宪政时代范文10篇

本文作者：张清工作单位：扬州大学法学院

社会发展总是循着一定的轨迹前行,法律发展也不例外。历史长河中的某一事件可能会对社会发展和法律发展产生及其重大的影响,并带来一系列深刻的制度变革。法律发展的一般规律是刑法时代民法时代宪政时代。山东省高级人民法院在二审中,依据最高人民法院为此案所作被认为具有宪法意义的批复¹,判决齐玉苓胜诉并获得直接、间接经济损失和精神损害赔偿近10万元,为宪法司法化0研究提供了一个鲜活的实例。这无疑是我们这个时代所面对的而且是不容回避的现实,以此探索其宪政发展之路。

一、宪法之司法化

王世杰、钱端升先生在他们的名作5比较宪法6中认为,近现代的宪法即为规定国家根本组织的法律0。所谓的国家根本组织,无非包括个人(包括法人等私团体)与政府这两大部份,宪法规定国家根本组织的另外一个含义便是,宪法从根本上来说是规范政府权力与个人权利之间关系的法。宪法规范的就是政府与公民之间的关系,宪法的作用就是规范并控制政府权力、保障人权。按照大陆法系的法律分类的传统,宪法就是典型的公法0。宪法的司法化是宪政体制的应有之义。各国的宪法司法化的模式虽然有许多不同,但是它们的任务是相同的:(1)通过司法保护个人的基本人权免受政府机关,尤其是行政机关的侵犯;(2)力图在国家机关之间保持权力的制约与平衡;(3)用法律问题解决政治问题。通过政治问题的法律化,现代国家可以有效地将矛盾转移,获得政府行为的合法性支持。另一方面,从人权保障的视角看,享有申请司法审查的机会也是公民的一项基本权利,宪法的司法化是公民藉以防止国家权力未经法定正当程序而对其合法权利造成损害的有效手段。可以说,宪法的司法化也是宪法通向宪政的重要途径,它使现代社会个体能够在一定程度上对抗立法机关与行政机关,人权保障体系因此完善了,使一种麦迪逊所谓的政府应当以相反的和敌对的力量组成0的目标最后实现了。这样,个人就能够分别或集体地表达其意见,提出要求,人权的救济途径也臻于完善:法律上的正当程序提供了法律救济;修改宪法的活动提供了宪法救济。[1]宪法司法化首先是实现依法治国,建设社会主义法治国家之必然要求。若宪法不能直接进入司法程序,不仅公民基本权利之实现缺乏保障,且宪法会丧失应有权威和尊严。其次是强化宪法法律效力的需要。宪法作为其他法律规范的母法0,其法律效力除部分通过其他法律规范而间接实施外,还有许多内容没有在普通法律规范中体现出来,如果不将宪法引入司法程序,这些内容将无法在司法实践中具体实现,会弱化宪法的法律效力。再次是司法机关审理案件的内在要求。由于普通法律规范的内容一般比较具体,其所调整的法律关系的范围比较狭小,往往无法为转型时期出现的新型法律关系提供明确的法律依据。而宪法所调整的社会关系具有高度的原则性和概括性,能够适应社会关系不断发展变化的要求。把它作为调整社会关系的直接法律依据,就可以弥补普通法律规范的缺陷和漏洞,对各种法律关系进行全方位的调节。宪法在司法中的适用包括两种情况:一是对抽象性的、普遍的法规进行司法审查,即通常所说的违宪性审查;二是在具体行政和民事案件中适用宪法规范作出判决,即宪法的司法适用性。司法审查权是现代司法权的精髓,是现代国家通过司法程序审查和裁定一项立法或行政行为是否违宪的一种基本制度。它是防止立法权和行政权滥用的一项重要手段,也是以权力制约权力的分权制衡的重要表现。因为当违宪审查权交诸法院行使时,法院的地位便大大提升。如果说法院的传统地位仅是纠纷解决机关,那么违法审查功能便使法院上升为政治机构,且获得抗衡甚至超越一种对行政、立法机关的地位,如果普遍、经常运用这种权力,法院则可能变成超级立法机关,比如当美国最高法院在本世纪30年代频频否决国会通过的新政法案时,正是通过司法审查制度,在三权中处于弱势的司法权才有了与立法权和行政权抗衡的可能。也正是因为司法审查制度的存在,法院才被称为是宪政制度和民主制度的监护人。司法审查的理论依据是,宪法是根本法,具有最高法律效力,是立法和执法的基础和根据,法律、法规和政府行为都不能与之抵触。对于违宪的法律、法规和政府行为,法院可以宣告其无效。它的出现,使传统上难以操作的高级法0得以在法律的框架里实现,使现代社会中合法性(legitimacy)与合法律性0(legality)之间、良法0与恶法0之间的紧张关系成为可能。司法审查主要是一种抽象性审查,或者是对涉及到宪法解释的具体案件的审查(这常常表现为行政诉讼)。实际上,在民事诉讼和刑事诉讼中,也可能涉及到宪法规范。但是在刑事案件中,因为奉行罪刑法定0的原则,而这里的法0应该被严格限制为刑法0,所以,法官不能根据宪法规范作出有罪判决;但是如果某些刑法规定的犯罪,与宪法直接违背的,应该作无罪处理。在民事案件中,二战以后,与宪法规范有关的判例非常多,主要体现在人格权方面,如各国广泛发展起来的一般人格权0,因为民法规范基本上是具体的,而现代法院判决的合法性又主要在于它的合法律性¹,因此,法官一般不能通过直接否定某一规范来作出判决。而且,如果法律对某一具体问题已经有明确规定的,法官也不能通过适用一般原则来解决问题,否则将会使法律的可预期性价值大大减损。应该说,在这种案件中,法官不能依据宪法规范直接否定该具体规范的法律效力。就受教育权一案而言,最高人民法院法官为宪法司法化给出正当理由的过程,除了把1955年、1986年的两个批复诠释为不排除宪法直接适用0,颇似西方同行在判案中化解难以适应时展之先例对现时的拘束效应,而具有法律推理意义之外,其在相当程度上是在宣告一个司法政策。这个司法政策的核心意思十分明了:确立宪法的司法适用性。其之所以在21世纪第一年借助一个本来较为普通的民事案件提出,后来的治史者自可从政治、经济和社会条件之急剧变迁、法律教育与法律共同体之发展、公民权利意识之增长、纠纷激增和立法滞后、司法改革与树立司法威0与信0之迫切、媒体之相对自由等诸多因素中寻找关联性。然值得一提的是,这一司法政策既张扬了宪法的权威与尊严(借助司法赋予其实际效力而得以实现)、宪政的人文主义理念(保障公民基本权利),体认了宪法在形式和实质上的价值,另一方面又较为明确地把宪法定位于拾遗补缺0之功能。司法政策核心理念的宣告,可以说并不直接针对法官手头案件。不过,其一则为齐玉苓案的宪法适用,踢开了认识上的拦路虎,二则对宪法补缺功能的定位,成为解决为什么齐玉苓案直接适用宪法0问题的逻辑起点。该问题实际上隐含着一个有普遍意义的法律问题,即在什么情况下,争议案件可以直接适用宪法。

