习惯法范文10篇

一、前提：“国际法渊源”的概念

同许多含糊不清、令人生厌的概念一样，“法律渊源”（sourcesoflaw，fontesjuris，Rechtsquellen）这一语词让许多国际法学家头痛不已。究其原因，乃在于这个用语的词义并非单一性的，而是如詹宁斯所言，大致包含四种意思：1.历史意义的渊源；2.作为识别法律规则的标准的技术意义的渊源；3.法律的可接受的和被承认的有形证据；4.制定、改变和发展法律的方法和程序。这种多义性导致的后果就是“法律渊源”与其他概念，诸如法律的起因、法律的依据、法律的形成过程等搅和在一起，使人难以看个清楚明白。一些学者为给“法律渊源”一个“名分”并进而厘清上述概念间的关系，作了许多积极的探索，但其观点都不甚让人信服。如奥本海经典的“泉源”之喻受到了帕里（Parry）的批评；萨蒙德（Salmond）关于“形式渊源”（formalsources）和“实质渊源”（materialsources）的区分也遭到了布朗利（Brownli）的质疑。于是有的学者干脆说：“法律的‘渊源’一词的含混不清似乎使这个术语变得不具什么用处。人们应当不用令人误解的形象的措词，而应当采用一种明显地、直接地描述人们心目中的现象的措辞。”这种“一扔了之”的处理办法固然省了不少麻烦，但它同样抹杀了法律渊源作为一个长期被人们所接受和沿用的概念的价值和意义。正如王铁崖先生所言，“尽管如此，国际法的渊源，作为国际法原则、规则和制度存在的地方，还是一个有用的概念。”故理智之态度乃是明确一个概念的使用语境，限定其用法而确定其含义，缚其多义之“翅膀”而令其难以自由飞翔.基于此立场，本文所称国际法的“渊源”是指：国际法效力产生的途径和过程；或者说“国际法效力的依据”。以此为前提，下面来探讨作为国际法渊源的国际习惯法。

二、国际习惯法的当下命运

习惯作为法律规则的渊源由来已久。罗马法将法律分为“成文法”（jusscriptum）和“不成文法”（jusnonscriptum），认为“不成文法是由经惯例检验的规则组成的；因为使用者的同意所核准的长期沿袭的习惯与成文法（statute）并无二至。”早期国际法学家和他们的先驱一样把习惯法描述为长期、不间断的惯例的不成文法。“国际法之父”格老秀斯深受这个古典传统的影响，认为“万国法的证明与不成文的国内法相似；它可以在未遭毁损的（unbroken）习惯和深谙其中门道的那些人的证言（testimony）中被找到”。瓦泰尔（Vattel）在十八世纪末叶和十九世纪早期的主要国际法著作中把习惯法定义为“在长期的使用中被尊崇，并为国家在其相互交往中作为法律加以遵守的格言和习惯”。晚近，布莱尔利（Brierly）称之为“一种惯例，为其遵循者感到有义务的”。

对于绝大多数国际法学者而言，国际习惯法和国际条约并列为国际法渊源的两个主要形式。事实上，20世纪以前习惯是国际法最重要的渊源。但是今天国际习惯法看上去有些时运不济：它在《国际法院规约》所列举的国际法渊源中仅居次席，而位于国际条约之后。这是由诸多因素决定的。一方面，条约与习惯相比具有明确性，所包含的规则为国家的明示所同意，对国家有直接的拘束力，并且制定和更改更加灵活；相反，习惯确定的时间、内容和适用范围往往是不清晰的，容易产生争议，而且形成需要有一定的时间经过。另一方面，这也是二战以后国际形势发展的必然趋势。二战后社会主义国家和第三世界国家大量涌现，力量不断壮大。在这些深受殖民主义和帝国主义压迫的国家看来，既有的国际习惯法渗透着传统西方价值观，因此坚决要求进行根本性的修订。国际社会整体规范的改变迫在眉睫，但习惯的不成文性质所隐含的不稳定因素和发展的时间上的拖延使它在与条约的竞争中败下阵来。此外，与习惯法鼎盛时期相比国际社会成员规模大大增加（在一百年间，从40多个激增到170多个），而且更为重要的是它们之间在经济上、政治上、意识形态上分歧很多，这就导致一项一般规则想要取得不同的国家的大多数支持变得“难于上青天”。国际习惯的“失宠”也就在所难免。

但若就此断言国际习惯法“穷途末路，气数将尽”，则为时尚早。首先，习惯同样具有条约所没有的优点。按照1969年《条约法公约》第34条规定，“条约非经第三国同意，不为该国创设义务或权利”。也就是说，条约的效力仅及于缔约国，而不能逾越此范围对第三国产生拘束力（其同意除外）。而迄今为止尚没有一个所有国家普遍参加的条约（《联合国宪章》也不例外），且条约的数量总是有限的，因此它适用范围和涉及领域必然存在局限性。相对而言，国际习惯法则具有更加普遍的适用性。如美国联邦最高法院在1820年所作的判决一样，它通常被认为“（国际）社会的普遍之法”。当然，有些国际习惯可能只是区域性的，或者在一项习惯（即使是一般国际习惯法）形成过程中明白反对的国家被发现不受其拘束，但可以设想一下，国际习惯法和国际条约一道构成了一个或多或少完备的法律体系。事实上，一套由条约和习惯法构成的法律规则仍然是不完备的。从这种意义上说，国际习惯法具有其存在的独立价值。

