宪政范文10篇

[内容提要]在现代社会政治体制之中，以古典自由主义为哲学基础以限制权力为特征的古典宪政已经不能适应现代福利国家的理论要求，因此，建设以积极宪政为核心的现代宪政显得日益迫切。本文旨在从现代宪政的基本理念出发，对我国宪政建设的基本思路提出一些看法。

[关键词]古典宪政现代宪政宪政建设

一、古典宪政的历史探微与评析

以古典自由主义为内核的古典宪政理念直接起源于启蒙运动。但是，如果要考察其发展演变的轨迹，则源远流长。“立宪政治的观念其起源与西方政治思想一样古老”。[i]宪政的理念，在古希腊的时代就已经开始了。希腊思想家亚里斯多德早在几千年亲自考察了许多城邦国家的宪法类型，提出各种城邦政治体制利弊得失。虽然，希腊化时代的宪政理念主要局限于对于采取何种政体形式来实现共同体的福址，具有形式宪政的色彩。但是，它也开启人类政治历史中应当采取一些理性的标准来实现对政治权力的评价的古典宪政之路。评价意味着审视。人类政治文明史就是一部如何规制政治权力、实现政治秩序规范化并追求人类社会的基本价值与共同福址的历史。自兹而生的宪政史的基本论脉就是限权，这构成了古典宪政的基本理念。

在古希腊城邦政治时代，那些著名哲学家们在考虑政治的正义性问题时，都认为正义的法律（宪政）应当成为城邦政治的基本准则。[ii]柏拉图在经过一生的思索与比较后指出：“如果一个国家的法律在官吏之上，而这些官吏都服从法律，那么这个国家就会获得诸神的保佑和赐福。”[iii]柏拉图的法律概念在其理念论背景之下具有一些伦理色彩，但是这至少说明了城邦政治需要遵守一定的价值准则，在限制政治权力上具有了初[iv]步的宪政色彩。亚里斯多德更结合希腊政治的现实，论证了法治对于政治的重要性，他主张，法律是有道德的文明的生活的一个不可或缺的条件，是优良城邦生活的基础，“谁说应该由法律实施其统治，这就有如说，惟独神筮和理智可以实施统治，至于谁说应该由一个个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素”[v]并且，亚氏首次明确地提出了实现法治的基本条件，这实现了对政治权力（立法权力）限制的在技术上解答，并且初步指出了政治权力的合法性来源于法律，统治者必须依法治理社会的法律思想。从这里我们也基本上可以看出，在作为西方立宪主义渊源的古典时期，限制政治权力已经初步成为古典宪法实践的内在主题，只不过这种控制力量只是基于一种抽象的理性核正义。

古罗马法治理念直接来源于希腊文明。法学家西塞罗代表了罗马政治法律思想探究的最高水平。他高扬斯多哥学派的自然法思想，第一次提出自然法的本质是正确的理性，并且认为惟有上帝具有正确的理性，而“真正的法律是同自然一致的正当理性，它到处适用，不会变化并且永恒”[vi]，西塞罗的法律思想为罗马政治实践提出了一个超越世俗的价值参照和正义标准。可以说，没有这种西塞罗对自然法思想的阐发，神的睿智与世俗的理性就不可能结合，中世纪博大的教会法思想体系也就难以建立。重要的是，自然法思想的引入，使得探讨政治权力的合法性基础问题成为可能，它为国家实证法的建设包括政治权力的行使提供了一个价值参照和限制，使古典宪政理念一脉相承并有了其得以衍生的基本雏形。

【英文名】ConstitutionalismandCivilSociety*

【内容提要】公民概念是公民社会的特有概念，它界定了公民与公民之间的平等、自由的关系，揭示了公民的权利对国家公共权力的本源性。公民社会构成了对公民个体的保护屏障，并同时对政治国家形成了有效的制约。公私法的划分对宪政具有重要的意义，私法是公民社会的基本规则。我国宪政建设应当以公民社会的建构为起点，将经验理性与建构理性相结合，并以经验理性为重点。

【关键词】宪政公民社会私法自治经验理性建构理性

近年来，对公民社会的研究已成为一种时尚。无论知名学者还是刚刚进校的研究生，都试图从公民社会的视角或者以公民社会理论所特有的逻辑、思维方式为工具进行某种“学术”演绎，其中不乏真知灼见。在法学领域，一些学者对公民社会及其与国家的关系进行了极有价值的探讨[①]。如美国学者阿兰·S·罗森鲍姆认为，“西方民主社会的近代宪政主义通常都包含一种关于市民社会的思想”[②]。我国学者也认为，以公民社会为基础形成的多元文化环境是宪政实现的一般条件之一[③]，“公民社会的建设乃是宪政建设的基础”[④]。就总体而言，公民社会的理论还不为我们所熟悉，以此为工具对宪政进行的研究才刚刚起步。本文尝试探讨公民社会对宪政的意义。