二、宪法之直接司法适用与间接司法适用

任何纠纷皆为权利之争,权利争端在法院的化解,一般情况下须根据法律预先对权利义务的配置。然而,法律乃人缔造,而人的心智能力之局限、人制造法律所用符号(语言)之有限性、人对法律稳定的渴望与人类社会发展间之张力,注定法律不可能达到完美为一切纠纷的解决预先提供明白无疑的规则。因此,任何法律皆非完美、皆有缺失之处,无论普通法律,亦或其自身即为法律的宪法。唯宪法权利规范在当今时代涵盖了人的许多权利主张,较之普通法律中具体的权利规范,其高度的原则性、概括性决定了弹性适用的广阔空间。中国目前正处于激烈的社会转型过渡期,是一个旧规则体系逐渐为新规则体系所替代的过程,可规则在立法者手中生成非一朝一夕之事,而法院不能随意推卸其应尽之裁判义务,必须有效回应日益激增、形式多样的权益之争。在以往的审判实践中,法院选择了对普通法律的司法解释一途,以弥补具体规则的缺憾,甚至在司法解释的名义之下造法。在齐玉苓案中,最高法院破天荒0地提供另一途径:直接适用宪法权利规范于私法领域即私法化。¹由此,人们聆听到一声福音:许久以来虚置的宪法终于可以在诉讼中为民众所用了,具体权利规范的漏洞可以因宪法适用而得以或者最大可能地得以完善了,宪法认可之权利再也不会因普通法律的落后0而不能实现了。事情并非如此简单,宪法是否可以直接适用于私人行为是西方宪法理论上的一个久远并且尚未解决的争议,此乃西方人传统、经典宪法理念与人权发展之张力所致。近代宪政自其在西方肇端伊始,一个主流的理念在于,宪法为规范政府权力、防止任何政府权力之专断、保障个人自由而设。宪法因此是对人民的保护,以抵抗一切专断性的行动,不论是立法机构所为,还是其他政府部门所为0。[2](P221-223)由此,宪法一直以来被视为规定政府主要机构的组成、权力和运作方式的规则以及政府机构与公民之间关系的一般原则,是规定个人和公民与政府之间的关系,而不是个人和公民相互之间的关系。[3](P290)进而,宪法基本权利规范,旨在保障人民免受国家权力滥用的侵害,其富有针对国家的性质而非针对人民性质。依此传统理论,宪法基本权利规范,只是关乎国家权力的行使,对私人之间,无任何效力可言。[4](P288,P100)101)然而,宪法基本权利规范不适用于私人关系的传统理论,由于社会经济条件之变化和西方宪政赖以奠基的人权理念之进一步发展,而受到了质疑。1950年在德国,以尼伯代(HansCarlNip-perdey)为代表的第三者效力理论0认为:(1)私法乃统一、自由的社会整体法律秩序的最重要成分,人类尊严既是整体法律秩序的基础,也是私法体系的基础;(2)社会结构变迁导致强有力的团体、协会以及公众,个人必须和社会、团体发生关系,面对社会实力者以及经济上之强者时,个人个别价值之保障应受到宪法承认;(3)基本权利之绝大多数为古典的、针对国家权力而设的,在私人关系不适用。但是,仍然有一些基本权利可以在私法关系中直接适用,可以废止、修正、补充甚或重设私法规则;(4)德国基本法虽只第9条明文规定具有直接私法适用性,可历史地看,19世纪的人民主要担心国家权力之滥用,对私人的社会势力者的防御视为次要,而工业社会使得个人遭受其他个人及社会势力者侵害亦大,所以,不必拘泥于传统基本权利观念。可见,第三者效力理论0,首先承认宪法基本权利之大多数仍然是不能适用私人关系的,而其重点在于阐明,传统私人自治理念所根基的平等0是虚幻的,工业社会中个人尊严受到其他强力团体或个人压制的现象较为严重,故有些基本权利应有直接的私法适用性。德国学者的忧虑,在美国、日本亦有类似的体现。杜立希(G™nterD™rig)反对对第三者效力理论0,他认为:(1)宪法基本权利乃针对国家权力而产生,不过,民事审判是国家行为之一种,当然也要受宪法基本权利规范的约束,但此种约束为间接约束;(2)私法应具备高度之独立性,国家不能否认同处平等地位的私人可以为任何符合私法正义的相互行为,在法律上可以准许私人在相互之间放弃某些基本权利;(3)基本权利对私法的效力,可以间接地通过私法达到,以私法中的概括条款(如善良风俗)作为私法实现宪法基本权利理想的媒介。[4](P302-307)此一理论,并不否认宪法在私法关系中的效力,只是强调必须间接而非直接适用。在司法实践中,德国联邦宪法法院基本秉持间接适用的立场,赞成杜立希观点,认为宪法在私法中的直接适用性尚存疑问,不宜把步子迈得过大。比较美国的宪法诉讼,一方面,两国都可以对民事法律是否违宪进行审查,另一方面,都把法院的行为视为政府行为0,使法院自身在审理民事案件中受到宪法限制。此两点皆有助于宪法基本权利的价值观念植入民法之中。尽管社会的发展对宪法适用范围提出新的课题,但是,无论德国联邦宪法法院的间接适用于私人关系立场,还是美国法院以政府行为理论将名义上私人行为纳入宪法规制领域,都表明他们依然坚持古典宪政的理念,坚持与古典宪政同存的契约自由、私人自治,¹只是谨慎地发展其宪法司法理论,以回应新的环境。