摘要：习惯法与习惯不同，它不仅包括各国民法典中关于法源宣示性规定的习惯法，还包括法典中其他部分规定的习惯法；一项习惯只有具备了相关要件时才能成为习惯法；我国《合同法》中规定的交易习惯是习惯法之意。习惯法的效力并不一定低于制定法，可能高于制定法；习惯法的功能各异导致了举证责任不同。法律对习惯法的授权包括明示授权、暗含授权及间接授权。

关键词：习惯习惯法候补性规范授权

刑法以罪刑法定为基本原则，排斥习惯法；但是民事纠纷，法官不能以法律没有明文规定而拒绝裁判，否则可构成拒绝审判罪。豍虽然现代社会产生新习惯法的可能性似乎不存在了，然而，还是有很多国家的民法典直接规定习惯法是民法的渊源，具有法律效力。但是，习惯与习惯法有何区别？习惯法的效力根源何在？习惯法与制定法的效力孰优孰劣？法律又是如何规定习惯法的？对这些问题的回答不仅具有重要的理论价值，而且具有重要的司法意义，更何况在我国正在制定民法典这一大背景下讨论这一问题呢！

一、习惯与习惯法的关系

习惯，是指被人们反复惯行的行为形式。例如，风俗、礼仪等。在众多的习惯中为人类的法意识或法感情所共同惯行者便为习惯法。因此，习惯与习惯法多纠缠于一起，对习惯与习惯法进行清晰的区分是非常困难的。例如，日本《法例》第2条规定：“不违反公共秩序及善良风俗的习惯，限于依法令规定被认许者或有关法令中无规定的事项者，与法律具有同一的效力。”我国台湾地区“民法典”第1条规定：“民事，法律未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”我国台湾地区的学者对此处的习惯是指单纯的习惯抑或是习惯法就颇有争议。有的学者认为，“民法典”第1条的习惯应指单纯之事实，在适用上须为法律所未规定之事项，并以不违反公序良俗为限。但多数学者认为，“此处的习惯实为习惯法之意。”日本法学界普遍认为《法例》第2条规定的习惯是习惯法之意，具有法源效力。笔者认为，习惯是一种单纯的事实，尚不足以具有法律的效力，而习惯法之所以能贯之以“法”是因为它是一种法律渊源，二者是不同的概念。日本《法例》第2条、我国台湾地区“民法典”第1条所规定的习惯具有法源效力，应是习惯法之意。

各《民法典》又在不同地方规定了习惯，这些习惯究竟是不是习惯法，就很有疑问。例如我国台湾地区，有些学者《民法典》其他部分的习惯仅指单纯的习惯，这些单纯习惯只有在法律有明确规定时，具有法的效力。甚至有的学者认为，《民法典》其他部分特别规定的习惯不具有法源效力。但是，也有的学者认为，《民法典》其他部分规定的习惯与第1条所指习惯一致，都是习惯法之意。在法国，有的学者认为，习惯分为“契约习惯”和“法定习惯”，只有后一种才具有“确信习惯确定的规则强制性的”特点，才构成习惯法。但是，也有学者持反对态度，认为无论“契约习惯”还是“法定习惯”都是习惯法。在日本，学者普遍认为，日本《民法典》其他部分规定的习惯与《法例》第2条一致，都是习惯法之意，但日本《民法典》第92条规定的习惯是例外，仅指单纯的习惯。笔者认为，各国或地区《民法典》各部分规定的“习惯”作何种解释，但都不否认它们具有法律的效力，是习惯法。因此，从法律的规定来看，习惯法存在两种形式：其一，民法典总则规定的法源宣示性的习惯法，例如瑞士《民法典》第1条等规定的习惯法。其二，民法典分则部分特别规定的习惯法，例如我国台湾地区“民法典”第781条、第784条等规定的习惯法。

一、少数民族习惯法及其特征

从广义上看，“习惯法是人们公认并被视为具有法律约束力的一些习惯、惯例和通行的做法”(牛津法律大辞典)。为了和国家制定法本质上的“国家意志、统治阶级意志”相对照，有的学者则更强调习惯法作为一种知识传统，是“生自民间，出于习惯，乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩。”［1］笔者认为，少数民族习惯法是指少数民族地区以乡规民约的形式约定并逐步形成的一种规定人们权利义务，处理民间民刑纠纷的行为规范。卢梭曾经指出，除了根本法、公民法和刑事法以外，还存在第四种法，而且是最重要的法。“这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里;它形成了国家的真正宪法;它每天都在获得新的力量;当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创制精神，而且可以不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量。我说的就是风尚、习俗，而尤其是舆论。”［2］毫无疑问，卢梭说的就是习惯法。在中国历史上的大多数时期，大一统的中央王朝法律与各少数民族地区的习惯法长期并存，少数民族习惯法在中央王朝大一统的法律之下，在各局部地区发挥着作用。［3］这种“因俗而治”的思想在今天仍然对于我们有很大的借鉴意义。少数民族拥有丰富的习惯法资源，少数民族习惯法是民族的“活的法”，是一种普遍的存在。民族刑事习惯法是各民族在自身历史发展过程中，基于独特的政治、经济、文化特征积淀而成的，是一个民族原生的刑法文化的规范基础。它对于国家刑事法在少数民族地区的适用具有补充作用。一个民族的刑法文化无论在多么强大的外力的推动下，都会被原生刑法文化打下深深的烙印。民族刑事习惯法作为原生刑法的一种相对稳定而活跃的重要载体，是一种“准法律规范”［4］。与国家刑事制定法相比，少数民族习惯法具有多元性、具体性、伦理性、稳定性、地域性、原始性、强制性等特征，除了国家强制力的因素之外，法律真正在民间发挥作用还要依靠受控主体的价值判断，这一点少数民族习惯法在民族地区的犯罪社会控制方面有着得天独厚的优越条件。［5］

