宪法体制范文10篇

一、引言

当下正在进行的国家监察体制改革是全面深化改革背景下实现国家治理现代化的重大改革举措。由于此项改革涉及中国宪法体制下国家权力体系的重大发展，相关学术讨论对此问题进行了诸多探讨。虽然，国家监察体制改革因涉及国家权力体系调整而关系到相关法律的制定、修改和解释，但其核心仍然是一个具有整体效应的宪法问题。作为一个宪法问题的国家监察体制改革，既包括改革过程的有序展开，也包括宪法及相关法律对改革结果的确认。在此视角下，对国家监察体制改革的思考，不应该仅仅停留在改革过程本身如何在宪法的约束下展开，还应该在此基础上对国家监察体制改革所涉及的一般性问题进行提炼和总结，以此指引现阶段国家监察体制改革的有序开展和相关改革成果的宪法确认。为此，需要明确国家监察体制改革的宪法基础、国家监察权的宪法定位以及宪法如何确认国家监察改革成果等问题。

二、国家监察体制改革的宪法基础

从宪法的视角来审视国家监察体制改革，既需要保证国家监察体制改革过程在宪法的控制下展开，同时，最为重要的是要对其改革结果进行确认。国家监察体制改革是全面深化改革的重要举措，其指向在于实现国家监督体制的完善，符合国家治理现代化的目标追求。改革开放以来，中国宪法的发展一直与改革相互关联，以至于有观点抽象出一种“改革宪法”类型，亦有“良性违宪”的观点争论。①其实，从转型时期的宪法发展来看，应该采用一种动态的宪法稳定观来审视改革与宪法的关系。②由此而言，当下的国家监察体制改革在总体上符合中国宪法对于改革实践的正当性确认。不过，更加需要关注的是如何通过宪法保障相关改革措施的有序进行。目前，学术界关注多集中在这一点上。③值得注意的是，国家监察体制改革的成果必定要在适当时期通过相关法律体系的调整得到确认。那么，中国宪法体制是否为此保留了一定空间，就需要在理论上作进一步的厘清。（一）宪法作为国家权力配置的基础框架。宪法作为组织国家权力和保障公民权利的根本法，国家权力的配置和协调是其基本功能之一。一般认为，权力的宪法配置有纵向和横向两个维度。就横向维度而言，权力配置强调权力的权限问题以及权力的制约和监督问题。因此，在权力的横向配置过程中，应当注意三方面的问题：第一，对于权力的横向配置应当兼顾合法性问题，即权力配置应当依法有据；第二，权力的横向配置必须遵循合理性原则，即权责分明原则，应该保证职权一致；第三，若在权力横向配置过程中无法做到合法性与合理性的统一，则应当诉诸相应的制约和监督机制，而这种监督机制也主要存在于权力横向配置的过程之中。④从纵向维度来看，权力配置主要解决的是权力来源以及权力授予的合法性问题，即根据某一组织的结构特征对权力进行自上而下的分配。尤其在行政体系之中，行政权力往往是依据法定的程序，通过自上而下的途径层层授权的体系。但此种授权仅仅是行政权力的内部授予，只代表了权力配置纵向维度的内在方面，而其外在方面就是强调权力来源的合法性。虽然，有关权力来源的观点主要有三：第一，权力来源于人民；第二，权力来源于宪法和法律；第三，权力来源于公共利益。但权力来源问题的探讨从西方到东方都一直围绕着人民（公民）这一概念。从早期立法权、司法权和行政权三权合而为一的“君权神授论”，到以洛克、孟德斯鸠倡导的权力分立理论所提倡的“权力民授论”，再到马克思主义所开创的“人民主权论”，人民（公民）始终是权力来源的核心。此外，我国作为社会主义国家，国家的主人正是全体人民。⑤法律作为反映国家意志的各种规范的总和，它是由客观物质条件决定的，权力的设置是由法律规范实现的。从表层意义来看，权力的来源可以说是法律，但是深入探究，权力的最终来源仍然是人民。从宪法学概念体系上来说，宪法对于国家权力的横向与纵向配置就是国家政权组织形式和国家结构形式。因此，国家监察体制改革既然涉及对现有国家权力体系的发展，以中国宪法规范所形成的国家权力配置模式来审视国家监察体制改革的宪法空间就显得必要。（二）人大制度下的多元权力包容体系。所谓宪法体制即是宪法对于国家权力的划分与配置，以及以此为基础而形成的有关国家机关之间的相互关系。在中国语境之下，人民代表大会制度是我国的宪法体制。中国宪法对于国家权力的配置主要围绕着人民代表大会制度展开。在这样的宪法体制下，人民代表大会既是国家的权力机关，又是立法机关，于是其可以对国家权力进行类型化设计。当然，由于人民代表大会不同于欧美国家的议会，它并没有仅仅将国家权力类型化为明确的三权——立法权、司法权和行政权，而是仅仅将国家权力做了一个大概的类型化。换言之，在我国现行宪法体制之下，国家权力的分类在理论上不止是三权，现在表述的三权仅仅是一个滞后性的表达，并不能完全排斥监察权作为一种新的国家权力的可能性。简言之，当前的宪法体制并没有穷尽国家宪法体制的权力种类，而国家监察权正是如此。可见，我国宪法体制框架实质是一个多元权力的包容体制。我们可以根据时展需要和所需达到的改革目的，在宪法层面上将一个又一个不同于立法权、司法权和行政权的国家（宪法）权力表达出来。人大制度下的多元权力包容体系也有宪法规范上的依据。《宪法》第2条明确规定了“一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”此处的两个权力虽然在表述上有所差异，但实质上具有相同的内涵。其中，前者明确指明是一切权力；而后者虽未明确指明是一切权力，但其代指的不仅仅是制宪权，还指代了宪法所规定以及暗含的其他权力。《宪法》第3条则表明了其他国家机关（行政机关、审判机关和检察机关）如何通过权力机关产生并形成与权力机关的宪法关系。因此，可以说，在现有的国家权力类型体系下，还有通过人民代表大会制度创设其他新的国家权力类型的可能性。比如，将行政监察权以及其他具有监察性质的权力整合并上升为国家监察权，形成一个与其他国家权力（立法权、司法权、行政权、军事权等）相并列的权力。这种“政治决断”①符合我国宪法体制的多元权力包容框架，具有宪法基础。也就是说，随着往后改革的进一步深化，我们可以在现行宪法体制下根据社会发展的需要，进一步划分出新的其他国家权力类型。

三、国家监察权的宪法定位

2016年12月25日，十二届全国人大常委会第25次会议通过的《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》（以下简称《决定》）。该《决定》成为试点地区的“基本法”，规定了三地监察委员会的组成、选任等方法。此后，虽有众多学者对于试点行为启动的合法性问题产生了争论，②但监察体制改革实践已经逐步展开。③在世界范围内，通过区分不同的国家权力类型并设置国家机构，是人类社会在管理国家方面的共识。我国现行宪法中关于人大体制下“一府两院”的权力设置，也正是上述制度设计理念的体现。④虽然，人民代表大会制度在一定程度上区别于欧美国家的议会制度，但该制度在本质上仍然遵循通过权力类型的分工和协调来配置国家权力的基本思路。不过，按照国家监察体制改革的思路和要求，未来将产生新的国家监察机关，进而将传统的人大体制下的“一府两院”变成人大体制下的“一府两院一委”，即在行政机关、审判机关、检察机关的基础上增加国家监察机关（国家监察委员会）。因此，必须厘清监察机关在国家机构中的性质和职能，这不仅有助于我们认清国家监察机关所应发挥的作用，也为我们理解现行宪法体制下的监察权问题奠定基础。根据中共中央办公厅的《方案》、全国人大常委会的《决定》以及北京市、山西省、浙江省三地的试点情况来看，监察委员会的主任由地方人大选举任命，均由省级纪委书记担任，副主任均由纪检监察系统人员兼任，而委员由纪检监察系统人员和原检察系统反贪部门转隶人员等担任。虽然不同于纪委，但监察委员会的主任仍由纪委书记担任，这无疑指明了监察委员会是党政高度合一的机关，①即“一个机构，两块牌子”。可见，监察委员会实质上是整合了地方人民政府监察厅（局）、预防腐败局以及人民检察院查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等部门的相关职能而形成的一个全新的国家机构。②目前，学者们对于该全新国家机构的性质和职能有不同看法。笔者认为，从宪法的视角来看，国家监察委员会是在人大宪法体制下独立于行政机关、审判机关和检察机关的新的国家机构，其在宪法体制结构中将会行使一种新的国家权力类型即国家监察权。第一，国家监察委员会将不同于现有人大体制下的“一府两院”的宪法定位。《宪法》第3条第3款规定了人民代表大会产生国家行政机关、审判机关以及检察机关。该条款虽然并不能直接作证监察机关的性质，但根据《宪法》第2条和第3条第1、2款，在人民代表大会制度之下的所有国家机关，均只能由人民代表大会产生。换言之，即一切国家机构均由国家权力机关产生。因此，国家监察委员会由人民代表大会产生，其性质自然是国家机构，也自然与立法机关、司法机关和行政机关一样，属于一种国家机关。在现有的宪法规范中，并无“国家监察机关”这一概念。改革之前，在行政权力体系内部设有行政监察部门，从属于行政机关，但国家监察委员会成立后，其性质将完全不同于行政监察机关。其将成为一个独立的国家机构——国家监察机关，不再是从属于行政机关的一部分。而且，国家监察委员会也作为独立的宪法主体受同级人民代表大会及其常委会的监督。第二，国家监察委员会和党的纪律检查委员会在功能定位上有所差异。在我国，党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一是中国实行依法治国所要坚持的基本原则。党的机构和国家机构合署办公，往往可以发挥更大的优势，是将“八二宪法”关于“党的领导、人民当家作主与依法治国有机统一”这一政治原则的进一步“法权化”。③《方案》规定了“党的纪律检查委员会、监察委员会合署办公”，但这既不意味将用纪律检查方法代替监察手段，也并没有将纪委的职能范围扩大到党派范围之外。虽然这种合署类似于党的中央军事委员和国家的中央军事委员会的关系，④但军事委员会只有国家一级，而监察委员会除了中央一级以外，各地方均会设立。此外，党的机构和国家机构在性质和职能方面也存在巨大差异，党的机构由党的代表大会产生，依据《中国共产党章程》和相关党内法规行使职权；而国家机构由人民代表大会产生，依据《宪法》和相关法律行使职权。因此，所谓的合署办公其实是追求两者的合作与分工，避免了反腐过程中的职权冲突和盲区现象。其中，合作强调党的领导性，这既是党的先进性体现，又有助于保障监察的大致方向，更是“充分显示了政党在反腐败中的中心地位”；⑤分工意味着纪委和监察委员会各司其职，在不同的领域内进行具有针对性的监督，形成了监督的合力，提升了监督的效能，并最终有助于保障监督的效果。因此，合署办公“合而不同”，纪律检查和国家监察的“双轨模式”不仅不会出现功能冲突和职责推诿的现象，反而在一定程度上丰富了中国特色的权力监督体系，并实现了党和国家监督权力的全覆盖。⑥第三，监察委员会职能大于行政监察，但不能替代检察机关的监督。《行政监察法》第2条规定了行政监察的性质与职能，即人民政府内设的职能部门，其从属于行政序列，具有鲜明的行政属性，其监察的范围也限定在国家行政机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员之内。即便是第8条又进一步明确规定了行政监察机关的派出机构，但并未改变其性质与职能。而监察委员会则扩大了监察的对象，将中国共产党各级机关、各级人大及人大常委会机关、各级国家行政机关、各级政协机关、各级审判机关、各级检察机关、派机关、部分社会团体机关的工作人员均纳入到国家监察的范围之内，力图实现监察对象全覆盖。检察机关的监督源于《宪法》第129条的明确规定——检察机关是国家的法律监督机关。检察机关的法律监督指人民检察院通过参与刑事、民事和行政诉讼活动，依法对有关机关和人员的行为是否合法进行监督。①其独特性首先体现在检察机关和司法机关、行政机关的分立，这使得检察机关所行使的检察权独立于司法机关的审判权以及行政机关的行政权。其次，检察机关独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。再次，检察机关的组成人员不得担任全国人大常委会、国家行政机关和审判机关的职务。正是基于以上三方面原因，检察机关监督的独特性才得以凸显。不过，这种检察机关的独特性——检察权即法律监督权——仅仅是为了回应《宪法》规定和实践背离所作出的初步论断。在现行法律制度中，检察权仅仅作为法律监督权的下位概念而出现，即检察权理论和法律监督权理论的外延上存在落差，而这种落差既提供了检察权的“可生长空间”，②又在另一方面说明了监察权的可能性。监察机关虽然整合了检察机关反贪污贿赂、反渎职侵权和职务犯罪预防等三项职能，但这并不意味着监察委员会成立后，可以完全行使检察机关的职能，替代检察机关的监督。检察机关仍然保留了一定的监督权，即对监察委员会调查的法律监督、对涉嫌违法犯罪的批准逮捕、提起公诉、民事行政检察、提起公益诉讼等。因此，国家监察体制改革虽然对现有检察机关的宪法职权有所调整，但也可能成为优化检察院宪法职权的契机。③当然，随着国家监察改革的完成，检察机关是否可以在《宪法》第135条的框架内落实对监察委员会职权行使行为的制约，④即检察机关仍可以对公职人员（包括监察委员会及其工作人员）的职权行使监督还需要观察和讨论。第四，当前的法律所调整的法律关系并不能适用于监察委员会。不同的法律具有不同的调整对象，当前并没有一部可以完全适用于监察机关的法律。若是按照一般法理，“监察法”所调整的法律关系主客体分别是监察机关和监察对象，理清监察法律关系是实现国家监察的重要手段和方式，因为“法治的一个重要特征是制度的统一性，而不要轻易有‘例外’，如果确实需要特别对待，则需要说明理由以证明其合理性”。⑤国家监察机关作为与行政机关、审判机关和检察机关地位平等的国家机构，应该具有属于自己的“基本法”（国家监察法）以及组织法（监察委员会组织法）。当然，这种区分主要是基于《国家监察法》和《监察委员会组织法》的不同属性。《国家监察法》需要明确规定国家监察机关的职责、职权以及监察的手段和对象；而《监察委员会组织法》则需要从方式和程序方面确定其职权，并规定如何保障、监督其职权的实现。从现有改革思路来看，在中国宪法体制下，未来的国家监察委员会是一个新的国家机构，将被宪法授予国家监察权，并与人大体制下行政机关、审判机关和检察机关形成平行结构。因此，这也使得中国宪法体制在国家机构以及相应的国家权力类型方面实现了新发展。不过，值得指出的是，国家监察机构和国家监察权的产生，并不是简单地将行政监察权上升为国家监察权，而是将行政监察权、部分检察院职权进行整合以后所形成的新的国家权力类型。也因此，国家监察改革在使国家权力体系丰富和发展的同时，对国家权力体系内部的协调性也提出了新的更高要求。这就犹如一个仪器设备，它的构造越精细、越复杂，也许越不容易出错，但是一旦出错，修复的难度就很大。为此，必须通过对改革试点经验的总结，以中国宪法体制为基础框架，在未来相关法律修改和法律制定过程中，对国家监察权力进行合法和科学的配置。

