宪法诉讼范文10篇

摘要：宪法诉讼相对于宪法学而言是一晚近的语词成员，用来指称宪法权利救济和公权力行使的合宪性审查制度。从语义上讲，宪法诉讼是“宪法司法适用”的同义反复，而且违反了约定俗成的语词构造习惯和形式逻辑的原则，造成资源的浪费和学术继承的不便。从使用情况看，是近几年的事情，由国内学者用来分析西方的合宪性审查制度，但与西方学者和译著以及有代表性的专著和教材的用法颇为不同，人为地为宪法的国际交流设置障碍。从价值导向来看，宪法诉讼是一用来解释合宪性审查的理论，追求法治的价值，试图实现或维持宪法的最高权威，但对司法机关的厚望容易导致司法的政治化、司法机关对立法的强势干涉和司法性立法，也表现出对法官的盲信。鉴于宪法诉讼引起的学术浪费、交流不便以及负面效应，今后在论述合宪性审查制度时不宜再使用这一术语。

关键词：宪法诉讼，宪法司法适用，司法政治化，司法性立法

宪法价值的实现有赖于宪政的实施。一部良好的宪法若得不到社会政治生活的尊重，便会只是一块装饰门面的招牌。宪政的建设和实施，其前提是一切违宪行为都受到追究，并通过一定的责任承担方式恢复被破坏的宪法秩序。自1804年马歇尔大法官在“马伯里诉麦迪逊”一案中开创司法性违宪审查先例以来，美国的司法机关便以宪法的守卫神自居。宪政作为现代社会的治理模式体现出的良好社会效益，使违宪审查具有强势的诱人发展前景，欧陆国家纷纷效仿并发展出独具特色的欧陆模式。我国学者在介绍西方的这一制度时，使用了“宪法诉讼”这一术语。西方国家宪政的成功和财富的充裕，使宪法诉讼这一话语展现出强有力的争夺人文社科话语领导权的竞技状态，并渐趋确立一种话语中心地位。我们认为，宪法诉讼的用语是存在问题的。本文试图从“宪法诉讼”的语义、术语使用情况以及其价值基点等方面对之作一诊断分析。

一、语义解析：宪法诉讼的三重语义

概念是否清晰，内涵外延是否明确，语言表达是否遵守约定俗成的规则和结构，直接影响乃至决定着理论的科学性和实用性。对概念作语义分析以明确概念所指，是理论建构的必然要求。语义分析哲学的创始人维特根斯坦甚至认为：“不弄清语言的意义，就没有资格讨论哲学。”语义分析，亦称语言分析，“是通过分析语言的要素、结构、语源、语境，而澄清语义纷乱，求得真知的一种实证研究方法”。[1]对宪法诉讼作诊断分析，语义分析方法无疑是一便利的工具。

“诉讼”一词是由“诉”和“讼”两字组成，从文字意义上讲，“诉，告也；讼，争也。”[2].“诉讼”在形式上是两相争执，在内容上是争执的起因及各自的主张和理由。在我国历史上，“诉”和“讼”是分开使用的。在西汉及其以前的法律和有关的文献资料中，均只用“诉”字。自东汉起，二字连用。元朝《大元通志》第十三篇名为“诉讼”，使“诉讼”一词正式入律并沿用至今。在西方一些国家，“诉讼”一词的原始意义是发展和向前运动，由拉丁文“actio”一词演变而来，英文表达是“procedure”，指一个案件从起诉到裁判得以执行的全过程。诉讼作为国家实施法律的一种活动，在本质上是由国家权力解决社会冲突。现代意义上的诉讼，是指国家司法机关在当事人和其他诉讼参与人的参加下，按照法定的方式和程序，依据法律解决社会争议的活动。[3]诉讼作为现代各国普遍建立的一种对社会纠纷进行公力救济的制度，对诉讼的参与主体、诉讼对象和诉讼的裁判依据等问题多做法律规定。

二战后宪政呈现全球化趋势，世界各国面对纷繁复杂的，诸如个人宪法权利的侵害、法律审查、政党争议、选举争议、权限争议、特殊公职人员的违宪等等宪法争议现象，越来越认同通过“诉讼”来解决，从而最终保障和发展宪法。宪法诉讼作为国家权力制衡的结果，是一个国家最高级别和最后的诉讼安排。它区别于立法机关的宪法审查，最主要的特征，就是对公权力的行使引进了来自第三方的制度性的评价机制。宪法诉讼所适用的程序是诉讼程序，有符合宪法规定的当事人和专业的裁判者，这种程序肯定会带有某些政治性安排的特点，而不同于普通程序。

