宪政意义范文10篇

中国近代社会几乎历次行宪都伴随着一场你死我活式的暴力革命斗争，而最终还是摆脱不了“有宪法无宪政”的历史轮回，这也正应了哈耶克的名言：“没有司法审查，宪政就根本不可能实行。”1而为保障“公民、法人和其它组织的人身权、财产权等合法权益”免受行政行为的违法侵犯而出台的中国行政诉讼制度无疑打破了这一僵局。笔者认为我国行政诉讼制度的宪政意义也自然是集中在法治政府、人权保障及由此促进的宪政文化发展等诸方面。

一、行政诉讼制度与法治政府

1、法治的第一层涵义是指法律的统治。也即政府和人民均按照既定的法律规则行事，当发生冲突时，是法律的权威而不是政府的权威大于一切。相对于人治来说，法治确实是一大历史进步。首先，政府和人民都要服从于一套可知的、明确的和稳定的行为规则。这意味着政府不再享有人治状态下那种专断、任意的权力；而人民也只需依规则行事，就可以预测到自己的法律后果，从而比以前较大限度地保留了个人权利和自由。其次，政府和人民发生冲突时，是诉诸法律手段和平解决。这意味着人类已放弃将人治状态下那种暴力镇压、武力反抗和复仇作为解决矛盾的常态手段。它标志着人类已告别野蛮和愚昧，正走向文明和理性。由以上分析可以看出，法治的第一层涵义大致相当于我国历史上“法制”（有法可依、有法必依、执法必严、违法必究）的涵义。而由于它并未触及法治的价值层面，故而它只能算是形式意义上的法治，或者说是最低层次上的法治。

而严格地讲，即便是这最低层次上的法治，也只是到行政诉讼法颁行后，才开始在中国落实。因为该法破天荒头一次承认，政府和个人在法律面前地位完全平等（《中华人民共和国行政诉讼法》第7条），并同样受宪法和法律的约束；也是破天荒头一次允许个人诉诸法律程序来反抗政府（《中华人民共和国行政诉讼法》第2条）。而这些在此之前都是不可想象的。

2、法治的第二层涵义意味着限制政府权力。今天，人们时常把政府的一切行为只须具有形式合法性的要求误作法治，当然法治也完全以形式合法性为前提，但仅此并不能包括法治的全部意义。如果一项法律赋予政府以按其意志行事的无限权力，那么在这个意义上讲，政府的所有行动在形式上就都是合法的，但是这一定不是法治原则下的合法。2我国也一直遵循“民主的政府权力不受限制，它也不会侵犯个人权利与自由”的荒谬观点。诚然，把“民主的政府权力”和“限制”这个字眼联系起来，首先人们在感情上都是难以接受的，但是现实是来不得半点感情的。实际上限制并不一定是削弱，它们也能够加强。因为“单单为了使我们不致堕下泥坑和悬崖而作的规范，就不应被称为限制。”3中国行政诉讼制度作为中国宪政制度的重要组成部分，第一次明确提出政府必须“依法行使行政职权”（《中华人民共和国行政诉讼法》第1条），从而正式在法律上确立起“有限政府”原则，也即政府的权力不是无限的，它必须接受宪法和法律的限制。这也就意味着以前种种“民主政府权力无限”的荒谬主张被彻底打破。由于行政诉讼制度是由一套直接指向政府的、明确的、程序性的，并有法律后果的行为规则构成，且由司法权保障实施，所以它起到了限制政府权力的作用，或者说在第二个层次上实现着法治。而这一点正是现代法治的核心，也正是宪政的核心。

3、法治的第三个层次要求司法独立。而这一层涵义是从前两层涵义中自然引申而来的。因为如果司法机关不独立于行政机关，那么当行政机关违宪或违法行使权力侵犯个人自由时，司法机关便只会一味地偏袒行政机关，甚至都不敢受理案件。这时法治的前两层理想都会落空，所以说司法独立是法治的必含之意。由于在行政诉讼中，法院要直接面对强大的行政权，所以行政诉讼法不仅像刑事、民事诉讼法那样在形式上确认了“司法权独立于行政权”（《中华人民共和国行政诉讼法》第3条），而且还第一次赋予法院针对行政机关的强制取证、证据保全、缺席审判、停止执行行政行为、撤消甚至改变原错误的行政行为以及强制执行裁判等权力。而行诉讼机制中所要求的行政机关服从司法机关正是司法独立的引申要求，也是实现法治的保障和实现宪政的保障。

论文关键词：《钦定宪法大纲》宪政探析

论文摘要：在数千年的中华文明史和近百年的宪政探索史上，《钦定宪法大纲》作为中国历史上的第一个宪法性文件，意义重大。大纲具备了宪法的基本内容，为中国建立现代意义上的法律体系奠定了基础；大纲初步确立了分权模式，立法权、行政权和司法权由不同的部门行使；大纲初步建构了二元制君主立宪政体。对传统的君权加以限制；大纲初步确立了权利义务观念，与西方宪政初步实现了形式上的对接。

