先决问题范文10篇

摘要：先决问题作为国际私法制度之一，理应为国际私法基本任务之实现服务。因此，先决问题的处理方法应以国际私法的基本任务为核心考量。具体而言，应在适用对之有管辖权的国家的冲突规范的原则下，综合运用当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度等，以确保先决问题的解决得以对国际私法基本任务之实现有所助益。

关键词：先决问题；处理方法；国际私法基本任务

依据通说，所谓“先决问题(preliminaryquestion)又称附带问题(incidentalproblem)，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可以把该争讼问题称为‘本问题’或‘主要问题’(principalquestion)，而把需要首先解决的另一问题称为‘先决问题’或‘附带问题’。”而需要在国际私法中加以研究的先决问题应满足以下构成要件：“首先，主要问题依法院国的冲突规则，适用外国法作为准据法；其次，该问题对主要问题来说，本身就具有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并且它有自己的冲突规则可以援用；最后，依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，并且会得出完全相反的结论，从而使主要问题的判决结果也会不同。”

一、先决问题处理方法的理论纷争

不断有学者对如何处理先决问题提出主张，其中较具代表性的有以下几种：

(一)主要问题准据法所属国冲突规范说

[论文关键词]先决问题;处理方法;国际私法基本任务

论文摘要：先决问题作为国际私法制度之一，理应为国际私法基本任务之实现服务。因此，先决问题的处理方法应以国际私法的基本任务为核心考量。具体而言，应在适用对之有管辖权的国家的冲突规范的原则下，综合运用当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度等，以确保先决问题的解决得以对国际私法基本任务之实现有所助益。

依据通说，所谓“先决问题(preliminaryquestion)又称附带问题(incidentalproblem)，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可以把该争讼问题称为‘本问题’或‘主要问题’(principalquestion)，而把需要首先解决的另一问题称为‘先决问题’或‘附带问题’。”[1](P130)而需要在国际私法中加以研究的先决问题应满足以下构成要件：“首先，主要问题依法院国的冲突规则，适用外国法作为准据法;其次，该问题对主要问题来说，本身就具有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并且它有自己的冲突规则可以援用;最后，依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，并且会得出完全相反的结论，从而使主要问题的判决结果也会不同。”[2](P224)

一、先决问题处理方法的理论纷争

不断有学者对如何处理先决问题提出主张，其中较具代表性的有以下几种：

(一)主要问题准据法所属国冲突规范说

[论文关键词]先决问题;处理方法;国际私法基本任务

论文摘要：先决问题作为国际私法制度之一，理应为国际私法基本任务之实现服务。因此，先决问题的处理方法应以国际私法的基本任务为核心考量。具体而言，应在适用对之有管辖权的国家的冲突规范的原则下，综合运用当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度等，以确保先决问题的解决得以对国际私法基本任务之实现有所助益。

依据通说，所谓“先决问题(preliminaryquestion)又称附带问题(incidentalproblem)，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可以把该争讼问题称为‘本问题’或‘主要问题’(principalquestion)，而把需要首先解决的另一问题称为‘先决问题’或‘附带问题’。”[1](P130)而需要在国际私法中加以研究的先决问题应满足以下构成要件：“首先，主要问题依法院国的冲突规则，适用外国法作为准据法;其次，该问题对主要问题来说，本身就具有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并且它有自己的冲突规则可以援用;最后，依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，并且会得出完全相反的结论，从而使主要问题的判决结果也会不同。”[2](P224)

一、先决问题处理方法的理论纷争

不断有学者对如何处理先决问题提出主张，其中较具代表性的有以下几种：

(一)主要问题准据法所属国冲突规范说

摘要：先决问题作为国际私法制度之一，理应为国际私法基本任务之实现服务。因此，先决问题的处理方法应以国际私法的基本任务为核心考量。具体而言，应在适用对之有管辖权的国家的冲突规范的原则下，综合运用当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度等，以确保先决问题的解决得以对国际私法基本任务之实现有所助益。

关键词：先决问题；处理方法；国际私法基本任务

依据通说，所谓“先决问题(preliminaryquestion)又称附带问题(incidentalproblem)，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可以把该争讼问题称为‘本问题’或‘主要问题’(principalquestion)，而把需要首先解决的另一问题称为‘先决问题’或‘附带问题’。”而需要在国际私法中加以研究的先决问题应满足以下构成要件：“首先，主要问题依法院国的冲突规则，适用外国法作为准据法；其次，该问题对主要问题来说，本身就具有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并且它有自己的冲突规则可以援用；最后，依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，并且会得出完全相反的结论，从而使主要问题的判决结果也会不同。”

一、先决问题处理方法的理论纷争

不断有学者对如何处理先决问题提出主张，其中较具代表性的有以下几种：

(一)主要问题准据法所属国冲突规范说

摘要：先决问题作为国际私法制度之一，理应为国际私法基本任务之实现服务。因此，先决问题的处理方法应以国际私法的基本任务为核心考量。具体而言，应在适用对之有管辖权的国家的冲突规范的原则下，综合运用当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度等，以确保先决问题的解决得以对国际私法基本任务之实现有所助益。

