宪法思考范文10篇

近年来随着司法改革呼声的不断提高，各界人士对于我国司法制度的各个方面进行广泛地大讨论，其中一个重要方面就是“宪法的司法化”问题。宪法的司法化之所以被关注有着其内在和外在的深刻原因。一方面，宪法作为国家的根本大法，是整个社会制度、社会生活的核心。宪法的实施和对宪法实施的监督必然要受到社会各界的广泛关注。另一方面我国宪法实施和监督宪法实施的方式和外国的情况有什么不同，二者差距在哪？以及我们是否要引进国外的宪法司法化相关制度？这些问题牵引着人们去思考有关的宪法司法化问题。宪法司法化正是在这些因素的综合刺激下而被广泛讨论的。这里笔者将从宪法司法化的含义谈起，具体分析宪法司法化的负面影响，以期理论界在极力倡导宪法司法化的同时进行深层次的理性思考。

一、宪法司法化的具体含义

宪法司法化的具体含义是什么？对此理论界众说纷纭。有学者认为，这个概念是指直接将宪法作为法律渊源，由法官在司法审判中援引，予以“法律适用”或“司法判断”的过程；有学者将其理解为由法院对与宪法相抵触的法律法规进行‘违宪审查’的过程；也有学者认为，宪法司法化应兼有以上两种含义①。笔者同意第三种观点。宪法司法化应包含两层含义。一方面，宪法司法化是指以宪法作为判断当事人之间权利义务纠纷的法律依据的依据②。也就是通常所说的由某个具有特殊地位的机构依据宪法审查有关法律规范的违宪审查。另一方面，宪法司法化也是指宪法条文可以被当作法院判案的直接依据，即宪法的“司法适用性”。这两方面在本质上都是将宪法直接纳入到了司法的范围之内，使宪法在司法的过程中直接被运用，无疑这都是在将宪法进行司法化的过程。所以，宪法的司法化应兼具以上两方面的含义。

二、宪法司法化的冷思考

宪法的司法化是指将宪法纳入司法领域，也就是说要使宪法进入诉讼领域，具有可诉性。我们难道真的要像很多学者所倡导的那样对我国的宪法要进行司法化吗？笔者认为这是值得进一步商榷的。

（一）对于宪法司法化的第一层含义，很多学者都提倡我国应建立美国式的普通法院的违宪审查制。笔者窃以为这种制度不适合我国。这种制度，在我国并没有其生长的土壤，因为普通法院的违宪审查制度是建立在三权分立、权力制衡的政治基础和遵循先例的判例法之法律基础上的。一方面，我国实行的是以人民权力为核心人民代表大会制，我国的政治制度在根本上否定三权分立。我们的社会主义总设计师小平同志早就指出，我们不搞三权分立，我们的国家权力必须始终牢牢的掌握在人民手中，而不是被某一个或几个阶级所操纵，这是我们在长期的历史进程中所做出的理性选择。我国的司法机关是从属于国家权力机关的。我国宪法第一百二十八条明确规定：“最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。”可见，我国的法院由国家权力机关产生，从属于国家权力机关并对其负责。允许普通法院的法官根据自己对宪法的理解来裁定权力机关制定的相关法律规范无效，这显然是违背宪法的。总之，我国缺乏普通法院违宪审查的政治基础，这从根本上决定了我们不能建立美国式的违宪审查制度。另一方面，我国的法律体制在很大程度上是以大陆法系的法律体制为模板的，这是符合我国国情的。我们有着太多的与大陆法相近的传统，却缺乏遵循先例和法官造法的判例法传统。我们的法律是以成文法的方式存在的，法典是（或将是）我国法律渊源的最主要载体。法官只能援用成文法中的规定来审判案件，就算是法官对成文法的解释也需要受成文法本身的严格限制，我们的法官只能适用法律而不能创造法律。如果在这种法律基础上授予普通法院法官的违宪审查权，由普通法院的法官凭借自己对宪法的理解，来决定相关法律规范的合法性，那么势必造成立法者与司法者之间的冲突，从而容易引起法律规范体系的混乱和内在冲突。在成文法的法律体系上，我们缺乏由普通法院进行违宪审查的法律基础。另外，建立在法官造法的判例法基础之上的违宪审查要求具有高度专业化、技术化，高素质的法官团体作为基础。客观地说，我国目前的法官团体还不具备这一条件，大部分法官的法学素质和政策判断能力难以胜任违宪审查。盲目赋予法官违宪审查权“还极有可能导致‘法官政治’”。③总之，我国的政治制度、法律制度以及现实情况决定了美国式的违宪审查在我国没有移植的土壤。

依法治国的核心是依宪治国。一部良好的宪法是依法治国、宪政建设的前提。根据时势对宪法进行适当的修改，是法治建设的必然要求。在近二十年的改革开放中，八二宪法发挥着积极的作用，成为型塑我国宪政秩序的首要法律文件。十六大报告的诸多理论创新，使宪法面临着理论和实践的双重挑战。为了确保宪法成为社会发展、法治宪政建设的引擎，保障我国改革开放和社会主义现代化建设不断向前发展，通过部分修改的方式，实现宪法变迁应是我们的理性选择。

一、宪法修改的价值

在宪政思潮波及全球，各国竞相重视宪政建设的今天，宪法在法治国家建设过程中被赋予独特的价值。“法治的核心是宪法价值的维护，即以宪法规范的要求作为社会秩序正当与否的基础，赋予宪法以普遍的约束力”。[1]宪法权威至上是法律至上原则的灵魂。法治理念谋求“一种法律的统治而非人的统治”[2]，而法治与人治区分的根本标准在于法律与个人（或少数统治者）的意志发生矛盾冲突的时候，是法律的权威高于个人意志还是个人意志凌驾于法律之上。[3]在政治社会，对法律权威构成最大威胁的莫过于公共权力执掌者的个人恣意。孟德斯鸠不无先见地指出，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止。”[4]法律至上首先要求法律支配权力。“一切管理国家的权力必定有个开端。它不是授予的就是僭取的。此外别无来源。”[5]宪法正是授予政府权力的法案，在启蒙思想家眼里，宪法“不是政府的法令，而是人民组成政府的1法令”，宪法是政府权力产生的合法性依据，“政府如果没有宪法就成了无权的权力了”。[6]因此，法律至上的法治理想，离开了宪法权威至上只是空谈。从这个意义上讲，“我们说的‘法治’应该是‘宪法之治’，而不应该仅仅是一般的法律之治”。[7]进而，法治这一目标演化成这样一组命题：依法治国首先是依宪治国，宪法权威至上是现代法治的根本要求，宪法是型塑一国法治秩序的首要文件。