最近，全国人大常委会在法律工作委员会（“法工委”）下设了法规审查备案室，专门处理行政法规、地方性法规和部门规章等法律规范的违宪与违法问题。这项措施对于维护国家的法制统一和保障公民的宪法权利应具有积极意义。

全国人大常委会设立了专门的备案审查机构，使宪法和《立法法》所规定的法制统一目标及其所涵盖的审查机制更便于实际操作。如果能获得有效的实施，这项制度将极大地推进中国的宪政和法治，甚至可以说是标志着中国宪政时代的开始。

笔者在这里探讨法规审查备案制度所涉及的几个基本问题。在审查主体问题上，宪法第67条明确规定，全国人大常委会有权解释宪法和法律。严格地说，无论是法工委还是其下属的法规审查备案室都不具备解释宪法和法律的最高权力。但这并不表明宪法规定的“解释”是全国人大常委会的专有权力。在贯彻实施宪法和法律的过程中，所有的国家机关都必须适当理解和“解释”宪法和法律的相关条文，因而宪法第67条只能被理解为授予人大常委会以最高（而非专有）解释权。因此，在职能问题上，法规审查备案室无须严格限于“备案”。由于人大常委会及其下属委员会的工作非常繁忙，因而一般不可能对有关违宪和违法的个案申诉作出全面深入的调查。这项工作不可避免地落到了为此而专门设立的机构-法规审查备案室-身上。法规审查备案室应该像处理正常的法律争议那样，全面调查申诉所涉及的相关事实，并对所适用的宪法和法律解释提供建议和详细的说明。当然，由于现行宪法和《立法法》的有关规定，法规审查备案室无权对争议作出具有法律约束力的决定。它的职能是为人大常委会最终作出的投票表决提供充分的法律和事实依据。在这个意义上，它应该是人大常委会在合宪性与合法性审查过程中的职业“法律顾问”。

应当指出，由于法律规范审查被公认为司法职能，当今世界各国所采取的主流模式是司法审查模式，通过以普通法院（美国）或专门法院（法、德）进行法律规范的合法性与合宪性审查。相比之下，中国目前采取的立法审查模式具有一定的局限性，但如果可以保证法规审查备案室人员的司法素质，这种不足应该是可被克服的。因此，在人员选定过程中，候选人的法律职业能力必须被作为最重要的考察因素。最关键的是，法规审查备案室必须按照司法化的程序来处理宪法和法律争议，且提出争议的程序也必须正规化和法治化。法规审查备案室可以同时处理抽象争议（关于法律规范在抽象意义上违宪或违法的主张）和具体争议（特定当事人因利益受到影响而提出的法律规范违宪或违法的主张），但提出抽象争议的主体应限于宪法或法律指定的国家机关，提出具体争议的主体则应扩大到普通公民，而所有符合程序规定而提出的争议都必须受到严肃的实质性审查。可以想见，这项制度可能会产生大量的宪法和法律争议，因而超出一个法规审查备案室所能承受的限度。但是这种现象-如果发生的话-不应该被理解为任何意义上的“灾难”，而是宪政和法治的福音，因为它意味着法规审查制度正在解决中国社会在改革发展过程中不断遇到的宪政和法治难题。在这种情况下，作为一个成功的试点，中央的法规审查备案制度应该被逐步推广到全国各地。

[摘要」

本文对宪政意识的概念进行了分析。宪政意识源于生活在某种文化中的人们对宪政实践的经验总结，深受特定历史时期文化的影响。本文以此为起点重点分析了宪政意识的三大特性：民族性、稳定性以及借鉴性。

宪政意识不仅是对宪政实践的经验总结和反映，同时它对推进宪政建设具有重大的作用。正是由于对宪政意识本身界定的模糊不清和认识上的缺乏，导致现实中宪政意识的作用不能得到很好的发挥。鉴于此种情况本文在对宪政意识本身进行概念分析的同时，将重点分析宪政意识的三个互为联系的特性。

宪政意识的概念分析

宪政意识如何界定，从已有的研究成果来看，大致有以下几种不同的观点：[1]

1宪法意识是指人们凭借一定的经验和知识，在日常的生活体验中形成的有关宪法和宪法现象的认识、思维和心理活动。也就是说，宪法意识是人们对宪法的内容、特点和作用的认识，以及在此基础上形成的以宪法为准则规范自己的行为，并促进宪法的实施和完善的意识形式。