宪法诉讼的落脚点是宪法，它的依据是宪法，最后所维护的归根结底还是宪法，因此，宪法诉讼的功能和目的都是围绕着宪法本身展开的。当然，这里的宪法包括宪法的文本，也包括宪法的原则和精神。宪法是现代国家宪政体制和宪法秩序的根本出发点，它的权威来自于它的稳定性，不宜频繁地修改。但是，宪法文本终究要落后于时代的发展，这就需要通过宪法诉讼，要求具有专业知识的裁判者发现或创造符合时代精神的宪法精神和原则，对宪法文本加以解释，最终解决宪法争议问题。宪法诉讼的这一功能，直接服务于一定的目的。在这里，笔者认为应该区别宪法诉讼的目的和宪法的目的。

各国建构宪法诉讼制度是为了发挥宪法诉讼功能和实现宪法诉讼目的，但是具体到宪法诉讼的模式，却并非千篇一律。笔者在考察各国的宪法诉讼制度过程中，注意到各个国家在竟相模仿英美法系或大陆法系的宪法诉讼制度的时候，都会根据自己国家的宪法传统和制度资源，对宪法诉讼制度作出符合自己国家国情的安排，这说明了宪法诉讼制度在全球化背景下并非被其他国家简单地所嫁接和利用。这表现在各个国家的宪法诉讼制度，即使实行宪法法院的国家，无论从内容还是到形式，并没有完全一样的，或多或少都具有差异性。这种差异性主要有以下几个方面。

第一，各国对宪法争议的理解不同，会产生不同的宪法诉讼模式。宪法诉讼涉及国家政治生活中的最重要的问题，而这种重要性有赖于各国自己的考虑。对于某一具体的宪法争议，有些国家可能把它纳入宪法诉讼的受案范围，而有的国家则不是，只是纳入到一般诉讼的范围。甚至对于同样纳入到宪法诉讼范围的宪法争议，也会根据其重要性的认识，采取不同的解决模式。比如同样是对选举争议的裁决，有的通过宪法法院，有的通过选举委员会或者普通法院，而有的甚至作为普通案件处理。

第二，面对形形色色的宪法争议，往往会有一个中心的最后的诉讼机构解决最主要的宪法争议问题，比如宪法法院或最高法院，但是综观各国的情况，宪法诉讼功能的完成，绝不是某一个法院单独可以完成的，而是多个层面的司法机关相互配合的结果。每个国家在建立自己宪法诉讼制度的时候，都要充分地考虑自己国家的具体情况，对已有的诉讼资源作合理的分配和充分的利用。比如，法国通过行政法院来保护公民个人特殊的宪法权利；根据韩国宪法规定，法律违宪审查的终审权在于宪法裁判所，命令规则违宪审查的终审权在于大法院，等等。这种例子数不胜数。

如何建立高效、系统的宪法诉讼制度，并不是建立一个宪法法院那么简单。对于宪法诉讼制度而言，如何实现其功能和目的是重要的，而运做的模式却是因国而异。

一、宪法诉讼的概念

在我国，宪法诉讼是一个至今尚未定论的概念，关于宪法诉讼的概念，学界有多种学说综合分析，把宪法诉讼的概念界定为特定机关按照司法或准司法程序，适用宪法及其理念解决有关的宪事纠纷并制裁违宪行为，最终达到维护宪法权威、保障宪法秩序的一项制度。

二、我国构建宪法诉讼的可行性

(一)依法治国的提出提供政治条件

法治，作为一种治国方略、社会秩序、价值观念，就是要求凡事依法而行。它之所以为人们所追求，就在于它能使人们的生活相对稳定有序，使人们对自己行为所产生的后果有预期，自由而有序的生活；它作为一个至高原则，使每一个人在法律面前平等地得以对待，其权利不受恣意侵犯；它能把国家权力束缚在合法范围之内，很好的避免公权力的滥用。党的十五大上依法治国方略提出，并写入宪法。这标志着我国治理国家的策略与方式至少在思想上先行有了一个飞跃，为宪法诉讼的真正建立奠定了政治法律基础。