宪法权威的确立有赖于宪法规范的稳定性和适应性的动态和谐。宪法必须保持足够的稳定，不能朝令夕改。如果频繁修改，就无法保持宪法应有的稳定性和连续性，从而损害宪法的权威。与此同时宪法规范必须具有适应性。“经验知识告诉我们，‘法’必须受到人们的尊重，然后才有尊严，然后才能发生作用，但‘法’也唯有能够适应和满足现实社会的需要，然后才会为人们所遵守。”[8]易言之，科学的宪法是宪法权威确立的前提。一部科学的宪法能够完整反映人们的宪法观念和价值追求。从一国宪政实践的逻辑时序来看，人们的宪法观念和宪政信仰决定着该国规范宪法的内容和样式，并赋予规范宪法向现实宪法转化的强大动力。当一国宪法规范反映了该国人民宪法观念所体现的价值追求时，必然会具有极强的稳定性。这种稳定性则反过来使宪政信仰在人们心中的积淀不断加层，进而赋予宪法规范崇高的至上性。但当宪法规范与社会现实明显不符而成为社会发展的阻抑因素时，其稳定性只会有损其权威。正如有学者所言，无论是刚性宪法还是柔性宪法，都必须随着时间和社会情势的变化而变化，宪法不在变化中自变，就会因其不变而为社会变革所推翻。在这种情景下，更不能奢谈宪法权威和法治。[9]从宪法规范的稳定性和适应性所体现的价值取向来看，宪法会面临规范稳定性与社会变革价值之间的冲突，即一方面宪法要在社会发展的过程中保持其规范的最高性，用规范约束社会现实的随意性，在另一方面，宪法又必须适应社会发展的现实需求。故此，要确保宪法权威的确立，必须在宪法规范稳定性价值与社会变迁的价值追求的张力之间保持一种动态的有机平衡。从社会心理来看，在宪法的稳定性和适应性之间，人们更偏好后者。的确，法令多改，权威不立，没有权威，便无效益。但我们必须认识到，“宪法的稳定性与宪法的权威性不一样，后者是绝对的，而前者则只能是相对的”。[10]因此，从根本上讲，维护宪法权威，实现法治秩序，首先要确保宪法规范与社会现实的适应性。

要实现这一要求，必须通过科学的方式实现宪法的变迁。从世界各国的宪政实践来看，宪法变迁主要通过立法方式、宪法的全面修改和部分修改、宪法解释、宪法惯例和宪法文字的自然变更等途径来实现。[11]对于成文宪法国家来讲，宪法修改是宪法变迁的重要途径。

在今天的中国，宪法修改具有极为重要的现实价值。宪法与市场经济处于一种互动关系之中，但这种互动关系并非一种均衡、直接的对应关系。从宪法和市场经济的特性来看，宪法与市场经济的不和谐是这种不均衡互动关系的应有之义。[12]法律具有天生的保守倾向，法律规范框架中有着某种僵化性，使法律变革常常落后社会改革，还可能发展出对社会生活的过渡控制的倾向。[13]宪法同样如此。而市场经济则无时不处在变动之中。更为重要的是竞争乃市场经济的本质。作为发现新知识过程的竞争[14]，使我们的认知殿堂不断发生革新，进而冲击宪法的稳定性。另外，我国的市场经济是在几十年计划经济体制中挣扎而生，远比不得资本主义国家的市场经济的成熟程度。在我们将市场经济体制建设作为国家的目标之后，必须创造市场经济发展的法律和制度条件，宪法的引导作用对这一体制的建立显得尤为重要。这要求宪法不能长期滞后于社会的发展，所以，在当今中国这个法治和市场经济后生发国家，宪法修改当然地获得了建构意义上的更高价值理性。总书记在纪念现行八二宪法公布施行20周年时指出：“改革开放和社会主义现代化建设的蓬勃发展，是宪法得以充分实施和不断完善的根本原因。实践没有止境，宪法也要随着实践的发展而不断完善。要适应改革开放和社会主义现代化建设的发展要求，根据实践中取得的重要的新经验和新认识，及时依照法定程序对宪法的某些规定进行必要的修正和补充，使宪法成为反映时代要求、与时俱进的宪法。”[15]事实上，我国现行宪法并不是僵化的历史文件，她始终处在活水长流的发展之中。也正是自八二年以来的三次宪法修改，使现行宪法更符合改革开放、与时俱进的核心精神，提高了宪法的权威，[16]促进了社会的发展。

本文作者：李林李勇工作单位：中国社会科学陇

一、独立审判宪法原则在中国的历史发展

独立审判作为中国的一项宪法原则,它的产生和发展经历了一个不断反复的历史过程。中国是一个有几千年封建专制传统的国家,历史上长期实行人治,司法与行政不分一直是中国历史上司法体制的一大特点。从清末修律开始,贯穿于整个中国近现代的独立审判问题才开始酝酿和勃发。“自清末以来,无论是在短暂的南京临时政府时期,混乱的北洋政府时期,还是战争频仍的国民政府时期,各种关于合理政制的评点,对行政干预司法、尤其是基层行政司法合一的批判,以及围绕司法党化或党义化的争论等,在很大程度上都是立足于司法独立的原则.,,[l〕但是,实践证明,宪法、宪政和独立审判不可能在政治动荡、战争频仍的条件下生存,所以,实际上,独立审判的宪法原则在旧中国形同虚设。