关键词：先决问题；处理方法；国际私法基本任务

依据通说，所谓“先决问题(preliminaryquestion)又称附带问题(incidentalproblem)，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可以把该争讼问题称为‘本问题’或‘主要问题’(principalquestion)，而把需要首先解决的另一问题称为‘先决问题’或‘附带问题’。”而需要在国际私法中加以研究的先决问题应满足以下构成要件：“首先，主要问题依法院国的冲突规则，适用外国法作为准据法；其次，该问题对主要问题来说，本身就具有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并且它有自己的冲突规则可以援用；最后，依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，并且会得出完全相反的结论，从而使主要问题的判决结果也会不同。”

一、先决问题处理方法的理论纷争

不断有学者对如何处理先决问题提出主张，其中较具代表性的有以下几种：

(一)主要问题准据法所属国冲突规范说

摘要:涉外劳动关系的主体能力、主体之间的关系从属性、作为客体的劳动行为等因素促使涉外劳动关系的认定成为独立问题，也是涉外劳动合同等后续纠纷的先决问题。它不同于选择适用劳动法抑或民法的识别问题，也不完全是强制性规定问题。为了认定劳动关系的效力，涉外劳动关系认定应适用场所支配行为的原则。为了实现尽量认定当事人之间存在劳动关系的目标，可以在主要适用行为地法的前提下，有条件地选择适用属人法和法院地法。

关键词:涉外劳动关系认定;劳动关系主体能力;劳动关系从属性;法律适用

涉外劳动关系认定的法律适用往往不被认为是独立的问题，这导致了一些司法实践中的误区。这些误区直接表现为对涉及涉外劳动关系问题的法律适用不一致，尤其是如何适用2010年颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)第43条①和2012年由最高人民法院审判委员会通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第10条第1款第1项②的规定。澄清误区并独立分析影响涉外劳动关系认定的因素将有利于选择涉外劳动关系认定问题的准据法。

一、涉外劳动关系认定问题的独立性

涉外劳动关系认定是否仅仅属于涉外劳动合同的一部分?司法实践对此提出质疑［1－2］。劳动关系认定问题在司法实践中被称为“确认劳动关系纠纷”。它既可以是独立的确认之诉，也可以是解决劳动合同、劳动基准、工伤赔偿等纠纷的前提。涉外劳动关系认定问题是具有独立性的先决问题。从劳动法实体法上看，劳动关系认定是独立问题，与劳动合同是两个不同的问题。随着劳动关系和全球劳动力市场的发展，涉外劳动关系的认定问题越来越复杂，其法律适用也越来越有独立研究的意义。涉外劳动关系认定的对象是劳动关系的主体和客体。劳动关系的主体主要包括劳动者和用人单位，主体之间的从属性是劳动关系的要件之一，规定了主体之间强制与服从的特殊权利义务［3］。劳动关系客体主要包括提供劳动的行为和条件［4］。所以，涉外劳动关系的认定问题比涉外劳动合同问题更有一般性。换言之，涉外劳动合同关系只是涉外劳动关系的一种典型形式，不应当把劳动合同是否有效作为涉外劳动关系认定的标准，而应当以主体、客体和从属性等构成要件为认定标准，因此，涉外劳动关系只要符合构成要件就应当得到认定，即使该关系中欠缺有效劳动合同。第一，在主体方面，涉外劳动关系的能力问题独立于涉外劳动合同问题。各国对劳动关系主体的劳动权利能力规范不同［5］，劳动者身份的认定有多样的标准［6］。是否赋予外国公民劳动者主体资格，是一个国家的主权事务［3］。因此，劳动法主体能力标准是一国劳动法的一般性规定，而不仅仅是劳动合同问题。第二，在主体之间的关系方面，劳动主体之间的从属性可以有不同的认定标准，不同于狭义劳动合同的定义。传统的人身从属性标准不再是不可或缺的，现代的经济从属性标准使更多就业者能够得到劳动法的保护，尤其是“灵活就业”的从业人员［7］。劳动关系理论为适应劳动的现代化背景［8］，提出采用新的从属性理论，主张自由与劳动关系和谐，提高社会保障体系的相对独立性［9］。第三，在客体方面，提供劳动的方式呈现多元化、灵活化的趋势，超出了狭义劳动合同的范围。劳务派遣、国际劳务合作和灵活就业的增多成了趋势［10］，推动着国际劳动法意思自治的体系化［11］。提供劳动方式的灵活性还体现在“零工经济”处于劳动法保护的灰色地带，“独立从业者”概念存在歧义和模糊性［12］。所以，涉外劳动关系认定的客体范围大于涉外劳动合同的客体范围。例如，海南海航国际酒店管理股份有限公司、海航天津中心发展有限公司唐拉雅秀酒店劳动争议纠纷案①。该案涉及的问题比较复杂，包括劳动合同解除问题，外国人就业证导致劳动合同终止但事实劳动关系仍存续的问题，工资、津贴、房屋租金、经济赔偿等问题。法院在法律选择时适用了《法律适用法》第41条(合同)，而不适用第43条(劳动合同)来选择法律。然而，该案的一系列问题属于劳动争议，最终适用的是劳动法。在该案中，法院把涉外劳动关系认定作为首要的焦点问题，而是否违法解除劳动合同、经济赔偿等才是劳动合同的具体法律问题。由此可见，第43条劳动合同的范围无法涵盖涉外劳动关系纠纷的所有问题，而且涉外劳动关系认定问题是包括涉外劳动合同在内的一系列涉外劳动关系纠纷的先决问题。因此，涉外劳动关系认定是涉外劳动合同等后续劳动关系纠纷的先决问题。简言之，涉外劳动关系认定的法律适用是独立的问题，这是由涉外劳动关系的主体、主体之间的关系、客体等因素共同决定的。