一、公民概念的宪政意义

“在近代史上，公民比任何社会人物都更有活力”[⑤]。但在宪法文献中，“公民”仅仅被简单地界定为具有某个国家国籍的自然人。这与“公民”概念所承载的价值蕴涵极不相称。公民的存在是公民社会的第一个前提。EdwardShils强调，政治共同体的观念是市民社会的一个特征，而“这一特征包含公民观念”，“并孕育了城邦的概念，亦即一个都市以及一群有担任公职并参与公共事务讨论和决策权的公民的概念”[⑥]。公民概念是宪法学中第一个需要明确界定的、最具价值的基石范畴之一，其核心要素是公民资格。公民资格既是政治国家对其成员身份、地位的法律确认，又意味着一种公民个体自愿归属于政治国家的观念。正如约翰·罗尔斯在其新著《作为公平的正义——正义新论》一书中所说的，“任何文明社会的成员都需要这样一种观念，这种观念能够使他们把自己理解成为具有某种政治地位的成员——在一个民主社会中，就是平等的公民身份的政治地位，以及了解这种政治地位如何影响他们与其社会之间的关系”[⑦]。

对于宪法的研究，好像已经出现繁荣的局面，首先就表现在各种专著——国内著作、国外译著，特别是国外的宪法名著是源源不断地进入中国学术界，对中国的宪法研究起了一定的作用；其次是各种各样的关于宪法的论文也是多如牛毛。但是，对于中国宪法史的专著研究却凤毛麟角，少之又少[①]，即使在这些著作中要么是民国时期的著作，要么是1949年以后在台湾的专著，其都不容易找到；只有许崇德的《中华人民共和国宪法史》和张晋藩的《中国宪法史》容易找到。在这两部关于宪法史的研究与专著中，又只有张晋藩的《中国宪法史》是对中国100多年宪政进行全面的评价，该书从1840年开始，一直持续到2003年82宪法的第四次修改，对各个时期的宪法思想与宪政运动的叙述与评价完全符合中国人民思想的主流，对于“把握近代中国对宪法的独特的理解，以及宪法的基本价值追求和基本过程，进而揭示中国宪法历史的发展规律，是十分重要[②]”，值得我们对之做一解读与分析。

在该书的绪论、结束语以及浸染每一阶段的宪法思想与宪政运动的评论中，作者非常鲜明地提出了中国制宪的目的与欧美西方国家之重心不一样，西方制宪的目的在于限制权力，保护权利，中国制宪的目的在与挽救所面临的“三千年未有之大变局（李鸿章语）”，实现富国强兵，其在第11页[③]就有其经典表述：

西方的宪法所追求的价值与目标：通过制度的设计来实现对政府权力滥用的控制，并充分保障人权。中国的宪法理念则不同，中国宪法倡导者和实践者从中国的国情实际出发，摆在首位的是追求中国国家的富强与民族振兴，而西方宪法所追求的民主、人权等价值降到第二位。如果说近代西方的宪法是“人权宪法”、“民主宪法”，那么近代中国的宪法则是“富强宪法”。

这种论述应该说是比较准确地把握了中国宪政运动的经线，用这种视角去阅读中国宪政史上的各种思潮与运动就容易理解了，但是我们在谈论目的是很容易只看目的，而忽略了目的背后的前提即制宪的国家主权问题，王世杰、钱端升曾主张，“一切治宪法学的人，自应首先对于宪法与国家这两个名词，有相当的了解[④]”，那么制宪就更应该解决国家之下的主权问题，然后才能谈到其目的时才有意义，或者说张晋藩教授的关于制宪目的的观点才能立足，然后才会对中国以后的宪政思想与运动提供源泉。

关于国家、国家主权观念的形成、出现不是在中国，是在西方中世纪晚期，其标志就是新王权的加强，中央集权的出现，最为出色完成此任务的是英吉利的征服者威廉，也最为典型，以西西里位开端，经过英格兰、诺曼底、法兰西、德意志、西班牙、佛兰德、匈牙利和丹麦诸国形成伯尔曼所称的“王室法”，即民族国家的形成、中央集权的加强，虽然此时的教会还如日中天。其主要的特征，就是“地域性的和法律的王权概念的结合[⑤]”，具体来说即：第一，在法律上，在12、13世纪，新的国王的立法权第一次被确立，“像教皇一样，也借助于专门指派的受过专业训练的官吏进行立法与司法”，从而加强国王的权威与控制其世俗政府；在地域上，“欧洲各国，国王的和国王法院的普通法逐渐取代了本国领土中彼此疏离的部落、地方以及区域性法律[⑥]。”换句话来说，就是西方国家的民族国家的形成、国家主权的出现就是法律中央集权与政治中央集权的结果。而且，必须注意，这种方式的中央集权——法律与地域——和中国的中央集权是不一样的，在这些集权的后面一直就隐含着自治的因素，他们没有把它消灭，比如说自治城市的兴盛，他们凭借授权的特许状进行城市自治，商人们利用商法自治。因此，西方国家的法律与政治的中央集权是在自治的基础上的集权，当然这种方式是简陋、粗犷式的，不能和一个现代欧美西方国家相比。从宪政运动的实践来看，英国实质意义上的宪法可以从1215年的《大宪章》、到1689年《权利法案》、1701年的《王位继承法》等都是在英国中央集权加强后的产物；美国是在独立战争后，通过制宪会议制定了到现在还在适用的《美国宪法》；法国的“中央集权制是旧体制的一种体制，而不是像人们所说是大革命和帝国的业绩[⑦]”即在1789年以前就完成了中央集权，在此基础上制定了法国宪法；在这些国家后面的德国、意大利的统一运动以及在日本经过倒“德川幕府[⑧]”运动与前者虽然有一定差异，不完全具有典型性，但是路径却是一致的，其制定宪法的目的在于确认自己的权利，限制政府的强制权力。