(一)1949年至1978年前—一新中国独立审利原则的确立与反复中华人民共和国成立前夕,百废待兴,特别豁要彻底废除国民党旧法统,为新中国的建立廓清政治和法律上的障碍。1949年2月中共中央发出《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》,同年4月,由董必武同志签署的《废除国民党的六法全书及一切反动法律》的命令,宜告“彻底地全部废除国民党反动的法律”。这就为建立中华人民共和国包括其司法体制在内的新政权扫平了宪政障碍。1951年制定的《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》第十条规定,“各级人民法院(包括最高人民法院)为同级人民政府的组成部分,受同级人民政府的领导和监督。”这种认识和规定,与新中国成立初期的独特历史背景有关。“司法从属于行政的体制正好适应了当时形势的需要。”图新中国成立初期,保证新生政权的巩固稳定高于一切,司法制度的设计及其功能必须为这个现实和根本的目的服务。1954年新中国第一部宪法的颁布,第一次将法院从同级政府中分离出来。宪法第七十八条规定,“人民法院进行独立审荆,只服从法律。”从而确立了独立审到作为新中国的一项宪法性原则。按照当时的解释,独立审判是指“法院审判是不管对什么人,都要依照法律办事,只要犯了法,就要依法到决。……法院独立进行审判活动是指其机关组织而言,而不是指审判员个人。同时,这种独立也只是相对的。法院要向本级人民代表大会和它的常委会负责并报告工作,下级法院要受上级法院的监督,还要受检察院的监份,所以说法院并不是什么特权机关.”[sj中国宪法之所以使用“独立审判”概念而不是“司法独立”,其理由有两点:“(1)认为法院的主要活动是‘审判’,而‘司法’包括的范围很宽,容易和司法行政机关的职权混淆.(2)‘司法’一词为旧宪法中所习惯使用,隐隐然有‘三权分立’的意思。当时也有人认为审判未必能涵盖法院全部功能,但综合考虑后,最终采纳了审荆一词.”〔习1954年宪法作为新中国成立后第一部社会主义宪法,就当时的历史背景下,从总体而言是一部适合中国国情的宪法,同时也为以后的几部宪法确立了墓本的模式。其规定的审判独立原则也有着极其重要的历史价值和现实惫义。从1957年下半年反右派斗争起,中国主要领导人对法制的态度改变了,从此不适当地强调阶级斗争和大搞群众运动,“司法独立”、“独立审判”被当作言论进行批判。整个“”期间,独立审到的宪法原则遭到了彻底否认和破坏.1975年宪法明确宜布取消独立审判原则,造成法制建设的严重倒退。1978年宪法比1975年宪法前进了一步,但是1978年宪法是在粉碎“”后不到一年半的时间里顺布的,因此也就很难正确地总结建国以来社会主义革命和建设中的经验教训,所以这部宪法没有也不可能恢复独立审到的原则,而只规定了审到权由各级人民法院来行使。历史事实、特别是“”血的教训证明,忽视包括独立审判在内的宪政制度建设,所造成的负面影响和损害是灾难性的。

(二)1978年至今—中国独立审判原别的反忍与重构1978年,党的十一届三中全会后,法学领域里一些“左”的思想得到纠正。1979年颁布的《中华人民共和国法院组织法》重申了1954年宪法规定的独立审判原则,第四条规定“人民法院独立进行审判,只服从法律”。中共中央在1979年9月9日《关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》中指出:“党委与司法机关各有专贵,不能互相代替,不应互相棍淆。”为此,中央决定取消各级党委审批案件的制度。同年,全国人大五届二次会议通过的《人民法院组织法》,恢复了“人民法院独立进行审判,只服从法律”的规定。此后不久通过的1982年宪法第一百二十六条对独立审到原则加以确认,规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。与此规定相适应,《人民法院组织法》和《人民检察院组织法》都做了相似的规定。1995年颁布的《法官法》则表明了立法者对待独立审判的认识更加理性和实际。继中共十五大提出“推进司法改革”后,十六大又进一步提出“推进司法体制改革”,保证国家审判机关依法独立公正地行使审判权,“要坚持党的领导与依法治国的统一,实行依法执政”,“建设社会主义政治文明”。这些要求,说明执政党正下大决心、加大力度推进依法治国进程,深化司法体制改革,通过制度创新努力落实宪法规定的法治原则。

二、中国宪法关于独立审判原则的含义及内容

[内容提要]宪法修改即修宪具有其独特的价值，根据社会的发展和变化对宪法进行适当修改,是我国民主发展和宪政建设的必然要求。市场经济的发展和改革开放的深入使现行宪法面临理论和实践的双重挑战。为了确保社会发展，促进民主建设和实现宪政，通过修宪实现宪法变迁应是我们理性的选择，也是我们开启宪法时代，实现百年宪政的必然要求。

[关键词]修宪民主宪政财产权迁徙自由权公民基本权利宪法解释制度

一、修宪的价值

亚里士多德曾在《政治学》一书中指出：“法治应该包含两方面的涵义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。”[1]（第119页）这句至理名言提示了法律的本质要求：即良法至上。纵观世界上法治建设比较成功的国家，不论他们人口多寡、地域大小以及历史文化概貌有多大差异，他们都有一个共同特征：有一部良法并赋予其至高无上的权威。而宪法权威的确立又有赖于宪法规范的稳定性和适应性的动态和谐。宪法必须保持足够的稳定性，不能朝令夕改。如果频繁的行使修宪权和制宪权，就无法保持宪法的应有稳定性和连续性，从而损害宪法的权威。但我们必须认识到,“宪法的稳定性与宪法的权威不一样,后者是绝对的,而前者则只能是相对的。”[2]所以宪法规范又必须有适应性。“经验知识告诉我们，法必须受到人民的尊重，然后才有尊严，然后才会发生作用，但‘法’也唯有能够适应和满足现实社会的需要，然后才会为人们所遵守。”[3]（第179页）换言之，即科学的宪法是宪法权威确定的前提。一部科学的宪法能够完整的反映人们的宪法观念和价值追求。而使宪法科学性的一个重要途径就是修改宪法。正如有的学者所言，宪法必须随着时间和社会情势的变化而变化，宪法不在变化中自变,就会因其不变而为社会所推翻。在这种情景下，更不能奢谈宪法权威和法治。[4]世界上第一部成文宪法《美利坚合众国宪法》尽管只有7条，但宪法修改的相关规定便占据一席之地。随后成文宪法国家就相继效仿。在《世界宪法大全》一书上册收录的各国共80余部宪法中,就有60余个国家在宪法中明文规定了宪法修改的主体、修改范围和程序等问题。”[5]世界上几乎没有不被修改的宪法，“修宪”的重要功能就在于增强宪法的活力，维护宪法的权威，实现宪法价值，这也就是修宪的价值。因此建立一套完善的宪法修改机制并保障修宪权的恰当行使，是社会主义民主建设和我国现代宪政建设的必然要求。