首先，民族文化的多元性必然导致不同民族习惯法上的多元性。其次，由于生产方式的制约，中国大多数少数民族习惯法是建立在具体直观表象基础上的，是建立在民族成员在日常生活中的亲身感受、习惯法实践的直接具体经验基础上的，整个习惯法体系都基本与具体的事物、具体的经验联系在一起。与此相关，少数民族习惯法也表现出形象性。各民族由于文明发展程度所限，不能脱离具体事物、具体经验，因此就更多地用形象进行思考，借助于鲜明的具体现象为中介，通过蓦拟外界山林树木、飞禽走兽来阐述法理，说明规范表达宗旨。少数民族习惯法离不开第一手的感性材料，曲折地反映了某些事物、某些现象的因果联系，尽管其较为简单和原始，仍是人类智慧的结晶，是少数民族习惯法贴近民众生活的表现。这也是民族习惯法和国家制定法的抽象性和概括性相区别的一个重要方面。比如侗族《约法歌》规定:“偷了圆角黄牯，盗走扁角水牛，并杀死卖掉的，要处以一处葬、一坑埋的死刑;对挖池塘，钻箱撬柜，盗楼上谷米，偷地下金银者，处以游乡示众，赶走他乡……”可以看出，《约法歌》规定的犯罪对象，如圆角黄牯、扁角水牛、楼上谷米等都是与民族成员的生活息息相关的生活和生产资料。这些直观的条文，取材于具体经验，因而也具有较强的约束力。第三，没有习惯就没有习惯法，而习惯的形成往往与本民族的宗教信仰、生活禁忌、伦理道德混合交叉，在某些方面难以区分。习惯法是某个民族长期文化积淀的体现，是该民族心理惯性的调节，这和它所蕴涵的民族道德伦理是相一致的。少数民族习惯法中相当多的内容属于伦理道德规范，这与中国古代法律极为相似，如中华法系之经典唐律，其“十恶”重罪中，有六大罪均属伦理道德方面的内容。云南哈尼族习惯法就规定了晚辈必须尊敬长辈、妇女应遵守妇道、村民村寨之间和睦相处等伦理道德的禁止性规范。第四，习惯法根植于民间和民族地区的风俗和习惯之中，并以其深厚的历史文化作为依托，因此，它还具有强烈的稳定性和地域性。例如傣族、藏族和苗族地区的“赔命价”就存在了上千年不改，赔命价是指加害人自身及亲属赔偿金钱和财物以了结命案的习俗。这种刑事习惯法一方面受到“生死轮回”的宗教文化影响，同时也是对“实际利益”的朴素追求。［6］第五，少数民族村寨生产力相对落后，人们对于自然的依赖性还相当大，对于自然力量的畏惧、不知力量的信仰使得这种法律文化必然具有原始性的因素。最后，作为少数民族地区的一种社会规范，作为一种规范人们行为、调整社会关系的法，少数民族习惯法无疑具有强制性的特点。此外，少数民族习惯法文化还具有资源丰富、底蕴深厚、转型后可持续发展的潜力大等特点。

二、我国少数民族习惯法与我国刑法的差异与冲突

法律应该和国家的自然状态有关;和寒、热、温的气候有关系;和土地的质量、形势与面积有关系;和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政治所能容忍的自由程度有关系;和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。”［7］在这种意义上看，习惯法就像一种人文景观，从南到北，从东到西，各少数民族风俗与习惯随风景而变换，各民族习惯法原来就是我国各族人民生活方式的一部分，是一些丰富多彩的“活的法律”。我国西部乡村有着各种特定的自然环境:内蒙古大草原、“水果之乡”新疆、“世界屋脊”西藏、陕北黄土高原、贵州高寒山区、红土高原云南，自古以来聚居在这里的各民族都是靠习惯法维持社会秩序，主持经济生产，调整家庭婚姻关系。现行刑法尽管从应用上对民族习惯法采取了限制、拒绝的态度，但通过对少数民族地区案例的类型化整理可以看出，习惯法在少数民族地区仍然表现出顽强的生命力，在定罪和量刑两方面客观地影响和制约着刑事立法、司法和民族刑事政策的制定。在长期的历史发展过程中，民族刑事习惯法已经形成一定的犯罪种类体系，包括:侵犯财产罪、侵犯人身权利罪、危害集体安全罪、危害集体内部秩序罪等。民族习惯法针对严重程度不同的危害行为发展了不同的刑罚，包括罚款、逐除、囚禁、肉刑、抄家、死刑等。然而，随着民族地区社会事务的不断发展及其与外界联系和融合的不断加强，刑法典的权威性和普遍适用性也是毋庸置疑的。