在十届全国人大二次会议刚刚通过的宪法修正案中，最有价值、对我国未来社会影响最大的是两条：一是确立了保障人权的原则，二是确立了私有财产不受侵犯的原则，并明确规定对公民的私有财产实行征收或者征用要给予补偿。“人权”入宪将使本次修宪成为我国宪政进程中一个重要的里程碑。

1.“人权”入宪：迈向宪政的关键一步

宪政是以法治为条件，以民主为原则，以人权保障为目的的政治形态及其运行过程。人权、民主、法治构成了宪政的三个要素。其中人权保障是宪政的终极价值，与此相对，民主和法治仅具有手段的意义。1776年美国《独立宣言》宣布：保障人人生而平等以及他们的不可转让的权利（包括生命权、自由权和追求幸福的权利）是成立政府的目的。1789年法国《人权宣言》宣称：“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法。”十八世纪是人类历史上一个非凡的伟大时代，宪政是那个时代留给我们的最有价值的遗产，而保障人权也从那时就成为了宪政的核心价值。在美国宪法通过200年的时候，美国学者亨金宣称：“我们的时代是权利的时代。”但这针对的只是西方国家。

此次修宪将“人权”写进宪法，标志着中国也走进了“权利时代”。首先，将人权保障写进宪法将使宪法本身也获得了崭新的意义。近代以来，中华民族面临着深重的内忧外患。有识之士向外求索的结果，是达成了“立宪强国”的基本共识：西方国家因有宪法而强，中国因无宪法而弱。他们从西方“舶来”宪法并寄望以此作为富国强兵的“法宝”，“仿佛一纸宪法便可抵百万雄兵”。因此，在中国，宪法一开始就是作为一种政治工具而存在的，宪法的工具主义观消解了宪法的人权保障价值。列宁说：“宪法就是一张写着人民权利的纸。”但我们的宪法中写的不全是人民的权利！1949年以后的几部宪法也都服务于总路线或国家根本任务等政治目标，未将人权保障确立为宪法的核心价值。而此次修宪则是重大突破，它赋予了宪法以保障人权的本来价值。其次，将人权保障写进宪法完善了宪法的宪政要素。我国1954年宪法确立了民主原则，1999年宪法修正案将法治原则载入宪法，而此次修宪又将人权保障写进宪法。这意味着宪政的要素已完整地包含在现行宪法之中，我们已拥有一部具有宪政意义的宪法。有宪法未必有宪政，而具备宪政要素的宪法构成了宪政的基础。只要让人权、民主、法治三个原则变成现实，真正发挥其应有的作用，我们就迈进了宪政的门槛！

2.财产权：宪政的基石

可以说，这次修宪确立私有财产不受侵犯原则以及规定对公民的私有财产实行征收或者征用要给予补偿，比确立“国家尊重和保障人权”的原则更为重要，意义也更为重大。这两条原则有着内在、必然的联系，私有财产不受侵犯是人权保障的进一步贯彻和具体落实。对公民个体而言，对财产权的具体的、直接的保障才是最有效的保障。早在17世纪,哈林顿就指出:所有权,即产权是一切国家的基础。而洛克的最大贡献莫过于他对“个人对私有财产的所有权”的论证。他在《政府论》下篇中的核心内容是论证“保护私有财产是政府的目的”，他提出的议会主权、政治自由主义和分权原则全都为这一目的服务。近代资本主义国家的宪法都将私有财产神圣不可侵犯确认为宪法的首要原则,其根本原因也在于财产权与宪政之间存在着内在联系：财产权为宪政提供了最为牢固的基础。

从清末预备立宪到民国约法，特别是经过“五四”新文化运动，宪政、民主、科学和人权诸项，均已成为一般知识界人士和青年学生不言而喻的公理和宗教，被认为系中国所应掌握并可解决“中国问题”的神圣法宝。“行宪”遂如粱漱溟先生所说，“成了天经地义”。[1]而据荆知仁先生，中国有关宪政的思想，则早在道光朝即已启萌。[2]因此，我们可以说，这是一股潜伏既久、应时而动、一发弗止的强劲时代思潮。梁漱溟之由“梦想立宪”到坚认“中国此刻尚不到有宪法成功的时候”，由认为宪政乃解决“中国问题”的救急仙方，到“知其为最后结果”，也恰值此时；辜鸿铭调侃“美国脑瓜”，讽刺鼓吹宪政的“发狂而愚蠢的共和佬”没有灵魂，毋宁更希望他们在家好好研究孔子，更是出语嶙峋，大声在先。经此一番夫子自道，转折推拿，二公之“守旧”、“落伍”甚或“反动”，遂不打自招了！

一

中国无现代西方意义上的宪法，辜鸿铭解释说这是因为中国人不需要这玩艺儿。原因有二：

其一，就同要求中国的君子在旅馆或饭店用餐后登记帐单之无必要──因为廉耻心使得中国人，尤其是中国的君子们不必记帐却常常如期付帐，在没有任何成文宪法的情况下，绝对地臣服于他们的君主──同样的廉耻心也使得旅馆或饭店的业主们在没有任何帐单的情况下，公平合理地对待那些君子，使得中国的皇帝在没有任何宪法的情况下，尽可能公平合理地对待他的臣民。这是中国人的廉耻心，一种洞悉物象内在生命的宁静而如沐天恩的心境──富于想象的理性所使然。[3]