那么,什么是修宪呢？修宪,即宪法修改,是指在新的宪法产生后,由于社会的发展和变化而需要对宪法规范做出适当变更的宪法创制活动。修宪的对象是宪法规范,它包括两方面内容,一方面是变更宪法形式,如宪法规范的构成方式；另一方面是宪法规范的内容。宪法规范的内容可以通过修宪予以废除、改变或者增加。这也是当

今各国修宪的主要方面。从各国宪法创制实践看,修宪都以不改变原有宪法规范所赖以存在的基本社会制度条件为限。

论文关键词：宪法适用宪法遵守宪法司法化

论文摘要：遵守宪法是适用宪法的逻辑基础，适用宪法行为的本身也是对于宪法的遵守，不可将两者完全隔离开来。宪法的司法适用也不意味着法院享有宪法解释权及违宪审查权。我国宪法司法适用应先从保护宪法上的公民基本权利开始，从解决宪法权利受私权侵犯开始，逐步建立起宪法的“司法审查”机制。

一、引言

宪法司法化不是一个新话题，在齐玉苓案后学界对宪法司法化研究掀起一个热潮。2005年11月在北京举行的宪法司法化理论研讨会上，基本确立了宪法司法化的正当性和必要性。宪法“只有获得‘司法化’之后，才能进入到普通人的生活中去，而不是高高在上的‘最高法’或‘根本法’——换言之，宪法效力才能真正的体现出来”。近来，宪法司法化的问题又重新引起了学者们的热议。这主要源于最高人民法院于2008年12月8日以“已停止适用”为理由，废止了《最高人民法院关于以侵犯姓名权手段侵犯宪法保护的公民受教育权的基本权利是否应当承担民事责任的批复》(“法释字[2001]25号”)，该决定自2008年l2月24日起实施。紧接着华东政法大学童之伟教授在《中国法学》2008年第6期撰文《宪法适用应遵循宪法本身规定的路径》，以宪法实施、宪法适用和宪法遵守的区分为切入点，对我国宪法“司法实践”进行评析。认为“宪法司法适用在我国没有宪法依据，在我国既无采行的现实可能性，也看不出发展的前景”。并最终得出我国宪法的适用应该走最高权力机关立法适用和监督适用的路径，法院审理案件时援用宪法是对宪法的遵守而非适用，应该强化国家权力机关的宪法适用，同时消解“宪法司法化”这一伪命题。最高法院决定的出台和学者的上述言论，又一次将宪法司法化理论争议推向新的高潮。如何看待宪法的适用与宪法遵守的区分，并进一步追问我国宪法学界多年来一直探讨的“宪法司法化是一个假命题还是一种希望与追求”，关乎我国宪法今后的发展道路和前进的方向。

二、宪法适用的辨识

童教授在他的文章中指出：“宪法适用方面之所以出现这种情况，不小程度上是因为我国学术界没能结合我国实际理顺一些基本概念及其相互关系。理Jl~IfH关的基本概念并合乎逻辑的运用这些概念，是人们解决好面对重大课题的学理基础。”因此，要搞清楚宪法能否司法化，我们不妨也从这一问题所涉及的一些基本概念谈起，进行系统的梳理和阐释，以消除我们在理解和应用中的诸多偏颇。

[摘要]最高检察院法律解释权一直是学界讨论的热点问题之一。笔者认为：最高检察院法律解释权不仅缺乏合宪性基础，而且在司法实践中也面临许多现实困境。在宪法中对检察机关的性质、检察权的属性以及司法权的概念加以明确规定和定位，是解决目前司法解释诸多弊端的根本途径之一。

[关键词]检察解释，检察权，司法解释体制，宪法修改

1981年五届全国人大19次常委会通过了《关于加强法律解释工作的决议》（以下简称《决议》），该《决议》中规定：“凡属于法院审判工作和检察院检察工作中具体应用法律法令的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释，两院解释如有原则性的分歧，则应当报请全国人民代表大会常务委员会解释或者决定。”这是高检（最高检察院的简称，以下用语均取同一含义）取得法律解释权的直接依据。从此，高检理直气壮地进行了一次又一次的法律解释活动。但是，众所周知，我国建国以来的四部宪法典均没有规定高检的法律解释权问题。那么高检法律解释权的合法性与正当性何在？在全国人大也没有相关立法规定的情况下，全国人大常委会是否具有这样的立法创制权力？高检的法律解释权的性质究竟应如何定位？高检的法律解释在司法实践中所面临的种种困境应如何看待和解决？等等，这些问题都需要进一步厘清和探讨。