1840年前的中国，找不到与之相类似的对应物——自治基础上的中央集权。中国的掌权者决不允许他人和自己分享权力，特别是在专制主义空前加强的明清两代，他们一想到分权、自治的问题马上就会浮现出“大逆不道”、“无父无君”以及“诛九族”的镜头来。但是，中国自从鸦片战争以后就不断败绩，发现自己面临着“三千年未有之大变局（李鸿章语）”，中国自古以来的学说、方法未能解决问题，就采用新方法——西学来解释。由于中国所处的地理位置，使得中国和西方的大规模交往是在1840年以后，两方交往时可以说是全新的面孔，再加上我们急躁的心情——急于摆脱落后的状态——对之的理解就比较浮浅，而且中国自己几千年中国式的中央集权——没有分权与自治的中央集权，主要是政治上的中央集权，没有法律上的中央集权或者说法律上的集权具有或然性而不是确定性——运行了几千年，所有这些都使所有的问题扑朔迷离。我们从1840年到1949年没有读懂，或许我们现在都还没有读懂。

为中国早期马克思主义者和中国共产党主要创始人之一，不仅在哲学、政治学和社会学领域具有颇多建树，其法律思想特别是宪政思想也十分突出。本文所探讨的是他成为马克思主义者之前的宪政思想、这种思想与中国社会变革的关系及其历史作用。

一

早期宪政思想的提出是与中国近代社会关系的变化和近代中国宪政运动密不可分的，近代中国经济关系、阶级关系的变动，尤其是已经出现的国家与市民社会分离的迹象和趋势，是早期宪政思想产生的社会基础。

鸦片战争以后，由于西方资本主义的侵略和渗透，中国传统的以自然经济为基础、以皇权至上为基本政治特征的社会结构开始解体，伴随着资本主义经济关系和新的阶级力量的产生与发展，已经形成一定规模、具有一定政治影响力的中国资产阶级及其代表人物——早期改良派的“护商为本”和“以工为本”的经济主张屡屡受挫之后，很快提出了摆脱封建特权桎梏建立市民社会的要求，以追求经济自由和政治民主为底蕴，强烈要求设议院、定宪法、实行君主立宪，并最终促成了中国近代史上第一次思想解放运动。

康梁倡导的资产阶级改良运动虽然遭到了封建势力的残酷镇压，但却强有力地动摇了在中国延续两千余年的封建专制政体。在国内民主革命力量的强大压力之下，1908年清政府被迫抛出了旨在维护皇权的《钦定宪法大纲》，这种假定宪之名，行专制之实的反动伎俩，不仅没有延长清王朝的寿命，相反却进一步激化了国内阶级矛盾，使中国人民更加认清了封建统治者的本来面目。以孙中山为首的资产阶级革命派高举“民主共和”义旗，终于在1911年推翻了统治中国两千多年的封建帝制，建立了资产阶级民主共和国，并于1912年制定、颁布了中国历史上惟一一部资产阶级共和国宪法性质的《中华民国临时约法》。但是，由于中国资产阶级的软弱和政治上的不成熟，革命胜利果实很快被袁世凯窃夺了。袁世凯上台后，一步一步地向革命派发动进攻，千方百计地消除资产阶级革命的痕迹，先是在1913年抛出《中华民国宪法（草案）》，继而在1914年废除《临时约法》代之以《中华民国约法》。该约法不仅取消了责任内阁制，废除了资产阶级国会制，甚至确定了封建军阀专制的总统独裁制。不仅如此，已经被手中权力冲昏头脑的袁世凯竟然冒天下之大不韪，于1915年公开。袁世凯死后，段祺瑞、黎元洪又于1916年重开国会，继续玩弄“制宪”手段，以达到愚弄人民、实行封建统治的目的。

就出生在这样一个纷繁动荡的年代，还在他幼年在家乡读书的时候，就关心时事，立志为解救中国而钻研学问。1907年考入北洋法政专门学校后，专攻政治和法律。1914年留学日本，在早稻田大学部政治经济学科研究法律、经济、社会学等理论。在求学过程中，还积极投身于当时的社会活动，先后发表多篇有社会影响的政论文章。动荡的社会环境，改造中国的强烈愿望，扎实的理论功底和敏锐的洞察力，为他早期宪政思想的提出和发展提供了深厚的理论基础和实践基础。

