化,昭示了法律的精神、方向和要求,从而为刑事法治强化人权保障创造了立法的基础。罪责刑相适应原则对人权保障的意义在于:要求追究刑事责任和适用刑罚的公正,从而使犯罪人的权利得到法律合理的剥夺、限制与保护,使被害人的权利也得到合理的刑法保护。新刑法确立罪责刑相适应的原则,必然会促进刑法的人权保障。2.刑罚的惩罚性有所淡化一是关于死刑的立法更加完善。重刑主义思想是复仇报应观念的反映,过分崇尚和依赖死刑,则必然会使法律失去正义性和合理性,从而失去公众的尊重和支持。从尊重人的生命权利,推进刑罚文明与进步等诸方面看,尽量减少甚至在将来条件成熟时逐渐废除死刑,这些已经深入我国立法、司法的指导思想。二是对犯罪主体的区别对待。犯罪主体通过影响刑事责任程度进而对刑罚产生的影响主要表现在:因犯罪主体情况的影响而从宽、从严适用刑罚或者是限制刑种的适用。如对已满14岁不满16岁未成年人负刑事责任的罪种范围明确限定,还有对不满18岁的未成年人不适用死刑,这些在我国新刑法典中都得到了体现。三是刑事责任中带有更多的民事色彩,包括:以财产为实现载体的罚金刑、没收财产刑大幅度扩大和强化适用。1979年刑法仅有20个罚金条文,1997年新刑法则增加了140多个罚金条文和15个援引罚金条款;当惩罚与补偿的实现相冲突时,新刑法的价值取向是补偿。刑法在改革与发展中体现出保障人权的理念,这是社会文明进步的表现,也正是我们所提倡的建设和谐社会的需要。

本文作者：唐极尧

伴随(中华人民共和国公司法)的颁布与实施,建立以公司制为主体的现代企业制度不仅成为我国现阶段国有企业的改革方向,而且也是建立社会主义市场经济体制的重要组成部分。与西方许多国家公司法或商法的立法体制一样,我国《公司法》也在法律责任一章中设立了刑事责任的规定。随后,立法机关又分别在1995年2月颁布的(关于惩治违反公司法犯罪的决定)以及1997年3月颁布的新(刑法》中再次加以确认,由此设立了违反公司法犯罪的刑事法律,最终形成了我国对公司制的刑事法律保障体系。

一违反公司法犯罪的特征

“违反公司法犯罪是指违反我国公司法的规定,危害公司业务正常运行,损害公司及其他人的利益,使社会经济秩序遭到严重损害,依法应受到刑罚处罚的行为。”[l]作为社会经济高度发展后出现的新的犯罪种类,这类犯罪与传统犯罪有着相当大的区别。其一,这类犯罪发生的前提首先是对公司法及其他有关规定的违反。作为建立公司制的核心规范,公司法对公司的出资、设立、登记、筹资方式、运作方式以及公司的终止都有着明确、严格的规定。违反这些规定并造成严重后果的才构成犯罪。因此,公司在生产经营中发生的严重违法行为如诈骗、生产伪劣产品等则不属于这类犯罪。其二,社会危害性的潜在性与严重性。同传统的盗窃、诈骗等直接侵害社会个体利益的犯罪不同,当这类犯罪行为的危害后果未明显表现出来时,由于其并未使他人在财产上受到直接侵害,因而缺乏象诈骗罪那样明显、直接的社会危害性,而是潜在地存在。但一旦发生危害,其危害后果则是巨大的,如虚假发行股票的行为。这一特征与公司制这一现代经济组织形式的特性分不开。根据公司法理论,公司的设立遵循三大原则:有限责任原则、合股原则、法人资格原则[2]。因此,作为具有独立法律人格的公司,其一端联系着相当数量的出资人,另一端联系着社会公众及交易的相对方。从而形成公司自身的利益、出资者的利益、社会公众的利益与公司行为息息相关的局面。另一方面,作为出资人的股东又通过放弃对公司法人财产的直接支配与经营权而取得仅对公司债务负有限责任的超然优势法律地位,从而将公司的经营权让渡给公司的经营者—法人机关。这就为公司的经营者、相关人乃至某些出资者利用公司制特点实施不法行为提供了可能,他们一旦实施这种行为,不仅会使出资人、公司交易上的相对方以及一般社会大众受到损害,而且会对社会经济发展造成影响。