一、高检法律解释权缺少合法性基础

如前所述，全国人大常委会的1981年《决议》是高检取得其法律解释权的直接依据，但是这一《决议》是否符合宪法和相关基本法律的规定，全国人大常委会是否具有这样的立法创制权，都是值得考虑的。首先，“法律的有效性不仅取决于对某些形式性的立法程序的遵守，而且还要取决于对某些立法管辖权规则的服从。”[2]而从立法管辖权的角度来看，我国宪法规定，全国人大常委会仅仅有权制定和修改应当由全国人大负责制定和修改的基本法律以外的其他法律。宪法中又明确指出由全国人大负责和修改的基本法律是指刑事、民事、国家机构、公民的基本权利和义务等方面的法律，因此，有关确定法律解释权由谁行使，即规定法律解释权主体问题的法律，应属基本法律的范畴。高检法律解释权作为国家最高检察机关的一项权力，显然只能通过宪法加以规定或通过全国人民代表大会立法的方式取得，全国人大常委会是不具备这样的立法创制权力的。另外，从立法解释权的角度来看，尽管我国宪法第67条第3项规定：“在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会有权对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但不得同该法律的基本原则相抵触。”但本规定的前提是，宪法和法律对此曾作出过相关规定。如果是我国宪法和全国人大制定的法律中都没有对高检的法律解释权作出过规定，那么全国人大常委会的1981年《决议》也就不具备立法解释的意义。据上可以看出，无论是在立法管辖权方面，还是在立法解释权方面，全国人大常委会都不具备赋予高检法律解释权的主体资格和权限，《决议》中的规定，逾越了全国人大常委会的法律权限，与宪法和法治的一般精神相冲突。推而论之，自1981年以来高检所行使的法律解释权缺少应有的合法性和正当性基础。

高检与高法（最高法院的简称，下同）事实上行使法律解释权，是我国司法解释体制中颇具中国特色的一种现象。实际上世界许多国家司法解释权的表现形式和操作进路各不相同。在英美法系国家，司法解释权的取得往往经由判例而产生。比如美国是判例法国家，其宪法中并没有明确规定司法机关的解释权问题，但是美国司法机关最终之所以取得司法解释权，与马伯里诉麦迪逊一案有直接的渊源关系。早在1787年美国宪法制定当初，以汉密尔顿为首的联邦党人就曾经提出过解释法律的问题。汉密尔顿说：“解释法律乃是法院的正当与特有的职责，……，所以对宪法及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。”[3]汉密尔顿和马歇尔都认为，司法机关要将一个具体的法律规定适用于一个具体的案件，必然涉及到对法律的解释，不解释法律，就弄不清法的含义，也就谈不上正确使用法律，因此，法官必须解释法律，并在解释法律的基础上审查法律的合宪性问题。马歇尔在马伯里诉麦迪逊一案中代表法院阐明判决意见时，明确地强调：“阐明何为法律是司法部门的职权与责任，那些把规则应用到特殊案件中去的人，必然要阐述与解释那项规则。”[4]在此案例之后，美国司法机关最终取得了司法解释权。

摘要：国家监察体制改革是一项重大改革，应当于宪、于法有据。目前，国家监察体制改革在总结前期试点经验的基础上，已在全国推开。这一改革整合了我国现有的监察资源，建立了一个集中、统一、高效、权威的新国家机构监察委员会。从宪法学角度来看，这项重大改革的宪法依据还不充分，一些具体的举措在合宪性上也存在值得商榷之处，需要通过修宪、修法和立法等方式来使改革在正当性上更为充分，在合宪性上无可挑剔。

关键词：国家监察体制改革;宪法;监察委员会

继2016年12月25日全国人大常委会授权在北京、山西、浙江三省市开展国家监察体制改革的试点工作之后，党的报告又明确提出“深化国家监察体制改革，将试点工作在全国推开”，2017年11月4日，全国人大常委会第三十次会议通过了《在全国各地推开国家监察体制改革试点工作的决定》（以下称《决定》），2017年11月7日，《监察法（草案）》公开征求意见，国家监察体制改革正在全国稳步有序推开。国家监察体制改革设立了监察委员会这一新的国家机构，是实现“形成科学的权力结构”这一政治改革目标的重大决断，其重要程度和对未来的深远影响不言而喻。从宪法学的角度来看，监察体制改革所涉问题多是宪法问题，其中监察委员会的设立是否合宪以及如何合宪等是诸多问题之关键所在，也是监察体制改革顺利推进的前提，需要对其进行审慎的思考并找到妥当的解决方法。