其二，中国政治赖以建立的基础不是“功利”，而是道德。正如在欧美那种称作单据和宪法的“纸条”必不可少一样，只有当一个民族的人们沦落到廷巴克图（Timbuctoo）股票经纪人和吧女那样的道德水准时，他们才不得不在其统治中依靠成文宪法。而在中国，君主与臣民间乃是一种天伦关系，激于一种天赐神授的天然神圣情感。换言之，中国人在“选择”他们的君王时，并不像美国人选择他们的总统那样，认为这个人将促进他们的利益，会为他们做“好事”。中国人“选择”皇帝，是由于在他们的内心深处，在他们的灵魂中，认为他是一个绝对比他们自身更为优秀更加高贵的人。这种对于一个人的高贵品质所产生的虽不能至却心向往之的赞赏、称叹与折服、敬爱，就是卡莱尔所谓的“英雄崇拜”。“心之所慕”的“英雄崇拜”与孔子的“尊贤为大”合而为一，构成上述那种“天然神圣的情感”。正是这种情感，而不是什么成文宪法，将中国人对于过去、家庭、国家和故土的记忆联为一体，吾土吾民生息其中，在此情感基础上涵育滋长的君子之道──一切真正文明的基石，遂成为中国人的一切人生与人心的欢乐与叹息之所自。一句话，中国人之所以没有成文宪法，是因为他们拥有“道德宪法”，而“当今”的中国与世界所需要的不是宪政，却是建基于此道德宪法之上的王政[4].王政者，有德君主之治也，亦即君子之道在政治领域的推衍。因此，中国的“进步官员”们忙乱不堪地到欧美去找寻能在中国采行的什么改革，实为抛却自家无尽藏，沿街托钵效贫儿。由此至深惋叹，辜氏才会在“一个大汉学家”中这样写道：

那些为外国报纸所喝彩的所谓进步官员们，现在正忙乱不堪──他们甚至于要到欧美去──试图从那儿找回能在中国采用的什么改革。但不幸得很，中国的拯救将不取决于这些进步官员所制造的改革，而取决于这些改革将如何被推行。可惜的是，我无能为力，没法阻止这些进步官员到欧美去学习宪法并迫使他们呆在家里好好研究孔子。因为只有当这些官员们真正领会了孔子的教义和他的方法，并注意到如何取代这种改革的东西时，在中国，才不会出现目前的改革将导致的混乱、灾难和痛苦。[5]

[内容提要]在现代社会政治体制之中，以古典自由主义为哲学基础以限制权力为特征的古典宪政已经不能适应现代福利国家的理论要求，因此，建设以积极宪政为核心的现代宪政显得日益迫切。本文旨在从现代宪政的基本理念出发，对我国宪政建设的基本思路提出一些看法。

[关键词]古典宪政，现代宪政，宪政建设

一、古典宪政的历史探微与评析

以古典自由主义为内核的古典宪政理念直接起源于启蒙运动。但是，如果要考察其发展演变的轨迹，则源远流长。“立宪政治的观念其起源与西方政治思想一样古老”。[1]宪政的理念，在古希腊的时代就已经开始了。希腊思想家亚里斯多德早在几千年亲自考察了许多城邦国家的宪法类型，提出各种城邦政治体制利弊得失。虽然，希腊化时代的宪政理念主要局限于对于采取何种政体形式来实现共同体的福址，具有形式宪政的色彩。但是，它也开启人类政治历史中应当采取一些理性的标准来实现对政治权力的评价的古典宪政之路。评价意味着审视。人类政治文明史就是一部如何规制政治权力、实现政治秩序规范化并追求人类社会的基本价值与共同福址的历史。自兹而生的宪政史的基本论脉就是限权，这构成了古典宪政的基本理念。在古希腊城邦政治时代，那些著名哲学家们在考虑政治的正义性问题时，都认为正义的法律（宪政）应当成为城邦政治的基本准则。[2]柏拉图在经过一生的思索与比较后指出：“如果一个国家的法律在官吏之上，而这些官吏都服从法律，那么这个国家就会获得诸神的保佑和赐福。”[3]柏拉图的法律概念在其理念论背景之下具有一些伦理色彩，但是这至少说明了城邦政治需要遵守一定的价值准则，在限制政治权力上具有了初[4]步的宪政色彩。亚里斯多德更结合希腊政治的现实，论证了法治对于政治的重要性，他主张，法律是有道德的文明的生活的一个不可或缺的条件，是优良城邦生活的基础，“谁说应该由法律实施其统治，这就有如说，惟独神筮和理智可以实施统治，至于谁说应该由一个个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素”[5]并且，亚氏首次明确地提出了实现法治的基本条件，这实现了对政治权力（立法权力）限制的在技术上解答，并且初步指出了政治权力的合法性来源于法律，统治者必须依法治理社会的法律思想。从这里我们也基本上可以看出，在作为西方立宪主义渊源的古典时期，限制政治权力已经初步成为古典宪法实践的内在主题，只不过这种控制力量只是基于一种抽象的理性核正义。

古罗马法治理念直接来源于希腊文明。法学家西塞罗代表了罗马政治法律思想探究的最高水平。他高扬斯多哥学派的自然法思想，第一次提出自然法的本质是正确的理性，并且认为惟有上帝具有正确的理性，而“真正的法律是同自然一致的正当理性，它到处适用，不会变化并且永恒”[6]，西塞罗的法律思想为罗马政治实践提出了一个超越世俗的价值参照和正义标准。可以说，没有这种西塞罗对自然法思想的阐发，神的睿智与世俗的理性就不可能结合，中世纪博大的教会法思想体系也就难以建立。重要的是，自然法思想的引入，使得探讨政治权力的合法性基础问题成为可能，它为国家实证法的建设包括政治权力的行使提供了一个价值参照和限制，使古典宪政理念一脉相承并有了其得以衍生的基本雏形。