(一)地方权力与国家意志的冲突

一、前提：“国际法渊源”的概念

同许多含糊不清、令人生厌的概念一样，“法律渊源”（sourcesoflaw，fontesjuris，Rechtsquellen）这一语词让许多国际法学家头痛不已。究其原因，乃在于这个用语的词义并非单一性的，而是如詹宁斯所言，大致包含四种意思：1.历史意义的渊源；2.作为识别法律规则的标准的技术意义的渊源；3.法律的可接受的和被承认的有形证据；4.制定、改变和发展法律的方法和程序。这种多义性导致的后果就是“法律渊源”与其他概念，诸如法律的起因、法律的依据、法律的形成过程等搅和在一起，使人难以看个清楚明白。一些学者为给“法律渊源”一个“名分”并进而厘清上述概念间的关系，作了许多积极的探索，但其观点都不甚让人信服。如奥本海经典的“泉源”之喻受到了帕里（Parry）的批评；萨蒙德（Salmond）关于“形式渊源”（formalsources）和“实质渊源”（materialsources）的区分也遭到了布朗利（Brownli）的质疑。于是有的学者干脆说：“法律的‘渊源’一词的含混不清似乎使这个术语变得不具什么用处。人们应当不用令人误解的形象的措词，而应当采用一种明显地、直接地描述人们心目中的现象的措辞。”这种“一扔了之”的处理办法固然省了不少麻烦，但它同样抹杀了法律渊源作为一个长期被人们所接受和沿用的概念的价值和意义。正如王铁崖先生所言，“尽管如此，国际法的渊源，作为国际法原则、规则和制度存在的地方，还是一个有用的概念。”故理智之态度乃是明确一个概念的使用语境，限定其用法而确定其含义，缚其多义之“翅膀”而令其难以自由飞翔.基于此立场，本文所称国际法的“渊源”是指：国际法效力产生的途径和过程；或者说“国际法效力的依据”。以此为前提，下面来探讨作为国际法渊源的国际习惯法。

二、国际习惯法的当下命运

习惯作为法律规则的渊源由来已久。罗马法将法律分为“成文法”（jusscriptum）和“不成文法”（jusnonscriptum），认为“不成文法是由经惯例检验的规则组成的；因为使用者的同意所核准的长期沿袭的习惯与成文法（statute）并无二至。”早期国际法学家和他们的先驱一样把习惯法描述为长期、不间断的惯例的不成文法。“国际法之父”格老秀斯深受这个古典传统的影响，认为“万国法的证明与不成文的国内法相似；它可以在未遭毁损的（unbroken）习惯和深谙其中门道的那些人的证言（testimony）中被找到”。瓦泰尔（Vattel）在十八世纪末叶和十九世纪早期的主要国际法著作中把习惯法定义为“在长期的使用中被尊崇，并为国家在其相互交往中作为法律加以遵守的格言和习惯”。晚近，布莱尔利（Brierly）称之为“一种惯例，为其遵循者感到有义务的”。

对于绝大多数国际法学者而言，国际习惯法和国际条约并列为国际法渊源的两个主要形式。事实上，20世纪以前习惯是国际法最重要的渊源。但是今天国际习惯法看上去有些时运不济：它在《国际法院规约》所列举的国际法渊源中仅居次席，而位于国际条约之后。这是由诸多因素决定的。一方面，条约与习惯相比具有明确性，所包含的规则为国家的明示所同意，对国家有直接的拘束力，并且制定和更改更加灵活；相反，习惯确定的时间、内容和适用范围往往是不清晰的，容易产生争议，而且形成需要有一定的时间经过。另一方面，这也是二战以后国际形势发展的必然趋势。二战后社会主义国家和第三世界国家大量涌现，力量不断壮大。在这些深受殖民主义和帝国主义压迫的国家看来，既有的国际习惯法渗透着传统西方价值观，因此坚决要求进行根本性的修订。国际社会整体规范的改变迫在眉睫，但习惯的不成文性质所隐含的不稳定因素和发展的时间上的拖延使它在与条约的竞争中败下阵来。此外，与习惯法鼎盛时期相比国际社会成员规模大大增加（在一百年间，从40多个激增到170多个），而且更为重要的是它们之间在经济上、政治上、意识形态上分歧很多，这就导致一项一般规则想要取得不同的国家的大多数支持变得“难于上青天”。国际习惯的“失宠”也就在所难免。

但若就此断言国际习惯法“穷途末路，气数将尽”，则为时尚早。首先，习惯同样具有条约所没有的优点。按照1969年《条约法公约》第34条规定，“条约非经第三国同意，不为该国创设义务或权利”。也就是说，条约的效力仅及于缔约国，而不能逾越此范围对第三国产生拘束力（其同意除外）。而迄今为止尚没有一个所有国家普遍参加的条约（《联合国宪章》也不例外），且条约的数量总是有限的，因此它适用范围和涉及领域必然存在局限性。相对而言，国际习惯法则具有更加普遍的适用性。如美国联邦最高法院在1820年所作的判决一样，它通常被认为“（国际）社会的普遍之法”。当然，有些国际习惯可能只是区域性的，或者在一项习惯（即使是一般国际习惯法）形成过程中明白反对的国家被发现不受其拘束，但可以设想一下，国际习惯法和国际条约一道构成了一个或多或少完备的法律体系。事实上，一套由条约和习惯法构成的法律规则仍然是不完备的。从这种意义上说，国际习惯法具有其存在的独立价值。

一、苗族习惯法如何预防犯罪

哈耶克曾指出，人的行动从来就不是只以其对已知的某种手段和相应的结果间的因果关系的明确认识作为行动指导的，相反，在绝大多数的情况下是受其知之甚少的那些社会行为规则指导的，而这些规则乃是社会群体在长期的历史实践活动中经由文化进化而积淀下来的为人们普遍接受的规则，换言之，“阐明的规则”并不完全是人之意图的产物，而是在一绝非任何人之发明且迄今尚未完全为人所认识的并且还在人能够用文字表达“阐明的规则”之前就指导其思维和行动的规则系统中进行判断和确定的。推而广之，在一个地方令人头痛的高发生率犯罪可能在另一个地方却是鲜见的。苗族历代先民们积淀下来的民族规则决定了现代苗族人的行为，当这些留传下来的苗族习惯法中所蕴含的某些价值同国家刑法的某些立法追求相契合时，苗族习惯法就会在无意中起到补充国家刑法，预防某些犯罪发生的作用。