二、涉外劳动关系认定法律适用的实践误区

2015年6月26日，美国最高法院大法官以5:4的结果裁决同性婚姻合法，全美50个州内同性伴侣都将可以注册结婚，美国成为全球第21个在全境承认同性婚姻的国家。借着这一契机［1］，笔者查阅资料发现，大多数国内学者的研究仅限于对同性恋者自由平等和人权的呼吁及保护，却忽略了由同性婚姻合法化所引发的国际私法领域的法律适用问题。笔者认为，由于我国深厚的历史文化积淀等原因，我国要实现同性婚姻合法化并非易事，随着越来越多的国家和地区给予同性婚姻以合法地位，从国际私法角度正确认识并处理合法婚姻关系下的同性恋者进入我国从事民商事活动所产生的问题———已经成为我国应当解决的问题。

一、同性婚姻立法模式概述

(一)同性婚姻的定义

同性婚姻指两个性别相同的自然人之间结合的一种婚姻形式。从狭义上看，同性婚姻关系中双方当事人具有同一性别，同时法律还在其称谓、婚姻有效要件及双方当事人权利义务方面赋予其与异性合法婚姻无差别的待遇［2］。从广义上看，同性婚姻还包括准同性婚姻，即经由法律认可的有别于婚姻的一种同性身份关系。这类身份关系的法律认可不是绝对的认可，其从称谓到有效要件再到双方当事人应当承担的权利义务等方面，与婚姻相比都有所不同，仅在某些方面或某种程度上受到法律的承认，身份关系当事人仅享有部分婚姻权益。综观世界范围内的立法状况，笔者认为对同性婚姻的广义解释更符合基本现实，因此下文将就广义的同性婚姻展开探讨。

(二)国外同性婚姻立法模式概述

1．同性婚姻模式

摘要：行政诉讼与民事诉讼的区别在于所解决争议的性质不同，然而在诉讼实践中，有些行政争议与民事争议经常交织在一起，出现了难以区分诉讼属性以及如何适用程序的问题。本文认为相关联的争议虽然在外在表现上大致相同，但基本属性却并不相同，可以针对不同情况采取行政诉讼与民事诉讼分别进行或者行政附带民事诉讼两种方式，解决两种争议的交织问题。

关键词：行政诉讼民事诉讼诉讼先后关系附带诉讼

刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼构成了一个法治国家司法制度的有机整体，由于三大诉讼的任务、目的、性质和诉讼标的等不同，各类诉讼形成了自身的特点和特有的诉讼原则。但是当一个主体的行为分别涉及两个或两个以上的法律部门时，就会形成两种不同的法律关系，基于两种法律关系形成的争议就可能分别按照不同的诉讼程序解决，因此就会产生在审理上的先后顺序问题，甚至将不同性质的诉讼合并审理还可能会出现以谁为主、以谁为辅的附带诉讼问题。本文主要研究行政诉讼与民事诉讼的先后关系及附带问题。

一、一则案例引发的思考

1983年6月，河南省焦作市纺织工业局（下称纺织局）出资购得房屋三间，在取得市统建住宅指挥部颁发的住宅产权所有证后，交由其下设的纺织工业局供销经理部（1984年2月更名为“纺织工业局供销公司”）使用。不久，供销经理部将购房款交给纺织局。1984年10月，纺织局设立焦作市纺织实业公司（下称“实业公司”），并将房屋移交实业公司使用。供销公司与实业公司在纺织局主持下签订了移交协议。1988年12月25日，纺织局与实业公司签订“房产转让协议书”，由实业公司支付纺织局3万元，取得房屋所有权，双方未办理所有权转移登记手续，但该房屋由实业公司（1992年更名“焦作市影视器材公司”，下称“影视公司”）使用至今。1992年12月，供销公司（后更名为“焦作市纺织集团”，下称纺织集团）向焦作市房产管理局申请颁发办理了证号为12161的房屋所有权证，并于1993年4月29日将该房屋卖给高永善。高当日从房管局领取了证号为37121的房屋所有权证。由于该房屋由影视公司下属的电子光源总店（下称“光源总店”）使用，该店认为房屋所有权属于影视公司，拒绝搬出，纠纷遂起。[i]

在轰动一时的“高永善诉焦作市影视器材公司房产纠纷案”中，围绕三间房屋的所有权争议，纠纷各方当事人分别进行民事诉讼和行政诉讼。历经焦作市山阳区人民政府、焦作市中级人民法院、河南省高级人民法院的数次民事审判和行政审判，先后发出八个裁判，历时五年有余，但纠纷仍没有解决，至今仍在继续着，目前尚处于新一轮的行政诉讼和民事再审程序中。

