宪法权范文10篇

一、宪法权力界说

权利和权力是两个最基本的宪法现象，西方国家宪法理论秉承罗马人开创的公法、私法划分传统，并视宪法为公法，因此权力当然成为西方宪法学研究的一个重要范畴。1近代以洛克、孟德斯鸠为代表的启蒙思想家在反对封建专制过程中，重新阐释了自然法理论，倡导了一种与亚里士多德的国家与社会相一致的一元观不同的国家同社会相区分的二元观，认为宪法和法律应该有不同的效力渊源，并从自然状态推衍出自然权利、社会契约、人民主权、限权政府、公民自由等概念，从此权力成为构筑宪法内容的一个重要要素。新中国的法理学长期忽视权力的现实地位，在它向部门法学提供的一般分析框架中基本没有权力的位置，而宪法学者又不能不面对法律生活中几乎无处不在的权力，这种状况急需我们对既往的宪法学理论重新进行审视。

宪法权力，又可称为宪法下的权力，是宪法规定或赋予的权力。宪政的基本原理决定了宪法权力是受宪法和权利限制的一种权力。但在学理上中国宪法学者一直回避使用这个概念，明确提出这个概念并在法理上予以较系统阐释的是莫纪宏教授，他认为宪法权力来自权力拥有者的授权，其正当性源于权利。2宪法权力与权力、政治权力、国家权力、人民权力等概念的含义各有不同。

权力一词在英文中为power,不同的学者对它有不同说法,有的说,"权力是指它的保持者在任3何基础上强使其他个人屈从或服从于自己的意愿的能力."4有的说，权力是“一个人或许多人的行为使另一个人或其他许多人的行为发生改变的一种关系。”5有的说，权力是一种力量，依靠这种力量可以造成某种特定的结果，使他人的行为符合自己的目的。6我们认为权力在社会生活中通常被视为对外部世界产生效果的事件或动源，它几乎不可避免地带有主观评价的色彩。权力概念之所以容易混同和含糊不清，来源于三种用法，在这些用法中将概念混杂、融合或重叠成相应的词语和含义。最普遍的用法是将权力作为影响、控制、统治和支配的同义语，导致看起来权力具有这些词语的某些或全部不同色彩。另外一种用法是将权力视作其具有的属性或品质，权力可能被视为人们追求的，甚至是人类奋斗的基本目标，因而产生了涉及人性本身性质的人类基本动机问题。还有一种用法是将权力与社会文化环境联系起来加以考察，认为既然在一切大规模的复杂的“文明”社会里，权力在群体之间分配不均，这些社会的文化就会反映和体现这种不平等。权力的外延大于宪法权力，一般而言，宪法学并不泛泛地讨论权力问题，他仅从权利与权力相互关系的角度来研究权力的来源、权力的分配与授予、权力的控制与制约等问题，而且这种研究从实质上涉及公共整体利益与社会局部利益互动关系，而这正是宪法学与伦理学、社会学、经济学研究权力视角的不同所在。

政治权力是相对于经济权力、道德权力、社会权力而言的。政治权力的独特之处，在于它是某一政治主体依靠一定的政治强制力，为实现某种利益或原则而在实际政治过程中体现出的对一定政治客体的制约能力。在此，政治主体主要是指国家及其具体表现政府、社会阶级、政治集团、社会集团、有组织或无组织的群众、政治个人等，其中最核心的主体是国家或者说是政府，其他主体的政治和活动一般都以国家、政府为核心，人们据此经常把国家有关的权力看做政治权力，而把与国家没有直接关系的权力看做社会权力。政治权力架构的设计乃是以政治权力的归宿主体和政治权力的行使主体间的二元互动关系作为立基点，这种架构设计的最根本的制度形态部分即为宪政的核心内容。而政治权力的合法性、正当性更需借助宪法权力这个基本概念的演绎才能完成逻辑上的自足。以往宪法学者多才从控权、限权的角度来看待宪政的功能，但却不能解释为什么由于权力“形式”的扩展、分类，使它不能将权力在逻辑上作为一种特定机制来处理；不能解释社会互动过程中这种机制为什么带来其他单位、个人或集体行动的改变；不能解释为什么虽然“主权在民、权力在民”，但掌握最多选票资源的中下层阶级其实最终还是把权力交给了社会上层阶级；也不能解释具有强制色彩的权利到底与权力如何界分。总体而言，在现代宪政下，宪法权力是政治权力的前提和依据，政治权力是宪法权力的展开和表现。7

国家权力是一种特殊的政治权力，这种权力的实质是反映和代表占支配和统治地位的阶级或阶层的利益。国家权力有许多存在形态，本原和终极意义上的国家权力表现为国家主权，从法理逻辑的角度而言，它并不以宪法权力的规限为存在和运行基础，但在民主宪政条件下，主权意义上的国家权力也不可挑战代表和反映人民整体公共意志的宪法的权威。运行意义上的国家权力通常表现为国家职权，虽然它具有强制性、支配性、普遍约束性等特点，但按现代法治的公理，凡未经宪法授予的权力既为不合法、不正当的权力，人民有权狙却其效力，反抗暴政的革命权是人民固有的权利。另外由于国家权力具有腐蚀性、扩张性、渗透性等特点，因此对国家权力的监督与制约也是宪法权力的重要价值取向之一。