本文作者：高克明

我国新宪法颁布以来,法学界对于它所规定的立法体制有不同的看法,有的认为是一级立法体制,有的认为是两级立法体制,还有的认为是多级立法体制或者是多层次立法体制。《人民日报》曾于1983年8月19日第五版报道过这些看法,并认为一级立法体制和两级立法体制看法分歧的焦点在于如何看待地方性法规。我认为这些看法都有一定道理,都从不同角度说明了我国新宪法是具有中国特色的新的立法体制的体现。

法是由国家制定或认可,体现统治阶级意志,由国家强制力保证实施的行为规范的总和。这个“总和”,按照现行宪法规定,应该包括宪法、‘基本法律、其他法律、行政法规、地方性法规、民族自治条例和单行条例。直接制定和拟定这些法的规范性文件的机关,包括全国人大和全国人大常委会,[II务院,省、直辖市和民族自治地方的权力机关。如果因此得出结论,我国实行的是中央和地方两级立法体制,或者是中央权力机关、行政机关、省级地方权力机关、民族自治机关多级或多层次立法体制,那么,这些看法是着眼于有权做具体立法工作、拟定法的规范性文件的国家机关,认为什么机关能够拟定出法的规范性文件,什么机关就有立法权。我认为这种看法只是看到了事物的一个方面。另一个方面,甚至是主要方面,还需要进一步研究立法权的标志。所谓立法权,大家公认是指国家立法机关制定、修改或废止法律和确定其他法的规范性文件的权力。我认为立法权的标志主要的不是表现为拟定法的规范性文件的是哪些机关,而是表现为能够最终确立或废止法的规范性文件的权力。正因为如此,新宪法才在第五十八条中明确规定:“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”除此之外,没有任何条款规定其他任何机关可以“行使国家立法权”。全国人大和全国人大常委会行使国家立法权,并不独揽国家的一切立法工作,不包办一切法的规范性文件的制定,而是实行原则性与灵活性相结合,直接行使立法权与授权性行使立法权相结合的办法。从直接行使立法权来看,全p劝人大修改宪法、制定和修改签本法律,不受任何机关干涉,直接表现出最高权力,全国人大常委会制定和修改除应当由一全国人大制定的法律以外的其他法律,不需要呈报其他机关审批或备案就直接产生效力。从授权性行使立法权来看,虽然宪法条文没有“授权”或“授权性”的字眼,更没有说由谁来授权,但是,宪法是全国人大制定和修改的,宪法规定的各种职权都是由全国人民代表大会代表全国各族人民的意志和利益授予的。我国是十亿人口的大国,各地区、各民族的具体情况千差万别,如果具体的立法工作统统集中在最高国家权力机关,就不能发挥和调动地方的积极性,就会统得过死,照顾不了各地区、各民族的许多特点,不能及时制定有关的法规和条例,不利于社会主义现代化建设。另一方面,立法权需要统一、集中,避免法出多门、各自为法。所以,立法大权由最高国家权力机关统一掌握,具体的立法工作则大量地划分出来,授权给最高国家行政机关、省、直辖市和民族自治地方的权力机关去做,由最高国家权力机关总把关,实行监督,’拥有撤销权。具体表现是:

一、国务院根据宪法和法律可以制定行政法规,决定和命令;全国人大常委会则有权撤销其与宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。

二、省、直辖市人民代表大会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下可以制定地方性法规,但必须报全国人大常委会备案,全国人大常委会亦有撤销权。

三、民族自治地方的人民代表大会依照当地民族的政治、经济和文化的特点可以制定自治条例和单行条例,但自治区的自治条例和单行条例,必须报全国人大常委会批准后才生效,全国人大常委会拥有撤销权;自治州、自治县制定的自治条例和单行条例,必须报省或者自治区的人大常委会批准后生效,并报全国人大常委会备案。从以上分析中,我认为可以得出结论:我国最终确立或废止法的规范性文件的权力,只属于最高国家权力机关,即全国人大和全国人大常委会。从立法权的主要标志来看,我国实行的是一级立法体制。我国现行宪法规定的立法体制是一种具有中国特色的新型的立法体制。它突破了人们一般习惯上理解的那种一级、两级或多级、多层次立法体制的模式。它是从我国现阶段国情出发,以适应社会主义现代化建设需要为目的,总结了过去的经验,研究了各种立法体制,以通常所说的一级立法体制为基础,兼有两级或多层次立法体制的某些特点,不妨称之为中国式的立法体制。如果要说它属于什么级,那就可以说是中国式的一级立法体制。中国式立法体制,与资本主义国家(无论是联邦制或单一制国家)的立法体制比较,有本质的区别,在表现形式上也独具一格,在这里就不多谈了。

本文作者：高克明

从直接行使立法权来看,全p劝人大修改宪法、制定和修改签本法律,不受任何机关干涉,直接表现出最高权力,全国人大常委会制定和修改除应当由一全国人大制定的法律以外的其他法律,不需要呈报其他机关审批或备案就直接产生效力。从授权性行使立法权来看,虽然宪法条文没有“授权”或“授权性”的字眼,更没有说由谁来授权,但是,宪法是全国人大制定和修改的,宪法规定的各种职权都是由全国人民代表大会代表全国各族人民的意志和利益授予的。我国是十亿人口的大国,各地区、各民族的具体情况千差万别,如果具体的立法工作统统集中在最高国家权力机关,就不能发挥和调动地方的积极性,就会统得过死,照顾不了各地区、各民族的许多特点,不能及时制定有关的法规和条例,不利于社会主义现代化建设。另一方面,立法权需要统一、集中,避免法出多门、各自为法。所以,立法大权由最高国家权力机关统一掌握,具体的立法工作则大量地划分出来,授权给最高国家行政机关、省、直辖市和民族自治地方的权力机关去做,由最高国家权力机关总把关,实行监督,’拥有撤销权。具体表现是:一、国务院根据宪法和法律可以制定行政法规,决定和命令;全国人大常委会则有权撤销其与宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。二、省、直辖市人民代表大会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下可以制定地方性法规,但必须报全国人大常委会备案,全国人大常委会亦有撤销权。三、民族自治地方的人民代表大会依照当地民族的政治、经济和文化的特点可以制定自治条例和单行条例,但自治区的自治条例和单行条例,必须报全国人大常委会批准后才生效,全国人大常委会拥有撤销权;自治州、自治县制定的自治条例和单行条例,必须报省或者自治区的人大常委会批准后生效,并报全国人大常委会备案。

从以上分析中,我认为可以得出结论:我国最终确立或废止法的规范性文件的权力,只属于最高国家权力机关,即全国人大和全国人大常委会。从立法权的主要标志来看,我国实行的是一级立法体制。我国现行宪法规定的立法体制是一种具有中国特色的新型的立法体制。它突破了人们一般习惯上理解的那种一级、两级或多级、多层次立法体制的模式。它是从我国现阶段国情出发,以适应社会主义现代化建设需要为目的,总结了过去的经验,研究了各种立法体制,以通常所说的一级立法体制为基础,兼有两级或多层次立法体制的某些特点,不妨称之为中国式的立法体制。如果要说它属于什么级,那就可以说是中国式的一级立法体制。中国式立法体制,与资本主义国家(无论是联邦制或单一制国家)的立法体制比较,有本质的区别,在表现形式上也独具一格,在这里就不多谈了。