(二)公民权利意识觉醒提供人文支持

一、问题的提出

纳税人诉讼是指纳税人出于维护特定公共利益或法律秩序，针对与自身利益无直接关系的财政违法行为进行的诉讼。世界范围内，纳税人诉讼制度已有较长历史。从实践情况来看，纳税人诉讼制度对扼制财政违法行为具有良好效果，因而受到越来越多国家青睐［1］。随着逐步完成从“所有权国家”到“租税国家”的过渡［2］111－184，税收已经成为我国最主要财政来源①。然而，我国财政法治状况仍令人堪忧，财政违法现象十分普遍：法律禁止地方政府发行公债，地方政府却已经背负巨额债务；“三公”消费支出高居不下的同时，教育、医疗等民生投入却长期在低位徘徊；凡此种种，不胜枚举。可以说，通过完善法律制度杜绝和惩治财政违法行为，使财政税收真正实现“取之于民，用之于民”，不仅体现了人们的共同意愿，也是我国财政法治建设的当务之急。由此而言，我国建立纳税人诉讼制度的必要性其实已毋庸辞费。具体言之，财政与宪政的密切关联决定了纳税人诉讼制度建构必须具备宪法层面的考量。我们有必要通过宪政理论和宪法原理去审视财政现象，以规范财政权力，设计财政体制及其运行程序，并对财政权力进行宪法性监督［3］。反之，财政法律制度建构也应当契合我国宪法价值取向并有助于推动我国宪法发展。纳税人诉讼制度是否与我国宪法存在共同的价值取向？纳税人诉讼制度是否具备，以及具备哪些宪法功能？纳税人诉讼制度是否对我国宪法发展有所裨益？如何设计纳税人诉讼的具体制度才能更加充分地发挥其宪法功能？这些都是我国建构纳税人诉讼制度过程中应当认真考虑和首先解决的前提性问题。本文以财政宪法学为视角，首先分析域外国家纳税人诉讼制度的共性，以廓清纳税人诉讼制度的理论面貌；在此基础上进一步分析纳税人诉讼制度对于我国宪政建设的积极作用；最后提出纳税人诉讼制度建构的具体设想。

二、纳税人诉讼制度的域外经验

纳税人诉讼制度源起于英国，至今已有近两百年历史。在英美法系国家，纳税人诉讼属于衡平法上的“相关人诉讼（relatoraction）”。英国首个原告胜诉的纳税人诉讼判例出现于1826年，至1835年英国《地方自治法》制定后，法院即普遍受理纳税人诉讼案件［4］130－137。美国建国之初，几乎全盘承接英国法律体系，其首个原告胜诉的纳税人诉讼案件略晚，出现于1847年的纽约地方法院①。此后，美国绝大部分州及市镇法院均逐渐开始受理纳税人诉讼案件②。大陆法系国家受诉之利益理论影响，一般仅允许当事人就自己的利益提起诉讼，但纳税人诉讼也并未因此绝迹。在法国，行政诉讼中的越权之诉为纳税人提供了挑战政府财政行为合法性的机会。日本的纳税人诉讼称为住民诉讼，由二战后的日本《地方自治法》确立。由于日本《地方自治法》的制定与修改大体基于驻日盟军司令部的意见，故住民诉讼受美国纳税人诉讼影响颇大［5］285－299。前述四国纳税人诉讼制度存在以下共性：（一）纳税人诉讼主要针对财政违法行为。纳税人诉讼制度系扼制财政违法行为的一种手段：英国纳税人有权对政府作出的违法财政支出以及不平等的征税行为提起诉讼［6］146－154。美国各州纳税人诉讼受案范围很广，包括“违法征收赋税；对于第三人违法地少征税、不征税或者其他减免其税负行为；不正当地处分、使用公有财产；违法发行公债、违法承担债务与担保；无权或违法签订契约；违法授予特许和许可；滥用公用征收权；地方公共团体区域无权限或违法的合并、分离”等［4］130－137。法国市镇或省纳税人有权对市镇议会或省议会通过的影响市镇、省财政或财产的违法决定提起越权之诉［7］。日本住民诉讼包括四类，分别称为1至4号请求：1号请求停止违法行为；2号请求取消违法的行政处分行为或确认无效；3号请求确认不履行财产管理义务的违法事实；4号请求以地方公共团体的执行机关为被告，是要求地方公共团体首长等向有违法行为的自治体首长、职员提出损害赔偿请求或者对违法行为的行政相对人提出损害赔偿或返还不当得利请求的诉讼［5］285－299。