《钦定宪法大纲》作为中国历史上的第一个宪法性文件，是清政府预备立宪的一个重大成果，同时也是清末各方政治势力相斗争的产物。大纲从产生的第一天起，一直遭受着众多批评和指责。然而，《钦定宪法大纲》作为中国宪政实践的起点，在数千年的中华文明史和近百年的宪政探索史上，仍占有重要的一席之地。本文从宪政的角度对《钦定宪法大纲》的历史地位进行探析。

一、奠定了现代意义上法律体系的基础

“宪法”一词在我国古代就有，如《国语》中有“赏善罚奸，国之宪法”的说法，《墨子·尚同下》有“发宪布令于国之众…‘发宪布令于天下之众”的话，但是，在我国古代，“宪法”以及涉及“宪”字的词汇只指国家的典章和普通法律规范。近代意义的宪法概念和宪法是随西方法律文化与法律学说的传播而输入中国的。近代意义的宪法与资产阶级的民主制紧密相连。

19世纪末20世纪初的中国，列强入侵，政局动荡，清政府的统治岌岌可危，内忧外患下的清政府不得不宣布实施新政。关于清末新政，学者有这样的描述：“是指2O世纪初年清政府在其统治的最后十年所进行的各项改革的总称。这次改革大致可以分为两个阶段：第一阶段涉及到政治、经济、军事、文化教育与社会生活等领域的变革。这些变革基本上都是在体制内进行；第二阶段即预备立宪，是政治体制本身的变革，这是前一阶段各项体制内变革发展的必然趋势。”《钦定宪法大纲》就是此背景下的产物。

本文作者：何国强李栋工作单位：广东警官学院

一、有利于司法的相对独立与权力的“作茧自缚”

孟德斯鸠曾言:“一切有权利的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权利的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止。”⑤当权力主体与权力对象在力量对比上出现巨大不平衡时，统治者就会通过行政权的行使控制社会，这是因为，“作为国家权力之一的行政权力同样具有国家权力的本性――天生具有侵犯性。”⑥因此，按照正常的统治逻辑，通过行政权以“命令――服从”的方式控制社会将是任何统治者理想的首选方式。与之相应，国家的其他权力将从属于行政权之下，成为执行行政命令的一种工具。例如，在中世纪欧陆的法国，由于封建制的影响，各个小诸侯国的权力是通过侵夺、武力以及战争得来的，他们治理社会的方式就是赤裸裸的暴力，司法在他们眼中就是其权力高压下的工具。⑦然而，英格兰多元权力结构下的社会控制方式使得司法有了独立的可能。行政权以及行政机构的滞后发展，使得国王不得不选择司法这样一种有限、内敛的方式作为替代。从理论上讲，司法的有限性意味着它作用于权力结构中任何一方的强度是有限的。它只是人们解决纠纷的平台，不具有立法权与行政权那种主动推行某种特定价值的功能，只能通过对具体案件的判断来行使其全部的权力，为当事人双方提供对等的机会。此外，司法的内敛性意味着，它在一定程度上能够抑制着权力的扩张。因为，就权力的主要分工而言，立法权在于通过立法积极主动的地推行某种法律价值，使之法典化、模式化和权威化;行政权则是通过直接的“命令――服从”式的行政行为来实施立法者所推行的这种法律价值，促使其由观念层面转化为现实层面;而司法权则是通过对推行和实施法律的过程中所产生纠纷的处理来维护这种法律价值。从立法到行政再到司法的过程，就是一个从创设价值到推行价值，再到寻求价值救济的完整过程，而在这一过程中，司法权毫无疑问属于最后一个环节，对整个社会秩序的稳定来说，事实上充当着“防洪堤”作用。因此，它不具有立法权和行政权那样“主动出击”的地位，仅仅处于一种“被动防守”的位置，以一种事后裁断和救济的方式，来完成维护社会秩序的使命。英格兰的统治者正是通过行政司法化的方式为司法提供了一个制度化的平台，国王需要通过司法去实现自己控制社会的目的，所以英格兰统一的司法体系，从开始的总巡回审到后来的三大王室法院的建立再到最后特别委任巡回审的建立，无不体现着国王的迫切要求。但是，国王权力支持下的司法并不是国王施展其个人恣意行为的工具，因为他选择司法作为控制社会手段本身就意味着他没有足够的力量进行专制统治。既然国王选择司法作为国家控制的手段，那么，他就必须承受司法有限性、内敛性的内在特征限制，以一种被动、消极的姿态出现在社会面前。早期英格兰司法在实际中的运作过程，在一定程度上限制了国王个人专制权力的行使，客观上对国王的统治起到了“作茧自缚”的作用。正如卡内冈教授描述的那样:“统一化与专业化一道也带来了自己的问题。通过将争讼提交一个专业团体解决，国王就创设了这样一种制度，当依据物种发展的规律，这种制度要发展出它自己的特点和传统，并准备避开王室的监管。它是作为‘习惯与正义’的守护者来反对‘恣意与武力’的，哪怕后者来自于国王。”⑧