中国式立法体制,较之其他社会主义国家立法体制也有显著特色。苏联1936年宪法第三十二条规定:“苏联立法权,专由苏联最高苏维埃行使之。”又在第五十九条中规定:“加盟共和国最高苏维埃为该加盟共和国唯一立法机关。”从这种规定来看,可以说是两级立法体制。所谓“专由”、“唯一”是指联邦中央和加盟共和国各由其最高权力机关行使立法权,不能有第二个立法机关。显然中国式立法体制与苏联的立法体制迥然不同。其他社会主义国家实行的大都也是一级立法体制。例如罗马尼亚宪法第四十二条规定:“大国民议会,即最高国家权力机关,是罗马尼亚社会主义共和国的唯一立法机关。”德意志民主共和国宪法第四十八条规定:“人民议院是德意志民主共和国唯一的立宪和立法机关。”朝鲜民主主义人民共和国宪法第七十三条规定:“只有最高人民会议才能行使立法权。”中国式立法体制则不同,它是在最高国家权力机关中有两个层次即两个立法机关。南斯拉未有自己的特点,实行两级、两院立法体制。由联邦中央与自治共和国、自治省两级立法,而联邦议会中的两院,共和国和省院都具有一定范围内的平行式的立法权。我国最高权力机关不是两院,全国人大和全国人大常委会的立法权也不是平行分工,而是全国人大有权“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定。”这与南斯拉夫的两院立法也是显然不同的。

中国式立法体制的特色,是在长期革命和建设实践中逐步创造出来的,它不依赖于任何模式。回顾建国初期,起临时宪法作用的《共同纲领》,由于其特殊的历史条件,缺乏经验,对于立法体制,未作’明确规定。在实践中,是全国政协(临时代行全国人大职权)、中央人民政府委员会、大行政区都有立法权。1954年宪法,在总结建国初期法制建设经验的基础上,仿效了一些社会主义国家的办法,采用了佳一的立法机关”的模式,把立法权集中在全国人民代表大会,同时规定全国人大常委会有权制定法令;国务院可以规定行政措施、决议命令,地方人大可以通过和决议;民族自治机关可以制定自治条例和单行条例。新宪法以54年宪法为基础,总结了三十多年来法制建设经验,特别是总结了党的十一届三中全会以来法制改革的经验,规定了新的立法体制,打破了“唯一立法机关”的框框,既不同于苏联式的两级立法,又相异于南斯拉夫的两院立法,也区别于罗马尼亚、民主德国、朝鲜等国的一级立法,而是规定全国人大和全国人大常委会行使国家立法权,开创了社会主义国家最高权力机关的常设机关拥有立法权的先例。并且,对于行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定,无论在权限上、称谓上、彼此之间的关系上都规定得十分鲜明、确切和恰当,既符合现阶段我国国情,又适应今后发展的需要,内容的科学性和条文的规范性都是很好的。

本文作者：刘升平

在我国政治体制的改革中,立法体制的改革,是一个十分重要的问题。究竟如何来确立一种适应四化需要、反映中国特点的立法制度,这是需要认真研究解决的问题。

宪法修改草案总结了建国以来的政权和经济发展的经验,根据发挥中央和地方两个积极性的原则,规定全国人民代表大会和它的常务委员会行使国家立法权,制定法律和法令,国务院有权制定和批准行政法规;省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会,在不同宪法、法律、法令、行政法规相抵触的前提下,可以制定和颁布地方性法规;民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。这就是说,在我国以根本大法的形式,确认了实行中央和地方相结合的两级立法体制。这种立法体制是我国长期实践经验的科学总结,是完全符合中国的实际情况的。建国以来,我国的立法体制的发展过程,大体经历了三个阶段。第一阶段,从新中国成立到1954年9月第一次全国人大的召开。这时期的立法体制,在当时起临时宪法作用的共同纲领中虽然没有明确规定,但实际上是实行中央和地方相结合的立法体制:中央一级的,在普选的全国人民代表大会召开以前由中国人民政治协商会议执行全国人大的职权,制定共同纲领和中华人民共和国中央人民政府组织法;中央人民政府委员会有权制定并解释国家法律,颁布法令。地方一级的,主要是各大行政区人民政府委员会(即军政委员会,1952年12月改行政委员会,1954年6月撤销大区一级建制),它们是各该区所辖省(市)高一级的地方政权机关,又是中央人民政府政务院领导地方政府工作的代表机关,它可以根据共同纲领、国家的法律、法令制定与地方政务有关的暂行法令条例;民族自治机关依照自治权限,可以制定本自治区的单行法规。在这个时期之所以实行立法分权制度,是因为建国之初,各地政治经济发展很不平衡,中央的各项政策还不可能一时都固定下来,形成为统一的法规。因此,国家的立法工作,不可能都集中到中央来进行,只能由各地区根据实际情况的需要,按照《共同纲领李和中央政策法令的基本原则,分散到各地区进行。根据国务院法制局的统计,建园后头五年所制定颁布的法规,大部分是由各大行政区制定的。这时立法工作的突出特点,是从实际出发,较好地发挥了地方的主动性和积极性。董必武同志在八大的发言中也充分地肯定了这一点。第二阶段,从1954年宪法的颁布到1979年五届人大二次会议的召开。这个时期是实行立法集权,立法权由最高权力机关统一行使。1954年宪法第22条规定:“全国人民代表了大会是行使国家立法权的唯一机关。”这时期为了开展有计划的经济建设,提高工作效率,克服官僚主义,加强中央集中统一领导是必需的,但却忽视了发挥地方的主动性和积极性。1956年,同志在《论十大关系》中系统地总结了我国的建设经验,特别注意到了苏联在经济建设中所暴露出来的缺点和错误,严肃地指出,我们“不能象苏联那样搞法,什么都集中到中央,把地方卡得死死的,一点机动也没有”,提出要发挥中央和地方两个积极性,在巩固中央统一领导的前提下,扩大地方的权力,处理好中央和地方关系这十分重要的问题。他说,“我们的宪法规定,立法权集中在中央。但是在不违背中央方针的条件下,按照情况和工作需要,地方可以搞章程、条例、办法,宪法并没有约束”。以后的实践证明,同志对我国的立法工作和制度所做的深刻总结和阐述,提出的对我国立法体制改革的原则方针,是正确的。无论是苏联的经脸,还是中国的经验,木论是联邦制国家,还是单一制国家,片面地强调中央集权,忽视发挥地方积极性的做法,都不是成功的经验,是违背社会主义上层建筑发展的客观规律性的。第三阶段,党的十一届三中全会后,党和国家实行了工作重点转移,根据新的形势有步骤地进行了繁重的建设和改革工作,其中包括对我国立法工作的建设和改革。

1979年在五届人大二次会议通过的《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》中规定,省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会可以根据本行政区域的具休情况和实际需要,在和国家宪法、法律、政策、法令、政令不抵触的前提下制定和颁布地方性法规,并报全国人大常委会和国务院备案。我国立法史上的这一重大改革,就从法律上改变了过去那种只认为国家最高权力机关才能立法的传统观念。在这次公布的宪法修改草案中,正式以根本大法的形式,肯定了这几年立法体制改革的成果,明确地规定了我国新的立法体制,这就为新时期的法制建设开拓了更为广阔的前景。彭真同志曾经多次强调立法体制改革的必要性和重要意义,特别在这次宪法修改草案的说明中指出:“草案根据发挥中央和地方两个积极性的原则,规定中央和地方适当分权,在中央的统一领导下,加强了地方的职权,肯定了省、自治区、直辖市人大和它的常委会有权制定和颁布地方性法规。我们国家很大,一个省就有几千万以至上亿人,相当一个大、中国家,各地政治、经济、文化发展很不平衡,这样规定,有利于各地因地制宜,发挥主动性、积极性,加速整个国家的建设。”

在我国实行中央和地方相结合的立法体制的好处,首先就在于充分地体现了发挥中央和地方两个积极性的原则,它既保证了中央的统一领导,又加强了地方的职权,能较好地协调中央和地方的关系。其次,它能从实际出发,因地、因时、因事制宜,更能适应经济建设的需要,促进经济的发展。我国是一个统一的多民族的大国,各地情况不同,大量的立法工作,单靠中央一级的立法,而没有地方的立法,那是不行的。根据历史唯物主义的基本原理,上层建筑要为经济基础服务,为了适应经济体制的改变,立法体制的调整和改革,势在必行。第三,能克服和防止权力过份集中,避免产生法律形式主义和官僚主义。立法不仅要根据实际需要,而且要考虑实际可能。如果我们把国家的立法权限完全集中在中央,而忽视地方的特殊情况和条件,地方不能立法,那就很难适应千差万别的具体情况,势必使立法工作脱离实际,助长官僚主义。因此,实行两级立法体制,是适应发扬和健全社会主义民主与法制的客观需要的。

有人担心,实行两级立法体制,会不会产生分散主义,影响法制的统一性?我们认为,改革政治体制的目的,是要使国家权力的合理分工和有效行使。实行立法体制改革的出发点,不是削弱国家法制的统一性,而是要更好地发挥这种统一性。因为,法律规定地方权力机关可以制定和颁布地方性法规,并不是没有条件和限制的。地方立法的条件,就是要根据当地的具体情况和实际需要,不能脱离实际,主观主义地去立法。而限制就是地方权力机关制定法规,必须是和国家的宪法、法律、法令和行政法规不相抵触为前提,地方性法规必须服从中央的法律和法规。宪法草案规定,一切法律、法令和法规都不得与宪法相抵触,这就从根本上保证了国家法制的统一。为了保障地方权力机关正确地行使地方立法权限,法律还规定了地方立法的程序和监督制度。凡是地方性法规都必须报全国人大常委会备案。全国人大常委有权撤销国务院制定的同宪法、法律和法令相抵触的行政法规、决议和命令,有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律、法令、行政法规相抵触的地方性法规和决议。所以,宪法赋予地方权力机关享有部分立法权,不仅不会损害国家法制的统一原则,而是更好地实现这一原则,是进一步完备国家法制所必需的。