二刑法—公司制的刑事保障

公司制度的刑事保障是通过对违反公司法行为犯罪刑事化来实现的。对照《公司法》法律责任一章的规定可以发现,除另立会计帐册行为、将公司资产以个人名义存储行为(Zn条)以及冒用有限责任公司或股份有限公司名义的行为(224条)外,其余有关刑事责任的规定都纳人了新《刑法》中。刑法对这类行为的规定,是基于公司这一企业组织形式运作的特征而设置的,体现了对公司从出资设立到终止一系列运作行为的调控。依照实施行为的主体不同可分为四类。其一,出资人的犯罪。主要包括:虚报注册资本骗取公司登记罪(158条)、虚假出资罪、抽逃出资罪(159条)。这类犯罪是基于公司在出资上和法律人格上的特征而为规范公司的设立行为而制定的。公司制确立了公司的独立法律人格,实现了出资者人格与公司人格的相互独立。然而,这并未割断出资者与公司法人之间的“脐带”,相反,出资者总是对公司享有因出资所派生的各种权利。出于追求利益最大的目的,他们便可能利用出资者与公司在财产上相互独立这一特征,在公司设立中虚假出资、虚假注册资本。这一方面既使公司取得了独立的法人人格,另一方面又保全了自己的财产利益。但这却削弱甚至使公司丧失了在经营中承担相应民事责任的能力,从而必然极大危及公司自身的法人财产权和社会公众尤其是潜在的交易相对人的利益。其二,公司法人自身的犯罪。主要包括:以虚假方法发行股票、债券罪(161条);擅自发行股票、债券罪(179条);提供虚假财务会计报告罪;非法清算罪(162条)。这类犯罪主要发生在公司的自身运行过程中,其设置的目的在于使公司行为正当化、规范化。作为具有独立法律人格和法人财产权的市场主体,公司自身有其独立的利益追求。公司为维护其自身利益,当然可能实施违法行为。尤其在公司的筹资行为和清算行为中,资金的多少很大程度上决定了其市场竞争力的大小。正如有的学者指出:“资金是公司的生命之所在。不断地筹措资金又不断投放资金,构成了公司经营活动的主线。要想保证公司行为的正当化,首先必须保证资金运动的合法化。”[3]使用不正当手段进行筹资,如使用虚假募资文件、提供虚假财会报告,不仅会扰乱证券市场,而且会使广大的社会公众的利益受到损害。在公司的终止行为中,公司基于自身财产利益的追求,有可能在清算中隐匿财产、对债权债务及财产虚伪记载、提前分配公司财产等。这就会严重损害债权人和其他人(如公司职工)的利益。对于公司的上述行为以刑法手段加以调控显然是必要的。其三,公司机关的犯罪行为。这主要包括:业务侵占罪(271条);挪用公司、企业资金罪(282条);商业受贿罪(163条);非法兼营罪(165条);损公肥私罪(166条);循私舞弊导致破产、亏损罪(168条);低价出售国有资产罪(169条)。依笔者之见,设立这些犯罪的目的在于以刑法手段保证公司机关的廉洁性。这同公司制自身的特点密切相关。在现代公司制度下,出资人的股权与公司的法人财产权之分化衍生出公司的独立人格。因此,作为股东的出资人不能再直接支配其作为出资投人公司的财产,只能按照法定程序,以参加股东会的形式通过行使股权来左右公司的重大事务,从而实现自己的权利和利益,而将其出资财产的经营权让渡给相对信任的专业部门—董事会、监事会、经理。然而,“伴随着现代公司制下所有与经营的彻底分离及股东(主要是股份有限公司的股东)的日趋分散,股东会在公司机关中的地位日趋下降,董事会逐渐取代股东会成为公司的中心,并有向‘经理中心主义’过渡的迹象。由此产生的结果是,股东利益能否充分保护将在很大程度上取决于董事、经理是否遵守诚实信用义务。”[’]在这种实行“制”的企业组织形式中,董事与经理(有时还包括监事)完全有可能利用其支配公司的地位,做有损于公司进而损害股东的交易。因此,各国的公司法一般都规定了打击公司职务犯罪、保证公司机关廉洁的刑事条款。例如日本(商法)公司编的罚则就针对公司发起人、董事、监查人、职务代行人、经理等人严重违反诚信义务的行为设立了特别背任罪[s]。此外,设立这类犯罪在我国还有保护国有资产的特别意义。我国现有公司绝大部分都是由原国有企业改制而来,国家股在公司财产中占十分重要的地位。而当前侵害国家股的行为则尤为突出。新(刑法)因此在165、166、168、169条款中明确将国有公司、企业的财产做为保护对象,以打击侵害国有资产的行为。但需要指出的是,《刑法》对非国有资产却缺乏同样的保护,作为一部具有一定前瞻性的跨世纪刑法典,在市场经济要求给予所有市场主体平等法律地位的呼声日益高涨的形势下,这不能说不是一个缺憾。其四,相关国家机关、组织中的责任人员违反公司法的犯罪。所谓“相关”是指与公司的设立登记行为、筹资行为相关联。依照《公司法》的规定,公司的设立、登记与筹备必须符合法定条件并依法定程序进行。同时,在这一系列的过程中,必须对公司的资产状况、债权债务状况及运营状况依法进行评估并形成法定的证明文件,前者的实施者是对公司的设立登记、股票、债券的发行上市具有管理职责的国家机关工作人员;后者的实施者主要是承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务的中介组织工作人员。新《刑法)在229条和403条中对上述人员违反公司的行为设立了三个罪名,它们是:提供虚假证明文件罪;出具重大失实证明文件罪;非法批准公司设立、登记申请或股票、债券发行、上市申请罪。刑法的这些规定主要是从外部环境上保障公司制的规范化。