当然，真正要追朔古典宪政思想的源头以及其内核的完善，还必须回到中世纪神权政治时代。美国政治学家弗里德里希就明确指出，宪政论的起源乃是植根于西方基督教的信仰体系及其表述世俗秩序意义的政治思想中。[7]那个时期的神学思想家们在自然法之上以上帝为名提出了永恒法的概念，按照阿奎那的观点，“如果人法不是人们从永恒法得来，那么人法里就没有一条条文是公正得或者合理的”。[8]在这个伟大且黑暗的时代，以限制权力为宪政理念首次较为明确地出现在政治思想的各种表达之中。一方面，自然法思想在中世纪的滥觞奠定了国家权力必须受到更高级法制约的观念；一方面，基督教关于个人尊严的观念也有助于抵制任何政治专制与绝对主义统治。[9]另外，中世纪的基督教思想向来强调良心自由的重要性，按照基督教的信仰，任何人皆要受到末日审判，而这要以个人的行动作为判断基础，这种个人责任的传统使得个人对于政治权威的专断容易从个人良心的角度实施积极或消极的抵抗。[10]而且，在神权政治的时代，教会与世俗国家的二元结构的出现，使世俗的政治权力受到制约，并且在宗教组织的内部设计上，也出现了权力制衡的色彩。因此，中世纪的法制观念继承了古典宪政的限权理念，并将这种观念神圣化。而且对于限制权力的标准从理性转换到上帝。古典宪政理论的思想渊源直接奠基于启蒙运动。文艺复兴与宗教改革以后，，基于理性主义的启蒙运动无疑是最为深刻、最为全面地提出了古典宪政思想。在这段思想解放时期，许多著名的启蒙思想家对于如何在“祛魅”后的世界实现人类共同的“善”展开了持久地争论，并以个体权利与自由为预设，提出了许多具有明显古典宪政色彩的政治方案。在这个历史时期，“政治国家返回实在世界”[11]在神权政治下的国家的合法性基础需要进行必要的位移。通过各种形式的社会契约理论，国家政权合法性基础从上帝手中位移到人民手中。政治的合法性建立在个体自由之上。这客观上导致了一个后果：个人权利保护成为国家权力行使的依据，限制权力的标准日益世俗化；民主理念日益成为宪政理论的核心。自此，古典宪政基本框架至少在理论上已经比较完善的建立起来了。政治学家萨托利就此总结道：宪法是随着绝对主义时代衰落，人们用以表示控制国家权力之运作的种种技术。[12]随后，资产阶级革命胜利后，以限制权力为核心古典宪政理念在以美国为典型的许多国家的宪政设计上体现出来，并且成为了西方国家的政治实践、经济发展与人权保障的基本原则。以限制国家权力的古典宪政在人类历史特别是西方历史中发挥了重要作用，成为许多国家的合法性与信仰的基础。但是，需要指出的是，古典宪政的理念乃是一种消极的宪政。它是以古典自由主义为哲学基础、以西方自由竞争资本主义为社会背景的。而在20世纪初期资本主义经济危机以后，国家干预主义开始产生，福利国家理念的逐渐形成，国家承担了大量的社会经济职能，仅仅作为限制权力为内容的古典宪政理念日益不能给这种积极国家理念提供合法性基础了。因此积极宪政的理念开始逐渐成为了现代宪政的重要特征。

[内容提要]在现代社会政治体制之中，以古典自由主义为哲学基础以限制权力为特征的古典宪政已经不能适应现代福利国家的理论要求，因此，建设以积极宪政为核心的现代宪政显得日益迫切。本文旨在从现代宪政的基本理念出发，对我国宪政建设的基本思路提出一些看法。

[关键词]古典宪政现代宪政宪政建设

一、古典宪政的历史探微与评析

以古典自由主义为内核的古典宪政理念直接起源于启蒙运动。但是，如果要考察其发展演变的轨迹，则源远流长。“立宪政治的观念其起源与西方政治思想一样古老”。[i]宪政的理念，在古希腊的时代就已经开始了。希腊思想家亚里斯多德早在几千年亲自考察了许多城邦国家的宪法类型，提出各种城邦政治体制利弊得失。虽然，希腊化时代的宪政理念主要局限于对于采取何种政体形式来实现共同体的福址，具有形式宪政的色彩。但是，它也开启人类政治历史中应当采取一些理性的标准来实现对政治权力的评价的古典宪政之路。评价意味着审视。人类政治文明史就是一部如何规制政治权力、实现政治秩序规范化并追求人类社会的基本价值与共同福址的历史。自兹而生的宪政史的基本论脉就是限权，这构成了古典宪政的基本理念。

在古希腊城邦政治时代，那些著名哲学家们在考虑政治的正义性问题时，都认为正义的法律（宪政）应当成为城邦政治的基本准则。[ii]柏拉图在经过一生的思索与比较后指出：“如果一个国家的法律在官吏之上，而这些官吏都服从法律，那么这个国家就会获得诸神的保佑和赐福。”[iii]柏拉图的法律概念在其理念论背景之下具有一些伦理色彩，但是这至少说明了城邦政治需要遵守一定的价值准则，在限制政治权力上具有了初[iv]步的宪政色彩。亚里斯多德更结合希腊政治的现实，论证了法治对于政治的重要性，他主张，法律是有道德的文明的生活的一个不可或缺的条件，是优良城邦生活的基础，“谁说应该由法律实施其统治，这就有如说，惟独神筮和理智可以实施统治，至于谁说应该由一个个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素”[v]并且，亚氏首次明确地提出了实现法治的基本条件，这实现了对政治权力（立法权力）限制的在技术上解答，并且初步指出了政治权力的合法性来源于法律，统治者必须依法治理社会的法律思想。从这里我们也基本上可以看出，在作为西方立宪主义渊源的古典时期，限制政治权力已经初步成为古典宪法实践的内在主题，只不过这种控制力量只是基于一种抽象的理性核正义。