一、社会组织在现代宪法中的功能:学理分析

马克思主义经典理论认为，国家自产生后就不断回归社会并逐渐消亡，最终过渡到个人自由的联合体。［3］这一历史进程可以分解为两个目标一致的相向运动:一个运动表现为个人通过自由联合，形成形形色色的社会组织;另一个运动表现为国家逐渐消解，社会组织逐渐强大，并逐步取代国家的部分功能。当个人的自由联合与国家的分化消解达到一定程度时，介于个人与国家之间的“第三域”就产生了，个人—国家二元对立的主体结构就转型为个人—社会组织—国家三足鼎立的主体结构［4］，由此形成了市民社会、政治国家、第三领域三个生活领域。这三个领域“相互之间有恰当的张力，但彼此又并不绝对对立与拒斥，相互间以一种张力中的和谐构建起现代性社会的基本结构”［5］。正是在社会主体结构呈现出三足鼎立、社会生活分化为三个领域之后，西方现代宪法才得以产生。［6］现代国家中的社会组织具有如下特点:第一，主体性。虽然由个人组成，并受国家制定宪法约束，但社会组织仍然是一个独立的宪法主体，具有独立的人格［7］，拥有独立的意志，享有宪法权利，承担宪法义务。在这一意义上，社会组织是个人、国家之外的“第三类宪法主体”。第二，自治性。自治是指“个人或群体缘于特有的自主品格而管理自身事务，并自行选择行为方式和承受行为效果的生存状态”［8］。社会组织的自治性主要有三层含义:一是自主地制定自治章程。“自治意味着不像他治那样，由外人制订团体的章程，而是由团体的成员按其本质制订章程。”［9］二是对内自我管理。依据组织章程产生管理机构，自主地管理内部事物。三是对外活动自由。依法成立的社会组织依据宪法、法律、组织章程自由活动，不受任何个人、国家等非法干涉。第三，民主性。自治的社会组织必须是一种民主的组织。［10］各国宪法都以不同的方式规定，社会组织的产生、内部管理、对外活动都要遵循民主的原则，如1958年法国《宪法》第4条第二款规定:“各党派和团体可以自由地进行活动，但必须遵循国家主权和民主原则。”时至今日，民主已经突破了政治生活，渗透到社会的各个角落，形成了多元民主的态势。在现代国家中，社会组织受制于三足鼎立的主体结构与三元分立的生活领域，主要有三个方面的功能:第一，社会组织可以满足个人多元相异的社会需求。人性是复杂的，人的社会需求也是多元相异的。为了满足多元相异的需求，个人必须积极参与各种社会关系，把自己镶嵌在形形色色的社会组织中，通过“互助”实现自己的目标。正因为社会组织能够满足个人多元相异的社会需求，美西尔说:“个人所参加的不同团体的数目是文明社会的准绳之一。”［11］第二，社会组织可以促进民主参政，有效影响国家活动。个人自由不仅要求国家不干涉个人生活，而且需要个人参与政治生活。这种有效参与既是利益表达的途径，也是影响政治运作的重要方式。然而，在国家这个“利维坦”(在《圣经》中象征邪恶的一种海怪)面前，个人几乎就是一个“侏儒”，力量非常渺小，以代议制为主导的政治参与模式既无法有效表达个人诉求，也无法影响政治运作，具有相同利益追求、政治诉求或价值观念的人参与、成立社会组织，通过社会组织表达诉求，从而影响政治运作，通过社会组织影响政治运作，已成为现代国家的重要政治现象。③第三，社会组织可以有效协助政府管理公共事务。无限政府向有限政府转型，是政府改革的方向。有限政府将打破政府对公共服务的垄断④，鼓励社会组织协助政府管理公共事务。由于具备民主性、自治性、开放性等特点，社会组织参与管理社会公共事务，不仅可以有效化解科层制官僚体制的形式主义、文牍主义与强制主义［12］，还可以强化公民的主人意识与责任精神，提高公共政策的可接受性。在这一意义上，社会组织是政府管理公共事务的好助手。

二、社会组织在我国宪法体制中的权利缺位:文本考察

宪法作为法治国家的根本法，是一切社会主体的最高行为准则。中国《宪法》为社会组织确立了什么样的最高行为准则，既关涉到宪法文本的修改，也关系到宪法体制的完善，因此是一个值得政治家、法学家思考的问题。我国《宪法》中的政党、社会团体、企业事业组织是介于国家与个人之间的第三类主体，属于社会组织的范畴。在中国，由于与国家的特殊关系，将政党视为一般意义上社会组织，于法、于理、于现实都说不通。企业事业组织要么属于国家所有，要么以营利为目的，且宪法、法律对其组织形态与运作方式也做了明确规定。据此，官方文件所说的社会组织应该是《宪法》中的社会团体。⑤1998年颁布的《社会团体登记管理条例》将社会团体界定为“由公民或者单位自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织”。这一界定与国外的非政府组织(NGO)基本吻合。《宪法》直接涉及社会团体的条文有7处，分别是“序言”最后一自然段、第五条第四款、第三十六条第二款、第七十一条第二款、第九十一条第二款、第一百二十六条、第一百三十一条。根据宪法规范对宪法主体的引导作用，《序言》最后一自然段关于社会团体的规定、第五条第四款、第七十一条第二款都是义务性宪法规范，要求宪法主体必须以积极作为的形式履行一定的义务;第三十六条第二款是禁止性宪法规范，禁止宪法主体做出一定的行为。⑥第九十一条第二款、第一百二十六条、第一百三十一条分别禁止社会团体干涉审计权、审判权、检察权的独立性，因此也属禁止性宪法规范。义务性宪法规范设立的是积极义务，禁止性宪法规范设立的是消极义务。由此可见，在我国《宪法》文本上，社会组织只承担义务，不享有权利。这种只有义务，没有权利的规范创制模式，既不符合制度设计的效益原则，也不能体现权利本位的法律理念，更有违人权保障的政治要求。制度经济学要求任何制度必须是有效益的，即实现制度的成本小于制度实现所带来的收益。由于只有义务，没有权利，因此义务实现对社会团体自身没有任何效益。接下来要考察的是，义务实现是否会增进第三方的利益。《宪法》序言最后一自然段规定，社会团体必须以宪法为根本的活动准则;第五条第四款规定，社会团体必须遵守宪法，违反宪法的行为必须予以追究。这两个条文都是指引性规范，被指向的规范是《宪法》第三十六条第二款、第七十一条第二款、第九十一条第二款、第一百二十六条、第一百三十一条。指引性规范的效益取决于被指向的规范的效益。如果被指向的规范无效益，指引规范也无效益;如果被指向的规范有效益，指引规范也有效益;但根据下文分析，被指向的规范是无效益的，因此这两个指引性规范也是无效益的。《宪法》第三十六条第二款规定，社会团体不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。不干涉公民宗教信仰，所带来的效益保障了其他公民宗教信仰自由。但问题在于，如果宪法不拟制这一主体，就根本不会存在社会团体非法干涉公民宗教信仰的问题，这不更一劳永逸地保护了其他公民的宗教信仰自由吗?相反，拟制了这一纯粹义务主体，义务的不履行不仅损害了公民的宗教信仰自由，还额外增加了强制执行的成本。《宪法》第七十一条第二款规定，调查委员会进行调查的时候，社会团体有义务向它提供必要的材料。社会团体履行义务对调查委员会确实有益，但问题在于，宪法不拟制这一主体，其他主体会填充、代替这一任务。因为其他掌握相关材料的主体，也有义务提供。相反，拟制了这一纯粹义务主体，义务的不履行不仅无益于调查委员会，还会增加强制执行的成本。《宪法》第九十一条第二款、第一百二十六条、第一百三十一条规定，社会团体不得干涉审计、审判、检察的独立性。如果社会团体仅仅是一个消极义务主体，那么完全可以不拟制这一主体。因为不存在这一主体，就不可能有任何“干涉”的问题了。综上所述，凡是义务，都存在不履行的可能性。当义务不能履行时，国家必须强制履行。然而，履行与强制履行都有成本。相反，如果不拟制纯义务主体，也就不存在履行义务与强制履行义务的成本问题。在这一意义上，宪法拟制纯义务主体，无异于“搬起石头砸自己的脚”，自找麻烦。权利本位既表达了现代法律的权利观，也概括了现代法律的逻辑结构。权利、义务是法律的基本细胞，权利本位要求法律规范应以权利为轴心，某些必要的义务必须附随于、服务于权利。正是基于权利本位的法律理念，绝大数法律规范要么是权利性规范，要么是权利—义务性规范，纯粹的义务性规范非常少。⑦权利本位不应只停留在观念上，更不应流于政治口号，而应实实在在地贯彻在立法活动中，微观具体地体现在法律规范中，成为可以把握、理解、感受的法律条文。关于这一点，童之伟教授在十年前就深入批判了抛弃具体法律规范，通过精神、原则、整体来体现的“抽象的权利本位”，主张权利本位应该具体体现在法律条款、法律规范和法典中。⑧《宪法》只为社会团体设定义务，不授予权利，既未能体现权利本位的法律理念，也不符合权利本位的规范创制模式。人权既是现代政治的核心价值，也是现代宪法的基石概念。在古代社会，社会成员缺乏独立的人格和意志，对国家具有强烈的依附性，只能屈从或被动服从于权力，因此是臣民，是被动的客体。在现代社会，人摆脱了被动受支配的地位，不仅成为自己的主人，也是国家的主宰者。在法治国家中，通过赋予基本人权来确认社会成员的主体资格。在这一意义上，人权标示着社会成员从被支配的客体转化为自由、自主的主体。因此，人权是主体存在的根本标志。不享有人权，就不是主体，充其量是被动受支配的客体。由于不享有权利，奴隶被称为“会说话的工具”，可以自由买卖，甚至被随意处死。由于只有义务没有权利，社会团体作为宪法主体有名无实。正因为如此，笔者认为，《宪法》关于社会团体的规定是“虚放了一枪”。还有人认为，《宪法》还有两处条文间接涉及社会组织［13］，分别是第三十五条关于结社自由的规定与第一百一十一条关于基层群众自治组织的规定。虽然基于公民的结社自由得以产生，但社会团体却是独立于公民个人的新主体，具有独立的人格与法定的机构。这是学界的共识。在这一意义上，公民的结社自由并不是社会团体的一项权利。因此，第三十五条没有为社会团体创设任何权利与义务。基层群众自治组织既不是结社自由的产物，也不是自愿形成的组织，而是法律强制拟制的主体。⑨因此，不宜理解为社会团体。由于权利缺位，社会团体不是真正意义上的宪法主体，既不具备现代现代国家中社会组织的特征，也不可能履行现代社会组织的职能。《社会团体登记管理条例》第三条充分说明了这一点。该条规定:“成立社会团体，应当经其业务主管单位审查同意，并依照本条例的规定进行登记。”由于有主管机关，社会团体不可能真正自治;由于主管机关是业务对口机关，社会团体的职能与主管机关并无二异，因此不可能弥补政府的不足;由于必须要有业务主管机关，那些从事新业务、履行新职能的社会团体不可能成立;由于要接受业务主管机关的审查与监督，社会团体既不可能扩大民主参与，也不可能监督、制约国家。