一、宪法权力界说

权利和权力是两个最基本的宪法现象，西方国家宪法理论秉承罗马人开创的公法、私法划分传统，并视宪法为公法，因此权力当然成为西方宪法学研究的一个重要范畴。1近代以洛克、孟德斯鸠为代表的启蒙思想家在反对封建****过程中，重新阐释了自然法理论，倡导了一种与亚里士多德的国家与社会相一致的一元观不同的国家同社会相区分的二元观，认为宪法和法律应该有不同的效力渊源，并从自然状态推衍出自然权利、社会契约、人民主权、限权政府、公民自由等概念，从此权力成为构筑宪法内容的一个重要要素。新中国的法理学长期忽视权力的现实地位，在它向部门法学提供的一般分析框架中基本没有权力的位置，而宪法学者又不能不面对法律生活中几乎无处不在的权力，这种状况急需我们对既往的宪法学理论重新进行审视。

宪法权力，又可称为宪法下的权力，是宪法规定或赋予的权力。宪政的基本原理决定了宪法权力是受宪法和权利限制的一种权力。但在学理上中国宪法学者一直回避使用这个概念，明确提出这个概念并在法理上予以较系统阐释的是莫纪宏教授，他认为宪法权力来自权力拥有者的授权，其正当性源于权利。2宪法权力与权力、政治权力、国家权力、人民权力等概念的含义各有不同。

权力一词在英文中为power,不同的学者对它有不同说法,有的说,"权力是指它的保持者在任3何基础上强使其他个人屈从或服从于自己的意愿的能力."4有的说，权力是“一个人或许多人的行为使另一个人或其他许多人的行为发生改变的一种关系。”5有的说，权力是一种力量，依靠这种力量可以造成某种特定的结果，使他人的行为符合自己的目的。6我们认为权力在社会生活中通常被视为对外部世界产生效果的事件或动源，它几乎不可避免地带有主观评价的色彩。权力概念之所以容易混同和含糊不清，来源于三种用法，在这些用法中将概念混杂、融合或重叠成相应的词语和含义。最普遍的用法是将权力作为影响、控制、统治和支配的同义语，导致看起来权力具有这些词语的某些或全部不同色彩。另外一种用法是将权力视作其具有的属性或品质，权力可能被视为人们追求的，甚至是人类奋斗的基本目标，因而产生了涉及人性本身性质的人类基本动机问题。还有一种用法是将权力与社会文化环境联系起来加以考察，认为既然在一切大规模的复杂的“文明”社会里，权力在群体之间分配不均，这些社会的文化就会反映和体现这种不平等。权力的外延大于宪法权力，一般而言，宪法学并不泛泛地讨论权力问题，他仅从权利与权力相互关系的角度来研究权力的来源、权力的分配与授予、权力的控制与制约等问题，而且这种研究从实质上涉及公共整体利益与社会局部利益互动关系，而这正是宪法学与伦理学、社会学、经济学研究权力视角的不同所在。

政治权力是相对于经济权力、道德权力、社会权力而言的。政治权力的独特之处，在于它是某一政治主体依靠一定的政治强制力，为实现某种利益或原则而在实际政治过程中体现出的对一定政治客体的制约能力。在此，政治主体主要是指国家及其具体表现政府、社会阶级、政治集团、社会集团、有组织或无组织的群众、政治个人等，其中最核心的主体是国家或者说是政府，其他主体的政治和活动一般都以国家、政府为核心，人们据此经常把国家有关的权力看做政治权力，而把与国家没有直接关系的权力看做社会权力。政治权力架构的设计乃是以政治权力的归宿主体和政治权力的行使主体间的二元互动关系作为立基点，这种架构设计的最根本的制度形态部分即为宪政的核心内容。而政治权力的合法性、正当性更需借助宪法权力这个基本概念的演绎才能完成逻辑上的自足。以往宪法学者多才从控权、限权的角度来看待宪政的功能，但却不能解释为什么由于权力“形式”的扩展、分类，使它不能将权力在逻辑上作为一种特定机制来处理；不能解释社会互动过程中这种机制为什么带来其他单位、个人或集体行动的改变；不能解释为什么虽然“主权在民、权力在民”，但掌握最多选票资源的中下层阶级其实最终还是把权力交给了社会上层阶级；也不能解释具有强制色彩的权利到底与权力如何界分。总体而言，在现代宪政下，宪法权力是政治权力的前提和依据，政治权力是宪法权力的展开和表现。7

国家权力是一种特殊的政治权力，这种权力的实质是反映和代表占支配和统治地位的阶级或阶层的利益。国家权力有许多存在形态，本原和终极意义上的国家权力

宪法权利是民主法治国家公民享有的基本权利，在权利体系中占有重要地位：“宪法权利”一词也是法学研究领域内使用频率极高的一个宪法学术语。①近年来，该词频频见诸报端与学人之口，但是从相关文章的内容看，在对“宪法权利”的概念、内涵、与其他法律权利的关系、权利的宪法保障和普通法律保障之间的差异等问题的认识与理解上尚存有许多歧义。这一现象折射出我国权利保护制度中的某些缺失，某种程度上也反射出我国宪法学权利理论的贫弱。鉴于此，需要认真在学理上澄清“宪法权利”的含义、价值属性、法律形态、内容与救济方式，以利于实践中公民权利的保护与实现，进一步深化宪法学的权利理论研究。本文仅以英、美、欧陆诸国的理论与实践为依托，尝试对宪法权利作进一步初步探讨。