二、有利于社会秩序的平稳控制与个体选择权利的尊重

受封建主义以及盎格鲁－撒克逊时期政治传统的影响，征服后的英格兰国王面对的是一个由封建贵族、教会以及地方公共势力等构成的多元权力格局。他们的存在构成了国王对社会进行全面控制潜在的制约。由于在很长一段时间内，英王没有能力攫取大量的财富去组建一支听命于自己的常备军队和地方官僚队伍，因而，不能简单地通过行政力量削弱多元权力格局的制约，实现对整个王国的行政化控制。然而，国王对于其他权力主体的控制却通过控制司法管辖权的方式实现了。首先，在对待封建贵族司法管辖权上，英王一开始就不是完全按照纯粹的封建管辖原则对王国进行治理。虽然与欧陆国家一样英格兰也被划分为大大小小的封建领地，相应地，地方主要的事务由封建领主管辖着，但是，英王借助盎格鲁－撒克逊时期就已经存在的郡法院、百户区法院，在众多第一土地保有人之间以及他们各自的封臣之间，建立了横向联系，要求他们与封建领主法院一起共同治理王国的地方事务。这一巧妙的司法策略很大程度上限制了彼此割裂的封建次级体系的形成。这大概是英格兰与欧陆国家在地方设置上最为显著的差别。因为欧陆国家在封建化的过程中，各地方公共设施大都被封建领主法院所取代。这样共存并列的司法机构设置，在内部冲击并瓦解着封建贵族权力。此外，国王通过在中央王室法院提供理性的审理方式，以一种“平等竞争”的司法方式使原属于封建地方司法管辖权范围内的案件，大量地流向国王那里。其次，在对待教会司法管辖权上，国王通过司法程序的合理化设置以及陪审制度的公信力保障，逐步将王国中发生的重大教会和教俗争端吸引到王室法院进行解决。例如涉及教会自由教役地产(alms)的诉讼本应作为教会内部事务由教会法院对其进行管辖，但是亨利二世通过设立地产性质诉讼令(assizeofutrum)的司法手段，将判断争议土地性质的程序环节争取到了王室法院一边，要求当地知情人士组成陪审团在巡回法官面前作出裁判。⑨这样一旦判决土地不属于教会自有地产，那么国王就获得了案件的管辖权。最后，在对待地方公共司法管辖权上，英王通过1166年及1176年了《克拉伦敦诏令》和《北安普顿诏令》，以巡回审的方式限制了地方公共法院的司法管辖权。此外，国王通过向民众颁发移审令状(writofpone)或误判令状(writoffalsejudgment)的方式将案件从郡法院转移到王室法院。瑏瑠当然，国王利用自己是“王国正义之源”的古老传统，通过扩大“国王之诉”的外延，将地方公共法院刑事案件的管辖权统揽于自己怀中。至此，“在两个多世纪的时间里，国王法院通过多种途径，逐步削弱、蚕食地方公共法院和封建法院的司法管辖权，最后终于把全国司法置于自己的直接或间接控制之下。”瑏瑡通过上述的过程，可以明显感到，国王对于其他权力主体的控制不是通过血雨腥风的斗争，而是运用一些司法技艺，如设立地产性质诉讼令这样“控制前提”的方式;利用理性审判“平等竞争”的方式;颁发权利令状、大诏令等“对事不对人”的方式，在潜移默化中达到了控制其他权力主体的目的。这样的方式防止了各权力主体之间“你死我活”的争斗甚至战争，杜绝了胜利者在胜利后施行“暴政”、吞噬社会的可能。此外，英王通过司法而不是行政手段控制社会，带来的一个直接结果就是，司法的控制永远不可能像行政手段那样，以执行某种特定目的而主动地作用于社会，因为国王所依凭的司法在本质上是一种被动、消极、中立的权力。因而，国王是否能够取得对于其他权力主体的胜利或者说社会民众能否拒绝其他权力主体的控制而选择国王，最主要的原因就是，国王所提供的这种司法是否优良并被他们所接受。其实，这样就在无形中将整个社会控制方式的选择权交给了普通民众，由他们作为制度选择的主体在并行的各种权力主体提供的控制方式选项中，选择出最有利于保障其自由与权利的方式。反过来，国王为了能在这场悄然无声的“战争”中脱颖而出，就必须考虑到其制度选择的合理性与可接受性。社会个体的选择就在这样的博弈中得到了尊重。