三、社会组织在我国宪法体制中的应然地位:修宪建议

社会组织的涌现及其社会功能的转变既是中国社会结构变迁的重要方向，也是宪法转型的重要内容。为了应对这一社会变迁，力推宪法转型，笔者建议，《宪法》第二条增加一款，作为第四款，规定:“国家尊重和保障社会团体的自治权。国家鼓励、支持、引导社会团体参与、管理公共事务。社会团体的活动不得违背宪法和法律，不得有违公序良俗。”《宪法》第二条是关于我国政体的表述。亚里斯多德认为，政体是共同体内(古希腊表现为“城邦”)一切政治组织的依据，决定了最高治权的来源与运行。亚里斯多德的话语界定了政体的功能与作用，但并未在本体上回答政体究竟是什么。笔者以为，政体之所以具有这种功能，根本原因在于它确立了共同体的基本架构，反映了各类宪法主体之间的基本关系。个人是结构最为简单、力量最小的微观宪法主体，国家是结构最为复杂、力量最大的宏观宪法主体。但正如前文所述，介于个人与国家之间的社会组织的形成是历史的必然，是现代社会的重要力量。历史的必然性与社会的重要性都决定了它必将成为“中观”(介于微观与宏观之间)的宪法主体，即第三主体。个人、社会组织、国家之间的三组关系将成为现代社会最为基本的社会关系，必将重塑共同体的基本结构与政体的现代内涵。按照上文建议，将关于社会团体的规定增加为《宪法》第二条第四款，确认这三组关系，可以完整地表达我国的政体:(1)本条第一、二、三款确认了国家与个人的关系:国家权力属于人民;人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会;人民依法参与、管理社会事务。(2)将《宪法》第三十五条关于公民结社自由的规定与第四款结合起来，形成了个人与社会团体之间的基本关系。(3)第四款独立表达了社会团体与国家之间的关系。这样，第二条与第三十五条共同确立了个人、社会、国家三足鼎立的社会结构。自治权是社会团体的“基本人权”⑩，是社会团体的人格表征。因此，享有自治权是社会团体成为宪法主体的必要条件，国家必须予以尊重与保障。瑏瑡这样，共同体的“法权”瑏瑢一分为三:个人的权利、社会团体的自治权与国家权力，依法平等保护。“尊重”要求国家履行不作为的义务，即国家不得非法干涉社会团体的自治事务，对社会团体的管理、监督必须有法律的明确授权，没有明确授权的管理、监督是非法的。“保障”要求国家履行作为的义务，即当社会团体的自治权受到不法侵害时，国家必须通过法治的手段予以救济，排除侵害，追究责任。作为一个独立的宪法主体，国外社会团体在许多方面已经成为公共事务的参与者与管理者，在扩大公民政治参与、提高公共行政效率、促进社会有序发展等方面有着无与伦比的优越性。社会团体的成长与成熟，既扩大、深化了公民的民主参与，有效监督、制约了公权力(特特别是行政权)，也从根本上改变了由政府主导的社会管理体制，提高了行政机关的效率与行政行为的公平性。因此，社会团体参与、管理公共事务既是社会管理创新的重要方面，也是政府职能转变的重要方向。国家应该顺应这一趋势，鼓励、支持、引导社会团体参与、管理公共事务，适时适当地转移职能，自我“瘦身”是非常必要的。瑏瑣社会团体的所有活动都立足于自治权，而自治权属于自由的范畴。因此，社会团体应该遵循“法无明文禁止即合法”的活动原则，具体包括以下两层意思:首先，这里的法仅指宪法与法律，其他层级的规范不得减损社会团体的权利;其次，社会团体的权利既包括法律明确授予的权利，也包括虽未明确授予但也不禁止的自由。这里需要说明的是，我国宪法、法律对于权利的规定，经常出现“依法保护”、“应该符合法律”等类似的表述，这种表述实际上限制了自由。因为“依法保护”意味着法律没有规定的，就无法或不能获得保护;“应该符合法律”排除了“虽没有明确依据但也不禁止”那部分自由，而这部分自由要比明确列举的权利多得多。这种立法技术反映了如下理念:权利是依法赋予的，行使、保护权利应依法进行。这表面上在赋权，但由于“挂一漏万”，结果只确认、保护了小部分自由，大部分自由由于没有确认而得不到保护。基于此种理由，笔者没有作如下表述:“社会团体的活动应该符合宪法和法律的规定”，而是表述为“社会团体的活动不得违背宪法和法律”。另外，不得违背公序良俗是每个社会主体应尽的最低限度的道德义务，社会团体也不例外。在《总纲》中(《宪法》第2条)增加这一规定，仅确立了社会团体的主体地位，界定了个人、社会团体、国家之间的关系，为相关立法提供了正当性。《宪法》第二章规定了“公民基本权利与义务”，第三章规定了“国家机构”。基于三足鼎立的社会结构，紧接着应该专章规定“社会组织”。但考虑相关内容较多，这样可能导致全面修宪，改变宪法整体结构。为此，建议全国人大以公民结社自由为逻辑起点，以自治权为立法基轴，制定一部统一的《社会团体法》瑏瑤，对立法目的、活动原则(如民主的原则)、与政府之间的关系、与成员之间的关系、资本与财务等问题做出规定。国务院依据宪法、法律可以制定相关的行政法规(如登记管理条列)。这样，就可以形成关于社会团体的法律体系。

本文作者：廖原工作单位：中南财经政法大学

行政保留属于行政法中一个比较特殊的领域，是更深层次的权力结构问题，因为行政保留是行政对权力的一种保留，在宪法确立了人民代表大会制度之后，是否仍存在着行政自主的空间？宪法虽然赋予了人民代表大会作为整个国家机构核心的地位，但人民代表大会的权力并非是无所不包的，而且每种类型的国家机关因其性质不同而存在自身任务的特殊性，行政机关因此也就会存在一定的自我空间，空间之内的事务完全由行政自我控制。问题的关键在于行政保留在什么范围内，多大程度内存在才为合理，如何通过宪法与法律对行政保留进行规制，这是我们在研究行政内部监督中应予以关注的问题，在我国的行政法制领域存在许多行政保留的空间，而对于行政保留的研究目前国内学界欠缺整体性的关注，文献鲜有论及，这无疑给我国当前法治行政的实践，对研究行政内部监督法治化带来较大的理论制约。行政保留是建立在一国宪政框架的基础之上，基于行政事务的特殊性而在法律保留原则的基础之上划定专属于行政自身规范和调整的特定领域，其领域内之事项由行政系统内部自行决定，体现为行政最终的裁断权。本文探讨的行政保留主要是我国现实存在的行政保留，并对属于大陆法系的法国的行政法院的组织形式来探讨，将其作为一种特殊形式的行政保留形态进行分析。

一、行政立法权保留

依法行政原则作为行政法中的核心原则，贯穿于整个行政的过程，从行政权的配置到行政组织的建立已及于整个行政职权行使的过程之中。该原则强调了法律是行政权运行的依据与准则。但依法行政之法由于行政权的特性被迫泛化，形成“法出多门”的局面，既有国家立法机关制定的法律又有国务院制定之行政法规，地方权力机关制定之地方性法规以及国家部委和地方政府制定之规章。狭义的依法行政原则于是演化为法律保留原则。“根据保留原则，行政机关只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为。”［1］（p104）该原则要比另一个依法行政原则的重要子原则———法律优先原则要严格得多，“优先原则只是（消极地）禁止违反现行法律，而保留原则是（积极地）要求行政活动具有法律依据。法律出现缺位时，优先原则并不禁止行政活动，而保留原则排除任何行政活动。”［2］（p104）《立法法》确定了我国的法律保留范围，该法第8条规定，下列事项只能制定法律：⑴国家主权的事项；⑵各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；⑶民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；⑷犯罪和刑罚；⑸对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；⑹对非国有财产的征收；⑺民事基本制度；⑻基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；⑼诉讼和仲裁制度；⑽必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。从列举得比较明确的九项法律保留事项和一个概括性条款来看，行政的基本组织权、财政、税收、海关、金融和外贸等行政领域属于法律保留的范围。但《立法法》第9条却又规定，本法第8条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权做出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。该条款赋予了行政立法保留权，只是需要在全国人大或全国人大常委会授权之下进行。授权决定应当明确授权的目的、范围，即便授权目的是明确的，但仍就会留有行政调整的空间，因为法律的最终执行需要行政机关通过制定实施细则等方式来具体化。《立法法》第9条的补充条款中仅排除了有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项的行政立法权。因此实际上行政机关在行政组织、财政、税收、海关、金融、外贸等领域保留着行政立法权的空间。对行政权的控制需按依法行政的要求来进行，所以行政保留并非是没有法律约束的保留，而更多的是在法制规范之下，由行政权作为特定领域的终决者，而且是在权力机关授权的前提下行使的。如在没有上位法的情况下，国务院制定的行政法规就是规范特定行政领域的最高规范，这种条件下，即可视为立法权中体现出来的行政保留行使。因为虽然行政法规的制定是一种立法行为，但它的本质却是行政权的运用。

二、行政组织权的保留

行政组织权是指的对行政机关、机构的设置，组织结构和职能职权的分配与调整以及机构、人员的编制等事项的决定与批准权。行政机关对自身组织的设定与撤销有自我决定的权限，如《国务院组织法》第11条规定：国务院可以根据工作需要和精简的原则，设立若干直属机构主管各项专门业务，设立若干办事机构协助总理办理专门事项。每个机构设负责人2至5人。国务院设定直属机构的行为无需全国人大或全国人大常委会审议批准，而可根据工作需要的考虑设定，并自行决定机构的编制与职能职权，这些事务显然司法也无法进行审查。《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第64条中规定了，省、自治区、直辖市的人民政府的厅、局、委员会等工作部门的设立、增加、减少或者合并，由本级人民政府报请国务院批准，并报本级人民代表大会常务委员会备案。自治州、县、自治县、市、市辖区的人民政府的局、科等工作部门的设立、增加、减少或者合并，由本级人民政府报请上一级人民政府批准，并报本级人民代表大会常务委员会备案。第68条规定了省、自治区的人民政府在必要的时候，经国务院批准，可以设立若干派出机关。县、自治县的人民政府在必要的时候，经省、自治区、直辖市的人民政府批准，可以设立若干区公所，作为它的派出机关。市辖区、不设区的市的人民政府，经上一级人民政府批准，可以设立若干街道办事处，作为它的派出机关。可见对于地方政府的部门设定也是由行政机关自行来决定。这里规定的批准机关与所要求备案的人大机关并不是在同一层级之上的，因此备案并不能起到控制行政组织权的作用。

本文作者：廖原工作单位：中南财经政法大学

当前对行政权的控制仍然存在许多问题，我国选择了法治作为控制行政权的基本路径，但其中相当部分的制度、机制并未能良好地运行起来，与法治化的目标尚有较大差距。要实现行政内部监督法治化，行政内部监督的权力配置是一个不可回避的关键性问题。“对权力实施监督必须要有监督的权力，权力体系内的权力配置与监督权的地位直接影响到监督的效力，加强监督必须重视对权力结构的研究，最终要从权力结构上解决问题”。监督权与被监督权之间必须是一种大体平衡的关系，监督权过小难以起到监督效果，监督权过于庞大，其本身又会成为难以制约的权力，监督权虽为制约和监控行政权而设立的，但其自身也必须符合法治行政中权力的有效与有限原则，因此行政内部监督的权力结构应适当而均衡。行政机关的权力结构和行政内部监督之间联系极为紧密，可以说行政权力结构决定着行政内部监督的成效。一个国家的整体权力结构的布局是宪法要解决的问题，因此要梳理我国行政内部监督权力结构，必须从宪法规范中来考察行政权力的基本结构的形态以及这种结构形态对我国行政内部监督会产生哪些影响。