建构社会主义和谐社会,发展社会主义宪政国家,都离不开宪政文化的打造和弘扬。宪政文化不仅为一个国家建立宪政制度提供理论支持,而且还为一个国家实现和谐社会奠定政治文化基础。因此,深入探讨宪政文化对构建社会主义和谐社会的作用,将具有重要的现实意义。

一、科学理解宪政文化之内涵

我国学术界对宪政文化的全面关注始自于上世纪80年代后期,学者们提出了许多有代表性的观点:一是从社会角度解释,认为宪政文化应包括与行宪有关的各种思想意识、制度、组织机构和一定的政治、经济状况。二是从文化角度解释,所谓宪政文化就是人类在追求和创建宪政这一政治形式的政治实践中,形成的有关宪政的意识形态、政治制度和组织机构。三是从法律角度解释,认为宪政文化作为一种法律文化,它是指一国公民在长期的社会生活(主要是宪法实践)过程中所形成的有关宪法现象,并直接影响人们宪法行为的、具有普遍性并相对稳定的社会心理和观念的总称。四是从民主政治角度解释,认为宪政是以宪法为核心的民主政治,这种民主政治的基本精神,潜移默化为社会大众较为稳定的思想方式、心理结构形式、价值判断标准和行为习惯,就形成了较为成熟的宪政文化。这些观点从不同角度揭示了宪政文化的基本内涵,但对宪政文化内涵的特殊性缺乏深入分析,因而容易导致宪政文化与其他社会文化的混淆。

对宪政文化的解读尽管各有千秋,但中心意旨则都指向了宪法和宪政。创制宪法是实施宪政的前提,而宪政是以宪法规定的原则为基础建立起来的政治制度,是宪法的实施状态。但是,人类政治实践表明,并非所有宪法之花都能够顺利结出宪政之果。因为“宪政之于宪法,犹如法治之于法制,其盛衰兴废,不独受制于法律之制度,更取决于政制之安排、社会之结构、公民之素质与民众之信仰”。就是说,作为静态的宪法要转变为动态的宪政,很大程度上既取决于宪法的实施,也取决于宪政文化。我们认为,所谓宪政文化就是社会成员对宪政的认知、情感、态度和信仰的总体倾向。它反映着人们对民主、法治、人权、平等、自由等普世价值的普遍认同和坚定信仰,蕴涵着人们对政府与社会、个人与国家以及人与人关系的理念,以及对围绕宪政发生的现象与行为的政治评价。从人类社会的政治发展来看,宪政文化属于政治主体的一种主观认识,它形成于各个民族的政治生活和文化传统之中,是现代社会文化系统的重要组成部分,具有相对的稳定性。

和谐社会构建与宪政、宪政文化具有高度的相关性,因为和谐社会不仅包含着民主、法治、公平、正义等政治价值观,而且和谐社会调整各种利益关系,依靠的根本手段是宪法和法律。从当今世界来看,各国社会发展追求的都是和谐状态,各国政治发展追求的都是宪政形态,各国文化发展追求的都是宪政文化。如果一个国家的社会发展达到了和谐状态,那么该国的政治运作一定是宪政形态,该国民众的思维方式、心理结构形式、价值判断标准和行为习惯一定表现为宪政文化。因为惟有宪政才能确保政府按照宪法和法律进行社会管理,按照公平正义的原则协调人与人的关系,从而使社会处于和谐状态;惟有宪政文化,才能确保宪政成为调控和维护社会的权威形式,从而使社会和谐保持持续状态。

二、宪政文化对构建和谐社会的意义

一、民主宪政与小康社会

全面建设小康社会，是党的十六大提出的我国在21世纪头20年改革开放和现代化建设的奋斗目标和战略任务，是实现中华民族伟大历史复兴的重要历史阶段。建设小康社会是邓小平同志最早在1979年提出的，他所说的“小康社会”不仅不是私有制的社会，而且也不只是指经济比较宽裕的社会，它主要是指社会主义初级阶段中的一个发展阶段，包含经济、政治、文化等各方面明确要求的社会主义初级阶段中的一个发展阶段，是他对社会主义现代化建设目标的一个通俗的描述。全面建设小康社会是一个复合概念。它不仅是指提高经济发展水平，而且也是一次全面而深刻的社会发展变革过程。党的十六大报告就指出“全面建设小康社会，最根本的是坚持以经济建设为中心，不断解放和发展社会生产力”：“全面建设小康社会，必须大力发展社会主义文化，建设社义物质文明、政治文明和精神文明的协调，推进中华民族的伟大复兴。”用一个简单的数学公式可以表述为：小康社会=物质文明+政治文明+精神文明。也即是说：小康社会的实现必须具备物质文明、政治文明和精神文明等三方面的要素。其中，物质文明是基础，政治文明是保障，精神文明是灵魂。

民主宪政是现代制度文明的标志之一，是宪政主义与民主理论的结晶。人们对此达成的共识是：它既强调公民广泛的政治参与，如普遍选举、政务公开、政治职务的任期制等民主的基本价值观，也强调对公共权力的立宪民主政治。民主宪政实际上指的就是：以立宪为起点，民主为内容，法治为原则，人权为目的的政治形态和政治过程。2