网络财产是与现实财产相对应的一个概念。作为信息时代的科技产物，网络财产的产生有着特殊的历史背景。首先，互联网的产生为网络财产的形成提供了依托平台;其次，网络游戏的出现为网络财产的形成提供了生成契机，而参与网络游戏必须拥有一定的虚拟物品，但虚拟物品并不像免费电子邮箱那样随时可以获得，虚拟物品逐渐被财产化，网络财产应运而生。

一、网络财产的概念及其财产属性

笔者认为，使用“网络财产”这个概念本身就会产生许多不必要的歧义，阻碍理论研究和司法实践的顺利进行。“网络财产”概念的提出是以虚拟物品为基础的，而所谓的虚拟物品是指通过网络游戏客户端技术，展现在游戏玩家面前的动态的数据组合。所以，虚拟物品实质是一组数据的组合。但是，这种数据的组合却对人们的生活产生了实实在在的影响，如可以满足玩家对归属和爱的需要，满足玩家被尊重和自我实现的需要。并且实际上，人们也可以通过一定的科技手段控制这些电磁数据，即虚拟物品，如可以对其占有、使用、收益和处分。

对于网络财产的定义，理论界可谓是众说纷纭、莫衷一是。笔者认为，所谓网络财产是指特定人有权对一切存在于特定网络虚拟空间内的、具备现实交易价值的专属性的数据资料进行占有、使用、收益和处分的权利。那么网络财产是否属于财产的范畴?要判断这个问题，需从精确“财产”这一基本概念入手。因为“没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变成语言，也无法以一种易懂明了的方式将这些思考传达给他人。”①通过分析不同法系对财产的表述，我们对财产作如下定义:所谓财产，是指存在于人体之外，能够满足人的需要，具有稀缺性和控制支配可能的客观物。这里所谓的客观物不仅指客观存在的物质，还包括在此之上形成的权利关系。财产不单是某种物质的存在，很大程度上是一种权利的表述。根据这一定义，财产具有以下属性:客观性、有用性、稀缺性和可控性。网络财产同时具有上述四个性质。首先，网络财产名为虚拟，却拟而不虚，而是一种本质上为电磁数据记录的客观物质存在，是在虚拟物品的基础上形成的社会关系，实实在在的存在于我们的现实社会中的。其次，虚拟商品作为玩家进行网络游戏的必备物品，能够满足不同玩家对归属和爱的需要，满足玩家被尊重的感觉和自我实现的需要，是具有主观有用性的。

当不同的虚拟物品在玩家与玩家之间以及玩家与游戏供应商之间按照一定的规则进行交易时，虚拟物品的交换价值得到体现，其实质是虚拟物品上的权利关系发生了改变，即网络财产的有用性———客观有用性———得到了实现。再次，作为网络财产客观物质基础的虚拟物品并不都具有财产意义，只有在经过稀缺性测试之后才能成为真正的网络财产。这是因为:一方面，由于网络游戏的开发制作需要透入较大的人力、物力和财力，因此，游戏开发商在研发过程中加入了只能拥有虚拟物品才能进入游戏的程序，这样，虚拟物品就成为游戏开发商持有的一种稀缺资源;另一方面，玩家对网络游戏的心里需求越来越高，势必造成对现有的虚拟商品的争夺，这无疑更加彰显了虚拟物品的稀缺性。而这当中真正反应出的是对网络财产———虚拟物品使用权的不断争夺，客观上体现了网络财产的稀缺性。最后，网络财产的可控性即虚拟物品的所有权的行使主要是通过帐号来实现的。游戏玩家可以通过帐号来取到、占有、使用和处分其帐号上的虚拟物品，从而实现其权利，这在客观上体现了网络财产的可控性，即通过帐号来实现这种控制的可能性。综上所述，网络财产具备了一般财产的所有基本属性，与现实社会也发生着越来越密切的联系，是现实世界财产法律关系的延伸。因此，现实世界的法律，应当关注和适用于网络空间之中，而且能够适用于网络空间之中。

二、网络财产刑法保护的必要性