对于合法但不适当的财政行为，基于权力分立观念，各国法院一般会尊重行政机关的裁量权而不予受理或驳回起诉。此外，在个别情形下，纳税人诉讼还可能指向政府以外使用公共财政资金的机构作出的财政违法行为。例如，美国1973年“达金斯诉旧金山复兴委员会”（Duskinv．SanFranciscoRedevelopmentAgency）一案中，被告即“被州法律和联邦资金支持而创建的机构的官员”而非政府本身［8］。（二）纳税人诉讼制度具有公益属性。被滥用的政府资金可能部分源自原告所缴税款，但由于纳税人所缴税款与其享受的公共服务之间并不具备对价性，故单个公民难以主张被诉财政违法行为直接侵犯其财产权。进言之，即使能够确认被二者之间具备直接关联，也很可能因所涉金额极小而无法启动司法救济程序。故纳税人诉讼不宜定位为保护特定公民财产权的法律制度，其根本目的毋宁是维护公共利益与法律秩序。这一理念明确地反映于美国联邦最高法院的两个判决中：在1923年Frothinghamv．Mellon案中，法官以“纳税人……在国库资金中的利益……相对微小和不确定，（被诉行为）对未来赋税之影响也极为遥远、波动和不明确”为由，否定了原告诉讼资格①。而1968年Flastv．Cohen案中，法院则以被诉行为违反宪法政教分离原则而非侵害财产权为由判决原告胜诉②。其他国家纳税人诉讼制度设计也体现出这种公益属性：如英国纳税人若要提起纳税人诉讼，必须以总检察长为原告，其自身居于告发人之地位③。因为只有总检察长能够代表公众提起诉讼以倡导公众权利，阻止公共性不正当行为［9］。（三）纳税人诉讼存在法律限制。虽然纳税人诉讼制度具有公益属性，但为防止引发“全民诉讼”或危及权力分立原则等消极后果，各国针对纳税人诉讼也设置了一些法律限制：1法定程序限制。如在美国纳税人须在穷尽救济途径后方可提起诉讼，以免法院过早介入徒增诉累。此外，在已经确立纳税人诉讼制度的各州中，还有田纳西等几个州要求纳税人首先向州总检察长提出申请［10］。日本住民诉讼则具有法定前置程序，纳税人起诉前必须首先向监察委员会提出请求，对监察委员会处理结果不服方能起诉。2原告资格限制。即要求原告与被诉财政行为具备一定的利益关联。在美国，联邦与各州对此采取了不同做法：联邦最高法院采取保守主义态度，注重限制原告诉讼资格；各州较联邦而言远为宽松，纳税人很容易取得原告资格④。在法国，越权之诉虽然是“对事不对人”的客观诉讼，但也非完全不考虑当事人是否具备主观利益［11］。例如，中央政府的财政行为就被认为与纳税人利益关联太过遥远而禁止纳税人提起诉讼。日本对原告资格的规定最为宽松，仅要求原告为“住民”，即居住于市町村内的居民，甚至还包括外国住民［12］。3被告层级限制。前述四国中只有英国允许对中央政府财政违法行为提起诉讼［6］146－154。法国与日本均禁止纳税人将中央政府作为被告。美国以Flastv．Cohen一案为基准，仅允许联邦纳税人基于宪法第一修正案对与自身权利相关的联邦财政行为作出挑战［13］，且实践中联邦法院对这类案件进行了严格控制，几乎将所有针对联邦财政行为的纳税人诉讼都拒之门外（见表一）。（四）纳税人诉讼制度有良好实效从实践来看，纳税人诉讼制度发挥了良好的效果。一方面，纳税人诉讼被作为维护公共利益的工具频繁适用［14］，财政违法行为得到了有效扼制；另一方面，纳税人诉讼不仅有助于防止财政流失，还挽回了大量财政损失。例如，日本仅1995年因住民诉讼迫使公务员所返还的金额即达到“北海道约76亿、福岗县约64亿、秋田县约44亿、宫城县约5亿8千万、新泻县约7千万、东京都约7亿2千万、琦玉县约22亿、山梨县约43亿、和歌山县约13亿、三重县约7亿1千万。另有青森县、福岛县、岛根县、冈山县等也作了返还。”［15］