1．原始宗教信仰有利于预防与林木相关的犯罪

苗族历来有树崇拜的宗教信仰传统。时至今日，在湘西的部分地区这种信仰仍然存在。苗族对树的崇拜可分为几种情况，一种树被供奉为神树，有时也叫守寨树。这种树多是树龄很高的参天古树，一般寨里被人敬的神树有五六棵，都是有主人的，哪棵树由哪家敬都是清楚的。有的是以家族为单位敬，有的是以某一家为单位敬，但其主要目的都是保佑小孩。如果有某棵树已经被人敬拜，在敬拜期间，任何人就不能再砍这棵树。虽然这是一种无法证明的缺乏理性的说法，但这恰好证明了寨里的人们对古树的崇拜。如果谁家的孩子病多，消瘦，爱哭，就会把这孩子改名叫“栋”，意思是树。希望他能像树一样茁壮成长。其他树按功能可分为护路树、水源树、经济树等。苗民们心中这种对树的敬畏外化为日常行为，就是对树木的保护。与其他地区尤其是汉族地区相比，湘西地区的树木受到了很好的保护。湘西地区的森林覆盖率远远高于全国的森林覆盖率18.2％，只有置身于湘西地区，才能体味到它的郁郁葱葱。苗族群众犯盗伐林木罪、滥伐林木罪以及其他收购、运输盗伐、滥伐林木的下游犯罪的几率较之其他林区也就相对较低。正如埃文斯•普理查得所言：“如果宗教有助于达到提供安全感和安慰、信心、宽慰及保证的目的，也就是说，如果宗教的结果对从中流滋出来的生活有用，那么，在实用主义真理的意义上，宗教就是有价值的，甚至是正确的。”

2．榔规的作用

如果说“树崇拜”于无意间从内心强制的角度防范了有关林木的犯罪，那么“榔规”则是人们有意识地通过盟约的形式使人民产生内心强制，从而达到防范某些犯罪的目的。榔规又称议榔，苗语称为“构榔”，“构”有“议”、“说”等义，更有“咒”、发誓之内涵。“构榔”一词，可简明地说是“议约”或“议定公约”，又有“集体发誓”或“组织决定”之意。议榔的范围，有由一个村子、一个鼓社进行的，也有由几个鼓社以至一大片地区进行的，各地名称又有所不同，如湘西地区的苗族称为“埋岩会议”或“栽岩会议”；从社会契约论的角度看，议榔的本质可以理解为是各个村民之间及各村之间就某些事项，通过讨论来答成公意，形成协议。这个协议经由议榔的仪式，被赋予神圣性，并成为集体意志的一部分。因此，这时的榔规好比一把“双刃剑”，一方面它的威慑力可以预防盗伐林木、盗窃等犯罪；另一方面，这种威慑力的后盾又很大程度上依赖于其相对严厉的处罚，而这种处罚又时而与刑法相冲突。对其如何取舍就成为一个不可回避的问题，实践证明“议榔”的形式是易为群众接受的，只要剔除落后的、有害的内容，赋予它新的内容，加以改革，就会起到很大的作用。而村规民约是习惯法在当代的表现形式之一，同时也渗透着国家法的影子，是习惯法与国家法展开对话的结合体。因此，我们应该充分发挥村规民约在这一取舍过程中的作用。

关键词:18世纪/英国/离婚/国家法/习惯法

内容提要:18世纪的英国是离婚法改革的前夜。旧的离婚法顽固地的限制着人们的离婚行为，新式便捷的离婚习惯却逐渐成为被人们普遍认同的规则，这种在社会中衍生为社会所广泛接受的习惯法的广泛存在显示了大部分的离婚行为游离于国家法律之外。通过梳理18世纪离婚的国家法与习惯法，我们可以看到新旧观念的冲突和新旧力量的消长，并可以发现其所孕育的19世纪离婚法改革的必然趋势，体会习惯法和国家法的对立、妥协以及推动制度创新的互动过程。

18世纪是英国离婚法史上一个新旧混杂的时期，如果把19世纪离婚法的改革看作一场革命的话，18世纪则是革命的前夜。通过梳理18世纪离婚的国家法与习惯法，我们可以看到新旧观念的冲突和新旧力量的消长，并可以发现其所孕育的19世纪离婚法改革的必然趋势，认识习惯法和国家法的对立、妥协以及推动制度创新的互动过程。

一、英国18世纪离婚的国家法

18世纪英国还没有关于离婚的成文法，国家法认可两种合法的离婚方式：教会法院司法分居和国会独立法案离婚，然而这两种离婚方式程序繁杂、费用昂贵，不过是特权阶层的又一特权，对绝大多数人来说，合法离婚遥不可及。