本文作者：吕伟工作单位：武汉大学法学院

法学派———体育法方法论的向度研究

法学派———“部门法问题中心”下的向度研究法学派研究体育法多以规范分析为路径，以三段论(大前提—规范、小前提—事实、结论)的逻辑推演进行所谓的法规范分析，这样的研究被界定为规范法学下的方法论研究，其诸多流派中以奥斯汀、哈特、凯尔森、麦考密克等人构建的分析法学奠定了规范法分析的根基。其中，以凯尔森的最为极端、最为“纯粹”。其理论核心最具特色的是“提出的一般理论旨在从结构上去分析实在法，而不是从心理上或经济上去理解它的条件，或从道德上或政治上对它的目的进行评价。”［3］概言之，凯尔森的纯粹法以法规范为前提，是从规范到规范的分析，仅在规范内部进行逻辑循环论证，是一个封闭、自洽的内部循环论证构造。我国法律体系自清末民初学习借鉴大陆法系成文法以来，基本的法律体系框架属于大陆法系一派，而大陆成文法系学术研究注重概念的界定，逻辑的推演，从法条出发，逐一对法条进行解释，力图构筑逻辑严谨，体系完整，内容自洽的法体系。以我国法的体系为例，“我国现行法律体系划分为七个主要的法律部门，即宪法及宪法相关法律部门、民事法律部门、行政法法律部门、经济法法律部门、社会法法律部门、刑法法律部门、诉讼与非诉讼程序法法律部门。”［4］同时，在这些部门法之下还可以根据调整内容的不同再具体进行划分。我国体育法学研究较多受到这种研究路径的影响，诸多学者以成文法学术路径构建体育法的学科体系，一系列典型代表著作开始形成，例如董小龙、郭春玲《体育法学》、张厚福《体育法理》、闫旭峰《体育法学与法理基础》、韩勇《体育法的理论与实践》、张扬《体育法学概论》、汤卫东《体育法学》等著作。其中董著与韩著参照部门法的法律体系划分模式进行体育法体系构筑，张厚福等四位学者以传统的“竞技体育、学校体育、社会体育”三分法为路径，以体育分类理论划分体育法学学科体系，并依照1995年颁布的《体育法》的逻辑结构进行路径研究。董著与张著为代表的两种体系模式，虽然在分类框架下存在不同，但研究的手段和方法，并无实质差异，都是采以“逻辑”为中心的法规范分析为进路。受此进路影响，我国学术论文的撰写也多采用用此种模式，例如周青山《体育法的概念与范围》、童宪明《体育法学的学科研究》等论文。部门法与三分法模式的比较分析对比两种模式，笔者认为以部门法问题中心为进路划分体育法学学科体系是一个不错的研究进路，但相较而言，体育理论三分法的“社会体育、学校体育、竞技体育”模式(以下称三分法)则更为有利于学科体系的定位与发展。原因有三:第一，从《中华人民共和国体育法》的文本来看，体育法立法设置为七章五十六条(现为五十五条)，其主体结构是以体育分类理论进行的法条归类。因此，以三分法的模式研究体育法，相较之下更为符合体育法研究的文本逻辑。再者，关于相关配套立法的研究，也多采用体育三分法为中心进行的相关立法。我国体育法著名学者于善旭教授主持的国家社科基金项目《完善＜中华人民共和国体育法＞配套立法的研究》中，对体育法的学科体系有过精深的论述，其提出“以《体育法》为核心，建立体育法规体系，并将体育法规体系划分为两个层次10个部门法规的内容结构。［5］第二，从体育行政管理机构设置看，体育部门基本是以三分法进行的行政机构划分，实施行政管理活动，其行政行为中，可能涉及民事、行政、刑事等问题，但其发生的领域仍在社会、学校、竞技这一场域之内，仍为该场域的主管机关负责协调处理。第三，体育法是体育共同体的法，制定体育法的目的是为体育共同体服务。体育社会领域内的规范对体育共同体最为有效力，相对而言，三分法的领域划分是已然事实层面的问题，部门问题中心主义却是应然层面的理论构想。从实践角度而言，“部门法问题中心”路径研究，是法学派围绕“法律定性”所设计的运行机制。申言之，是法官对于发生的案件，做法律性质的诊断，属于法律的“先决问题”，即属于民事、行政亦或是刑事哪一类的问题。经过定性后，再从事“找法”的工作。然而，法律定性的“先决问题”，仅仅是法官处理案件时遵循的逻辑推理和分类处理的思维进路，对于体育实践问题并无多大的实质意义。反观“体育三分法”的路径研究，从形式来看其也为一种归类研究，但三分法是以领域属性为“先决问题”的研究路径，而不存在法律定性问题，其制度设计主旨在于体育实践问题的分类管理，所处理之问题即便存在法律适用的情形，其首先做的也是一种直接“找法”的工作，即从社会体育、学校体育、竞技体育领域找具体法律规定的思维路径。就此而言，以体育领域问题为中心，无论从实然层面和应然层面，还是从实践操作角度而言，其都更为有利于体育法的学术研究。“部门法”模式与“体育实践”模式的体系差异就目前体育法的学术研究来看，利用法理论移植来观照体育实践问题之研究，现是学术研究的主要阶段。从1995年体育法颁布后，围绕体育法条文的法解释，到法学部门理论的全盘移植，被认为是体育法的实质所在。周青山在其博士论文《体育领域反歧视法律问题研究》中说到“我们要让体育法更像”法。［6］言下之意，现在的体育法还不能称作法，还缺少法学理论的根基，而这个根基可能指的就是上文所分析的“规范法学”方法论。周青山在其硕士论文《体育法的概念与范围》中，富有前瞻性的以“部门法问题”为中心，构建体育法研究的范畴，其主旨以体育与部门法(民法、行政法、刑法等)展开问题研究［7］。简言之，如果体育领域内涉及到民事法律部门问题，就应适用民法及相关理论进行规范分析，对于体育特殊性的问题，可以进行新的理论创造，以此来丰富法学理论，但体育法涉及的民事问题，仅是特殊主体产生的民事问题，总体而言仍是民事问题，其他部门法问题以此类推。