三、有利于保持地方自治传统与防止国家全面干预

一、人权与宪政界说

人权、宪政、法治国诸概念皆来自西方，国外对其认识观点纷呈，国内学者对其界定也是难成一致。为了保证逻辑统一，首先应界定人权与宪政。

（一）人权界说人权的定义，较有代表性的如下：1、“在无产阶级看来，所谓人权，是指建立在一定社会经济基础上的而为宪法所确认的公民基本权利和自由。”2、“人权即人的权利，它反映了人在社会关系中的地位，是一定主体的一种资格和优势，是被一定的社会意识或社会规范认为是‘正当的’行为自由，这种行为自由总是同社会和主体的利益有关，并有其他人相应的义务作保证，人权的性质和范围受社会的经济结构以及相应的文化发展所制约，归根到底决定于人们的物质生活条件。”3、“科学的人权概念应当是：人权是以一切人作为主体的那种具有普遍意义的自由平等权利。”4、“人权即人的权利，是人（或其组合）应当享有和实际享有的，并被社会承认的权利的总和。”5、“人权是人按其自然属性和社会本质所应当享有的权利。”6、“人权就是人依其自然属性和社会属性享有和应享有的权利，它受社会经济和文化发展的制约。”7、“人权一词，依其本义，是指每个人都享有或都应该享有的权利。这包含两层意思：第一层指权利，即‘是某某权利’；第二层指观念或原则，即，‘每个人都享有或都应该享有权’。”8、“无论从历史发展看，还是从现实情况看，人权的发展均呈三种形态：一、应有权利，二、法定权利，三、实有权利。所谓应有权力是人按其本性，在社会发展一定历史阶段的客观条件下，应当享有的权利；所谓法定权利，是指以法律形式将应有权利加以肯定，使之法律化、制度化；所谓实有权利，是人们在特定的法律制度下，实际享有的权利。应有权利变为法定权利，法定权利变为实有权利，是一个复杂而又充满斗争的过程。”

综合以上各观点，笔者认为，人权是受人类社会的经济结构以及相应的文化发展所制约的，具有普遍意义的，每个人之所以为人都享有或都应该享有的权利。人权实质上是普遍的自由权和平等权，并以应有权利、法定权利和实有权利三种形态存在。

（二）宪政界说

2004年1月11日至17日在智利首都圣地亚哥举行的第六届世界宪法大会的主题是“宪政：老概念、新世界。”的确，国内外学者在不同的年代立足于不同的背景，通过层出不穷的阐释将“宪政”这个“老概念”带入一个个“新世界”。同志认为“宪政是什么呢?就是民主的政治。”许崇德教授认为，宪政的实质是民主政治，“如果再加上形式要件,那么，宪政应是实施宪法的民主政治。”张庆福先生认为，“宪政就是民主政治、立宪政治或者说宪法政治。它的基本特征就是用宪法这种根本大法的形式把己争得的民主事实确定下来，以便巩固和发展这种民主事实。”以上观点都认为宪政是民主政治，或宪政的核心要素是民主政治。这种概念里没有人权的地位，更无法回答如何解决人权与民主的冲突。

摘要：宪法不仅是调整国家和社会活动的规则，而且已成为斯人的精神寄托。宪法是斯人须臾难离的形而下的行为准则，形而中的生活方式和形而上的意义世界。人权、宪政、法治国诸概念皆来自西方，国外对其认识观点纷呈，国内学者对其界定也是难成一致。综合众多学者从不同方面对人权概念的论述，笔者把人权界定为是受人类社会的经济结构以及相应的文化发展所制约的，具有普遍意义的，每个人之所以为人都享有或都应该享有的权利。宪政包含多层含义，其内涵有多个方面，笔者总结几位有代表性的观点，把宪政界定为在良宪的领域内，以民主为动力、法治为原则、自由为目的和理想，并以充分保障人权为核心内容的政治过程和政治形态。人权与宪政的关系体现在：人权是宪政的核心要素之一；人权是宪政的生命和灵魂——自由——的保护神；人权是宪政被民主攻击时所依靠的防护墙；人权也是宪政的同盟军。人权入宪的意义表现在：（一）人权是架构完整宪政理念的关键要素，宪政由人权、民主、法治、自由四个最基本的组成要素。（二）人权是培育完善宪政秩序的根基，宪政秩序是宪法正当性、法律制度的正义、宪法调控功能的发挥三种基本要素的有机结合；（三）人权描绘出了完美的宪政图景。

“当一个刚刚升入天国的人询问圣彼得，他是否可以得到一部地方宪法的时候，他惊奇地被告知这是不可能的，因为根本就没有这种东西，天国里的居民是宁愿不要宪法的。”这表明在西方宪政国家，宪法不仅是调整国家和社会活动的规则，而且已成为斯人的精神寄托。宪法是斯人须臾难离的形而下的行为准则，形而中的生活方式和形而上的意义世界。虽然我国宪政史自《宪法重大信条十九条》颁布至今已近百年，然而中国宪法不同程度上是装饰宪法、名义宪法，宪法得不到实施，人权自难保障，宪政也只是少数精英的理想。时至今日，我国现行宪法在党的领导下历经四次修改，尤其是最近的第四次修改将“国家尊重和保障人权”写入宪法，使它真正成为建设“宪政中国”的前提。若使现行宪法也成为国人的行为准则、生活方式和意义世界，就不能不详加阐释人权的宪政意义。