一、宪法权利的概念识别

宪法权利，又可称为宪法上的权利，是宪法所确认并保护的权利。宪法的属性和宪法学原理决定了宪法权利是个人持有的抵制政府侵犯、限制与约束政府各机构的一种权利。但在学理上，识别宪法权利有一定的困难，其困难依赖于这样一些事实：当今各国宪法文本大都以“公民的基本权利”或“公民的权利作为宪法结构的一部分；②”权利“与”基本权利“内涵的不确定性致使其外延不断扩大，形成了价值取向、道德基础、与国家的关系、权利的实证化方式等方面不相同的各类权利；权利名称的多样化。这些因素决定了宪法权利含义的广狭之别。

广义上的宪法权利包括宪法文本中规定的所有“公民的基本权利”，这些权利大体上可分为三种类型：公民的自由权、政治权利和社会权利，又可称为公民权、政治权利和社会权利。③狭义的宪法权利有时也可称为自由权利，是近代宪法理论确立的国家不应干预的主体权利，也是抵制政府侵犯的个体权利。它有着最深厚的历史渊源，在近代权力的极权主义倾向中，这一权利采取对国家权力的反权力形态，其范围包括宗教自由、言论自由、个人自由和财产自由。它是一种反对国家干预的自由，属于消极自由的范畴，是自由资本主义时期宪法的价值信奉，也是古典自由权利的内容，因此，狭义的宪法权利不包括社会权利。这是因为通常人们认为，近代宪法主要确立的是自由权利保障体系，社会权则是现代宪法的突出标志，其实现需要国家干预，具体表现为社会立法的制定，及各国在此基础上发展出的公益诉讼、平等保护等司法救济手段。在对社会的权利属性和保障方式上，各国所坚持的理论认识与使用的保障手段不尽相同。美国人认为社会权是一种福利权利，它们“在美国从来没有成为宪法权利”。④鉴于社会权在价值属性、法律形态与救济方式上与自由权的深刻差异，本文将主要展开对自由权也即狭义的宪法权利的讨论。

狭义上的宪法权利“是一种个人权利，它保障个人权利甚至不受合法权威的侵害，甚至不受民选代表的侵害；而且在大多数场合，即使他们的行为出于善意和公共利益，也不得侵害个人权利。”⑤宪法权利的这一内涵决定了其与其他权利概念之间的差异。

首先，宪法权利与普通法律权利不同。“宪法权利”一词本身就蕴涵着与普通法律权利区别与对比的意义。狭义的宪法权利是要求国家不得侵犯与干扰的权利，它依赖宪法获得保障，须审查公共权利的合宪性进行救济；而普通法律权利是通过裁决普通公民之间的侵权纠纷，审查当事人行为的合法性而获得保障的权利。美国“宪法中的权利条款仅仅保护其不受‘国家行为’的侵犯，而将私人对他人权利的侵犯留给侵权法。”⑥因为，通常人权受到来自两方面的侵害，一是普通公民之间的权利侵犯，一是国家对公民权利的侵犯。在“对人权的实证法的承认中，人权具有双重意义。在基本的体系上，人权是人类间相互间的权利要求，在辅助的体系上，人权也是对应当保护这种权利要求的机构即国家提出的要求。因为人权不仅不会受到他人方面的危害，所以要由国家保护……国家还会通过（任意和无赔偿的）没收手段危害财产，用对公民的不平等行为危害名誉，或许也滥用官僚机构的干涉，用审查手段危害言论自由，用特权和歧视方法危害宗教自由。”⑦两者的结合构成对公民权利的完全保障。人权的双重保护形成例如这样一种事实：一部分权利需要抵制政府的侵犯来实现；一部分权利需要防止公民之间的相互侵权。前者形成了狭义上宪法权利；后者则构成了普通法律所保护的内容。

教育权力的兴起

1949年时，中国有私立高校81所，占高校总数的39%.有私立中学2152所，占总数的42.4%.尽管现代国家的教育权力在清末以来有较大发展。但从中还是能看出古典中国以私学传统为主的残留格局。在西方，从中世纪产生的大学传统也是一种私学。这一私学传统慢慢形成了大学的自治和学术独立。尤其是大学授予学位的自主权，使教育和精神领域内的权威变得和国家无关。这样才为现代宪政国家的“政教分离”模式提供了可能。因此尽管现代国家普遍都将教育视为应该由国家财政扶持的公益事业，使公立教育得到发展，甚至在很多国家公立学校都是比重最大的教育机构。但国家对教育的扶持，首先是被视为国家的一种负担和责任，而不是一种可以因此干预和决定教育内容的公共权力。教育的内容与形式，普遍被认为是属于个人、民间的尤其是属于学校的私权范围。

在美国、法国、德国和日本的宪法中，都没有授予政府教育权力的条款。美国宪法对教育没有作任何特别规定。因为在当初的立宪者看来，所谓教育，不过是公民的思想与信仰自由、言论自由、人身自由以及结社自由的一种汇合形式而已。因此在美国，教育问题在国家内部主要体现为一个宪法问题和财政问题，而不是行政问题。普遍认为，美国宪法中与教育密切相关的，就是第一修正案（不得干预信仰和思想自由）和第五、第十四修正案（非经正当程序不得剥夺人身、财产和平等的机会）。国会立法和司法判决对教育的适当干预（如招生中的种族或性别歧视，和公立学校教育内容的政治中立），基本上都是从这两个地方来的。美国联邦政府也有教育部。但教育部的主要职能是帮助联邦政府实现“关于人人得到平等教育机会的承诺”。它的主要经费也是用于资助教育和低收入家庭的学生。换句话说，对国家而言所谓教育就是教育资助，所谓教育部就是教育扶贫部。政府并没有可以干预教材制定、教员选聘、招生和颁发学位等教育事务的国家权力。政府教育部门和公立教育机构更不可能因此形成庞大的垄断利益和教育腐败机会。并因此产生出抑制和夺取私立学校发展空间的利益驱动。