古罗马法治理念直接来源于希腊文明。法学家西塞罗代表了罗马政治法律思想探究的最高水平。他高扬斯多哥学派的自然法思想，第一次提出自然法的本质是正确的理性，并且认为惟有上帝具有正确的理性，而“真正的法律是同自然一致的正当理性，它到处适用，不会变化并且永恒”[vi]，西塞罗的法律思想为罗马政治实践提出了一个超越世俗的价值参照和正义标准。可以说，没有这种西塞罗对自然法思想的阐发，神的睿智与世俗的理性就不可能结合，中世纪博大的教会法思想体系也就难以建立。重要的是，自然法思想的引入，使得探讨政治权力的合法性基础问题成为可能，它为国家实证法的建设包括政治权力的行使提供了一个价值参照和限制，使古典宪政理念一脉相承并有了其得以衍生的基本雏形。

“宪政”虽然是中国学者在书斋内谈论很多的概念，但一直还没有成为中国共产党的执政理念，其中有一些学者建议不能把“宪政”作为我国的基本政治概念。本文认为，客观的对待现代政治文明，包括作为资本主义政治文明的宪政，明确提出施行宪政，有利于加强党的领导，增强人民对执政党的信心。

“招国魂兮何方？大风泱泱兮大潮滂滂！”

治国安邦，是执政者的第一要务，凡欲成就大业者，必倾其力而为之，古今中外概莫能外。依什么样的理念，采取什么样的方式而执政，对于国家和人民事关重大。人的生命是有限的，历史给每一个执政者的机遇也非常有限，在把握中国政治脉搏，选择执政理念的时候，我们应当客观的对待现代政治文明，包括作为资本主义政治文明的宪政，这个中国人曾经的政治理想。

一、从历史上看，宪政并不是中国共产党的执政理念

在建立什么样的政权和政治体制问题上，近代中国有三种主张：一是以为代表的改良主义。基本特征是在不改变清政权性质的前提下对清政府进行宪政改良；二是以辛亥革命为标志的民主主义。基本特征是改变国体，建立共和，通过军政、训政，最后实现宪政；三是以新民主主义革命的方式武装夺取政权，建立人民民主主义专政的国体。其中第一种主张由于清政府不愿意改变封建帝制，错失宪政改良机会而导致王朝覆灭；第二种主张由于国家长期战乱，国民党以此为由，长期实行“军政”和“训政”，“以党治国，行之实，剥夺民权，压制民主，垄断政治资源，独霸政坛，排斥其他政党参政，严格舆论管制，拒绝外部监督，且内部没有健全的权力制衡机制。”[①]国民党在实施宪政问题上屡屡食言，[②]宪政成为中国共产党痛击国民党的有力武器，并最终通过武装斗争开辟了新纪元。

历史最终确认了第三种主张，中国共产党早期提出的是“新民主主义宪政”的概念，但很快被“人民民主专政”的概念取代。在的《新民主主义宪政》中，有一个关于宪政的著名定义，“宪政是什么呢？就是民主的政治。”他进一步解释说，“我们现在要的民主政治，是什么民主政治呢？是新民主主义的政治，是新民主主义的宪政。它不是旧的、过了时的、欧美式的、资产阶级专政的所谓民主政治；同时，也还不是苏联式的、无产阶级专政的民主政治。”[③]

[论文摘要]宪政意识是宪政建设的观念基础。宪政建构的前提在于宪政意识．宪政运行的源泉在于宪政意识．宪政保障的关键在于宪政意识。

[论文关键词]宪政意识；宪政；观念基础

“公民宪政意识”是一种特殊的社会意识体系．是公民对宪政的主观把握方式．是公民对宪政的理解、情感、意志和信念等各种心理要素的有机综合体。宪政制度存在从人治型的价值——规范——规范运行体系向法治型的价值——规范——规范运行体系的现代转型问题。在宪政进程中确立“宪政意识”的地位是非常重要的。评价一国宪政制度的优劣及完善程度，最重要的就是看其能否保障公民、组织等的合法权益．能否使国家权力的行使得到有效的规范和制约。而这一结果的实现需要宪政意识的普遍生成．因之，宪政意识与宪法的权威和效益化程度紧密联系在一起．是法治社会的必然要求。本文旨在对宪政意识与宪政建构、宪政运行和宪政保障的内在关联进行分析。从而揭示宪政意识是宪政建设的观念基础。

一、宪政建构的前提在于宪政意识

公民宪政意识的普遍生成与培育保证了良好宪法的创设、修改和补充。宪政建构的前提在于宪政意识。从历史发生学的角度看．制宪意识是宪法产生的重要思想渊源。美国制定了世界上第一部现代成文宪法，建立了三权分立的国家制度。这部宪法的问世是与美国开国元勋们先进的制宪意识密不可分的。当时。美国开国诸贤们纷纷著书立说．宣传权力的分立和制衡．著名的《联邦党人文集》就是在这样的背景下应运而生的。1787年美国宪法正是由这些时代精英们的制宪意识催生出来的。同样．1789年8月在法国制宪会议上通过的《人权宣言》也汲取了卢梭、洛克、盂德斯鸠等人“天赋人权”、“主权在民”的制宪意识。资本主义国家是这样．社会主义国家也是如此。1918年苏联制定的第一部社会主义宪法。吸取的是广大劳动人民的制宪意识，反映的是工农大众的整体意志和根本利益。列宁指出。“苏维埃宪法和苏维埃一样是在革命斗争时期产生的。它是第一个宣布国家政权属于劳动人民．剥夺剥削阶级即新生活建设者的敌人的一切权利的宪法。这就是它与其他国家宪法的重要区别．同时也是战胜资本主义的保证。”新中国成立后的第一部正式宪法即1954年宪法。在其制定过程中。也采取了领导机关和人民群众相结合的原则。据统计，在制定1954年宪法的过程中．除了直接起草和定稿的工作人员以外，全国先后有一亿五千多万人参加了讨论并提出了意见。可见，广大人民群众的制宪意识是我国第一部宪法重要的内容来源。