一、国家监察体制改革的现实必要性

监察制度在我国有悠久的历史，独立的监察机关古已有之。中国共产党充分发挥人民监督的优势，对我国的监察制度作了进一步创新，创造性地将党内纪检制度和行政监察制度有机结合起来［1］，构建了“三驾马车”的模式，即“党纪委为主导、检察院为保障、政府监察机关为补充”［2］，三个监察机构既分工合作又相对独立。我国这一套“三驾马车”的监察体系是独立于行政机关之外，代表党和国家行使监督权的，是宪法中监督原则的体现。而西方的政治架构以“三权分立”为基本原则，监察机关只能隶属于立法机构或行政机构，并不能独立行使监察权以与立法、司法、行政三权并列。我国这套监察制度极具自身特色，然在全面推进依法治国的时代背景下，仍有若干不足之处需要改进。（一）纪检监察合署办公权限不清，“双规”合宪性存疑。党的十四大后，我国确立了纪检、监察合署办公的体制。二者虽是合署办公，但分属党政系统，性质不同，行政监察机关以《行政监察法》为根据对同级政府进行监督，纪检机关则依照党内法规监督同级党委。在反腐败等工作实践中，纪检机关作用不断提升，其权力也随之扩张，常以纪律处分替代行政责任，混同违纪责任和违法责任，致使纪检和行政监察机关二者权限不清。这一方面导致纪检机关案件数量激增，承担更多职能，另一方面又导致行政监察机关部分职能空心化，威信受损。此外，纪检监察合署办公的体制在党纪与国法的衔接上也存在问题，主要表现为“双规”这一措施在合宪性上存疑，理论上对此问题已经多有讨论，主要意见包括这样几个方面。首先，实践中，通常是纪检机关先一步介入国家机关工作人员的职务犯罪中进行调查，然后决定是否进入司法程序，此举对司法的公信力无疑是有损害的；其次，“双规”是对被调查人员人身自由的限制，且其没有明确的期限，很显然违反了《立法法》中“限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律”的规定；最后，“双规”期间，被调查人员不享有会见律师、通信等权利，所获取的证据也被认为是非法证据应当予以排除，致使移送后，检察机关很难通过其他途径获取有价值的证据，办案难度大大增加。（二）行政监察独立性不高，内部监督效率低下。《行政监察法》中明确了行政监察机关的双重领导体制，但实践中，监察机关在人事、经费、考核等事务上主要是受同级政府的领导，独立性不高，因而行政监察演变成了监督者受被监督者领导的格局，这种监督必然是低效的。虽然对此曾进行过改革，但无论是“派驻统管”机制，还是“巡视”机制，都未能根本性清除双重领导体制所带来的不利影响［3］。行政监察机关的监察范围受制于其性质和职权，仅限于行政系统内部，未能实现全覆盖，属于内部监督、自我监督。从监察过程上看，决策、执行和监督都凭一已之力完成，缺少对权力的必要制约，因而监督的成本高，但效率却往往比较低下。（三）检察监督本质上是同体监督，有效性不足。检察院的性质在宪法文本中被表述为法律监督机关，其职权除检察权之外，还包括对职务犯罪的侦查、提起公诉和法律监督。“在检察监督模式下，检察机关集侦查主体与侦查监督主体于一身，自侦监督沦为自我监督，其本质是同体监督”［4］。可以说，检察院拥有的职权决定了其解决不了对自身侦查权实现真正有效监督的问题，而监督的有效性不足在实践中容易导致侵害涉嫌职务犯罪人员合法权利的现象，有损司法的公正性。（四）异体监督容易流于形式，难有实效。我国《宪法》规定了监督原则，人大及其常委会、审判机关、检察机关、审计机关等国家机构都可行使监督权。这种监督属于外部监督、异体监督。但在实践中，人大及其常委会囿于会期短、人员少、事务繁杂等多种原因，没有时间和精力行使监督权。审判机关和检察机关的人事财政等受制于政府，也很难发挥监督实效。而审计机关缺少独立性，不能处置审计结果，其监督权有限。因此，异体监督效能有限，收效甚微。综上所述，我国原有的监察制度设计存在资源分散，机构职能重叠、权限不清，各监督机关之间缺乏有效对接等问题，造成了冗员和低效，不能形成高效的反腐合力，因而对其进行改革已经成为完善中国特色社会主义监督体系的现实需要。虽然国家监察体制改革是大势所趋，但于宪、于法有据仍然是这一重大改革的首要前提。

二、国家监察体制改革的合宪性分析

摘要：通过对宪法诞生的讨论，对宪法哲学建构的解读，以及对宪法成长中功能和目的演变的描述，探析了宪法生长的环境和过程，并对中国宪法未来的宪政之路的完善提出了看法。

关键词：宪法宪法生长宪法哲学宪政

一、宪法的诞生：国家经验的总结

近代以来，人类逐渐开始以民族国家作为群体组织生活的基本单位，从而取代了早先以朝代国家为基本生活单位的生存格式。在其后历史发展的各个阶段，人类“每经历一段苦难深重的生活，都要通过宪法来确定为消除苦难所需要的新的政治及社会的基本形态，从而进入新的历史阶段。”正如主席所说：“世界上历来的宪政，不论是英国、法国、美国，或者苏联，都是在革命成功，有了民主事实之后，颁布一个根本大法，去承认它，这就是宪法。”这种情形如今似乎正在不断地超越国家秩序的界限，地区性的联盟和世界范围的联合国也都在努力寻求制定一部属于自己的宪章或宪法。在此意义上，宪法无非是人们对以往历史阶段的生活经验，尤其是国家层面上的经验所进行的批判性总结，以期新的政权少犯些错误，统治得更长久。因此，可以说宪法正是随国家的诞生和更迭而理所当然地诞生和更迭的。

对于由陌生人组成的人类公共社会来说，宪法无疑是重要的，甚至是必需的。原因首先在于宪法是一个国家内最高的和最有权力的政治阶层所做的决策活动的结果，它构成了一个国家公法的核心；其次在于宪法蕴含了任何人都应当信仰的基本价值理念和道德规范；最后在于宪法提供了国家组织、运行的概括性范式。毕竟对一个国家来说，依凭民族精神和文化传统而自觉孕育出的宪法才是能在这个国家真正发挥作用，并且能让这个国家以此为荣的有着无尽生命力的宪法。宪法中的任何舶来品，即便本身所包含的理念和制度设计看上去很美，但由于历史土壤和现实基础不同(甚至存在着天壤之别)，往往会因移植前的营养不良和移植后的水土不服，而在宪政的过程中变得暗淡无光或是面目全非。

基于此，公法学者所关注的宪法应当是视野上更为宽广的宪法，而不应只关注现代意义上(18世纪以后)的宪法。也就是说，对宪法有关概念的理解始终要立足于人类社会长期历史发展的过程。一旦我们认识到，宪法的本质其实是在总结前朝治国经验的基础上，用以维护国家长治久安的工具，那么在任何时候就不能再武断地说封建社会(封建社会这个概念其实定义得并不准确，而封建二字本身也并不代表落后)没有宪法，只不过它们的宪法还没能发展到如今我们所拥有的宪法的层次。

摘要:宪法作为一国的根本大法，在法律效力上具有最高效力，不仅仅只是保护公民权利的法律条文组合，而应该具有特定的价值取向，人本价值的根本是尊重人的主体性和价值诉求，从而实现人全面而自由的发展，是宪法哲学中不可缺少的重要价值取向。新时代宪法的修改，对宪法监督制度的完善，是对如何全面贯彻实施宪法问题的初步回答，并且监察委的设立重构进一步限制政府权利，保障公民权利，本质是人本价值取向必然性的具体体现。本文将从宪法哲学中基本矛盾公民权利和国家权力的关系，立足于宪法哲学核心价值——人本价值产生的根源，发展趋势以及在新时代修宪中具体体现，浅析可能遇到的问题及解决措施，从而倡导创造和谐文明以人为本的社会环境，实现人全面而自由的发展