即使在和我们相近的大陆法系国家。德国宪法（基本法）中也仅仅规定了“教育制度应受国家之监督”（第七条），并未将教育本身视为一项国家权力。在法国宪法第五章“国会与政府之关系”中，也明确将教育排除在政府立法权之外，规定只能由国会进行教育立法。日本的宪法也没有任何条文涉及国家的教育目的和教育权力。但另一方面，自从1919年德国魏玛宪法开始使用“受教育权”一词以来。二战以后的国家颁布的宪法，基本上都将受教育权列为了公民的宪法权利。

但从1949年的《共同纲领》开始，共产中国将教育视为一项积极的国家职能，并对教育的意识形态性质（新民主主义）、教育方法（理论与实际相一致）和内容（文化教育和政治教育等），提出了模糊的要求。这导致了后来对私立学校的全面国有化，从此将教育完全视为国家内部的事务，用教育的国家性代替了教育的公益性。到1982年宪法，教育的国家权力属性和意识形态职能有了更加完整和肯定的表达。集中体现为宪法的第24条，“国家在人民中进行爱国主义、集体主义和国际主义、共产主义的教育，进行辩证唯物主义和历史唯物主义的教育，反对资本主义的、封建主义的和其他的腐朽思想”。

这正是政府基于宪法赋予的教育权力，对从教材、教学到统一考试和学位授予等一系列教育环节进行干预和控制的“合法性”根据。既然国家负有特定的教育目的和权力，国家就必须通过干涉、控制教学自由和直接支配学校教育，来保障这一意识形态目标的实现。这就为90年代后期教育市场化以来，公共权力在教育领域内的横行铺垫了温床。尽管在今天，由教育垄断带来的利益驱动，对于教育行政干预的渴求，已经远远超过意识形态本身。如2004年8月曝光的四川高校教材回扣案，牵扯成都十余所高校，教材和教辅的回扣费用约在30%左右。如以此案推算，全国每年仅教材一项，就可能有高达300亿的回扣流入各级教育行政部门和学校各级负责人手中。