宪法产生以后．为了适应日新月异的时代要求，必然需要做出一定的修改。在这一过程中，公民的宪政意识发挥着关键作用。现代化的制宪程序需要有合理化的选举和修宪机制。代议制的产生是市民社会与政治国家分离的产物。宪政制度的现代化使市民社会的相对独立性日益增强，成为纯粹的私人利益领域。在这一过程中．国家事务转变为人民大众的事务。人民在政治上获得了平等的地位。人民意志的体现需要代议制的架构与完善。卢梭设想过直接民主制．但是在实践上行不通。革命导师列宁在革命胜利以后也准备实行直接民主，结果也未能成功。历史证明．代议制是实现人民平等地位的恰当形式。而这种代议制应是间接民主即通过选举代表的方式来行使权利。“选举是真正的市民社会对立法权的市民社会、对代表要素的真正关系……因此显而易见的是．选举权成了真正市民社会的最重要的政治利益。”如何使选举程序更充分地发挥作用。这需要公民宪政意识的强化。人民选出能够表达自己利益的代表是第一步，如何使宪法的修改最大限度地体现全体公民的意志。这需要代表们宪政意识的强化。

内容提要：本文认为中国现时代处于一个"非常时期"，即有别于日常政治的宪法政治时期，因此，政治国家的问题是我国宪法的理论基础，目前法学界倡言的法治主义属于一种市民社会的规则之治，但如何把法律人的法律上升为政治家的法律，或者说如何处理民法与政治法的关系，是当前我们国家宪法政治所要解决的一个重要问题，而对此，欧洲大陆国家的公法理论和英美传统的阿克曼的宪法政治学说，为我们提供了一个可资借鉴的新视角。

关键词：宪法政治、非常时期、日常政治

中国在进入民族国家的百年路程中，总是历经坎坷、九曲轮回，少有英美国家那样的民族幸运，从某种意义上说，我们总是背负着一个沉重的本于自己传统的与"德国问题"相类似的"中国问题"。[1]英国这个老大的自由宪政的国家，它的兴起和发育得益于自发的自由经济秩序，其国民财富的增长和国家性格的塑造与它的法治主义有着密切的联系，但正像哈耶克等人所指出的，英国的社会政治制度内生于自由的内部规则，传统的普通法在推进英国的政治变革方面起到了至关重要的作用。因此，所谓的普通法宪政主义对于英国具有着广泛的解释力，[2]基于市民社会的法治主义是英国作为一个资本主义政治社会的内在基础，是英国率先成为一个典型的自由宪政国家的制度保障。可以说，在英国的早期发展中，国家问题是一个隐含在市民社会或经济社会背后的隐秘主题，虽然议会斗争和光荣革命是深刻的和剧烈的，但国家法治问题一直没有转化为成文的宪法政治（constitutionalpolitics）[3]。

从广阔的历史维度来看，美国仍然是一个十分幸运的民族，虽然它在立国之际经历了一次严峻的生死抉择，但当时一批伟大的联邦党人发起了一场意义深远的宪法政治，从而一举奠定了美国作为一个现代民族国家的立国之本。我们看到，美国建国时代的法治主义是有别于英国的，一个重大的政治问题摆在美国人民，特别是政治精英的面前，正像美国联邦党人所指出的："人类社会是否真正能够通过深思熟虑和自由选择来建立一个良好的政府，还是他们永远注定要靠机遇和强力来决定他们的政治组织。"[4]由此看来，政治国家问题是美国宪法的头等重要问题，美国的宪法政治开辟了人类历史的一个新的路径，而且它的成就已经为数百年的人类历史实践所证实。

相比之下，18、19世纪的大陆国家，特别是法国和德国，其民族国家的建立却没有英美国家那样顺利，国家政治问题总是犹如一把克利达摩斯之剑悬于它们的头顶。从经济上看，法德的资本主义市场经济远没有英国、荷兰等国家发达，重农主义的经济政策一直主导着法国的国民经济，而德国更是落后，历史学派的国民经济学反映了德国的经济现状，也就是说，自由经济以及相关的经济规则和法治主义在法德国家一直没有占据主导地位。在政治上，两个国家的统治者出于统治能力和国际竞争的需要，长期强化国家权威以及对于国民经济的支配作用，无论是法国历史上屡屡创制的各种宪法，还是德国历史上从"治安国"、"警察国"到"法治国"的各种演变，都充分说明了政治国家在上述两个大陆-罗马法系国家中的核心作用。

历史地看，500年来，以法德为主的大陆国家在国家建设方面所走的是与英美宪政主义不同的道路，尽管时至今日也可以说是殊路同归，但历史进程中的偶然机遇往往是不可预期的，而且即便是今天，两类国家的国家性格仍然具有着很大差别，特别它们在现代民族国家的草创时期，其立宪政治的制度模式存在着本质性的不同，宪法政治在它们那里具有完全不同的意义。固然，在政治上，审慎的选择是一个民族政治成熟的标志，但任何选择都有一个理论与现实的依据，不能说英美的道路行不通，但它们更多的是有待于机遇和时机，而法德国家增生过程中的教训与经验却是血与火那样地激荡在我们面前。