三、纳税人诉讼制度的宪法功能

我国需要建构完善的纳税人诉讼制度，是基于财政法治建设的现实需求，更重要的原因则在，能够为我国宪法建设提供不可忽视的动力与保障。（一）纳税人诉讼制度有助于保障公民宪法权利。纳税人诉讼具备保障公民财产权的功能：一是保障公民对已缴税款的合法权利。税款使用之决定权是纳税人不可剥夺的宪法性权利［16］。税款所有权转移须以纳税人享有税收使用权为前提，以防止税款使用背离原初征收目的，确保税收具备宪法上的正当性。从信托理论来看，“公共资金或财产信托，公职人员被视为受托人，任何违背信托原则的行为都将受到纳税人的指控。”①依衡平法，“委托人背信弃义是不道德的，受益人得不到相关财产利益是不公正的，……故受托人享有普通法上的所有权，受益人享有衡平法上的所有权。”［17］无论基于何种理论，财政违法行为都是对财产权的侵害。二是保障公民对未来赋税的合法权利。在不压缩公共服务范围与质量的前提下，财政违法行为往往造成支出非法膨胀，加重公民未来赋税负担。这些额外负担缺乏法律依据，应属违法。但立法与预算均不能准确甄别特定支出膨胀是否系财政违法行为导致。此时，纳税人诉讼凭借其个案监督优势，成为保障公民未来赋税合法权利的重要补充。纳税人诉讼制度有助于实现公民平等权：在财政收入维度方面，税收平等权是平等权在税收领域的具体化，也构成了税收的合法性基础：“由于租税系无对待给付的法定债之关系，租税负担之正当性，只能从负担的平等性得之。”②纳税人诉讼是抑制征收机关少征、不征或以其他非法形式减免第三人税款等违法行为的一条法律途径。在财政支出维度方面，如果税款使用背离平等原则，那么税款征收即使是平等的，也毫无意义。纳税人诉讼制度允许公民就此寻求司法救济，促进财政支出中的公民平等权。纳税人诉讼制度有助于维护公民自由。如果承认公民会根据对成本和收益的事先估算来决定其行为，那么，也应当承认税收宏观调控对公民行为自由具有间接作用。这种间接影响既可以从促进公民自我实现，也有可能成为公民自由的潜在威胁③。因此，“租税之征收，其本身即隐含扼杀个人自由之危险，……公权力借由税课行为而无孔不入，成为法治国家不设防之侧翼。”［18］甚至有学者认为“税捐立法者应当回归自由权保障的基本原则，废除税捐优惠与税捐诱导措施。”［19］另一方面，税款不当使用也有可能对公民自由造成影响。例如，美国联邦最高法院在“Flastv．Cohen”案以及日本最高法院在“爱媛县玉串料诉讼”中［8］，均认定政府对特定宗教予以资金支持，违反了政教分离原则，进而侵犯了公民宗教信仰自由。若能以司法权检视财政权，对公民自由权利保障无疑具有积极意义。（二）纳税人诉讼制度有助于制约政府财政权力。针对公权力行为的诉讼具有公权力制约作用［21］。目前，我国对政府财政权力的制约主要依靠三种方式：一是财政立法制约，即依照权力法定原则，通过立法限定财政权力的主体、内容、形式、程序以及边界等具体要素；二是预算制度制约，即经由年度预算与决算审批程序，将政府财政权力限制在人大划定的范围之内；三是财政监督制约，主要包括审计监督、人大监督、行政监督、公众监督多种具体形式，其目的在于对政府财政权力运行过程施以动态监控。然而，实践中有悖于财政法治原则的现象仍屡见不鲜，主要原因在于：一方面，财政行为具有动态与灵活的特点，立法与预算制度却是相对静态和僵化的，难以确保财政行为不脱出其预设之轨道；另一方面，动态的财政监督又因为未能与责任追究及司法审查等相关法律制度有效衔接，故在很大程度上依旧流于形式。可以说，司法审查缺位导致我国财政权力制约的制度链条在最末端环节被截断。纳税人诉讼对财政权力的制约作用至少体现于四个方面：第一，纳税人诉讼是针对具体、个别的财政行为进行的司法审查，具有动态性和灵活性，能够有效弥补立法与预算制度的先天不足。第二，纳税人诉讼赋予政府对争议财政行为合法性加以证明的义务，若政府未能履行该义务，争议财政行为将被判定为违法并触发相应的法律责任追究程序。第三，现行体制下，即使公民认为财政行为违法，亦只能向有权机关举报，并由后者决定是否对争议行为予以审查，且在审查过程中公民是否享有举证质证、言词辩论、委托人等权利均不明晰，公民监督效果极大弱化。纳税人诉讼制度在一定程度上是公民财政监督权与诉讼权相结合的产物，公民在行使财政监督权的过程中，可以直接援引司法权对抗政府财政权，以达到最佳权力制约效果。第四，依据审判公开原则，纳税人诉讼必然打破争议财政行为合法性探讨的狭小空间，将其引入更加广泛的公共领域，这种公开性无疑更有利于形成对财政权力的制约。（三）纳税人诉讼制度有助于促进民主建设。对于那些“试图治愈国家所患恶疾的具有公共意识的公民（public－mindedcitizens）而言”，纳税人诉讼制度是他们“真正能够获得的更加有效的工具”［21］。由于主要用于维护特定公共利益与法律秩序，纳税人诉讼制度也仅对那些富于公共意识的公民才具有实际意义和被运用的可能。公民基于与自身利益关联甚微的“公共意识”向财政违法行为发起挑战，在政府看来完全是“多管闲事”。法律之所以肯定纳税人诉讼制度的正当性与必要性，一个重要原因在于纳税人诉讼是公民行使宪法赋予民主权利的具体形式。民主权利除选举权与被选举权以外，还广泛包括批评权、建议权、监督权、参与权以及由人民主权原则推衍出来的其他权利。纳税人诉讼制度集中体现了公民对政府财政行为的监督权和参与权：一方面，纳税人诉讼通过对财政行为的合法性审查达到监督效果。早有学者指出，纳税人诉讼“是对政府法律控制的工具，如果缺乏个体纳税人的审慎监督，这种法律控制很可能将形同虚设。”①另一方面，纳税人诉讼表明公民对特定财政行为持有异议，属于纳税人“参与政治”的一种形式，日本最高法院即长期持此观念②。因此，监督、参与等民主权利为纳税人诉讼制度的生存和发展提供了有力的正当性支持。但纳税人诉讼制度也不是完全处于被动消极地位：纳税人诉讼制度一俟确立，便意味着公民获得了行使其民主权利的一条全新途径，从而进一步避免民主权利沦为纯粹“纸上的权利”。因此，“设立纳税人诉讼可以确保宪法规定的民主权利的实现。”［22］纳税人诉讼制度的民主功能在我国当下极具现实价值。虽然我国《宪法》有多款条文规定了公民的民主权利，但由于缺乏完善的具体制度支撑，这些权利在实践中往往难以实现。例如，2006年，湖南农民蒋石林以纳税人身份起诉常宁市财政局超出预算购置汽车的行为违法，在纳税人诉讼制度尚未确立的情形下，原告起诉的法律依据直接源自宪法规定的监督权。然而，由于被诉行为不属于行政诉讼受理范围，法院只能裁定不予受理，以致原告监督权在实质上被架空。蒋石林案不仅印证了“无救济即无权利”，更加凸显出我国公民行使监督权、参与权等民主权利时所处的尴尬境地，纳税人诉讼制度将在很大程度上帮助我们摆脱这一困境。