笔者经过研究发现，民主宪政与小康社会之间存在紧密的正相关性与互动性。首先，民主宪政的孕育和发展需要包括市场经济、民主政治结构和社会主体的民主政治与法律理念等在内的“生态环境”，其中对政治自主发展的束缚和经济文化在民主宪政的基石上，富强民主文明的小康社会才是可期待的。

二、小康社会的三个要素是民主宪政孕育发展的内生机制和外在推动力

小康社会的三个要素：物质文明、政治文明和精神文明是民主宪政孕育发展的内生机制和外在推动力。物质文明是民主宪政产生的前提和基石；政治文明是民主宪政的基础，民主宪政是政治文明高级形态和宪法化的结果；精神文明为民主宪政提供了精神动力和智力支持。这主要体现在以下几方面：

一、精英意识与“没有出场的角色”

人民群众是历史的创造者。思想运动与社会运动结合在一起才能产生新的时代。宪政运动作为一场深刻的社会历史运动，仅靠求生本能是不够的，而必须从关照作为个人的生存状况出发，实现社会精神（文化）的再生，从而使宪政运动获得普遍的文化认同与支撑，形成一种持久的、延续不断的自下而上的群众自觉运动。近代宪政理论是以欧洲话语来表述的。在西方本土，宪政的确立是建立在以“法律之下的自由（freedomunderlaw）”5为指导性原则的传统西方文化基础上的一种自然生长的过程，是其自由传统的一种必然逻辑结果。戴雪指出：“……英吉利宪章不纯是一项政制，可以比较世间所有庸俗政制，却是神秘而不可强以言语形容的政治功业，甚至自我们在少年时即熟闻一语，即谓：英宪‘决不能以人力强为，只由自然生长。’而且他的生成并不是根据抽象理论而得到的结果，这种结果实产生于英吉利人们所有一种政治天性，依之，他们的远祖远宗，当尚在野蛮时代，得以建筑坚固而又远大的制度。”艾沃•詹宁斯爵士在总结英国宪政经验时也认为，“成文宪法以政府理论或原则为基础；但理论是根据经验提出来的，那些自许‘自由之邦’的国家在很大程度上是依据英国的经验建立起来的。英国的宪政史表明它是一种为满足不断变化的文明的需要而对机构加以发展和修正的持续实验的过程。”7著名的现代自由主义大师弗里德里希•冯•哈耶克从“自生自发秩序（spontaneousorder）”这一核心概念出发，认为：“在各种人际关系中，一系列具有明确目的的制度的生成，是极其复杂但却条理井然的，然而这既不是设计的结果，也不是发明的结果，而是产生于诸多并未明确意识到其所做所为会有如此结果的人的各自行动。”8

注重考察西方宪政运动的文化根基及自然进化并不等于承认现代社会的发展是纯粹自主变迁的，而在于注重从文化基础上构建宪政良性运动的平台，找出宪政运动的主体性力量。然而，中国近代以来的宪政运动始终停留在“精英意识”的状态上，远远没有形成全民族的文化上的整体自觉与诉求，突出表现为民族整体宪法意识、宪法信仰的淡薄与匮乏。龚自珍、魏源、徐继畲等思想家和封建士大夫虽然看到了大清王朝“盛世”背后的严重危机，提出了变法改制主张，但无论思想本身还是社会影响的历史局限性却是显而易见的。与洋务派存在着密切联系的早期改良派虽然在内忧外患、民族危机加重的情况下清醒地看到了西方民主政治制度对国家富强、进步的直接影响，提出了“君民共生”的君主立宪主张，但时代的局限性同样不可避免，只不过“…代表了那个时代的一批进步的中国知识分子对民权思想和民主宪政思想的朦胧的追求。”9中日甲午战争的失败宣告了只在物质技术方面学习西方而保留君主专制制度的洋务派式的“中学为体，西学为用”改革方案的破产。以康有为、严复、梁启超为代表的维新派推动了以君主立宪为中心的，但失败的命运同样不能避免，资产阶级的改良主义运动沦为宫廷权力争斗的牺牲品。缺乏人民支持的维新派在强大的传统守旧势力面前显得脆弱不堪。八国联军、辛丑条约及其以后的社会政治形势迅速地把民族资产阶级的中下层推进到中国近代宪政运动中。以孙中山为代表的资产阶级革命派虽然以革命的暴力推翻了封建王朝，但结果是“旧巡抚穿上了新都督的外衣”10，被资产阶级革命纲领所鼓舞的广大人民群众被“不准革命”的禁令挡在宪政运动的门外，而“戴着革命派的假面具的军阀和流氓政客在革命的浪潮中上升为当权派。”而此后的北洋军阀以及国民党政府成为典型的“立宪独裁”（ConstitutionalDictatorship）统治，形式上制宪活动频繁，但宪法大都是装饰性或名义性的宪法。直至新中国的建立才翻开了中国宪政运动的新篇章。中国近代宪政问题从思想理论到社会运动始终存在着自上而下的运动态势，主体力量遵循以下次序演进：开明的封建士大夫→洋务派官僚→民族资产阶级上层（维新派）→民族资产阶级中下层（资产阶级革命派），他们或者囿于历史的局限不能看到人民群众的历史作用或者囿于阶级的局限出于本能而不敢发动人民群众。人民群众——“没有出场的角色”——缺席宪政运动，成为中国近代宪政运动失败的原因之一。