1．司法分居（AMensaEtThoro）

一、巫头村京族环境保护习惯法形成原因

民族习惯法的形成与其世代生活的环境休戚相关，习惯法的出现就是为了调整族群的社会关系。因此，研究当代京族环境保护习惯法应以巫头村的地理位置以及京族的族群发展历史为起点。（一）优越的自然地理环境。巫头村位于我国西南边境，隶属于广西防城港市东兴市江平镇，海滩涂面积两万亩，海岸线长3.9公里，与越南隔海相望，是一个既沿边又沿海的村庄。巫头村为海水冲击形成的沙岛，处于著名京族三岛的“头部”，是全国京族聚居村之一。全村437户、2%000多人，京族占99%以上[1]，20世纪围海造田后原本独立的三岛已连为一体。巫头村属亚热带季风地区，夏季炎热，冬季温暖，常年降雨充沛，森林覆盖率高，物产富饶。南边的北部湾是我国南方重要渔场之一，盛产鱼、虾、蟹、贝等各种海产品。巫头村耕地面积有限，且土壤主要为沙质土，大多为盐碱地，不适合种植水稻，一般种植杂粮，主要农作物有花生、红薯、玉米等。巫头村森林、生物资源丰富，其中最负盛名的当属万鹤山滨海湿地公园，其南面有80多亩的原始森林，生长着国家一级保护植物膝柄树、国家二级保护植物紫荆木等珍稀古树木[2]。万鹤山公园不仅有原始山林还有几千亩沙滩，冬无严寒，盛产各类鱼虾，是白鹭、苍鹭的栖息天堂。公园名字的由来与这些鹭鸟有关，当地村民误把鹭当成鹤，因此便称其为“万鹤山”。巫头村风景宜人、民风纯补、物产富饶，被评为“全国少数民族特色村寨”和自治区级生态村。（二）独特的历史人文环境。京族属于我国人口少于十万的少数民族，是典型的跨境民族，与越南主体民族相同，在16世纪初从越南涂山周边前往中国定居，曾称为“安南”或“越族”，1958年后改称“京族”。京族的历史离不开大海，勇敢无畏的京族人用勤劳与智慧将名不见经传的荒岛变成富饶的渔岛。京族世代靠海而居，他们在北海湾追捕鱼群时来到今广西壮族自治区东兴市的巫头岛，见这里荒无人烟，又有较好的渔场，便定居下来[3]。从第一代祖先繁衍至今已有十几代人，距今有500多年。村里的京族人有着独特的海洋生产习俗，形成了以自由采捕、近海养殖和海产品加工为主的耕海传统。同时，利用沿边的区位优势，部分村民也开展边境贸易，利用跨境民族的语言和传统文化与越南人贸易。在民间信仰方面，巫头村京族主要信仰海神、山神等与其生活生产相关的神灵。海上生产有着诸多的不确定性与危险性，村民们相信“白龙镇海大王”能够保平安。海边生活环境易受台风影响，陆地的山林能够防风固沙，保卫家园，村民们也信奉“高山大王”。并且在传统宗教场所“哈亭”供奉，每年哈节都会祭拜。由此观之，巫头村独特的山海地理环境孕育着独特的海洋文明；同时又敬畏山林，因此在环境保护方面形成了以海洋生态维护和森林资源保护的两条基本主线。

二、当代京族环境保护习惯法的表现形式

国家创制法律通常要遵循法定的程序而后以法定的表现形式公之于众。民族习惯法的形成具有自觉性和信念性的特点，因此其表现形式也具有多样性。巫头村当代京族环境保护习惯法主要体现在保护古树的村规民约、家族口耳相传保护鹭鸟的习惯和哈节庆典的休渔期中。（一）村规民约。村规民约是村民自治、法治、德治“三治融合”的乡村治理模式的载体，是全体村民共同意志的体现，也是习惯法的主要表现形式。清末时期京族地区流传有《封山育林保护资源禁规》[4]，这是环境保护习惯法的文本，是京族保护林业资源的主要村规民约。《封山育林保护资源禁规》主要规定了保护的“山林木条”、封山的位置、破坏的行为、惩戒方式等内容。虽然京族村落已经难觅此禁规的完整文本，但是禁规的精神已经深深地烙在每个京族人的心中。如巫头村订下有关禁止乱砍滥伐的“村规民约”，其中有一条规定凡偷砍或擅自砍伐树木的，每斤罚款10元，而且连枝带叶一起上称。砍树者还要在露天电影放映时，当着全村所有人的面公开检讨[5]。从这条村规民约可以看出村民的智慧，乱砍滥伐者不仅承担财产赔偿责任，还承担精神损害责任。如今巫头村正在开展建设“美丽巫头”活动，仍沿袭保护自然生态的传统村规民约，对许多原生古树进行就地保护。（二）家族口耳相传。家族口耳相传形式类似于家风、家训，主要通过道德感召影响带动村里的风气。鹭鸟是国家二级保护动物，巫头村的陈家就有保护鹭鸟的传统。陈子成老人一家祖辈生活在万鹤山中，山里的白鹭数量渐增后，为了不影响白鹭，他们便从山里迁出。老人的父亲告诉子孙后代，白鹭象征长寿、吉祥，不得伤害它们，白鹭愿意来村里，说明此地是福地。夏季台风侵袭，老人还会到白鹭栖息地，将台风吹掉的白鹭幼崽医治、养大并放生。为了改善鹭鸟的栖息环境，陈子成在自留山上不停地种植适宜在海边生长的土麻黄树，50多年来，他共种植30亩树木，不仅为白鹭挡住大风，还增加了白鹭的落脚点[6]。不仅如此，老人还亲自上门教育村里的小孩不能用弹弓打鸟，同时对孩子们承诺，报告打鸟和偷鸟蛋行为的，会有额外奖励[7]。如今老人家年事已高，儿子和孙子也一起守护鹭鸟，鹭鸟和陈家产生浓厚的感情，被救助的鹭鸟还会回来看望他们。随着陈家人祖辈守护鹭鸟故事的广泛报导，越来越多的防城港人加入到保护鹭鸟的队伍中来，整个城市随处可见白鹭的身影，防城港市因此得名“中国白鹭之乡”。（三）节日庆典。哈节是京族重要的传统节日，每个京族村落的庆祝的日期各不相同，巫头村每年农历八月初一庆祝哈节。哈节又称“唱哈节”，“哈”即为歌唱，节日主要是纪念海神，节日期间京族便穿上传统服饰在传统建筑———“哈亭”里跳舞歌唱、祭祀祖先，祈祷来年风调雨顺、生活美满。2006年哈节被列入国家级非物质文化遗产名录。在哈节中有一条不成文但却有很强约束力的规范：各户在哈节期间均不得开船出海和捕鱼[8]。哈节是京族人祭拜镇海大王的重要节日，要把“大王”从海上迎接到哈亭。“大王”乘“神船”过来，身边有众多的“虾兵蟹将”护卫，这时候出海就有可能会撞上“大王”的“神船”，或者错捕“虾兵蟹将”这样就会惹怒镇海大王，得不到大王的庇护。渔民之所以能捕到鱼全是倚仗镇海大王的保佑，因此在哈节期间要感恩大王，虔诚地把大王请到哈亭供奉。夏季正是各类海洋生物繁殖生长的时期，这条不成文的规定在客观上促进了海洋的休养生息。