如按其构建的“体育实体法与程序法”模式，实践中起主要规范作用的体育规则，则没有立足之地，换言之即否定体育规则的法意义，但实践中真正起到法规范作用的却又是这些体育规则，周著等于将体育规则排除在了“体育法”之外，但颇为有意思的是周著对于体育法的定义则采多元化、广义性的定义，由此来看周著划分的体育法体系与其定义的体育法概念实质是一个二律背反的伪命题，其所讨论的体育法仅是国家制定之法，排除了体育规则的存在。学者韩勇在其《体育法的理论与实践》一书中也以“问题中心”为走向，对体育法的学术进路做出了富有建树的探讨，但该文的“问题中心”不是部门法问题中心，而是以“体育实践问题”为中心，例如书的构架“体育与侵权、知识产权、伤害、纠纷解决等”［8］。其进路恰好与周青山相反，韩勇以“体育实践问题”为中心，不以部门法为前提，探讨具体问题中可能会涉及某一部门领域的法律问题，但不对问题框定范围。韩勇的“体育实践问题”为中心的进路，同时在法律技术层面上解决了周青山构建的“体育实体法与程序法”命题困境，即体育规则的法律性问题。如果按照“部门法问题”中心的模式，其前提必然是部门法内的制定法，这样做的后果使许多真正起到规范体育秩序的“体育规则”无法涵盖在其之列。因为体育规则不具有法的形式特征，不能称其为法，所以自然也就排除在体育法之外。而韩勇以广义的体育法为前提，认为“体育法既包括国家制定或认可的体育法律规则，又包括体育各项目长期形成的规则(包括项目的竞赛规则、技术规则、管理规则、处罚规则);既包括成文的规则，又包括不成文的规则;既包括各国国内的体育规则，又包括国际体育规则;既包括由国家强制力保证实施的规则，又包括依靠行业自律行使的规则”［9］。关于体育法的广义定义，学者郭树理在对体育规则与法律规则进行比较后，总结认为应采取广义、多元的“体育法”概念。其将体育法界定为“由体育运动的当事人自己创造的用以调整他们彼此之间的体育关系的习惯和惯例的总称，这类规则具有自治性、专业性、国际性、文化性、传统性以及非公力强制性的特点，但其中的一部分经过国家的体育立法程序，成为国家体育法律法规的一部分，则具有了公力强制力。”［10］韩勇采用的大体育法的定义，涵摄基本的研究范畴，其不同于以“部门法”为前提的体育法研究进路。应该说，韩勇的大体育法是一个涵盖范围更广，涉及内容更全面的定义。就体育法的研究内容来看，狭义的制定法并非是体育法研究的主要内容所在，反观体育项目长期形成的规则，由于对体育领域的影响力和实际规范效力，其则才是实然意义上真正的“体育法”。“体育实践问题”为中心，以“规范－规则”的二元路径，很好的解决了体育规则的属性问题，更有利于体育法学的学科发展。关于这个问题的探讨，荷兰ASEER国际体育法研究中心曾专门进行“Haguejointproposalonthedefinitionofsportslaw”学术主题研讨会。对于体育法上的“法”，国际体育法学界从公法(publiclaw)与私法(privatelaw)的角度进行了阐述，认为体育法的研究兼具公私两面性，公法部分涉及与国家和国际立法相关的部分，包括法律、条约和国际组织的决定、习惯法、判例法等。私法部分涉及国家和国际体育组织制定的规则、规章、体育习惯、体育纪律处罚、体育仲裁等内容。［11］我国学者贾文彤也提出“我国体育法体系应该包括软法和硬法两大板块，它们按照法规范的公共性高低和刚性强弱顺序排列进行组合，实质上形成了一个谱系结构。［12］学者谭小勇、姜熙在《全球体育法引论》中也提出了法的多元创制催生全球体育法，并引证尤根•埃利希的“活法”来论证全球法的合理性。［13］2法学派———“普通法”判例问题中心下的向度研究普通法是指发源于英格兰，由拥有高级裁判权的王室法院依据古老的地方习惯或是理性、自然公正、常理、公共政策等原则，通过“遵循先例”的司法原则，在不同时期的判例的基础上发展起来、具备司法连贯性特征并在一定的司法共同体内普遍适用的各种原则、规则的总称。［14］其与大陆法的主要不同是大陆法主要是由大学教授完成的，“professor－made－law”(法学家法)，而普通法则是从法院对形形色色的案件所作的一系列判决中不间断地抽出的“judge－made－law”(法官法)。［15］体育法的方法论研究受到判例法问题中心的较大影响。以郭树理和黄世席两位学者的学术研究成果最具代表性。两位学者以“国际体育仲裁”研究为视角，以北京奥运会为契机，利用比较法的研究方法，对我国即将举办北京奥运会遇到的法律问题进行了深入的法律实证研究。郭树理在其著作《体育纠纷的多元化救济机制探讨———比较法与国际法的视野》内，对一个个鲜活的司法案件进行解读和分析，不断归纳出体育法所具有的独特原则，以此在“体育实践”问题中涵盖体育法的研究内容和体系范围。［16］黄世席在其著作《国际体育争议解决机制研究》中，对国际体育仲裁院的多个代表性经典案例进行归纳分析，也对体育法的基本原则、体育法的学科性质等问题，从比较法的层面给予了一定的分析。［17］两位学者的研究，具备一定的高度和水准，丰富和开阔了学术研究的视野。他们的著作让我们了解到体育法的形成、成长以及未来的发展方向。让我们清楚的在具体鲜活的案例里，了解国际体育仲裁院仲裁庭的仲裁员在无先例可供选择而处于不确定的状态时，是以什么原则指导其对处理案件的原则进行的选择，是什么力量迫使仲裁员必须遵循先例。具体来看，两者的研究是从案件事实出发，以问题为中心，利用案例、判决书、统计数据、体育机构政策的改革和效果等事实进行分析，有别于大陆法系，从“法条”出发，以概念为前提，进行法体系内部逻辑的推演。相较部门法问题中心的大陆法研究路径，判例法问题中心的研究更具体、更真实，更有利于体育法的现实发展。