二、传统文化与现代性制度

作为制度意义上的宪政，就是要通过一系列制度树立宪法的最高权威，保证它作为一国政治生活的基准和法律体系中最高规范的地位。因此，实施宪政意味着一个政治社会的框架，它通过并依据法律组织起来，其目的是为了制约绝对权力11。然而，这些制度背后深藏着一种构成宪政秩序文化底蕴的观念形态或价值体系。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”（伯尔曼）。西方宪政文明建立的基础是社会的二元观——凯撒的物当归给凯撒，神的物当归给神，国家有权力处理世俗事务，教会有权力处理属灵事务。经过文艺复兴、宗教改革，自然法理论成为将不同信仰甚至无宗教信仰的人们结合在一起的普遍规范，公民社会取代教会社会。这样，自然法理论基于政治统治的有效性，并获得了同样的道德权威。对于宪政运动，西方文化中的“高级法”、“自然法”等观念为此提供了深厚的精神资源，文化的演进与制度创新是同步协调的。

对中国而言，现代性制度与传统文化之间、法律移植与本土资源化（文化抵抗）的矛盾与冲突是深刻的。宪政作为一种运动必须进行充分的社会动员，形成一种文化上的整体自觉，而社会动员必须弘扬、强化民族意识，而弘扬民族意识只能依靠传统民族文化的支持与支撑，但传统文化是一种专制主义的文化，是与现代化、与宪政背道而驰的文化，因此，作为制度上的现代化越进步，与传统文化之间的裂痕越深。这是始终存在于中国近代宪政历史进程中的两难境遇12。美国历史学家费正清、赖肖尔也看到了中国传统文化对宪政制度的抵抗，“1900年以前，大批有才能的人并没有致力于真正的革命或改革。在旧制度下，没有人具有根本改变这一制度的坚定信念。中国国内变革力量的弱小与其归咎于西方帝国主义倒不如归因于中国的社会秩序、国家和文化之强大。阻碍中国对西方的威胁作出迅速反应的抑制因素主要是中国文化的坚强内聚力和稳固的结构。13梁漱溟先生从对英国宪政的研究中看到，“近代西方政治组织方式与运作规范是西方社会生活衍生出来的自然结果，并且是在长期的运用中已然达到与其人生与人心丝丝入扣的磨合程度的一种纯熟技巧”，宪政不赖于宪法条文“却托于政治习惯而立”。辛亥革命后，中国只从制度层面上具备了西方政治制度的外形，而“大多数人的根本精神却不能与之相应”。在传统的乡土中国，硬性横向移植西方的宪法与宪政，缺乏事实根据，“与中国的社会无据，与中国的人心讨不着‘说法’”。因此，宪政是解决“中国问题”这一过程的结果而不是这一过程的起点14。宪政运动没有文化的跟进，也就成为“无源之水”，很难建构起全民族的宪政信仰，宪政就成为纯粹的功利性的制度或政策，这就是西方的民主宪政制度在中国只开花不结果的原因之一。

［内容摘要］本文从公共选择理论以及对诸如法律、正义、自由等关键词的重构这两个角度重新理解宪政主义，认为宪政政府的存在离不开以下条件：（1）作为强势意识形态的宪政政府观念的盛行；（2）体现宪政政府观念的成文宪法或不成文宪法的生成；（3）确保宪法实施的制度性基础；（4）支持宪政政府制度性基础的稳健经济。本文分析了20世纪晚期以来出现的社会分裂对宪政主义制度性基础的弱化及其法治与经济方面的成因，并提出解决宪政政府难题的一些应对措施。

［关键词］宪政政府法治观念制度结构

世界上每个国家都宣称拥有宪法，但只有部分国家拥有宪政政府。事实上，世界上的绝大多数人口尚未生活在宪政政府之下。“宪法”[2]一词曾经是宪政政府的同义语，指的是一种特定类型的政治秩序，在这种秩序下，统治者的权威（包括立法权）受到相关制度的约束。和所有其他理想一样，宪政政府只能在一定程度上被实现。即使在那些看上去很接近宪政政府的国家，实践表明也并非如此。宪政政府能够抑制追求权力、意识形态冲突、社会信息不充分以及操控特殊利益所带来的危害。随着后工业时代社会资本的严重衰退，宪政政府的制度性基础也大大弱化[3].可以预料的是，宪政政府的衰退不仅危及那些国家中的不幸的人们，还将危及工业化民主。因此，深化对宪政政府必备条件的理解构成当前公法学者最为迫切的任务之一。本文认为，宪政政府基本要素包括：（1）作为强势意识形态的宪政政府观念的盛行；（2）体现宪政政府观念的成文宪法或不成文宪法的生成；（3）确保宪法实施的制度性基础；（4）支持宪政政府制度性基础的稳健经济。本文所谓的宪政政府也就是哈耶克提出的“自由的宪法”[4]，其谱系可追溯到18世纪进化论思想。在本文中，宪政主义、自由的宪法以及宪政政府这三个概念系同义语，可以互相替代。