一、人权与宪政界说

人权、宪政、法治国诸概念皆来自西方，国外对其认识观点纷呈，国内学者对其界定也是难成一致。为了保证逻辑统一，首先应界定人权与宪政。

（一）人权界说人权的定义，较有代表性的如下：1、“在无产阶级看来，所谓人权，是指建立在一定社会经济基础上的而为宪法所确认的公民基本权利和自由。”2、“人权即人的权利，它反映了人在社会关系中的地位，是一定主体的一种资格和优势，是被一定的社会意识或社会规范认为是‘正当的’行为自由，这种行为自由总是同社会和主体的利益有关，并有其他人相应的义务作保证，人权的性质和范围受社会的经济结构以及相应的文化发展所制约，归根到底决定于人们的物质生活条件。”3、“科学的人权概念应当是：人权是以一切人作为主体的那种具有普遍意义的自由平等权利。”4、“人权即人的权利，是人（或其组合）应当享有和实际享有的，并被社会承认的权利的总和。”5、“人权是人按其自然属性和社会本质所应当享有的权利。”6、“人权就是人依其自然属性和社会属性享有和应享有的权利，它受社会经济和文化发展的制约。”7、“人权一词，依其本义，是指每个人都享有或都应该享有的权利。这包含两层意思：第一层指权利，即‘是某某权利’；第二层指观念或原则，即，‘每个人都享有或都应该享有权’。”8、“无论从历史发展看，还是从现实情况看，人权的发展均呈三种形态：一、应有权利，二、法定权利，三、实有权利。所谓应有权力是人按其本性，在社会发展一定历史阶段的客观条件下，应当享有的权利；所谓法定权利，是指以法律形式将应有权利加以肯定，使之法律化、制度化；所谓实有权利，是人们在特定的法律制度下，实际享有的权利。应有权利变为法定权利，法定权利变为实有权利，是一个复杂而又充满斗争的过程。”

综合以上各观点，笔者认为，人权是受人类社会的经济结构以及相应的文化发展所制约的，具有普遍意义的，每个人之所以为人都享有或都应该享有的权利。人权实质上是普遍的自由权和平等权，并以应有权利、法定权利和实有权利三种形态存在。

一、人权与宪政界说

人权、宪政、法治国诸概念皆来自西方，国外对其认识观点纷呈，国内学者对其界定也是难成一致。为了保证逻辑统一，首先应界定人权与宪政。

（一）人权界说人权的定义，较有代表性的如下：1、“在无产阶级看来，所谓人权，是指建立在一定社会经济基础上的而为宪法所确认的公民基本权利和自由。”2、“人权即人的权利，它反映了人在社会关系中的地位，是一定主体的一种资格和优势，是被一定的社会意识或社会规范认为是‘正当的’行为自由，这种行为自由总是同社会和主体的利益有关，并有其他人相应的义务作保证，人权的性质和范围受社会的经济结构以及相应的文化发展所制约，归根到底决定于人们的物质生活条件。”3、“科学的人权概念应当是：人权是以一切人作为主体的那种具有普遍意义的自由平等权利。”4、“人权即人的权利，是人（或其组合）应当享有和实际享有的，并被社会承认的权利的总和。”5、“人权是人按其自然属性和社会本质所应当享有的权利。”6、“人权就是人依其自然属性和社会属性享有和应享有的权利，它受社会经济和文化发展的制约。”7、“人权一词，依其本义，是指每个人都享有或都应该享有的权利。这包含两层意思：第一层指权利，即‘是某某权利’；第二层指观念或原则，即，‘每个人都享有或都应该享有权’。”8、“无论从历史发展看，还是从现实情况看，人权的发展均呈三种形态：一、应有权利，二、法定权利，三、实有权利。所谓应有权力是人按其本性，在社会发展一定历史阶段的客观条件下，应当享有的权利；所谓法定权利，是指以法律形式将应有权利加以肯定，使之法律化、制度化；所谓实有权利，是人们在特定的法律制度下，实际享有的权利。应有权利变为法定权利，法定权利变为实有权利，是一个复杂而又充满斗争的过程。”

综合以上各观点，笔者认为，人权是受人类社会的经济结构以及相应的文化发展所制约的，具有普遍意义的，每个人之所以为人都享有或都应该享有的权利。人权实质上是普遍的自由权和平等权，并以应有权利、法定权利和实有权利三种形态存在。

（二）宪政界说

2004年1月11日至17日在智利首都圣地亚哥举行的第六届世界宪法大会的主题是“宪政：老概念、新世界。”的确，国内外学者在不同的年代立足于不同的背景，通过层出不穷的阐释将“宪政”这个“老概念”带入一个个“新世界”。同志认为“宪政是什么呢?就是民主的政治。”许崇德教授认为，宪政的实质是民主政治，“如果再加上形式要件,那么，宪政应是实施宪法的民主政治。”张庆福先生认为，“宪政就是民主政治、立宪政治或者说宪法政治。它的基本特征就是用宪法这种根本大法的形式把己争得的民主事实确定下来，以便巩固和发展这种民主事实。”以上观点都认为宪政是民主政治，或宪政的核心要素是民主政治。这种概念里没有人权的地位，更无法回答如何解决人权与民主的冲突。