一、行政机关的权力结构

（一）宪法所架构的行政权力结构。权力结构包含着两重涵义，一重是权力的内在结构，包括了权力的要素构成等。另一重是形式上结构，指的是权力整体布局的问题。周永坤先生认为“，权力结构是指权力的组织体系，权力的配置与各种不同权力之间的相互关系”。孔繁军先生则认为“所谓权力结构是指因权力分配而形成的各权种之间及各权种与人民权力整体之间的相互关系及依赖这种相互关系所形成的权力体系。在法治国家中，权力结构问题是法治的基础问题，也是核心问题”。两位学者虽然表述不同，但意思相近。我国宪法将权力分为所有者和行使者，所有者是人民，而代表人民行使权力的是国家机构，孔繁军先生就是从权力的所有者与行使者这两者之间关系来分析权力结构的。周永坤先生则从权力自身来看，由组织体系、权力配置以及不同权力之间关系来解释权力结构，而人民权力也是无法回避的问题。行政权力结构是权力分工基础上的行政权力整体性的关系状态和有序性的活动过程，既包括行政管理中权力安排的静态结构，也包括行政管理中权力运行的动态结构。我国行政权力主要还是由政府部门行使，因此其结构的基本构成是政府权力结构，“主要是指一级政府内部的机构框架和权力配置，其横向结构涉及到政府机构的规模、权力分工、不同职能机构的比例，各类机构之间的关系等，纵向结构包括管理层级，各层级的权力配置以及层级之间的关系”。也就是说，行政权力的静态结构体现于我国行政组织的整体布局，宪法不可能将行政机关的组织明确地规定出来，而是通过纵横方向配置权力的形式来设置行政组织。国家权力结构有横向与纵向之分，横向是将国家权力依其性质分为立法、行政、司法，纵向而言就是中央与地方之间的权力配置。具体到行政机关的权力结构，大体也可以按纵横两道来进行划分。宪法对行政权力的横向结构设计，主要通过对政府职能的配置来实现。宪法在国家机构这一章中对国务院与地方各级政府的职能、职权进行了划分，由此而形成了各级政府的横向权力结构。如《宪法》第89条第（五）至（十一）款对国务院职权的规定，就要求国务院根据职权职能的要求设立若干部委来履行这些职责。而地方各级政府同样依据宪法所配置的职能职权来设立本级政府的各个部门，搭建起权力的横向载体。各级政府之间的关系是中央政府统一领导地方，地方政府中下级政府服从上级政府的领导。而作为地方政府与中央政府在与政府部门之间的关系上是有很大区别的。宪法对于国务院的职权用的是“领导和管理”，而各级地方政府的职权只用了“管理”，可见它们之间的权限是有区别的，这种权限的分配方式意在加强中央政府的统一领导。我国的权力形态主要以中央集权为主导，强调的是地方服从中央，下级服从上级，由此我国的行政内部监督的主要权力形态是以权力的层级制为主。从中央到地方行政权力的分配状况看，其结构是一个金字塔型，在顶端集合到一点，而越往下其结构面越广。每一层级的政府与其部门之间也存在一个塔形结构，政府作为本级政府部门的管理者，其权力等级高于政府的部门。而政府的权力直接对应的是上一级政府，政府部门的权力点则对应的是两点，一是本级政府，二是上一级的政府职能部门。因此本级政府与上一级的职能部门都有相应的权力来控制和影响职能部门。同一级的政府部门则各自在职权范围内对其他部门形成一定的制约力，这样就形成了一种行政权力制约的复杂结构。行政内部权力的监督与制约也即是行政权力的动态结构，行政权力的动态结构受制于行政组织的结构，由此可知我国的行政权力动态结构主要是一种自上而下的垂直运动过程。

（二）行政权力结构的调整趋势。宪法首先是从静态来规范行政组织与行政权力的结构，权力必须具体化并在实践中运行。行政权力结构是属于行政体制的范畴，现行宪法颁布实施之后，我国对行政体制进行了多次的改革。行政权力结构必须要与经济体制相匹配，因此在实行了经济体制改革之后，行政体制必须要随之调整，概括而言，行政权力结构调整的方式主要是放权、分权与收权。放权主要是纵向的权力结构调整，将中央权力向地方下放，给地方更多的自主权。在中央与地方之间的权力关系上，一直存在着放权与收权的博弈。这其实体现了一个法律关系上的问题，从目前宪法的规范来解读，地方各级政府是被当成中央在地方的代表，因此地方政府必须严格遵循中央的指令来行事。但实际上地方既有自身的利益需求，也有地方的特殊性，在现行宪法与法律中没有将中央与地方的权限划分得很清晰的基础之上，行政权力结构只是在政府组织这一层较为明确，而组织所承担的职权与职能则相对模糊。法与现实出现了较大的反差，导致了多次改革的循环往复而收效却不大。分权主要是横向权力结构调整，将政府权力向社会分解，能由社会自主处理的事务政府不再过多干预。社会与国家的相对分层是宪政的另一个重要基础。政府的功能总是有限度的，即便是在计划体制下的所谓“全能政府”，国家统管一切的时代，也并未能将一切事务有效地管理好，政府过多插手市场和社会的事务，反而造成了人民需求与公共供给的巨大矛盾。“发育成熟的社会自治使得公民可以根据自愿原则组织起来，提供公共服务和处理公共事务，自发形成一些社团或协会满足特殊公共需求。大量非政府组织或第三部门承担了政府不再行使的职能，既能满足公民的公共需求又能提高满足这种需求的效率，因为这些自治组织提供的服务非常具有针对性，交易成本低”。就我国的现状而言“，在市场日益发达的今天，在原有的自上而下的社会治理体系之外，出现了大量政府无法控制的自发性因素。无数的公司与政府不具备原来国有企业与政府之间的那种行政隶属关系。大量的流动人口也脱离了原有的行政控制体系，政府控制的覆盖率已经大幅度地缩小。政府仅仅通过社会原有的信息传递系统，已经远远不能了解整个社会的状态。同样，通过这种行政化的自上而下的体系，政府也不能有效地治理每个人。政府与松散的个体打交道的成本，高得无法承受”。因此行政体制要能顺利改革，必须培育好社会公共治理的环境。而这在我国现行宪法中已然得到关注，如宪法中关于公民结社权以及基层群众自治组织的规定，其实都是宪法中对于行政体制改革的制度基础保障。收权是将部分地方权力回收，减少地方干预，确保职能的有效行使。比如将一些政府部门进行垂直化管理，或将原属于地市一级管理的县级地方由省级政府来管理，减少层级干预。收权最具代表性的措施就是实行垂直化管理模式，主要方式是对一些部门实行了中央垂直管理或省以下垂直管理。该模式在一定程度上是对中央与地方职权以及目前的行政部门的双重管理模式的反思。其目的是为了遏制地方保护主义、保障上级政府的政令畅通，是中央和地方关系、上级政府与下级政府关系方面一个重要的改革举措。但垂直管理并非一剂能治“百病”的药方，必须要对中央与地方之间的权力关系，地方与地方的权力关系进行明确划分，属于上一级政府职能职权的事务并且不宜由下级政府进行管理的业务范围，才能采取垂直管理的模式。“省管县”其实有双重效果，一是放权的效果，即将权力下放到县，增强县一级政府的权力，减少中间层级；二是收权效果，省一级政府将市一级政府管理县的权力收回，使市与县一样同处于省的管辖之下，从而可以对公共行政权力和社会资源进行再分配。《宪法》第30条将我国的行政区域划分为三个层次，第一层次是省、自治区、直辖市；第二层次是自治州、县、自治县、市；第三个层次为乡、民族乡、镇。从宪法条文的表述来看，县与市同在一个层次并无市辖县之意。市辖县是在20世纪80年代推行起来的，因此省辖县其实是对宪法原旨的回归。但是由于市辖县已经成为我国大陆地区主要的行政层级模式，因此目前省辖县的改革也只是在局部地区开展一些试点。

二、权力结构形态对行政内部监督的影响

摘要：作者认为，我国现行的司法体制不利于司法公正，因此必须按照社会主义市场经济的客观需要和法治原则的要求对司法体制进行改革，在我国宪法的框架范围内从司法机关领导体制、经费管理体制以及法院内部机制等方面着手进行改革实践，并在改革过程中完善对司法机关的监督机制。

我国宪法对司法机关职能独立的规定

从国家权力的配置这一角度来说，司法独立是司法机关监督立法和行政机关的宪法依据；从司法权的价值实现来看，司法独立可以避免司法机关和法官受到外部因素的干扰而背离公正原则。所以，为保障司法独立而设置的制度是司法公正不可或缺的，尽管各个国家对国家权力的配置有所不同，但在实现司法公正这一价值目标上则是相同的。

我国十分重视司法公正，早在民主主义革命时期就初步确立了司法独立原则，如1946年《陕甘宁边区宪法原则》规定：“各级司法机关独立行使职权，除服从法律外，不受任何干涉”，现行宪法对我国的司法权和司法独立原则进行了全面的规定，但我国是社会主义国家，司法机关的设置和原则同西方国家相比有不同的特点，不能用西方的司法独立来解释中国宪法规定的司法独立原则。

根据宪法的规定，我国的司法权包括审判权和检察权两个部分，分别由人民法院和人民检察院来行使，各级法院和检察院由同级国家权力机关产生，向它负责、受它监督。所以我国的司法机关是指人民法院和人民检察院，公安机关和司法行政机关虽然与人民法院和检察院有密切的工作联系，但它们属于行政机关的范围，它们的工作性质、组织机构和原则都与司法机关有明显的区别，因此它们行使的职权属于行政权的一部分。