「内容提要」宪法应否具有权威性与宪法是否具有权威性是不同的两个问题。中国的宪法从制度的设计上就预设了导致宪法权威性不可能真正实现的几个悖论，包括“等宪法”的法律与宪法权威的悖论，立法至上与宪法权威的悖论，社会变革与宪法权威的悖论。这些悖论的解决，既需要对宪法文本进行完善，更需要点点滴滴具体制度的变革与完善。「关键词」宪法权威“等宪法”的法律立法至上社会变革宪法应不应具有权威性？在当前中国的语境下，这个问题似乎是一个伪问题，因为不管是著名学者，还是政府高官，几乎都异口同声：宪法应当具有至高的权威。有的学者还不遗余力地著书立说，论证宪法至上是法治之本。然而，与此形成鲜明对比的却是，宪法在实际上却成了一纸空文，违宪的事例层出不穷，更有甚者，有人还提出了“良性违宪”这样的说法来为违宪的行为制造合理依据。面对违宪的事件，中国的宪法却始终沉默不语，也难怪老百姓会说：“它没宪法”。与此同时，被学者们视为宪法权威性表现之一的宪法的稳定性，在中国却受到极大的戏弄。平均五六年一次的宪法修改，使宪法成为一纸宣言书，而不再是具有神圣性和权威性的根本法。面对这种困境，许多人将其原因归结为“规范与实践的冲突”，认为“我国目前宪政中的主要问题在于实践，而不在于规范层面的‘矛盾’，规范是好的，没有矛盾，关键在于实践中的落实。”但规范在实践中如何落实？落实后的实际情况如何？持此观点的学者则语焉不详。其实，按这些学者的思路，使宪法规范在实践中落实，无非要靠加强领导者的法治意识，加强公民对宪法的尊重等等。但是，呼吁加强法治意识那是道德伦理学家应做的事。作为一种法律的视角，本文试图从制度设计层面分析中国宪法权威性缺失的原因，并由此得出本文的主旨，中国宪法权威性缺失的原因主要来自制度设计的弊端，宪法的制度设计本身就预设了宪法将不会被尊重。进而，本文还将就所论及的问题提出一些尝试性的解决思路。一、“等宪法”的法律与宪法权威的悖论宪法权威性首要的体现是法律的制定必须依据宪法，不得违背宪法。违宪的立法不是法律，这是1803年美国联邦最高法院通过马伯里诉麦迪逊案就阐明的规则。但是在我国宪法与法律的关系究竟如何呢？我国宪法规定：宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。同时，立法法第88条授权全国人民代表大会常务委员会撤消同宪法相抵触的行政法规、地方法规、自治条例和单行条例。第90条和91条进而设立了对法规、自治条例、单行条例作违宪审查的程序。单从宪法和立法法的这几个条文看，我国宪法宣称自己具有最高的法律效力，法律制定必须依据宪法，法律在宪法之下。但是，对违宪的法律如何认定，怎么处理，宪法没有任何规定，立法法也对此保持沉默。宪法权威性形式上的表现是宪法的修改程序比一般的法律严格。我国的宪法修改需要全国人大全体代表的三分之二以上多数通过，而普通的法律只需全体代表的二分之一以上通过。这种规定体现了宪法的至上性，表明了宪法高于法律。但是，在我国立法中存在一个重要的事实，即全国人大的立法总是以三分之二以上的高支持率通过。正如有学者精当指出的，全国人大立法三分之二以上高支持票率的事实是认识我国宪法与法律相对地位的关键。修改宪法只需要全国人大三分之二以上就可通过，立法也有三分之二以上多数通过，这样的法律实际上已经获得与宪法相等的权威性，因为对于这样的立法，除了立法机关的自我约束外，没有其他方法可以阻止他们换用宪法的表达。因此，从这个意义上讲，我国的法律在地位上等同于宪法，而且无所谓合宪不合宪。为什么宪法文本确认的宪法的至上的权威性却在现实的人大立法中被销解了呢？这要从全国人大遵循的根本的组织原则-民主集中制原则和党的领导中找原因。我们的民主，是全国各族人民都享有的民主，因此，每届全国人大3000名左右的代表，包括了各个阶层各个民族的代表，民主的范围不可谓不广；同时，我们的民主又是在集中指导下的民主。集中指导如何可能？因为我们有党的领导。如此，才有了每次全国人大开会之前党员代表的“预备会议”，才有了当了三年“哑巴代表”的人大代表，也才有了“等宪法”的法律。可见，造成我国法律无所谓合宪不合宪的正是我们的民主集中制。以上的分析表明我国的法律与宪法的关系实际上消解了宪法的权威，法律等同于宪法，宪法随时可以被法律所替代，法律也随时可以换用宪法来表达。在这样的处境下，奢谈宪法的权威，就无异于痴人说梦了。二、立法至上与宪法权威的悖论“立法至上，也就是立法机关至上，或者说议会至上，至上也就是主权的意思。”在我国，全国人民代表大会是最高国家权力机关。我国宪法第二条规定：“中华人民共和国一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”第三条第二款又进一步规定：“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”从宪法的规定上看，我国把人民作为一切国家权力的来源，代表机构则被奉为最高国家权力机关，因此，立法至上在我国的确切称谓应是全国人大至上。在这样的制度设计下，行政机关和司法机关都是由人大产生，并向人大负责，受它监督。也正因此，我国不是西方宪政意义上的分权制，而是“议行合一”。在我国，立法、司法、行政不是象美国体制下的相互独立、相互制衡，而是立法至上，行政、司法从属于人大。三种权力的差别是分工的不同，而非分立与制衡。虽然行政诉讼的引入使司法权可以一定程度上监督、审查行政权，但对于立法权，司法权与行政权则不可有半点逾越。在这样一种立法至上的体制中，如果审视一下立法至上与宪法的权威之间的关系，就不难发现这二者实际上构成了一个悖论。宪法权威性的重要体现是宪法得到严格地遵守，当其被违反时可以通过违宪审查的方式及时予以补救。但在我国，一如上文所述，法律本身无所谓合宪不合宪，也就无所谓违宪不违宪。全国人大因其本身在国家权力体系中具有最高的地位，所以除了自我监督外，没有其他的国家机关可以对其实施法律意义上的监督与制约，因此，即使全国人大实施了违背宪法的行为，也没有任何法定措施可以补救。在这种情况下，只能靠全国人大自身的纠错机制发挥作用。这样的制度设计，在宪法的权威性与立法（人大）的至上之间形成了一个悖论。这个悖论在现实的宪政运作的结果是宪法得不到严格遵守，宪法权威被随意损害。三、社会变革与宪法权威的悖论在1996年到1998年的中国宪法学界，出现了关于“良性违宪”的热烈讨论，虽然这场讨论已过去几年了，但由这场讨论引发的中国宪法中存在的一些深层问题，却不断地吸引学者们继续探讨。在这些讨论中，许多学者都把目光投向了社会变迁与宪法规范的关系这样重大而现实的理论问题。本文因限于主题，不准备详细讨论社会变迁与宪法规范的关系问题，而将着眼点放在由良性违宪的讨论而引起的对我国宪法文本的反思，进而对宪法文本与宪法权威的关系作一探讨。宪法权威性的一个重要体现在于宪法的稳定性。宪法作为规定国家基本制度与公民基本权利的根本法，应该具有较一般法律更强的稳定性。很难设想，一部朝令夕改的宪法会有很强的权威性。美国宪法制定了二百多年，至今只有27条修正案，正是宪法的稳定性，保证了人民对宪法持续的敬仰。