关键词:宪法哲学;人本价值;公民权利

一、对宪法哲学基本矛盾的认识是研究宪法价值的前提

宪法哲学是从哲学的角度，运用哲学的方法论来思考和研究宪法理论和实践的学科。宪法哲学将哲学原理运用于法律和社会现实，提升了宪法学的理论高度，深化了宪法学的理论层次。（一）宪法哲学的基本矛盾是公民权利与国家权力的关系。宪法哲学主要研究的是公民与国家，人权与主权，宪法与宪政，公民权利与国家权利的关系这四对范畴。其中，公民权利与国家权力的关系是贯穿宪法全部内容和整个体系结构的基本问题，之所以把这对范畴认为是基本矛盾是从以下几个方面来看的：第一，从宪法的产生来看，霍布斯预设了一种没有法律的丛林社会，人在丛林社会所保持一种战争状态，所以公民以契约形式订立法律，约束公民之间的行为。但因缺乏强制力主体，契约违背之后几乎无后果代价，让契约形同虚设。从而每个公民让渡部分权利形成国家，以希望国家来保障公民的权利，但对国家权力毫无约束力，反而形成了利维坦的专制国家，对公民进行打击压迫。公民集中起来改变这种情况，改造国家机器，设立三权分立制度，让立法权、司法权、行政权分离的同时相互制约与监督；制定保障公民权利，制约国家权力的最高效力的法律。可以说正是因为公民权利和国家权力的基本矛盾促成了宪法的产生。而宪法的根本功能就是通过公民权利与国家权力的调整配置，以最大限度保障公民基本权利，本质上也是对国家权力的制约。第二，从宪法的整体结构上来看，形成对国家权力和公民权利两大方面的规定，其根本就是保障公民权利制约国家权力的人民主权的体现。第三，从宪法的调整对象来看，是调整整个国家及国家机关与公民之间，国家机关相互之间的法律关系。这样的调整对象具有全局性、关键性的政治意义，所以宪法的价值取向对整个社会尤为关键，无法准确认识宪法中的基本矛盾，把握矛盾主体的关系，将会对社会群体乃至国家走向造成偏离甚至完全背离第四，公民权利与国家权力关系的对立统一能促依宪治国的中国特色社会主义法治理论体系的良性发展。依宪治国的前提是依宪治国，而依宪治国本质是以人民为中心的民主宪政，宪政的重心即“限政”，即“依法制约权力”本意是人民充分行使自身权利而对国家权力产生监督以保障人民利益的公民权利与国家权力的动态协调。以上宪法的产生，宪法的结构，宪法的调整对象及发展四方面可以看出宪法哲学基本矛盾是公民权利与国家权力的关系。（二）正确认识把握宪法哲学基本矛盾是建立人本价值的关键。宪法是根本大法，对社会价值倡导促进其和谐发展是其中最为重要的任务，而只有正确认识了宪法哲学的基本矛盾才能把握要选择怎样的价值观念，如何将价值观念植根于宪法运用于实践。宪法哲学的基本矛盾是公民权利与国家权力的矛盾，而公民权利与国家权力何者为第一性，谁是本源呢？从我国政体上看，实行人民代表大会，协调公民权利与国家权力的关系，坚持贯彻人民主权原则，强调中华人民共和国的一切权力属于人民来自人民。人民拥有权利也享有权力，人民权利集中化制度化才能被政府合法使用，本质是将人民权利升为国家权力。从这个角度分析，国家权力的产生来自于公民权利，其产生目的就是为了保障公民权利，基于此，我们应该在宪法中加重对人本主义的研究，强调公民权利的保障倡导人本价值的取向趋势，人本主义即以人为本，强调人的价值及尊严，坚持保障和实现公民基本权利，本质是以保护人民利益为主的价值倡导。

二、人本价值是宪法哲学的根本价值

宪法作为一国之根本，是一种价值的引导，而不能只是具体化的条例。倡导以人本价值作为宪法的发展趋势，最终目的是为了人全面而自由的发展，就现阶段来说，即发展一种社会井然有序的人能在其中理性思考行动，在人本价值的宪法环境中，合理协调公民权利与国家权力的关系，通过合作的方式而不是强调对立的关系，谋求一种平衡和谐，得出最优解，使人过上更加优良的生活。人本价值是宪法哲学基本矛盾上来看，之所以可以这么说，可以从以下几个方面来看。第一，从宪法哲学基本矛盾上来看，宪法存在的根本是保障公民权利而制约国家权力，公民的概念是以国家相对的，内在含义就是以人为本。这里的以人为本，同中国古代的人本观及西方的人本主义有所区别，要从其科学内涵与本质属性来把握。首先，“以人为本”中的“人”是什么？人的本质是什么和宪法中的“人”针对哪部分人？人的本质，按不同哲学家各有不同，苏格拉底认为人是对理性问题能给予回答的存在物而亚里士多德认为人在本性上应该是一个政治动物，马克思对后者表示认同，并提出了人的本质并不是单个人所固有的抽象物，在现实性上它是一切社会关系的总和。”我国宪法明确规定了“凡是有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民，中华人民共和国公民在法律面前一律平等，国家尊重和保障人权，任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义。”从规定可以看出，以人为本的人并不是孤立的人，而是权利义务相统一的社会上的人，同时表明了宪法中的人不同于中华法系的唐律是等级分明的身份人，而是以全体人为主体的人，从我国宪法的规定可以看出，“人”的实质是以神或物相对的，活在历史社会中的人。其次，“以人为本”当中的“本”不是指本位而是根本，其实质是以人的需求，人的尊严，人的价值和基本人权作为其发展核心价值的精神。第二，从宪法目的及发展来看，宪法目的在于保护人民利益，宪法的实质就是满足人的需求和人的价值。在神本主义时期，社会秩序则被认为是由神所规定的，神学占据统治地位，直到文艺复兴运动之后，以人性取代了神性，以科学取代了神学，人的需要才开始被提及，宪法哲学才相应萌芽，早期的宪法经典：英国《自由大宪章》、美国《独立宣言》、《权利法案》、法国《人权宣言》等均以保护人权宣扬人本主义为目的，可以说人本主义是近现代宪法诞生的根本，而人本价值是宪法哲学成立的根本价值倡导。