为了保障司法机关能够客观公正地处理案件，我国宪法规定的司法独立原则是：

一、问题的提出

在经典的法院中心主义法治观念下，司法审查被视为法治之显明要素而不可或缺。这一观念认为，如果一国宪法无法在司法过程中得到适用，那么该国宪法就被认为没有获得真正的生命。21世纪初的那场宪法司法化运动，似乎终于在一个寻觅良久的机遇巧合下，经周到安排，得偿夙愿。〔1〕然而，相关实践并无预想般实质性地推进，反而在数年后尴尬退场。于今看来，此种试图以法院一己之力支撑起宪法运转的阿基米德支点的努力，不过是一场“美丽的错位”———既是机构职权的错位，也是时空的错位，更是中国宪法转型愿景的错位。无论从何种意义上理解中国宪法的体制安排，均在结构意义上满足不了中国法院独力承担宪法使命的浪漫主义想象。法治探索允许弯道，而弯道亦有别样风景。就其现实意义来看，除却在失望之余所促成的反思性经验共识之外，这一努力至少在制度层面上打破了纠缠于司法系统数十年之久的“司法过程不（没有必要）援引宪法”〔2〕的自我封闭倾向，验证并阐明了一个基本常识：在法治体系尚不完善的情景下，援引宪法补足法律漏洞实为必要，否则权利难获周全保护。然而，法院援引宪法之必要性，始终要直面其无权适用宪法之职权限制。法院无权在审判过程中以宪法为裁判依据，源于《宪法》第67条第（一）项关于全国人大常委会的宪法专属解释权之排除。若任意为之，虽满足了审判过程中适用宪法的必要性，但却是以审判机关对权力机关的“权力抢滩”为代价，甚至会造成政权组织体制的整体动荡。〔3〕有观点将《宪法》第131条法院“依照法律规定独立行使审判权”（该条文在2018年《宪法》修改之前是第126条，修改后为第131条）的“法律”扩大解释为包括“宪法”在内，以求为法院适用宪法扫除体制性的职权障碍。〔4〕这一看似迂回的策略仍实质性地赋予了法院“抢滩许可”，终究难免冲击既定的宪法体制安排。因为，如果法院适用了宪法来审理案件，那么，法院就可以对任何国家机关或公民的行为是否违反宪法进行审查。〔5〕当然，这一源于宪法的体制性路径规定，并没有完全阻绝宪法进入法院的可能———它拒绝宪法作为裁判依据的适用（宪法适用），但未禁止宪法作为说理依据的援引（宪法遵守）。〔6〕作为说理依据的宪法，实是延循合宪性解释机制实现宪法对普通法律的规范涵摄和价值导引，在功能上辅助了法律解释和个案判决的作出，但并不会导致对法律的合宪性作出具有普遍约束力的决定。〔7〕但这一退而求其次的理解，无论是正向的规导抑或反向的制裁，均无法在制度层面上要求法官依据宪法对所适用的法律进行解释；即使法官愿意遵守宪法，其作用也是有限的，因为，法官不享有法律是否合宪的判断权，更无权对违宪法律作出处理。有效力的处理最终还是要回归到宪法规定的体制路径中来。〔8〕就此而言，宪法作为裁判依据在审判过程中的适用，是讨论宪法司法适用不能回避的问题。有观点认为，宪法的司法适用并不完全等同于法院在审判时直接把宪法作为裁判依据。判断宪法的司法适用，最实质的标准在于宪法是否在法院审理案件的过程中发挥了作用，是否对案件结果产生了影响，法官在审理案件的过程中是否运用宪法的理念、精神和规则去认定事实、适用法律，从而解决纠纷。〔9〕这一观点有一定道理，但关键在于可能会虚化或无限强化宪法的作用，因为是否产生实质影响，是一个很难判断和把握的问题。如此就未必有助于考察宪法在司法适用中的真实状况。并且，这一观点与合宪性解释的路径是一致的，同样显得宽泛，且无从获得制度化的确认。这一问题如若把握不准，便会出现诸多将普通诉讼案件渲染为所谓“宪法第一案”的“噱头”。因此，既然在谈宪法的司法适用，就应该像讨论法律的司法适用一样，强调宪法被作为裁判依据才能被视为符合司法适用这一内涵。厘清了宪法司法适用的内涵后，还有一个认识误区需要澄清。这一误解是，既然法院无权适用宪法，那么宪法的司法适用就失去了空间。这一误解是逻辑错误所致。法院确实无权适用宪法，但并不等同于宪法就无法在审判过程中适用。基于宪法体制下国家机关之间的宪法关联，当法院由于其职权限制无法从事某种行为时，可通过与其他国家机关的配合或衔接，由其他国家机关完成该行为，从而与法院形成体制层面的协作。因此，对这一问题的讨论，应当是宪法如何在法院审判过程中作为裁判依据被适用，而不是局限于某一主体的职权范围。在这个意义上，宪法的司法适用，是一个需要在宪法体制层面上讨论的问题。综上，法院在审判过程中确有必要援引宪法，但在职权上却无权适用宪法。这构成一种两难。这是当下宪法司法适用的核心难题。笼统抽象的分析无济于事，应从规范主义的层面进行理解，进而转换宪法司法适用的思考模式，力图在宪法体制内寻找和拓展宪法司法适用的空间与路径。

二、宪法规则在审判中适用的两种必要性

法院的职权在于通过查明事实、适用法律对争议进行裁判。如上所述，法院所适用的法律，是指包括全国人大及其常委会的立法（狭义法律）、行政法规、地方性法规在内的法律体系，但不包括作为该法律体系立法依据和效力基础的宪法。我国社会主义法律体系已经初步建成，一般而言，成熟完善的法律体系既能保持体系内部的自洽性，又能对社会生活形成整体性的关照，系统调整社会生活的整个领域，涵括社会经济、政治、文化等各方面的争议。〔10〕在这一背景下，法院适用法律基本上能够关照到绝大多数的纠纷。加之法律解释技术也有较大发展，争议基本可在法律层面解决，无须诉诸宪法。所以，目前判决中如果有援引宪法的，基本上是以宪法为说理依据的。那种将宪法作为裁判依据的判决，到目前仍然是较为罕见的。〔11〕不过，应当注意，由于法律与社会发展之间必然存在一定程度的脱节（这一状况在转型期尤其明显），加之受到立法理念、技术与过程等方面的客观制约，法律体系仍存有诸多较为突出的问题。当法律本身遭遇问题时，裁判争议就失去了可靠的依据，诸多争议就难在法律层面上予以解决。在法律层面上无法解决的法律争议，主要由以下三种法律体系本身的问题产生：（1）法律漏洞，法官无法获得确定的裁判依据；（2）法律间冲突，法院无权选择适用何种法律；（3）法律违宪，适用该法律解决争议会造成严重的“恶”。面对此三种情形，如果不诉诸宪法解决法律本身的问题，那么争议也将无从解决。此时，必须有一种常态化的解决法律依据问题的机制。基于宪法与法律间的关系，当法律依据本身出现问题致使无法解决纠纷，适用宪法解决法律依据的问题，在逻辑上就成为可能。值得强调的是，适用宪法解决法律依据问题之必要性，提示了“宪法规则”与“《宪法》条文”的重要区分。既有的关于宪法司法适用的观点，基本以“《宪法》条文”作为思考对象，有观点从“《宪法》条文”的纲领性、政治性等论证宪法不具有被司法适用的特质。实际上，宪法的司法适用，并不是指将宪法直接适用于法律争议本身，而是首先适用宪法中的立法规则来解决争议的法律依据问题。宪法中的立法规则，主要指《宪法》中关于立法权限的规定，但不限于《宪法》文本，还包括作为宪法性法律存在的《立法法》中的相关规定。在此基础上，运用宪法的规范、原则和精神，来化解法律冲突、弥补法律漏洞、消除法律违宪。此外，从宪法与法律的关系来看，宪法调整基本社会关系，法律则是对宪法的具体化，但宪法仍保留专属调整领域，法律对此无法涉及。该领域主要围绕政治审议过程展开，依托于公民政治权利的行使，调整国家权力的构成、配置与运行，塑造政体框架。其中涉及公民政治权利的保护和救济，属于纯粹的宪法争议。按照“有权利便有救济”的法理，公民可以政治权利受到侵犯为由向法院提出诉讼，法院无权拒绝。但在目前的宪法体制下，法院却无法通过适用普通法律来对此类案件进行裁判。面对此种类型的诉讼，显然存在宪法适用的另一种必要性。当然此时所适用的宪法规则，也不限于《宪法》条文，更多涉及《选举法》《国家赔偿法》等宪法性法律。但与上述适用宪法立法规则解决法律依据问题不同，此种适用属宪法规则的直接适用。

三、走出法院无权适用宪法的思维误区

法院无权在审判过程中适用宪法，是由宪法设定的职权配置模式所决定的。很显然，刻意强调法院适用宪法的必要性，并不足以对抗宪法体制下国家机构职权分工的整体安定。以宪法权威和宪法稳定为代价，明显不符合比例原则，且潜含巨大风险。然而，在面对法院适用宪法之必要性时，这一理由显得极为生硬。虽有理有据，但难以令人信服，至少不是一种进取的姿态。并且，以法院无权适用宪法为由，而拒斥宪法的司法适用，可能存在适用范围的误解和概念上的混淆，进而阻滞制度空间的挖掘和路径探索。在适用范围上，上文已述及，宪法司法适用的范围不局限于《宪法》文本，还包括同样承载宪法规则的宪法性法律。宪法性法律与普通法律相似，基本由规范宪法主体行为的权利义务性规范组成，因而其司法适用性相对较强，并不存在因宪法的纲领性或原则性而不能适用的理由。事实上，在制度的实际运行层面，业已进入审判过程的选举资格诉讼和国家赔偿诉讼，无疑便是法院直接适用宪法规则（《选举法》和《国家赔偿法》）解决争议的典型例证。当然，此种例证仅限于范围极其狭窄的纯粹宪法争议，凭此远不足以推翻法院无权适用宪法的一般规定。但这一经验例证却可有力表明，承载宪法规则的宪法性法律，通过特定路径和机制适用于有关政治权利救济的诉讼中，已构成我国宪法司法适用的模式之一。当然，这一模式还未全面铺展至所有的政治权利救济，但在宪法体制内部却有足够的空间容纳此类诉讼。另一方面，在概念理解上，法院无权适用宪法，实际陷入一种定向思维，极易走入制度的“死胡同”。它停留于法院的单维视角，对过往的宪法司法化运动批评有余，创见不足。它由于没有关照到整体宪法体制设计及各个国家机关间的职权配合及其协调关系，就很难意识到，当法院无权适用宪法而使争讼搁置时，来自于宪法体制内其他国家机构的职权协调或配合，将会帮助法院从“死胡同”中开辟一条新的出口。关于这一职权协调或配合，较为常见的是刑事诉讼中公检法的“分工负责、互相配合、互相制约”关系。法院围绕“适用法律”与有权机关形成法律理解、法律解释和法律监督等职权关系，也是宪法体制视角下不同国家机关互相配合的体现。在整体宪法体制的意义上，宪法的司法适用，不是法院单向度对宪法的适用，而是宪法规则在法院裁判争议过程中的适用。因此，所谓宪法的司法适用，是指围绕裁判争议的现实需要，在有必要适用宪法解决争议的案件中，利用宪法体制内的职权协调机制将宪法规则导入审判过程，将有权机关对于宪法的解释和适用与法院审判结合起来，由此绕开法院无权适用宪法的“马其诺防线”，这既符合宪制结构，也回应了宪法司法适用的必要性。从以法院为主体的适用宪法，到宪法规则在法院审判过程中的适用，这一思维转换的益处在于：第一，严守宪法界限，从整体宪法体制的视角，依托宪法体制内部的职权协调机制，化解法院“无权”与“必要性”的紧张关系。第二，恪守宪法与法律的分野，跳出《宪法》文本的教条，主张一般性的宪法规则在司法中的适用，据此明确宪法适用于争议裁判的两个面向：一是适用宪法立法规则解决争议的法律依据问题，二是适用宪法政治权利规则解决政治权利诉讼争议。第三，避免空洞而有害的制度移植，不带有法院中心主义和扩大法院职权的幻想，从争讼解决的现实需要出发，以“戴着镣铐跳舞”的态度，挖掘和拓展现行宪法体制回应现实需要的制度生命力。