体育学派———体育法方法论的向度研究

体育学科是一个综合研究学科。其涉及到运动医学、生理学、心理学等自然学科的内容，也涉及体育管理学、体育社会学、体育经济学、体育法学等人文社科的研究内容。体育法学作为体育人文社会学下的二级学科，发展有其历史必然性，使用法律的手段调整和规制体育，从法规范的严格意义上说，应从学校体育说起。如果从韩勇的大体育法来看，则从体育规则的起源就可以算起，但笔者这里主要拟从规范的法沿革算起。体育领域为何会出现使用法律作为调整的现象出现，而且直至今日已成为主要的手段，这与体育运动的发展密不可分。体育理念———发展与变迁的历史沿革我们知道体育运动经历了几次大的发展。从顾拜旦到罗格为首的国际奥林匹克运动的发展变迁，让我们认识了不一样的体育，例如体育的军事说、教育说、社会说、娱乐健身说、文化说等体育理念的认识变化。我们对体育的本质认识逐渐发生着改变。有如学者熊欢所言，“可以说体育是从身体的运动到社会的运动之嬗变，在这一变化中我们看到了体育，不仅从教育的角度所具备的功能论，还可以从体育是社会生活的一部分，体育是一种政治制度，体育是一种经济现象，体育是一种传媒方式，体育是社会意识形态的折射，体育是一种全球一体化的当代人类实践活动等，所显示出的体育作用论。”［18］从功能论到作用论，折射体育的发展变迁。而对于体育法的研究来说，在体育法的本体“体育”的变化下，体育法的学科研究也从学校体育法令走向社会体育法令与竞技体育法令之场域变迁，体育功能的扩大使得体育法的研究主体和范围也扩大。认识体育的本质，是认识和研究体育法研究的逻辑起点，因为，我们所要研究的是因体育而生之法，而不是制定体育之法。现许多法学派研究学者，在未认清体育发展之本质时，便从先验之形而上开始以“法本位”构造体育法，规范体育法，这种不以体育问题为中心的“先验概念”主义研究，往往导致理论研究与实践相脱节。因为，再完美的理论也是要为实践服务的，否则其永远也只是空洞的“教条”。当下我国体育法的尴尬境地，其本本的纸面法，鲜有落地转化为实践法的现状，可能就在于未能立足于实际问题，以至于被学界长期诟病。体育毕竟是一种身体社会实践活动，一切法律应来自体育实践活动的需要，这才是以问题为中心的学术理念提出的真实要义，而不是概念之下的问题中心。体育学派———体育法方法论的向度研究体育法的发展在体育领域内，不能逾越一个藩篱，即体育法是体育所生之法。体育问题是体育法的前提所在，没有体育问题的法，就不是体育法，仅是臆造法。体育法应以体育问题为中心，构造体育法。体育现象是体育问题的征表，以经验事实为出发点，对体育现象进行实证的分析是体育学派的主要研究方法。体育学派学者研究的方法注重对现象、成因、对策的分析，喜欢对历史沿革、体育体制、成因、对策进行论证，但如此的研究，多少给人有缺乏理论逻辑分析的空洞性感觉。这种研究方法到最后，逐渐演变成了学者们倚重的价值、伦理、心理的应然分析，所以我们经常会看到体育学内常常有学者在论文中高频率地使用“应该”二字。这种研究方法并非不可取，而是要在分析的过程中，以具体的经验观察和分析，实证研究主要依靠的就是经验分析，研究不能仅现象探讨，在现象背后更需要做的是本质的分析和理论的归纳。法学研究也注重现象、成因等问题的探讨。例如从法学流派的研究来看，存在自然法学派、法社会学派、历史法学派等诸多学派的学术进路研究，这些研究为丰富和提升法学研究奠定了丰厚的基础，围绕法的解释提供诸多有价值的素材，各派研究之间仅存在研究对象和研究内容不同，但都是研究法的生成条件、法的起源、法的变迁、法的功能、目标。法学研究在注重现象、成因的分析下，更注重现象背后的理论构造，不论英美法系以“判例”为逻辑起点，亦或大陆法系以“法规范”的法条为起点的逻辑构造，两派都非常注重现象背后的理论构造。以纯粹法学派的凯尔森最为突出，其研究注重规范体系内逻辑自洽的推理，强调体系性的构建。从这点来看，其对体育法理论的未来研究，有较大的指引和借鉴价值。