一、宪政政府观念的盛行

宪政政府的生成需要对这一观念恰当的理解这一命题看起来似乎是不证自明的，甚至是赘言。事实上，即使在那些具有高度宪政传统的国家，也依然为宪政政府而不断正名。本文认为，从长远的角度看，只有部分宪政政府的观念是自给自足的，当代流行的其他宪政政府的观念都具有天生的误导性，并将不可避免地导致连倡导者都不知所云的困境，这些普遍的误解就是“通向奴役之路”，理解宪政政府观念有必要借助知识界的贡献[5].一直以来，民主被视为宪政政府的充分条件。而这一观念是共和主义者和自由主义者所反对的，从西塞罗到马基雅弗利、洛克、孟德斯鸠、休莫、斯密斯、麦迪逊和哈耶克等，这一观念更是被公共选择理论所证伪。不过，对宪政政府观念更大的误解在于忽视了社会的复杂性、突发性以及变异性，错误地认为，社会制度是可以彻底性地“推倒重来”，而且通过人类的设计与理性，社会制度必然不断完善。这样的社会观将宪法视为一套可有可无的规则，而不能阻碍统治者想要的社会和经济结果。这种观念形成一种失去了布坎南所谓的“思维的宪政方式”的政治文化和法律文化。

法治：宪政政府的基础

一、宪政与财政的基本关系

从某种意义上，宪政缘于政治国家和市民社会的利益纷争，而政治国家与市民社会的利益冲突集中表现在财政上。财政表明国家与私人的基本经济关系，即国家财产权与私人财产权的关系。宪法意义上的财政是国家为履行其公共职能而取得、管理与使用财产过程中形成的国家与公民之间的财政关系。宪法的作用在于在公产与私产之间划定一个界限，防范公产对私产的任意攫取和无度征收。因为，在以国家掌握和行使财政权的过程中，一个危险的倾向是偏重于国家的财政利益的保全而公民的私人利益很容易被侵蚀。从这个意义上说，私有财产的宪法保护直接对抗财政权的滥用。强调对公民财产权利的维护和保障应当成为财政法的基本宗旨。作为宪法学的财政，政府财政权与人民财产权关系的理念和原则是其内容的核心。

从历史的角度，宪政产生、发展围绕着财政。1215年问世的世界第一部宪法性文件《自由大宪章》即是英国国王和贵族、平民因财政问题激烈斗争并最终达成妥协的结果。在封建社会末期，围绕着财政革命的市民运动风起云涌。17世纪以后，英国国王詹姆士一世、查理一世与议会之间多次因财政问题爆发冲突，最终引发了内战。1649年，查理一世因为践踏财政的宪政原则而被送上了断头台。1688年，英国经不流血的“光荣革命”确立了议会主权的宪政原则，这是为了对抗国王的财政专权；美国的革命则发端于北美十三州殖民地与宗主国之间因财政利益的争夺，在美国独立战争前，赋税问题就成为北美殖民者与宗主国之间整个斗争的核心，独立战争更是直接起因于宗主国的课税和干预。1776年7月4日，十三个州议会一致通过的《独立宣言》确立了“无代议士不纳税”宪政原则。步美国后尘的法国的宪政革命因财政危机而动荡曲折。国王路易十四经常以种种免税特权对贵族和教士进行收买和驯服，正是这种仅有少数人可以享受的免税特权加上对平民的苛征激化了社会矛盾。1787年，路易十六要求举债和增税，导致其与高等法院的持续冲突，引发了法国大革命。就在这一年，法国了著名的《人权宣言》，规定人民财产不得任意侵犯，将财政的宪政精神融入宪法和法律之中。以此为契机，法国终于走上了宪政之路。从以上宪政发展史可以看出，正是将财政纳入法律的有效约束下，宪政才有可能得以确立。

从现实的角度，财政是宪政体制运行的重要保障。没有财政，宪政就没有存在和发展的物质基础。因为，没有财政，人权多数是空洞的口号和虚幻的梦想。在哀鸿遍野、民不聊生的国度，人权是美丽的谎言。权利需要钱，没有公共资助和公共支持，权利就不能获得保护和实施；[1]没有财政，国家机器就会瘫痪，宪政秩序就不复存在。同时，正是在宪政精神的指引下，财政才不断地发展、进步，公共财政才得以建立。从王权财政到公共财政的深刻变化，是宪政进步的结果。正是在这一变化过程中，宪政赋予财政以全新的内涵。这表现为，在宪政国家，财政的宗旨和原则都较以前发生了质的变化。首先，财政被定义为一种服务于大众的公共物品，它源自于人民的公共需要，因此必须受到人民的制约；其次，财政权力不再是一种单纯用于统治的工具和手段，它来源于人民的授权，同时也在此范围内受人民的监督；再次，财政的民主基础备受重视，人民通过议会行使对财政的决定和控制权成为财政法的基本原则；最后，财政法的功能开始转向保障财政的民主之治，人民的基本权利的财政保障越来越受到关注。[2]