本文作者：袁曙光张扩工作单位：济南大学图书馆济南市委党校

一、体制,通常指组织制度和规范的系统或体革

这些组织、制度和规范的承受对象,既有经济的,又有政治的、文化的等等,如经济体制、政治体制、文化体制等.立法体制,通常是指有关国家立法权限的划分和国家立法机构设置的系统或体系,它是上层建筑政治祛律制度中的重要细戎部分。任何一国立法休制的建立,都是从该国的实际情况出发,适应国家政治和经济发展的需要,为自己的经济基础服务‘子巩固和促进本国政治、经济的稳定和发展。建国四十年来,我国的立法休制经历了不同的发展过程,由不成熟到比较成熟,由不完备到比较完备,初步建立起了基本符合中国国情,适应劲建介段国家建设需要,具有中国特色的立法体制。当然,立法体制作为上层建筑,必须适应经济基础的要求,积极为自己的基础服务,因而,它不是凝固不变的,面是随着国家政治、经济的发展而不断发展完善。本文就我国现行立法体制的几个向题,旅一些看法。地只根据某一个具体条文来说明,而应该将有关法律条文,特别是有关宪法条文的规定进行综合的整体分析。和立法体制有关的宪法条文的规定,主要是:1.“总纲”第二条:“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”。2.“总纲”第三条:“中央和地方的国家机构职权的划分,遵循在中央的统一领导下,充分发挥地方的主动性、积极性的原则”。3.第兰章“国家机构,第58条:“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权”。连.第62条、全国人民代表大会行使下列职权:(一)修改宪法;(二)监督宪法的实施;(三)制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律,(四)改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定。5.第64条:“宪法的修改,由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会提议,并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过,,。“法律和其他议案由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过”。6.第67条:全国人民代表大会常务委员会行使下列职权:(一)解释宪法,监督法律的实施,(二)制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律;(兰)在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但不得同该法律的基本原则相抵触,(四)解释法律;(七)撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规决定和命令,(/又)撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。7。第89条:国务院行使下列职权:(一)根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规,决定和命令,(二)向全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会提出议案,(十三)改变或者撤销各部、各委员会的不适当的命令、指示和规章;(十四)改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令。8.第90条:“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限内,命令、指示和规章,’。9.第100条:“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,柑全国人民代表大会常务委员会备案”。10.第104条:县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会“撤销本级人民政府的不适当的决定和命令,撤销下一级人民代表大会的不适当的决议尸•…:”。n.第116条一:“民族自治地方的人民代裘大会有依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效,并报全国人良代表大会常务委员会备案,。上述我国宪法关于划分中央与地方、国家权力机关和行政机关在制定法律、法规和规章方面的不同的职权的规定,就构成我国现行的立法体制的基本框架。总观我国四十年来立法体制的发展全过程,要建设具有中国特色的社会主义立法体制,概括地说,还必须注意遵循以下的一些基本原则:第一,要有利于全体人民能够更好地行使国家权力。廷是我国国家制度的核心内容和根本准则,也是建设我国立法体制的基本出发点。第二,要有利于协调中央和地方的关系。在我们这样的大国里要建设一个富强、民主、文明的社会主义强国,必须有中央的强有力的统一领导,同时又必须充分发挥地方的积极性,二者缺一不可,在立法体制上必须体现这种协调和统一。第兰,要有利于克服和防止权力过分集中的弊端。实践证明,过分强调权力集中,忽视必要的分权和自主权,都是不利于国家的发展的。当然,也不能片面强调分权而忽视必要的集中。第四,要有利于法制建设。法制建设的含义是全面的,包括立法、执法、司法、寺法、法律监督和法制宣传教育等各个方面的建设,其中首要的是立法建设。立法体制,作为一种系统结构,不仅要建立和健全中央的法制,同时还必须建立和完善地方的法傲。地方的立法,不仅可以保证中央立法的具体实施,还可以为中央立法提供经验和依据。正如邓小平同志指出的:“现在的立法的工作量很大,人力很不够,因此法律条文开始可以粗甲点,逐步完等。有的法规地方可以先试搞,然后经过总结提高,制定全国通行的法律,。¹第五,要能适应经济建设的需要。历史唯物主义的基本原理认为,社会主义的根本任务就是发展生产力,在我国社会主义初级阶段,为了摆脱贫穷和落后,尤其要把发展生产力作为全部工作的中心。是否有利于发展生产力,是我们考虑一切问题的出发点和检验一切工作的根本标准。也是检验我国立法体制是否正确、是否完善的主要依据。作为社会主义上层建筑的立法体制,必须为自己的经济基础服务,积极促进生产力的发展。

二、我国现行立法体制的特点和优点

我国现行的立法休制,既同资本主义国家的立法体制有本质的不同,也和其他社会主义国家的立法休制不完全相同;它既不同于联邦制国家,也和一般的单一制国家不相同,它的特点主要表现在以下几点:1一元性。何谓“一元性”?有的法学论著解释:一元性的立法体制是指立法权集中在中央,全国只有一个机关即中央立法机关集中地完整地行使制定法律的的权力,只有一个立法的源头,只有一种立法体系。我个人认为,所谓“一元”,是指国家权力属于人民,人民行使国家权力的机关是中央和地方各级人民代表大会,.人民意志的最高体现是国家的宪法,它是制定一切法律、法规的根太依据,构成国家立法体制的核心和基础。在这一点__仁,它决定了我国立法体制和整个国家法制的统一性。这种统一性,在我国宪法的序言和总纲中都有明确的反映。2.两级立法,即中央立法与地方立法相结合。立法体制问题,主要是立法权限划分的问题,实际上也就是中央和地方的关系问题。在国外,联-邦制的许多国家是在宪法中明确划分中央和地方立法权的范围。划分的方法大体有三种:一是列举的方法。把中央和地方的立法事项在宪法上一灵举出来,有的只列举联邦的立法事项,而把未列举的事项推定归属各州,有的则只列举各州的立法事项,未被列举的事项推定属于联邦,二是确定“原则立法”的方法。中央通过立法对某些事项规定总的原则,而具体实施这些法律原则的条例、细则由地方规定,三是“专有立法”和“并行立法”。自宪法明文规定哪些事项的立法权专属中央,哪些专属地方,哪些由中央和地方共有。单一制国象是以单一的宪法和单一的最高立法机关为基本特征。它和联邦制国家在立法方面的区别:不在于它是否允许地方有立法权,而在于它不允许地方有立宪权。允许地方在一定范围内享有立法权限,这是许多单一制国家的普遍情况,如意大利、荷兰、日本等国。我国是统一的、多民族的单一制的社会主义国家,它既不象有些单一制国家那样强调中央立法集权,也不完全仿效联邦制国家的权力分散,而是从中国的具体情况出发,遵循在中央的统一领导下,充分发挥地方的主动性、积极性的宪法原则,在法净上以纲要式规定中央立法和地方立法的权限范围。把立法体制划分为中央与地方两级,宪法和法律赋予地方以制定地方性法规的权力,是我国立法体制的一项重要改革。从1979年以来的法制实践证明,立法体制的这一改革是完全正确的。3.多层次性。我国立法体制是统一的,又是多层次的。这种多层次是以统一性为前提的。从中央来说,首先表现在行使国家立法权的有全国人大和它的常设机关常委会。它们作为国家最高权力机关,属于同一级机关,但在立法权限上又区分为两个不同层次,各自享有特定的立法权限,在立法范围上有所分工,在效万与权威性上也有差别。全国人大可以制定和修改国家的基本法律,可以改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定,全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律,在全国人大闭会期间,可以对全国人大制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。其次表现在法律与行政法规的层次性。前者为全国人大及其常委会制定,后者为国务院制定。它们都属中央一级,但有主从关系或源流关系之分,因此,它们各自制定的规范性法规文件,在法律地位和法律效力上存在有重大的层次差别。这一层次差别同全国人大和全国人大常委会之间的层次差别,也有性质不同。后者是同一权力机关内部的不同分工上的羊别,而全国人大和国务院是权万机关和执行机关之间的差别。无论在理论上或实践上,都是不能混淆七们之间的区别的。关于地方性法规立法的层次性表现在两个方面:一是省、自治区人大及其常委会制定的规范性法律文件,同省、自治区的人民政府所在地和经国务院批准的较大的市的人大及其常委会制定的规范性法律文件,它们虽同属地方性法规,但在法律地位和效力上也是有差别的。后者不能违反前者。二是自洽区、自治州、自治县都有权制定自治条例和单行条例、它们之间具有层次性。自治州、自治县的自治条例和单行条例,要报省或自治区的人大常委会批准后生效,并报人大常委会备案。上述一元性、两级、多层次性,,既是我国立法体制的基本特点,也可以说是我国立法体制的实际构成(见示意图)。在我国实行中央和地方相结合的立法体制,是历史经验的总结,客观实践的需要,体现了中国的特色,它的优点突出表现在以下几点:(一)充分地体现了发挥中央和地方两个积极性的原财。它既保证中央的统一领导,又加强了地方的职权,能充分地调动地方的主动性,较好地调节中央和地方的夫系。世界各国的经验都表明,中央和地方的夫系是否协调,是一个全局性问题。我国近四十年来的政权和法制建设的经验和教刃比,也说明实行高度集权原则,利少弊多,只有实行必要的集权和恰当的分权相结合,才是最适宜的原则。(二)有利于从实际出发,因地因时因事制宜,使法律更好地适应经济建设的需要,促进经济的发展。我国是十亿人口的大国,又是一个多民族的单一制国家,各地的情况不同,特别是随着经济休制的改革和国民经济的发展,国家进一步实行对外开放、对内搞活经济的方针,大量的立法工作急待进行,如果单靠中央一级的立法,而没有地方的立法,那是很难适应客观形势发展的。同志在《关于发展国民经济的第二个五年计划的建设报告》中曾指出:“我们认为,中心问题是在中央,的统一领导下,适当扩大地方的权限。因为地方比中央更加接近企业和事业的基层单位,更加接近群众,也更加容易了解实际情况,适当地扩大地方的权限,就能够更好地把地方上的一切力量,一切积极因紫,组织到社会主义建设事业中来。,法律和一切法律制度作为上层建筑,必须适应经济基础发展的需要,立体制的改革与不断完善也是符合客观规律的。(三)有利于较好地克服和防止权力过分集中,避免产生主观主义和官僚主义。立法的直接目的,是为了解决国家和社会生活中的实际问题,它必须适应实际的需要,还要便于具体实施。这就要求每项立法都能够符合实际。如果我们把立法权限完全集中在中央,搞一刀切,而忽视地方的特殊情况和条件,地方没有立法的权限,那就很难适应千差万别的情况,容易使立法工作脱离实际,助长官僚主义和形式主义,因此,实行中央和地方相结合的立法体制,就能防止立法集权的种种弊端,有利于社会主义民主和法制的建设。(四)有利于更好地建设和发展具有中国特色的立法体制。我国则是多民族的、单一制国家结构形式下的中央和地方相结合的两级立法体制。它的突出特点,是既坚持了中央的统一领导,保证了国家法制的统一,又加强了地方的职权,给予地方以发挥自己优势的自主权力。特别是各民族自治地方比一般地方权力机关享有较大的立法权限,民族自洽地方依照当地民族的政治、经济和文化的特点可以制定自治条例和单行条例,就是说允许在一些具体间题上,“有权”作出不同于宪法、法律一般规定的特殊规定,这就能从我国这样一个多民族的、单一制•的大国出发,更好地照顾各个民族的特殊利益和特殊需要,有利于巩固国家的统一和加强民族的团结。尤其是我国宪法第31条规定。特别行政区较之一般地方政权和民族自洽地方,享有更大的立法权力。特别行政区的立法机头制定的法律可以周国象适用其它地区的法律不一致,只要符合特别行政区一10-的基本法和法定程序者,均属有效。这是“一国两拢’制’的方针在立法权方面的具体体现。它极大地显示了我国两级立法体制的适应性。

三、红何正确认识我国现行的立法体制