一个屋檐下的学派对立之融合

作为德智体美劳五育并举的重要组成部分，美育在乡村基层教育发展中具有至关重要的作用，发展乡村基层教育，根本在教师，而乡村学校美育发展关键在乡村教师。有研究认为乡村美育应该加强美育教师队伍的建设[1]，以解决乡村美育师资力量薄弱、专业素质不强等问题。也有教师通过艺术教育探索以美育人的实践路径，推进农村地区学校美育实践[2]，其中也不乏包括乡村美术教师通过“儿童画”激活乡村美育的典型案例[3]。当下，大多数研究聚焦于乡村美育教师的建设，局限在乡村美育的发展主要靠艺术（美术、音乐）教育和艺术教师的思想范围内。蔡元培认为任何学科都蕴含丰富的美育元素，苏霍姆林斯基也强调美育应该在各个学科中体现，乡村学校应树立大美育观，正确处理艺术美育与学科美育的关系。在国家大力倡导发展美育的背景下，大多数学校只关注怎样提升学生的“审美素养”，却忽略了学生“审美素养”发展的基础是教师审美素养的发展[4]，也就是说，乡村学校能否实现“以美育人”的价值追求，重点在于如何提升教师的美育素养。

一、乡村教师美育素养提升的时代诉求

在中国乡村振兴发展的重要战略时期，乡村教育能否抓住机遇成功转型升级成为其中的焦点。长期以来，农村教育灌输着“读书是唯一出路”的应试教育思维且受到各种条件的限制，学校没有美育教师也几乎不存在美育课（音乐、美术等）。教师只重视成绩而忽略学生对于“美”的渴望，学生在学校里整天埋头苦学几乎感受不到“美”的存在。但是乡村学生真的只需要学习不需要美吗？事实上，他们需要，甚至比那些城市学生更需要“美”。乡村教师美育素养的提升，不仅仅是达到以美“育人”的目的，也是以美“育己”的有效手段，更是实现乡村教育振兴的必要条件。（一）现实需要：乡村学校五育并举融合发展的育人目标。早在民国时期，教育家蔡元培就提出“五育并举”思想，然而受到中国传统考试制度和选拔制度的影响，“五育”之间并没有得到相对均衡的发展。教育部部长陈宝生指出的当前学校教育德智体美劳面临着“长于智、疏于德、弱于体、少于美、缺于劳”的不平衡问题。事实上，这种不平衡问题在乡村学校教育中更加明显，特别是美育更加不受重视。乡村教育的质量体现在重视培养农村学生的综合素养[5]，综合素养不仅仅是指成绩的好坏，更重要的是学生的身体素质、个人品格、道德水平、审美素养和人文素养的发展，这些素养的提升不能缺少美育在人的发展过程中所发挥的独特的育人价值。在五育并举融合发展的育人体系中，美育与德育、智育、体育、劳育都有着紧密的联系，美可以辅德、益智、健体、促劳。美育也是一种无形的感化、浸润式的教育，它不需要过多的言语和多么复杂的手段，有时只需要一个来自心灵的感应就可以体会到美的存在。美育也不局限于艺术门类，可以融合在各个学科之中，蔡元培认为“凡是学校所有的课程，都没有与美育无关的”[6]，例如语文的诗词之美、数学的几何之美、英语的语言之美等等。因此，乡村学校德智体美劳五育并举育人目标的实现，离不开美育的贯穿与融合，更离不开乡村教师“以美施教”“以美育人”能力的提升。（二）内在需要：实现乡村教师队伍高质量发展的育己目标。乡村教师是新时代乡村教育转型升级的关键，乡村教师队伍建设关系到乡村教育发展的质量。当前，乡村教育除了要建设一批稳定扎根乡土的师资队伍之外，更重要的是提升乡村教师的能力与素养。教师的能力与素养涵盖面很广，除了老生常谈的思想政治素养、职业道德素养、教育教学素养之外，还应该具备审美素养和审美教育的能力。因为“以美育人”的前提条件首先在于教师自身是否对于美有足够的掌握和判断美的能力，其次才能评判其是否具有“以美育美”的审美教育能力，如果教师自身对于美没有精准的把控能力，也就很难实现以美育人的育人目标。好的教师是乡村教育的根本所在，甚至可以说，好的乡村教师就等同于好的乡村教育[7]，乡村教师的整体质量代表着乡村学校的办学质量，也代表着乡村教育的发展质量。乡村教师美育素养的提升也正是教师自身全面发展的重要表现，要将学生培养成全面发展的人，其前提条件在于教师是否达到德智体美劳全面发展的标准。提升乡村教师的美育素养，先达到乡村教师队伍高质量发展的育己目标，再实现以美育人的乡村教育培养目标，其宗旨是为实现立德树人根本任务而服务。（三）战略需要：助推乡村振兴达到全方位发展的战略目标。乡村振兴涉及到政治、经济、文化、教育等多方面内容，其中教育振兴占有核心地位，教育可以制约或促进其他方面的发展。乡村教育的振兴需要优秀教师作为人才支撑，并且需要教师来培养更多乡村发展所需要的人才，使更多人才汇聚乡村，为乡村振兴提供坚实的力量源泉。正如陶行知先生认为，“地方教育及乡村改造的成败，是靠着人才为转移。所以培养乡村师资是地方教育之先决问题，也就是改造乡村的先决问题”[8]。乡村教师是乡村社会中公认的知识分子，其美育素养不仅是教师个人基本素养的外在体现，也代表着整个乡村教育面貌甚至整个乡村社会面貌，影响着乡村教育人才培养的质量高低，与德智体美劳全面发展的实现程度密切相关。乡村社会的灵魂是乡村教师。乡村教师之于乡村的意义，不止于乡村教育，而是关乎乡村社会、经济与文化的全面进步[9]。因此，关注乡村教师以美育素养为代表的整体素质的提高，对于助推乡村振兴实现全方位发展具有重大的战略意义，加快构建以美育美、美美与共的美丽乡村新篇章，进而为美丽中国的建设贡献乡村的一份力量。