三、当代京族环境保护习惯法的主要特征

京族环境保护习惯法主要体现三大特征，分别是自然崇拜、神明信仰和万物和谐。（一）自然崇拜的印记。巫头村常年遭受台风侵扰，京族人深信森林植被能抵挡狂风暴雨，于是立下众多保护山林的村规民约。对森林的崇拜、对树木的敬仰，是其自然崇拜的印记，林木组成的绿色堤岸是整个族群得以安身立命的保障。不仅如此，村里还将哈亭建在葱郁的绿树之下，乞求林木保护京族神灵。粗壮的古树更是村庄的守护神，神圣不可侵犯，成为村里一道独特的风景，供人们瞻仰。京族人认为正是有了陆地上的树木，他们才能守住自己的家园，在海边安居乐业，因此对于大自然十分尊崇。（二）神明信仰的驱动。京族有一套独特的多神信仰体系，将神明与环境保护联系起来，从而促使族人践行神明意志。供奉在哈亭的“镇海大王”和“高山大王”是掌管京族出海安全和看管山林的海神和山神，因此村民就会按照神明的指示作出一定行为以示尊敬。比如，在哈节期间不出海，只在岛上欢庆；平日里不砍伐山林，爱护古树，多植树造林；都将白鹭视为吉祥之鸟，将鹭鸟当作神鸟去保护。可见，神明信仰的禁忌对京族日常生产和生活行为形成了约束力，使其敬畏自然，有效保护当地的生态环境。（三）万物和谐的终极追求。万物和谐即人与自然和谐，京族在日常生活当中形成了与周围自然环境相适应的社会发展规则，以实现子孙后代的可持续发展。原先的巫头岛是荒芜的小岛，土地贫瘠不能很好地耕种粮食作物，只能依赖大海提供营养物质，但是他们并不是无休止地索取，在夏季哈节期间禁渔体现了他们与海洋生物之间的和谐共处。京族相信万物有灵，因此格外爱护森林，坚持封山育林、植树造林，努力营造良好、宜居的环境，将山海视为一个完整的生态系统加以保护。对待远方的候鸟也关爱有加，开辟白鹭滨海湿地保护公园，促进人鹭和谐，提高族人保护意识。总结当代京族环境保护习惯法可以发现，京族之所以形成环境保护习惯法与其所处的生态环境有关，但同时因为有京族人遵守这些习惯法才拥有了如今良好的生态环境。沿海生活环境的恶劣使得最初的习惯法充斥着自然崇拜的影子，而神明信仰促使习惯法演变成民俗，基于万物和谐的切身体会，京族以自身的实际行为爱护环境，确立起当代的独特的环境保护习惯法。

论文摘要：注册会计师的法律责任是审计理论界的难点问题，我国正着手进行修订，美国注册会计的法律责任及特点对我国注册会计师的实践有借鉴意义。

论文关键词：法律责任民事责任特点

美国的证券市场是比较完善的，素有“成熟的市场”、“百年老店”之称，其信息披露规则、市场法律法规和监管制度都是较为健全的和有效的，人们的投资理念也是很成熟的其完善及发达是与管理当局重视注册会计师行业在证券市场的重要作用是分不开的。美国注册会计师的法律责任主要有民事责任与刑事责任两种。鉴于我国注册会计师对第三者的民事责任皿待完善，故本文主要是介绍美国注册会计师的民事责任，以期对我国有所借鉴。

美国注册会计师的法律责任主要源自习惯法和成文法:下面主要分别介绍习惯法和成文法下注册会计师对第三者的法律责任

一、习惯法下注册会计师对于第三者的民事责任

(一)注册会计师对受益第三者的民事责任

第二次世界大战以后，国际商事贸易关系得到了蓬勃的发展。并国际商事法律领域的历史性变革。这一变革不仅表现为以世界贸易组织为核心，以关税与贸易总协定为载体的世界多边贸易法律体制或法律框架的创立，更表现为商人习惯法的复兴与发展。国际商事法律领域的这一重大发展——“旧”商人习惯法的复苏和“新”商人习惯法的产生即现代商人习惯法，在我国也有着积极的回应。

一、商人习惯法的含义

现代商人习惯法的概念和理论是借鉴了中世纪商人习惯法的概念提出的，因此有必要首先考察一下商人习惯法的历史源流。就拉丁语LexMercatorial，英文的对应词为LawMerchant形成而言，它是一个具有历史性的、地域性的概念。我国国际贸易法的权威人士沈达明和冯大同教授撰写的《国际贸易法新论》(法律出版社1989年版)一书，则把它称为“商人习惯法”(该书第2页)。赵秀文在翻译《施米托夫国际贸易法文选》(中国大百科全书出版社1993年版)时，将这一拉丁文译为“商人习惯法”。因此本文采“商人习惯法”的译法。我们认为，商人习惯法产生于中世纪商人阶层的国际商事活动，是调整他们之间商事交易关系的习惯和法律。