立宪政府的理论和实践被认为是西方世界所取得的最大的政治成就。这一成就既不是一个世纪也不是一个民族所造就的[1]。这意味着，宪政决不是某一国家、某一民族的权宜之计，更不是某个天才人物的偶然所得。实际上，在整个20世纪，宪政已成为世界之大趋势，时代之主潮流，它是现代国家政治的常规形态。极少数国家虽未建立真正的宪政制度，却也采取了宪政的形式以掩盖其反宪政的实质。这一事实进一步说明，宪政具有普适性价值，有其存在的合理根据，或者说，它必定可以为人们提供解决特定问题的稳定方式和制度性措施，能满足人们某种普遍的、一般的、恒定的需要。宪政存在的根据，在于它所要解决的问题的普遍性。宪政所要解决的问题，揭示了它所要达成的价值目标。“有了真问题才有真学问”[2]，把握宪政所要解决的问题，是认识和理解宪政的前提。

宪政到底要解决什么问题呢？笔者认为，宪政所要解决的问题可由对下面两个问题的回答予以揭示，一是“宪政是干什么用的？”二是“怎样实现宪政的功能？”前一个问题是价值问题，后一个问题是事实问题。关于第一个问题，卡尔·J·弗里德里希认为，宪法和宪政的本质，“可以通过提出这样的问题而被揭示：宪法的政治功能是什么？因为其功用旨在达成的政治目标。在这其中，核心的目标是保护身为政治人的政治社会中的每个成员，保护他们享有真正的自治。宪法旨在维护具有尊严和价值的自我（Self）”，“宪法的功能也可以被阐释为规定和维护人权的”[3]。斯蒂芬·L·埃尔金也认为，“古典的宪政思想传统上关注于最大限度地‘保护社会成员彼此不受侵害……同时将政府侵害其公民的机会降至最小程度’。它的目标就是‘避免暴政’”[4]。弗里德里希和埃尔金分别从积极和消极两个方面揭示了宪政的核心价值：保障人权。这是对宪政第一个问题的回答。我国学者一般把立宪主义或宪政的价值概括为两个方面，即对政府权力的限制和对公民权利的保障。但笔者认为，对权力的限制和对权利的保障在价值意义上并不处于同一层次，对权力的限制具有手段或者工具的意义，应当属于下文要谈到的第二个问题，而对权利的保障是宪政的首要的和终极的价值[5]。宪政所保障的自由与权利，只有相对于具体的、独立的公民个体才有真正的意义。宪政是一个极具人文气息的概念，它在本质上应当是一种个人主义，它针对每一个生命个体，并力求使每一个个体都获得同等的、最低限度的制度保障。人权保障价值是宪政自身的合法性根据。价值认同是实行宪政的前提。宪政之所以成为现代国家政治的基本形态，就是因为宪政的人权价值具有普适性并已经获得普遍的价值认同。关于第二个问题，它实际上意味着，为保障人权而建构的宪政制度及其规范体系，它主要以规则和程序为其表现形式。作为一种实证的制度设计，它是要解决“如何实现人权的保障”或者“怎样保障人权”的问题，前述对权力的限制仅是人权保障的方式之一。实质上，第二个问题的解决可被看作是为保障人权而采行的技术手段。如前述，对人权保障的价值，已获得世界各国的普遍认同，并已成为绝大多数国家宪政的核心理念。然而，对于如何保障人权的问题，虽然在一些重大理论问题上已达成了认识上的一致，但实践中存在很大而且注定是不可消除的差异。一些在西方国家已经验证有效的人权保障策略在其他一些国家未获普遍认同，而一些东方国家根据各自不同的历史文化传统和实际情况建立起来的行之有效的人权保障制度也多为西方国家所责难。实际上，以何种方式、手段、制度来保障人权，从来都没有固定不变的模式。即使最早建立宪政的英国、美国和法国在这方面至今也存在很大的差异。因此，一个国家、一个民族对宪政的选择，首先而且关键是价值认同，其次才是根据各自的传统与国情构建一套制度措施来保证这一价值的实现，即以规则和程序的形式“约束成员的行为，成为一种生活规范”[6]。

然而，在中国，宪政之路一开始就偏离了方向。1898年，以康有为、梁启超为代表的资产阶级先进分子掀起的戊戌维新运动，拉开了宪政运动的序幕。时至今日，虽然我们“有理由相信已经站在宪政的路口”[7]，但毕竟“中国还没有实现宪政”，宪政仍然仅仅“是中国为其完全实现而为之奋斗的目标和理想”[8]。宪政在中国一开始就是被作为一种富国强兵的工具选择，而不是被作为一种保障人权的价值认同。迄戊戌维新至今的整个中国宪政运动史，都以求富求强为基本动力，“近代中国的志士仁人主要是把宪政作为民族复兴、国家富强的‘器’，坚持一种以富国强兵为目标的工具主义的宪政价值观”[9]。而在实践中，也未形成有效的规则和程序对社会生活进行真正有意义的规制。宪政基本上停留在作为规范表现形式的宪法上，宪法本身更多的是被用作一种政治策略，而不是一种实质意义上的法律。对宪政的工具化理解和接受，在亚洲国家中具有普遍性。正如有学者指出的，“亚洲国家在面临殖民统治，或在国际关系中处于不利地位时，人们把西方强大的原因简单地归结于立宪主义，归结于它们有统一的宪法，认为只要制定了宪法，并以宪法精神制约社会生活，那么国家的强大就有了保证。因而，忽视了对立宪主义的价值判断，简单地从救国手段的意义上理解立宪主义，移植立宪主义，其结果必然导致立宪主义的工具化与社会危机”[10]。实行宪政的第一步是价值认同，其次才是实现这种价值的制度构建。在我国传统文化中从来不曾有过保障人权的观念，宪政运动虽历时百余年，却至今仍未将人权保障确立为宪政的核心价值和指导思想，因此，中国要实现真正意义上的宪政还有很长的路要走。