反观我国宪法，自建国后已经制定了4部，而且几乎每一部都是在推翻前一部的基础上建立起来的。如果说这4部宪法的制定是由于我国特殊的历史原因所致，那么1982年宪法制定至今，短短20年，就已修改了三次，有了17条修正案，而且，按照每开一届党代会就会有一次宪法修改的惯例，我国的宪法还会这样一直每隔5、6年修改一次。这样频繁地修改，使人民对宪法的信仰大大降低。导致宪法频繁变动的原因，除了我国正处于转型时期，社会生活变动剧烈，宪法需要反映这种变化以外，更主要的原因还是由于宪法文本本身的原因。我国宪法除了国家机构的设置、权限、运作程序以及公民的基本权利以外，还有大量的有关国家政策的规定。在宪法中规定国家的基本政策，这是与我国对宪法功能的认识和立宪修宪的指导思想相适应的。我国宪法在序言中宣称：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。”既然宪法是对人民斗争成果的确认，那么规定最新的成果就成为理所当然。同时，我国的修宪指导思想是对党的最新政策以宪法的形式予以确认，以此赋予政策宪法上的正当性。所以，不管是1982年宪法还是此后的三次宪法修改，都是以当时党的文件为蓝本的。例如，1999年的宪法修改中的第13、14、15、、16条修正案就是对十五大报告的原文照抄。在这样的修宪指导思想指导下，宪法必将是党的政策的随从，跟在党的政策后亦步亦趋。这种制度的弊端至少有一下几点：1、影响了人们对宪法稳定性的预期，进而影响人们对宪法的理解，而且，往往导致将宪法与党的政策混淆，削弱了宪法作为国家根本法的功能。2、宪法作为党的政策的反映，在政策变化后必然要作出变化，这种现象不但削弱了宪法的稳定性，而且给人们一种宪法跟着政策亦步亦趋的感觉，破坏了宪法的神圣感和尊严。3、宪法中规定了过多政策性的内容，而这些内容随着社会的变迁又是极易发生变化的，当社会生活发生变化，宪法确不能及时作出应对，致使一些变革虽然符合社会发展规律但却与现行宪法相抵触，也即被学者称之为的“良性违宪”。面对这种现象，我们固然可以坚守宪政法治的阵地，对违反宪法的变革行为从宪法与法治的立场予以否定，但我们却无法摆脱这样的尴尬境地：一方面，我们猛烈抨击违宪的变革行为，另一方面，被我们猛烈抨击的做法不久却经修宪程序成为宪法的规定。面对宪法中如此之多的关于国家政策的规定，我们在鼓吹宪法权威时不得不加倍小心，因为如果宪法真得像一些学者鼓吹的那样修改一次管30甚至50年，那么，出现的结果要么是社会停止变革，要么是宪法被抛在一边，所谓“良性违宪”的行为大行其道。四、神话的破灭与可能的道路以上我分析了宪法权威与“等宪法”的法律、立法至上、社会变迁的三个悖论，以此揭示中国的宪法从其文本体现的制度设计就暗设了宪法权威不可能得以实现，在这样的制度设计下，宪法权威不过是一个虚构的神话。那么，当神话被打破，当宪法被揭下虚幻的神圣面纱，我们该如何寻找以后的路？在以上的三个悖论中，社会变迁与宪法权威的矛盾可以由宪法文本本身得到解决。解决这一问题的关键是从理论上搞清宪法应该规定什么。英国继戴雪（Dicey）之后最权威的宪法学家詹宁斯（Jennings）在其名著《法与宪法》中认为，“宪法所意指的是规定政府的主要机构的组成、权力和运作方式的规则以及政府机构与公民之间关系的一般原则的文件。”宪法的主要内容应是规定国家机构的组成、权限、运作程序以及公民的基本权利。当然，这并不意味着宪法不可以规定其他内容。实际上，当今世界许多国家的宪法都有关于建国的基本理念、根本国策的规定。但是，对于作为根本法规定的基本国策，应是关涉到国家的根本存在的内容，例如四项基本原则。至于其他涉及经济制度、社会制度、精神文明等内容，虽然重要，但却可以通过一般法律或行政法规的形式予以确立。将那些易变的政策性的规定从宪法中取消，只保留那些最基本的涉及建国基本理念的政策性规定，这样，既可以使宪法有足够的弹性容纳社会的急剧变迁，又可以减少甚至杜绝“良性违宪”的情况发生。同时，由于避免了类似“良性违宪”这样的尴尬，宪法的权威自然得以保障。仅仅冀希望于制定一部完善的宪法就可以解决一切问题是一种乌托邦式的幻想。且不说存不存在一部尽善尽美的宪法，假使存在这样一部宪法，那么这部宪法本身也没有生命，要使其成为一部“活”宪法，还需要将宪法运用于现实中，通过宪法审判、宪法解释等方式才能真正赋予宪法以生命力。在我国，人大至上的体制不可能让我们引入真正的违宪审查机制，但这并不代表着在维护宪法权威方面我们将无所作为，相反，当我们总将目光投向那些根本的体制、矛盾、冲突时，恰恰忽略了就摆在我们面前的那些问题。有人说，1989年颁布的《行政诉讼法》开启了中国的宪政大门。既然大门已开，那么宪政大潮必将滚滚而来。行政诉讼法规定法院可以对行政机关的具体行政行为的合法性进行审查，那么能不能再进一步，将行政机关制定行政法规、规章以及其他规范性文件的行为也纳入司法审查的范围，这样的设计，即与我国的宪法规定不抵触，也实际上将除法律以外的规范性文件纳入了司法审查的范围。与此相联系，宪法也应成为法院判案的依据。中国的宪法是有名无实，虽然宣称是根本法，但不能作为法律在司法中直接适用。法律真正的权威来自它的适用性，很难设想，一部不能在司法实践中适用的法律会具有权威，会得到人们的尊重。宪法同样如此，不能在司法实践中适用，宪法就像远方的海市蜃楼，虽然美丽，但却只是幻影。而且，在现有的制度框架内也完全可以容纳宪法的司法化。反对宪法司法化的一个重要理由是法院无权解释宪法，而适用宪法必然涉及宪法的解释，因而，法院无权适用宪法。照此思路，宪法中也没规定法院有解释法律的权力，那么是不是法院也无权适用法律审理案件了呢？据此，法院有审查行政机关抽象行政行为的权力，可以直接宣布违宪或违法的具体行政行为无效，如果涉及法律与宪法冲突时，则应提交人大常委会请求解释。民主集中制与违宪审查制的根本冲突，立法至上与宪法权威的悖论，并非是一些精英式的制度设计能够解决的。当我们纠缠于这些问题并感到前方一片迷茫时，我们是否应该想到，学者精英式的制度设计并非只有涉及到根本的制度设计时才会有价值，实际上中国现在更需要的是如何在现有的政治框架内更好的完善具体的制度，因为，我们还远未充分利用制度所提供的空间。正如有学者已经指出的，我们还远未搞清民主集中制的真正内容，到底民主和集中的比例应多大，怎样在现有的人民代表大会制度中体现民主与集中，这些都是值得探讨的问题。就目前的许多做法，例如上届全国人大常委会主持下届全国人大的选举是否符合民主集中制，或者是否民主集中制必然要求如此，都是可以研究的。此外，人民代表大会常委会的组成人员的素质、任期等也可以在民主集中制框架下予以完善。五、结语本文可以看作是对当下几乎众口一词地维护宪法权威，强调宪法至上的一种反思，同时也是在规范的意义上对我国宪法（宪政）体制的一种反思。也许反思的结果让我们（至少让我自己）感到我们这个国家要在现代实现西方意义上的民主宪政，道路还很漫长。但唯其如此，我们才会少些不切实际的幻想，多些关注中国现实的理性。也只有这样，中国的宪政之路才会一步步扎扎实实走下去，中国人等待了百年的宪政之梦才能在可预见的将来变为现实。