一、我国宪法与刑事诉讼法关系现状及评述

对宪法与刑事诉讼法的关系问题，理论界的大多数观点认为宪法与刑事诉讼法的关系是“母法”与“子法”的关系。阐述这种关系的理由也几乎一致：宪法是国家的根本大法，一个国家的其他法律都必须以该国的宪法为根据，不得与宪法相抵触，刑事诉讼法当然也不例外。宪法与刑事诉讼法的这种“母法”与“子法”关系，具体体现为宪法确定了刑事诉讼法制定权限的归属及方式、程序，宪法中确定的我国的国家性质、社会制度、政治制度、政治体制、国家机关的职权划分、国家机关的组织活动原则等，决定着我国刑事诉讼法律规范的性质、指导思想、任务、目的、基本原则等相关内容。

上述观点强调了宪法的权威性，但只是二者关系的一种表层化、片面化的概括。首先，该说淡化了刑事诉讼法在二者关系中的能动性。在宪法与刑事诉讼法之间，我们不应该只关注其地位的差别，更应该重视宪法与刑事诉讼法在运行过程中的互动。其次，该说反映的是一种共性化的关系。日前刑事诉讼理论界对刑事诉讼法与宪法关系的定性，实际上只是简单套用了宪法与部门法关系属性的一般描述方式。从而使该项研究陷于公式化、形式化、表面化。①

其实在我国，宪法对与刑事诉讼法的关系只是在形式上是统一的，宪法的条文对刑事诉讼法有一定约束作用，但这种约束更多地体现为宪法与刑事诉讼法文本上一致性或者继承性上，当条文既定后，彼此的联系就会被阻隔开来。这是与二者的良性互动发展相悖的。我国宪法与刑事诉讼法关系之间缺乏互动性，宪法作为刑事诉讼法的制定依据，作为诉讼程序的支撑已经早己被列入宪法条文，但互动关系却依然有待发展，刑事诉讼法应该发展成为一种“人权法”架构在宪法与刑法之间。

二、宪法与刑事诉讼法的应然关系

（一）从法律体系的框架看两者的关系

行政诉讼法

行政诉讼法是规范行政诉讼行为的诉讼程序法。它既是司法机关通过行使审判权审查行政行为的依据，也是行政相对人行使诉权，追究行政机关法律责任的依据。然而，行政诉讼法本身，也应有依据。它的依据无疑应是它的上位法，即宪法。这就产生了行政诉讼法的宪法基础问题。所谓行政诉讼法的宪法基础问题，主要涉及两个方面，其一，司法部门对行政行为的司法审查权有无宪法基础？换句话说，即司法审查行政，有无宪法授权？其二，行政相对人对行政机关的诉权有无宪法基础？也即宪法有无明文规定行政相对人可以起诉行政机关。多年来，众多的学者、专家出版了众多的论著，发表了众多的论文，列举了众多的宪法条款，从肯定的方面论证了行政诉讼法的宪法基础。诸如宪法第五条关于依法治国的规定；第二十七条关于国家机关和国家工作人员接受人民监督的规定；第三十三条关于公民在法律面前一律平等，国家尊重人权以及公民享有宪法和法律规定的权利的规定；第三十四条-----四十八条关于公民的基本权利的规定，尤其是第四十一条关于公民对国家机关和国家工作人员有批评，建议权及对其违法行政行为有申诉、控告或检举权的规定；以及第一百二十六条关于法院独立审判权的规定等等条文，都被用来论证行政诉讼法的宪法基础。似乎行政诉讼拥有充分的宪法基础，根本不存在行政诉讼法的宪法基础问题。然而，笔者认为，上述列举的全部宪法条文以及其它宪法条文既没有明确授权司法审查行政，也没有明确规定行政相对人对行政机关的诉权。因此，行政诉讼法的宪法基础问题远没有解决，深入探讨行政诉讼法的宪法基础，在目前绝非多余。