[1]（美）卡尔·J·弗里德里希：《超验正义：宪政的宗教之维》，周勇等译，生活·读书·新知三联书店1997年版，前言。

[2]这是卞悟先生一篇评论文章的题目，其内容与本文主旨并无关联。见《读书》，1998年第6期。

[3]（美）卡尔·J·弗里德里希：《超验正义：宪政的宗教之维》，周勇等译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第14-15页。

摘要：宪法不仅是调整国家和社会活动的规则，而且已成为斯人的精神寄托。宪法是斯人须臾难离的形而下的行为准则，形而中的生活方式和形而上的意义世界。人权、宪政、法治国诸概念皆来自西方，国外对其认识观点纷呈，国内学者对其界定也是难成一致。综合众多学者从不同方面对人权概念的论述，笔者把人权界定为是受人类社会的经济结构以及相应的文化发展所制约的，具有普遍意义的，每个人之所以为人都享有或都应该享有的权利。宪政包含多层含义，其内涵有多个方面，笔者总结几位有代表性的观点，把宪政界定为在良宪的领域内，以民主为动力、法治为原则、自由为目的和理想，并以充分保障人权为核心内容的政治过程和政治形态。人权与宪政的关系体现在：人权是宪政的核心要素之一；人权是宪政的生命和灵魂——自由——的保护神；人权是宪政被民主攻击时所依靠的防护墙；人权也是宪政的同盟军。人权入宪的意义表现在：（一）人权是架构完整宪政理念的关键要素，宪政由人权、民主、法治、自由四个最基本的组成要素。（二）人权是培育完善宪政秩序的根基，宪政秩序是宪法正当性、法律制度的正义、宪法调控功能的发挥三种基本要素的有机结合；（三）人权描绘出了完美的宪政图景。

“当一个刚刚升入天国的人询问圣彼得，他是否可以得到一部地方宪法的时候，他惊奇地被告知这是不可能的，因为根本就没有这种东西，天国里的居民是宁愿不要宪法的。”这表明在西方宪政国家，宪法不仅是调整国家和社会活动的规则，而且已成为斯人的精神寄托。宪法是斯人须臾难离的形而下的行为准则，形而中的生活方式和形而上的意义世界。虽然我国宪政史自《宪法重大信条十九条》颁布至今已近百年，然而中国宪法不同程度上是装饰宪法、名义宪法，宪法得不到实施，人权自难保障，宪政也只是少数精英的理想。时至今日，我国现行宪法在党的领导下历经四次修改，尤其是最近的第四次修改将“国家尊重和保障人权”写入宪法，使它真正成为建设“宪政中国”的前提。若使现行宪法也成为国人的行为准则、生活方式和意义世界，就不能不详加阐释人权的宪政意义。

一、人权与宪政界说

人权、宪政、法治国诸概念皆来自西方，国外对其认识观点纷呈，国内学者对其界定也是难成一致。为了保证逻辑统一，首先应界定人权与宪政。

（一）人权界说人权的定义，较有代表性的如下：1、“在无产阶级看来，所谓人权，是指建立在一定社会经济基础上的而为宪法所确认的公民基本权利和自由。”2、“人权即人的权利，它反映了人在社会关系中的地位，是一定主体的一种资格和优势，是被一定的社会意识或社会规范认为是‘正当的’行为自由，这种行为自由总是同社会和主体的利益有关，并有其他人相应的义务作保证，人权的性质和范围受社会的经济结构以及相应的文化发展所制约，归根到底决定于人们的物质生活条件。”3、“科学的人权概念应当是：人权是以一切人作为主体的那种具有普遍意义的自由平等权利。”4、“人权即人的权利，是人（或其组合）应当享有和实际享有的，并被社会承认的权利的总和。”5、“人权是人按其自然属性和社会本质所应当享有的权利。”6、“人权就是人依其自然属性和社会属性享有和应享有的权利，它受社会经济和文化发展的制约。”7、“人权一词，依其本义，是指每个人都享有或都应该享有的权利。这包含两层意思：第一层指权利，即‘是某某权利’；第二层指观念或原则，即，‘每个人都享有或都应该享有权’。”8、“无论从历史发展看，还是从现实情况看，人权的发展均呈三种形态：一、应有权利，二、法定权利，三、实有权利。所谓应有权力是人按其本性，在社会发展一定历史阶段的客观条件下，应当享有的权利；所谓法定权利，是指以法律形式将应有权利加以肯定，使之法律化、制度化；所谓实有权利，是人们在特定的法律制度下，实际享有的权利。应有权利变为法定权利，法定权利变为实有权利，是一个复杂而又充满斗争的过程。”