一、宪法权利限制的实质

权利之所以能被限制就在于权利总有一定的范围，有自己的边界，不是绝对的。

作为权利主体的人不是孤立的，而是生活于社会共同体中的一员，其权利就存在于与他人之间、与社会之间的相互联系和相互依存之中。正如马克思所说：“每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件。”…为维护共同生活就需要对整体利益给予关注。所以康德则主张确立一个“权利的普遍原则”，其内涵是“外在地要这样去行动：你的意志的自由行使，根据一条普遍法则，能够和所有其他人的自由并存”。但马克思又指出：“在任何情况下，个人总是‘从自己出发的’……由于他们的需要即他们的本性，以及他们求得满足的方式，把他们联系起来(两性关系、交换、分工)，所以他们必须发生相互关系。”因此“人的需要导向对‘需要满足’的目的性追求，人的合目的性需要及其满足又必然外化为对利益的追求”。社会中权利主体的多元化及其需求的多样化，产生了多元化、多层次的权利需求，而且由于对权利人性需要的无限性和发展性与权利资源的有限性和稀缺性的直接张力，导致权利冲突成为必然。“权利主体在享有其为宪法所确认的基本权利的同时，往往有可能影响到其他人同样为宪法所保护的基本权利，从而使基本权利体系在动态运动过程中显现出一种混乱状态。”为了减少权利冲突引起的过多的、不必要的社会资源浪费，就必须利用国家强制力进行其有意识的限制。

因此，几乎各国宪法都直接和明确规定公民宪法权利可以依法加以限制。当今世界各国之所以在其宪法中明确规定宪法权利限制的内容，就在于宪法权利是公民权利中最重要最基本的权利，不管是以何种方式对基本权利本质内容的侵害都将会使宪法权利与自由变得有名无实，因此，对宪法权利的任何限制必须有宪法上的依据。但“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实的动机。”‘法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。”因此，基于公共利益对权利的限制的最终目的还是为了保障人的尊严，为了实现人的价值，公共利益仅仅是人实现其自由和权利的手段。所以限制权利是一种积极捍卫权利的基本手段。首先，限制权利是为了权利之间的彼此尊重。因为权利是相对的，同时也是平等的；其次，限制权利是捍卫权利的基本条件。权利作为人类的利益追求，并不总是与人类的其他社会利益追求相一致；当二者背离时，限制权利仍然是保障权利的基本需要。再次，限制权利也是捍卫权利必须付出的一种代价。正如郭道晖教授所言：“限制与保障两者须分主次，保障是主要的，限制是次要的。限制也是为了保障，限制和保障是辩证的统一。”可见所谓公民宪法权利的限制就是特定机关为了实现权利之间的和谐与达到保护和扩大权利的目的，避免权利主体在行使权利过程中可能出现权利冲突的现象而通过一定的合宪形式为权利设定边界，对公民宪法权利的内容、范围和实现途径所作的约束性规定。