一、司法审查行政的政体基础

司法审查行政的前提，是司法权与行政权分离或分立。这就涉及到政权的组织形式即政体问题。君主制政体，由于权力集中于君主一身，谈不上司法权与行政权相分立，因而也就根本不存在司法审查行政的可能。即使是共和制政体，如果宪法未明确规定司法权与行政权的分立，则司法审查行政仍缺乏基础。西方国家一般都奉行三权分立学说，因而宪法中一般都明确规定了立法权、行政权和司法权三权分立。在这些国家中，司法审查行政有着充分的政体基础，即其政权组织形式适应并支持司法审查行政机制。我国宪法不采取三权分立原则。宪法所规定的政体是人民代表大会制。宪法第二条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”。此规定包含着两层含义，其一，人民代表大会是最高的权力机关，一切其它权力机关均从属于它；其二，人民代表大会是人民行使权力的机关，人民不通过其它权力机关行使权力。既然国家的权力属于人民，而人民仅通过人民代表大会行使权力，则其它权力机构必然只能从属于人民代表大会。人民代表大会也必然成为不仅仅是立法机构，而且是其它权力机构的产生源泉，同时也是其它权力机构的审查监督机构。宪法第三条明确规定：“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”在这种政权组织形式下，司法审查行政难免会让人产生种种疑问：作为同为人大产生、同向人大负责并同受人大监督的平等权力机构，司法有什么理由要审查行政？行政在接受人大监督的情况下，又有什么必要还要接受司法审查呢？这些疑问不解决，我国司法审查行政的政体基础就不坚实，不充分。

二、司法审查行政的权力基础

司法审查行政的权力基础问题涉及两个方面：其一，根据什么赋予司法机关审查行政行为的权力？其二，宪法的哪些条文授予司法机关审查行政行为的权力？下面逐一论述之。

[摘要]宪法诉讼是宪法上的权利救济制度，建立宪法诉讼制度是完善我国公民基本权利保障机制的一项重要内容。我国宪法的公民基本权利条款同样具有对诉讼的直接效力，宪法诉讼在范围上不仅适用于国家机关的侵权行为，还应当包括社会团体、企业事业单位、基层自治组织等社会组织乃至公民个人的侵权行为，也即传统的私法领域。

[关键词]宪法；基本权利；宪法诉讼

我国宪法的司法化和建立保障公民基本权利的宪法诉讼制度，已成为我国宪法理论研究与宪政实践关注的一个热点问题。完善我国的人权保障制度，需要完善各项具体立法和制度，而建立我国的宪法诉讼制度、确立宪法的公民基本权利条款在司法中的直接效力，也是关系我国公民基本权利保障制度完善的重大举措。

一、宪法诉讼是公民基本权利的最终性的救济途径

宪法诉讼可以在多种意义上使用，一是在与违宪审查同一意义上使用，二是专指作为违宪审查制度的一种具体形式的，解决违宪争议的诉讼形态。[1]本文是在更宽泛的意义上使用宪法诉讼概念，即通过诉讼程序来解决涉及宪法的争议的审判活动。宪法诉讼可以是一种独立的诉讼活动，由专门机关按照宪法诉讼专门程序进行的活动，如宪法法院体制下的宪法诉讼；也可以是与其他的具体法律诉讼并无严格程序区分的诉讼活动，如普通法院司法审查制下的宪法诉讼。笔者认为，宪法诉讼的本质特征就在于承认宪法条款的在司法中的直接效力，通过司法诉讼的途径解决宪法争议。而保障公民基本权利是宪法诉讼中最主要的内容。

确认和保障公民的基本权利是宪法的基本精神之一。宪法所确认的公民基本权利，需要通过普通法律加以具体化，并且通过普通法律的实施得以实现。然而，普通法律并不能完全替代宪法本身对权利的保障作用。“没有救济就没有权利。”宪法诉讼是宪法上的权利救济制度。公民的基本权利受到侵犯时，在通过其他诉讼手段不能得到维护或者没有其他的途径可以得到有效补救时，应当有权提起宪法诉讼，从而使受损害的权利得以恢复。“一种无法诉诸法律保护的权利，实际上根本就不是什么法律权利。”[2]宪法是现代国家法律体系的重要组成部分，宪法确认的公民基本权利也是公民在法律上的权利，公民的宪法基本权利被侵犯时，如果因为没有相应的具体法律规定不能通过诉讼得到保障，也不能直接依据宪法提起诉讼，那么宪法基本权利的存在也就失去其独立的意义。