综合以上各观点，笔者认为，人权是受人类社会的经济结构以及相应的文化发展所制约的，具有普遍意义的，每个人之所以为人都享有或都应该享有的权利。人权实质上是普遍的自由权和平等权，并以应有权利、法定权利和实有权利三种形态存在。

内容提要：刑法目的生成的宪法性根基，是指刑法目的生成过程中，导引并制约刑法目的生成的宪法目的、价值观以及宪法条文。宪法发展对刑法目的具有导向和制约作用，我国应构建宪政基础上的刑法目的。

关键词：宪法发展刑法目的生成

刑法的目的，就规范意义而言，是指在社会力量的作用或影响下，国家制定和适用刑法，积极追求刑法的某些特定功能、作用和价值所期望达到的理想结果；它也应是不同层级目的的总和。前者更侧重于狭义上的刑法目的；后者（目的总和）却是广义上的刑法目的。但是，刑法目的不是无缘无故地生成（产生和形成），而是具有其特定的生成基础。现代刑法目的的生成根基大致有三：一是宪法性根基，它指刑法目的在生成过程中根植于宪法中的基础，包括宪法目的、价值观以及宪法条文，当然包括宪法修正案的有关内容。二是客体性基础，即可能被择定为刑法目的内容的那些对象，如刑法（客观）功能、作用和价值等。三是社会性基础，它指刑法目的生成过程中，刑法目的主体在追求与选择客体性目标以及反馈宪法性根基时，起制约作用的各种社会性背景。本文仅探讨宪法发展与刑法目的的产生和形成。

一、宪法发展对刑法目的生成的导引和制约

宪法是变化发展的。从世界宪法史看，宪法大致有三种类型：一是“革命宪法”，二是“改革宪法”，三是“宪政宪法”。抛弃以阶级斗争为纲，确立以经济建设为中心、改革开放的基本国策，并强调发扬民主，加强法制，意味着中国宪法在经历了1975年宪法和1978年宪法的曲折后开始从“革命宪法”向“改革宪法”转变。现在，我们又到了一个新的历史关口，应高瞻远瞩，继续推进宪法改革，逐步完成从“改革宪法”向“宪政宪法”的历史性转变。因此，我国刑法的制定从以“改革宪法”为根据将向以“宪政宪法”为依据转变。宪法基础在变革，由此生成的刑法目的也须随之变化发展。这是刑法目的发展的重要动力源之一。否则，不与发展中的宪法性根基相适应，必将破坏宪法之为根本法、母法的尊严，乃至破坏法治。所以，我们必须重视（发展的）宪法性根基对刑法目的生成的指导及制约作用。为更深刻地研讨这一问题，这里有必要涉入宪政改革及宪政建设的理论领域。

（一）宪政与宪政宪法

一、宪政中华的可能性：

（一）中国近代的三次立宪选择

中国二十世纪有三次立宪选择机会，清末立宪的宪政实践错失机遇，辛亥革命为第二次立宪选择的机会。此后国民党政党伦理乃逐渐形成，核心架构是一个政党：国民党，一个主义：三民主义，一个领袖：孙中山，一支军队：国民军。其三民主义与五权宪法的政党伦理对于儒家伦理实现了成功转化，对于传统意识形态资源实现了成功征用。1945年为第三次立宪选择。中共的政党伦理在1945年基本形成，思想实现了对于中国传统政治资源的进一步征用。国民党和中共建立的政党伦理成功整合与转化了传统政制的思想资源和制度资源，把宗法伦理转化为政党伦理，把中国社会从宗法社会转变为政党社会。

在近代中国的政制转型中为何会产生政党伦理呢？道统与政统的冲突是一个重要线索。在近代中国从文明共同体向民族国家演变的过程中，建立强大的权威与自由民主宪政的现代性不可兼得，由此产生政统与道统的对立。国共政党伦理分别建立了中华民国与中华人民共和国，实现了建立民族国家的目标，而中国的道统危机由儒家担当，承继文化命脉的一翼即道统。

政党伦理对于宗法伦理成功地实现了转化。政党伦理的人民宗教，以人民代中国传统政制的天命与西方政制中的上帝，政党权力来自于作为上帝的人民。政党伦理的人民主权原则因而不同于美国宪政中的人民主权原则，“我们美国人民”的人民乃是上帝之下的人民，而不是政党伦理之中自身就是上帝、人民之声即上帝之音的人民。但是孙中山的三民主义五权宪法，军政—训政—宪政三期论：通过专制、独裁之手段实现宪政、民主之目的，混淆了政治的原则与策略、以及理论与实践，其未充分意识到内在的巨大冲突。而使专制手段得到制约的制度设计，其未给予足够的关注。

（二）宪政中华是否可能