二、乡村教师美育素养提升的推进策略

乡村教师在以美育人的实践过程中产生的诸多问题阻碍了乡村学校美育工作的有效实施和价值实现，映射出进一步加强乡村教师美育素养培育对于实现立德树人根本任务的紧迫性。乡村教师美育素养的提升也不能单凭乡村教师一己之力就能得到改善，需要通过多方面的支持和长期的探索缓解当前的困境。鉴于此，将“以美施教，以美育人”的价值遵循贯穿于乡村教师培养和职业发展的全过程，形成以高师院校培育美、乡村学校贯穿美、乡土资源开发美为导向的推进策略，力争实现乡村教师以美育人目标的达成。（一）从源头入手培育美，加强师范生美学理论学习和美育素养培育。高等师范院校是培养中小学教师的摇篮，关系到基础教育师资队伍建设质量的高低。乡村教师以美育人能力与美育素养的形成和提升，必须抓住高师院校培育美的源头作用，焕发高校“以美育人”活力，才能“以美育美”培育出内外兼修的乡村美丽教师。师范生美育素养的培育需要抓住理论与实践两个渠道，美学理论加强师范生对“美”的内涵掌握，美育实践培养师范生如何形成自身对于美的评价标准以及如何将美传递给他人的能力。第一，美学理论主要以课程为载体，那么就要开设相关美学与美育课程，除了公共艺术美育课程之外，更重要的是开发本学科美育课程。目前，应教育部要求大部分高校都会开设1-2门公共艺术课程，表面上确实是能增强学生审美和人文素养，但本质上限制了美的范围。如前所述，美育不单单局限于艺术领域，任何学科都有本领域的美学元素，对于不同学科的师范生需要有基于学科的美育内容，应该让师范生从美的角度审视自己的学科，挖掘学科中美的要素和形式。[10]师范生学科美育的关键在于教师的引导，教师在教学过程中要注重引导师范生探索和发现本学科蕴含的美学价值。第二，美育实践主要是让师范生参与教育实践。可以通过暑期“三下乡”等其他教育实习方式让师范生提前感受乡村文化、接触乡村学生，并且在教育实习过程中将自身对于美的理解和把握得到运用，并逐渐熟练掌握“以美育人”的育人方式。（二）从学校入手贯穿美，重视乡村教师美育素养的不断输入与输出。教师的成长与发展需要有新的知识不断输入，来更新自己的知识储备，乡村教师更是如此。现实中，乡村教师由于各种条件的限制，职后再学习的机会非常有限，再加上个别老师缺乏终身学习的意识，不会主动去寻求进修和培训的机会，这种情况对于教师自身发展和学生的学习都产生不利的影响。在当今互联网科技飞速发展和教育快速更新迭代的背景下，乡村教师更需要不断学习新的育人理念和方法，并且能够运用新的方法将新的知识在课堂中传授给学生。乡村教师职后美育素养的提升主要通过培训和集中学习的方式，也可以借助互联网慕课形式进行系统学习。线下的培训需要将高校教师和中小学教学名师相组合，通过理论与实践的结合，正好符合“以美育人”的基本特征。高校教师通过美育讲座形式对乡村教师进行培训，整个过程偏向于理性的思辨；而中小学教学名师通过分享自己的教学经验、案例示范与现场指导，更加贴近乡村教师的教学实际，能够直接汲取一些优秀经验和方法应用在自身教学实践。另外，可以借助强大的互联网系统，乡村教师自主学习相关美学与美育课程资源，更有助于教师开阔视野，了解更前沿的美学知识。不断输入美育知识是实现乡村教师“以美育人”的前提，但更重要的是将学过来的知识得到有效的输出，关键就是教师怎样输出的问题。根据前文论述，“美”可以是外在美，亦或是内在美，其判断标准来自于人的主观感受。乡村教师可以在教学过程中运用美的方法、传播美的思想和感悟，也可以通过打造美丽校园、举办相关美育活动等实现“无声浸润”的以美育人方式，形成课内课外相互融通的以美育人路径。众所周知，乡村学校由于各种条件的限制，例如经济落后、基础设施不完善、乡村教师缺乏等，导致乡村学校的美育工作面临众多问题。尽管条件落后，也不能剥削乡村学生享受美的权利，城市有城市的美育，乡村也有乡村的美育，如果说城市里更多的是人类加工出来的艺术美、科技美等，乡村则是大自然雕琢的自然美。虽然乡村蕴含丰富的美育资源，但是乡村教师如何开发、如何利用好这些美育资源以及如何让学生从中受益才是最主要的问题。第一，让乡村美育资源走进校园，成为校园生活的一部分，例如将一些民间舞蹈、民歌、民俗风情引入校园，让学生了解当地的民间艺术，实现其美育价值。

作者：杜鑫茹 张鑫