二、现代商人习惯法的沿革

商人习惯法产生于中世纪的欧洲。到12—13世纪，商人习惯法逐渐从地方性的法律发展成为世界性的法律，并开始成为调整跨国性商事交易关系的支柱力量。当历史的车轮驶人16世纪的时候，商人习惯法的发展又进人了另一个阶段。自16世纪开始，延展至并主要是在18和19世纪，发生了商人习惯法的国内化的倾向。各国出于各种不同的政治和社会经济等方面的原因，采用不同的实施方法，把商人法纳人各国的国内法律体系中，从而使其在性质和内容上所具有的“公平”、“灵活”和“便捷”的特性受到了极大的限制，并开始出现了衰落。

后来，随着社会生产力与科学技术的迅猛发展，国际商事法律关系越来越复杂，以致国内法律体制在调控这种跨国性的商事交易时，愈来愈感到捉襟见肘，于是就不免使人回想起过去曾经存在过的商人习惯法规则在调整国际商事关系时的那种“便捷”、“灵活”和“公正”，这就在客观上要求重新建立和完善一种新的国际商事法律秩序，以保障从事国际商事交易的当事人的合法利益，维护国际商事关系的正常运转。正是在这种社会历史背景下，国际商事团体或机构为使其所从事的国际商事活动摆脱国内法的桎梏，就呼吁、提倡并通过自己的商事实践来推动一种带有“自治”性质的新法律的产生。这种新产生于国际商事领域的法律不论在渊源、性质和特征上，还是在形式上都根源于中世纪的商人习惯法。从某种角度来看，这种新产生的法律可以说就是中世纪商人法的复苏或再现。也正是在此意义上，我们称这种新产生的法律为“新商人习惯法”或“现代商人习惯法”。

1998年国际商会仲裁院对其仲裁规则进行了修订，其中比较明显的一个变化就是在第17条中以“法律规则”（rulesoflaw）代替了原来的“法律”（law）。也就是说，当事人约定的适用于解决争议的法律规则不再仅限于某一个国家的法律，也就将商事习惯法这一类超越了一国国内法范围的行为规范列入到解决国际贸易纠纷可予适用的法律规范之中。此外，如果当事人未能就可以适用的法律达成协议，按照新的仲裁规则的规定，可以由仲裁庭决定适用其认为“适当的”法律规则，而在过去仲裁庭必须首先确定可以运用的冲突规则，再依冲突规则的指引确定应当适用的特定国家的“法律”。

国际商会仲裁院对仲裁规则的这一修订体现了这样一种趋势：直接以不带有国家色彩而为各国所普遍接受的一些行为规范作为解决纠纷的依据。综合所有的情形，在国际商事仲裁中，对于实体问题的法律适用一般有这样两种：当事人依据意思自治原则自行选择特定法律规则作为解决争议适用的法律论文。在这种情况下，仲裁庭将尊重当事人的选择，适用当事人选择的法律作出裁决。另一种情况是，如果当事人未就争议的实体问题所适用的法律作出选择，仲裁庭可以采用两种方法选择应适用的法律：一是自行选择冲突规则，在冲突规则的指引下确定该实体问题应予适用的法律；一是不援引任何冲突规则，直接适用他认为适当的实体法规则。在上述两种情形下，都存在着适用商事习惯法的可能：仲裁庭可因当事人的选择而适用商事习惯法作出裁决，也可以在未有选择的时候直接适用商事习惯法。

一、商事习惯法的性质

商事习惯法（LexMercatoria）作为一个十分古老的概念，原本是指适用于中世纪西欧商人中间的行为规范，也称为“LawMerchant”，随着本世纪五六十年代国际贸易的空前发展，出现了一种试图以适用不受国别限制的一般性行为规范解决贸易纠纷，以此取代过去的完全依从于特定国家的法律体系的方式。为同古老的“商人法”相区别，这种被适用的一般性行为规范被称为“新商事习惯法”、“现代商人法”，在某些理论著作中还被称为“跨国法”、“国际贸易法”等等。

关于商事习惯法的性质历来众说纷纭，支持者与反对者各持己见，国际法学界主要存在“实证论”和“自治论”这样两种观点。“实证论”的观点以施米托夫教授为代表，认为商事习惯法只是一个在学术上存在的概念，是为达到某种目的而存在的手段，而并非真正独立于各国国内法之外的完整法律体系。商事习惯法依然要受到国家主权的限制。很明显，“实证论”的观点是从国际贸易的实际需要出发来看待被称为商事习惯法的这一类行为规范，对其合理性的着眼点是国家主权对该类行为规范效力的影响。“新的商事习惯法是由制法机关精心制定的，表现为国际公约、示范法，以及国际商会等组织公布的文件”⑴商事习惯法只有被一国国内法所承认，纳入其国内法体系中后，才能在实际上发生作用，因此它并不是一个自足的可以独立存在的法律体系。也就是说，商事习惯法在性质上是“在与国家无原则性利害关系的选择性法律的范围内，由不同国家制度中发展起来的调整平等当事人之间关系的统一法”，具有“跨国法”的特性：尽管不是由一个超国家的立法机构制定而强制加以执行，却能在事实上被普遍接受，事实上起到调整特定范围的社会关系的作用。

“自治论”的观点则是从商事习惯法的独立性出发，认为其存在的依据，也就是发生效力的依据并不在于国家对之的认可或者明确纳入其国内法体系，而是在于这一类行为规范被商业界所普遍接受和遵守。也就是说，在国家以规范性文件的形式对之认可之前，商事习惯法就已经在事实上发生作用了。国内法强制力的作用仅在于保障商事习惯法的执行。持这一观点的代表性人物有丹麦学者兰杜、法国学者戈尔德曼等。