摘要:改革开放以来，民营企业获得了快速的发展，为我国经济发展做出了突出贡献，其特点表现为“五六七八九”，即贡献了50%以上的税收，60%以上的国内生产总值，70%以上的技术创新成果，80%以上的城镇劳动就业，90%以上的企业数量，中国在国际上发挥着越来越重要的角色。同时也表现出了诸多发展的瓶颈，比如宪法保护力度不够。本文将从宪法这一制度层面分析民营企业发展的现状、遇到的困难，并给出相应的解决措施。

关键词:民营经济;财产保护;宪法思考

一、我国宪法对民营经济的规范历程

民营经济在我国经历了从有到无，又从无到有的发展历程。建国之初，民营经济不被认同，甚至受到压制，到如今成为社会主义市场经济的重要组成部分，这一重大转变与宪法对民营经济的规定有着莫大的关系。五四宪法颁布于新中国成立到社会主义社会建成的过渡时期，根据当时的社会背景和条件，国家对民营企业的态度是“改造”，限制其发展，逐步发展为“公有”。民营企业在当时的发展十分困难，出于国家发展需要，民营企业只能接受改造。七五宪法和七八宪法都明确规定，中华人民共和国的生产资料所有制现阶段主要有两种：社会主义全民所有制和社会主义劳动群众集体所有制。国家允许非农业的个体劳动者在城镇或者农村的基层组织统一安排和管理下，从事法律许可范围内的，不剥削他人的个体劳动。同时，引导他们逐步走上社会主义集体化的道路。可见，民营经济的发展此时依然受到了极大的限制。与之对比的是，国营经济在国民经济中占据着绝对的领导地位。这种重点发展公有制经济限制非公有制的模式，确实可以快速发展国家实力，却因为忽视了发展经济的规律，片面发展导致经济发展不协调，计划经济难以长期适应社会发展的需要，也导致民营企业错失了很多发展的机会，从长远来说，这会拉开与其他国家企业的实力。不可否认，一个国家民营企业的整体实力在很大程度上反映了该国的综合竞争实力。八二宪法是民营经济发展的转折点，因为它明确规定了在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济，是社会主义公有制经济的补充。国家保护个体经济的合法的权利和利益。国家通过行政管理，指导、帮助和监督个体经济。这一规定反映了我国对待民营经济的态度由“改造”转变为“指导、帮助和监督”，非公有制的宪法地位得到承认。八二宪法也明确指出，“在法律规定的范围内的城乡劳动者个体经济，是社会主义公有制经济的补充。国家保护个体经济的合法的权利和利益。国家通过行政管理，指导、帮助和监督个体经济。”但是它对民营经济的宪法地位只字未提。这种转变和当时的社会背景有很大关系，改革开放使得我国经济的发展驶入快车道，只有充分发挥公有制经济和民营经济的综合作用，国民经济才能更好地得到发展，我国由单纯的计划经济发展到市场经济给民营企业带来了发展的机遇。自八二宪法制定颁布以来，我国对宪法又进行了五次修改，其中关于民营经济的修改是一大特色，表现为不断改善民营经济的发展条件。例如，九九年宪法修正案确认了非公地位，把“社会主义公有制经济的补充”改为“社会主义市场经济的重要组成部分”，我国的所有制结构从单一发展到多种经济成分共同发展，从“补充”到“重要组成部分”是民营经济地位的提高，态度上也转变为“鼓励、支持和引导”。九九宪法修正案颁布于我国提出申请加入世贸组织前，修正案根据社会实际情况及时修改，适应了国内外发展的需要。之所以出现以上种种对非公的各种规定和转变，一方面原因在于我国古代就有“重农抑商”政策的传统，商人的社会地位较低，加上人们对商人“无商不奸”的印象；建国后大力发展社会主义，强调“公有”而非“私有”，这都会影响到政策的制定；另一方面，发展民营经济是经济发展的必然结果，民营经济为我国经济发展做出了突出贡献。而且，人民对美好生活的追求不断提高，我国不断地参与到国际经济竞争之中，客观上也要求我国必须发展民营经济，充分发挥其作用。

二、宪法对民营经济规定的不足

（一）民营经济宪法地位低，经营范围狭窄。民营经济在现实中发挥着重要的作用，但是在宪法中却没有它的概念。与之相比公有制经济有着比民营经济更高的地位，即国家一贯优先保障公有制经济的发展。如今对民营经济的态度则是鼓励支持引导，监督和管理，这其中的“引导”可以理解为服从社会主义的发展大局，监督和管理意味着民营经济较低的宪法地位。在国内，随之产生的一个结果便是民营经济经营的范围是相对很有限的，主要集中在第三产业。比如服务业，往往表现为吸纳了大量闲散的社会劳动力、为国家纳税作出重要贡献，而自身抵御风险的能力又弱；在国外，虽然我国加入了世贸组织，但是近些年一直有国外政府、企业对我国市场经济地位的怀疑，在一定程度上就限制了我国更好的走出国门。（二）民营经济下的财产保护不足。我国宪法规定社会主义公共财产神圣不可侵犯，保护公民合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权，未对法人的财产保护做出明确规定，而且财产的保护范围也主要是与生活相关的所有权，其他比如知识产权、债权、物权均未提及；国家为了公共利益需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。何谓“公共利益”没有相关宪法解释，只是说“补偿”，至于是否能达到合理和公平，在现实中是很难做到的。对于发展到一定程度的企业来说，财产的保护便显得尤为重要。宪法作为我国的根本法，对其他法律的制定具有指导作用。由于宪法条文自身高度的概括性，容易产生多种理解。比如国家对于非公有制经济实行“监督和管理”，这里的“监督和管理”如何理解，它的权力边界在哪里。下位法在体现这一原则的过程中往往表现为“管的宽”，与民营企业经常打交道的便是政府，政府依据这一规定对民营企业实行各种各样的管理，实践证明，政府不断地简政放权印证了这一点。宪法规范过于模糊，容易导致其他法律违背立法的初衷，造成违宪的现象，这就需要宪法不断完善。同时，也要求宪法审查，对于违宪的法律法规应当及时修订。