八二年宪法较以前三部宪法规定了更为详细的宪法保障实施制度，

这是勿庸置疑的。然而，新宪法实施八周年以来，违宪事件绝非罕见。

宪法的保障机制不仅要有一系列社会的、组织的和法律的设施来维护

宪法的最高性和根本大法的地位，更重要和更实在的是要建立追究违

宪责任的机构和程序，也就是要通过宪法诉讼制度来保障宪法的实施。

本文试图构筑中国的宪法诉讼制度的大体框架。

宪法诉讼，一般认为，是指公民认为宪法赋予其的基本权利受到国家机构及其公职人员侵害时，该公民向法院提起诉讼以求得最终救济，法院依据宪法受理案件并作出判决或裁定的制度。

在中国，还未建立起宪法诉讼制度，至今也没有一起真正意义上的宪法诉讼案例。随着依法治国，建设社会主义法治国家基本方针及宪法原则的实施，从维护宪法尊严、保障宪法实施和维护公民基本权利出发，在中国建立宪法诉讼制度势在必行。而要建立宪法诉讼制度，首先要在理论和实践的结合上研究解决与之有关的若干基本问题，笔者在此作一探讨，以期引起更深入的讨论。

一、关于建立宪法诉讼制度的理论依据

宪法诉讼，对公民而言，就是公民认为宪法赋予其基本权利受侵害时可以寻求最终的司法救济；对法院而言，就是法院将宪法规范用于审理公民宪法权利受侵害案件的过程，也即适用宪法的过程，简称宪法适用。

这种宪法适用，也是宪法实施的一种形式。①因为根据宪法原理，宪法实施是指宪法规范在现实生活中的实现和运用。宪法实施的形式有宪法执行、宪法适用和宪法遵守。宪法执行是指国家机构及其公职人员将宪法规范直接或间接地运用于行使公共权力的过程。所谓直接执行宪法，即国家机构及其公职人员直接运用宪法规范②行使公共权力；所谓间接执行宪法，即国家机构用下位法规范将宪法规范具体化。不论任何国家机关及其工作人员，也不论任何其他下位法规范，对宪法而言都具有“执行性”，因此，宪法执行是宪法实施的主要形式。但对法院而言，由于法院行使权力的相对独立性和特殊性，一般将法院执行宪法即直接依据宪法规范裁决特定宪法纠纷的专门活动，单称为宪法适用。此外，还有政党组织、社会团体或其他组织以及公民个人对宪法规范的遵守，称为宪法遵守。因此，如果一个国家的宪法不能通过法院的审判活动得到适用，这个国家的宪法实施至少是不全面、不充分的。换言之，宪法适用是宪法实施的题中应有之义和内在属性。

二、关于建立宪法诉讼制度的宪法依据和现实基础

摘要：宪法与刑事诉讼法具有极为紧密的关系，除了传统的“母法”与“子法”的关系外，宪法确立和彰显的价值有利于制约刑事诉讼法肆意妄为，有利于保障人权。西方国家普遍重视在刑事诉讼法中体现宪法价值，建立刑事程序法治。我国刑事诉讼法对于体现宪法价值与以往相比有了很大进步，但是在修宪背景下，刑事诉讼法在完善刑事程序法治、保障人权方面还有很大提升空间。

关键词：宪法刑事诉讼法关系体现

一、宪法与刑事诉讼法的关系概论

要研究宪法价值在刑事诉讼法中的体现和承载，就必须研究宪法与刑事诉讼法二者之间的关系。在传统法学理论看来，宪法与刑事诉讼法的关系是“母法”与“子法”的关系。宪法是国家的根本大法，一个国家的其他法律都必须以该国的宪法为根据，不得与宪法相抵触，刑事诉讼法自然也不例外。

但是，随着理论的发展，人们开始在更深层次上认识宪法与刑事诉讼法二者之间的关系。刑事诉讼法具有惩罚犯罪和保障人权的双重功能，在具体实现过程中，惩罚犯罪与保障人权却常常处于冲突状态。惩罚犯罪带有强烈的国家强制的色彩，而相对于强大的国家刑事司法机关，弱小的犯罪嫌疑人的权利更容易受到国家权力不当侵害的威胁。此时，宪法的价值就得以彰显。宪法确认了公民的基本权利，以最高法的形式设置了在刑事诉讼中国家可以限制公民个人权利的底限，从而约束有关刑事诉讼的立法、执法和司法。只有在这样的认识基础上，人们才可能对宪法与刑事诉讼法二者之间的关系以及宪法价值在刑事诉讼法中的体现和承载有深入的认识。

二、宪法价值在刑事诉讼法中的体现和承载：域外经验