可以说，宪政国家的财政是民主财政、公平财政和法治财政。

第一，民主财政着眼于财政的民意基础，财政作为国家权力，其享有和行使必须经过人民的同意和授权才具有正当性。西方学者将财政资金的征收比喻为“温柔的抢劫”或“保护费的合法收取”，其不同于暴徒行为的根本原因在于，民主财政是国家经人民同意，按法定程序，公开透明的理财和治财的过程。民主财政来源于人民主权的宪政原则。财政权并不是一种独立于人民权利的自在物，相反，它来源于人民主权，受制于人民主权。正因为如此，财政应否支出、如何开支，财政收入的规模和种类等，都应该由人民通过一定的法律程序加以决定。民主财政所要求的无非是赋予普通的个体公民参与财政事务的权利。民主财政具体表现为，保障人民真正行使国家财政事务的决定权，保证国家财政真正置于人民的监督之下。

在法学体系中，宪法属于根本规范，具有最高的效力。与此相关，设立违宪审查制度的主要目的就是发现和废除任何与宪法相抵触的低阶法律以及法规、决议、命令等等。但众所周知，作为万法定盘星的宪法本身也是需要修正的，并非永恒的绝对真理；这个事实不断向人们提出以下问题：宪法最高效力的基础究竟何在？改宪的根据和条件又是什么？在做出回答之前，我们先考察一下国家秩序的构成原理以及宪法学的基本范式。

外部根据、等级性以及循环一般而言，欧美各国的现代法治秩序（特别是宪政体制）主要是以普世不朽的“自然法”观念为价值根源的。自然法被理解为存在于国家法的外部作为检验国家法是否符合正义的尺度。在这里，正义带有神圣色彩，是一种超越于此世的理想。虽然亚里士多德在《政治学》中把正义界定为一国人民相互间的纽带，强调合法正义的重要性，至少把正义的某种形式与群众的多样化状况和存在条件联系在一起，但他最大的贡献却被认为是提出了作为“超越成文法律的正义”的衡平概念。

外在的自然法与国家法内部之间当然需要有连接点，这就是社会契约的假定及其现实的表现形态-宪法，因而具体法律规范的正当性判断就可以在相当程度上被转换成合宪性判断，外部根据与内部根据在这个顶点上合而为一了。其结果，现代法治的构成原理似乎是以效力的等级性为基础的，呈现出凯尔森（HansKelsen）所描述的那样的以宪法为顶点的“金字塔”型结构。从宪政设计的角度来看，上述表面上的特征也不妨概括为“国家权力结构多元化，法律规范体系一元化”的公式。

从外观上稍加比较就可以发现，中国的传统恰恰相反：权力结构是高度集中的，而规范体系的形态则与家喻户晓的阴阳两仪“太极图”颇类似，在德与刑、礼仪与律令、政策与法规以及两类不同性质的矛盾的解决方式之间，始终存在着复杂的相互作用和相互转化的动态，公共秩序的构成原理是以周而复始、物极必反的循环性为基础的。作为正当性判断标准的“道”，不是国家法之外的超越力量，而是体现为内部循环运动中的“非常道”-“反者道之动”这一句话就把道与自然法之间的本质差异表述得淋漓尽致。在《老子》的思想中，道意味着“上德”、“无为”，往往表现为以物极必反的转折点、个别性承认的累积以及社会舆论鼎沸等方式对国家的强制力进行限制。

清末的宪政运动由于对上述等级性与循环性之间的区别缺乏透彻的理解，导致人们大都没有真正跳出中国传统的“权力一元化，规范多元化”思路，也未能发现在既定条件与改革的目标模式之间进行结构性连接和转换的可能性，结果不是盲目地接受“大权统于朝廷，庶政公诸舆论”（语出一九0六年九月一日预备立宪诏）即为宪政的官方定义，就是激进地号召立即改换统治者，以直接民选的总统来代替君主行使统一的实权。当时的朝野各派都忽视了宪法的本质在于一种特殊的规范结构（constitution）和公正程序，而不仅仅是个强权归谁、舆论倾向哪一方的问题。即使民国前期的“五五宪草”（一九三六年五月五日公布）也是名为权能分治，实则“以党治国”、“万能政府”、总统****，宪法的最高效力以及规范体系的整合性始终没有获得必要的保障。这样的概念误解以及其他前提条件注定了中国在二十世纪立宪和行宪以失败而告终的结局。在今天我们重新考虑推行宪政之际，有必要对中国与欧美之间在国家、社会以及法律制度方面的阴错阳差进行重新认识，以免重蹈历史的覆辙。

在规范与事实之间的反思需要指出，把“金字塔”与“太极图‘’所隐喻的关于法治秩序的不同范式揭示出来