二、我国现行宪法权利限制的困境

我国现行宪法对宪法权利的限制主要体现在第33条规定：“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务”；第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”可见，我国公民宪法权利受到限制的首要原因也是国家、社会、集体的利益。即个人对社会和他人负有义务，所以可以依据某些理由限制个人的权利。但“我国宪法对个人权利的过分张扬可能造成的对普遍幸福的侵害怀有更深的戒慎。”而且对于宪法权利的限制，我国现行宪法规定的过于原则，且宪法的授权立法却没有确定相应的界限，导致法律法规实际规定的内容可能超出了授权。宪法在规定对公民宪法权利的限制时，应有其必要的限度，这些限度是国家权力不可逾越的界线，也是宪法权利的核心所在。宪法权利是基本权利(基本人权)，不同于一般的法律权利，宪法在列举性地展示这些权利并且规定这些权利行使的范围的同时，更重要的是应当特别地规定国家权力通过法律限制这些权利时的界线与限度，即对国家权力作出否定性要求。因为宪法最本质的内容就是规范国家公共权力的运行，通过宪法条文确定公民权利受限制的界限、范围、程度和方式，可以直接限制立法机关的立法恣意，间接控制行政、司法机关限制公民权利的权力行为，给神通广大的国家权力划定一条不可逾越的界线，从而达到保障公民最基本权利的目的，所以规定限制基本权利的内容也是立宪的题中应有之义。正如有学者指出的，“公民个人人权与普遍幸福之间的紧张永远存在，如果说在例外情况下对公民的某些人权进行限制是我们迫不得已的选择，那么，防范国家不恰当地限制公民个人人权就是宪法这一文明的法律形态义不容辞的使命。”显然在我国宪法中并没有这样的规定，因此宪法对于公民宪法权利的限制更多的是体现出对个人权利扩张的防范。同时，从立法的简明和精确性要求角度考虑，我国宪法第5l条以“国家的、社会的、集体的利益”置换了国际通行的“公共利益”或“公共福社”等语词表达，使本来具有不确定性的公共利益条款变得更加模糊不清。我国台湾地区学者陈新民就强调公共利益并非确定不变，他指出“公共利益的概念极为抽象，本身除了具有利益内容的不确定性及受益对象的不确定性外，更随着国家任务的范围扩充及国家基本原则的实践，都可以改变旧有的公益概念并据以形成新的公益内容。”且将不得损害“国家的、社会的、集体的利益”放在不得损害“其他公民的合法的自由和权利”之前容易给人造成错觉，似乎“国家的、社会的、集体的利益”总是高于公民个人的合法利益，这是“国家本位”、“国家第一”观念的反映，暗含着轻视公民权利的意识；而且“国家的、社会的、集体的利益”也不像法律用语，更像是政治语言。从而使得立法机关可以经常以社会利益、公共利益或集体利益为借口制定限制性立法，滥用自由裁量权限制公民的宪法权利，侵犯公民的合法权益。

内容摘要：依法治国首先是依宪治国，宪法权威至上是现代法治的根本要求。建设社会主义法治国家，必须树立宪法权威。首先，宪法权威天然是与宪法的稳定性联系在一起的，树立宪法权威必须实现由政策性宪法向规范性宪法的嬗变，保持宪法的稳定性。其次，树立宪法权威必须适时、科学地修改宪法，保持宪法与社会现实的适应性。再次，树立宪法权威必须建立健全宪法自身保障制度、宪法审判制度、宪法监督制度，并加强宪法宣传教育，从而实现形式宪法向实质宪法的嬗变，使宪法具有实效性。

关键词：宪法权威、宪法修改、宪法的司法化

宪法的权威性是指一国宪法在法律上和实践中都具有最高的法律效力，或者说，“宪法权威是就国家和社会管理过程中宪法的地位和作用而言的，其内容包括宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，是一切机关、组织和个人的根本行为准则等方面”①。对法治而言，“世界上各国的国情是千差万别的，但任何一个国家只要选择了法治的道路，而且搞的是真正的法治，就必须具备一个共同的条件，那就是：“法律具有至高无上的权威性”②。宪法权威至上是法律至上的原则的灵魂，然而，目前宪法在我国并没有获得应有的权威地位。

依法治国首先是依宪治国，宪治权威至上是现代法治的根本要求。建设社会主义法治国家，必须树立宪法权威。

一、保持宪法的稳定性

法律权威天然的是与法律规范的稳定性联系在一起的。一个频繁变迁、朝令夕改的法律体制，是无法赢得人们的尊崇和信赖的，更无法建立一个和谐有序的社会生活。树立宪法的最高权威必须确保宪法的稳定。

内容提要：在人类漫长的历史发展过程中，公共权力的出现具有其必然性。一方面，公共权力有利于保障个人权利的实现和促进人类的文明与进步；另一方面，公共权力也具有其内在局限和异化特质。在人类的政治实践活动中，将公共权力转化为宪法权力不仅是政治文明的重要内容，同时也是人的主观能动性的反映，是人类政治行为合规律性与合目的性的必然结果。

关键词：公共权力宪法权力

一、公共权力出现的历史必然性

物质资料的生产是人类最基本的实践活动，在满足人的生存需要的生产活动中，人不仅建立了人与自然的联系，同时也建立了人与人之间的关系。人并不是纯粹的自然物，人总是实践着的、现实的人，即社会的人。“人的本质并不是单个人所固有的抽象物。在其现实性上。它是一切社会关系的总和。”①在长期的生产活动中，人们不断将对自然的规律性认识内化为个体的特质并将这种特质对象化为与他人的关系。这种“调节社会行为规律性的实际存在的机会”②首先表现为习惯，约定俗成之后则转化为习俗。“习俗的稳定性基本上建立在这样的基础上：谁要是不以它为行为的取向，他的行为就‘不相适应’。③然而，习俗“是一种外在方面没有保障的规则”。④在由习俗所调整的社会关系中，“权利”和“义务”融为一体，主体权利尚未出现，个体的利益也就是社会的利益。

随着分工的发展和财富的不断积累，财产观念、占有意识和主体权利开始出现。⑤原来的习俗已不能满足不断发展的社会关系的需要，社会规则必须经过一个理性化的过程。“行为‘理性化’的一个重要的因素，是用有计划地适用利害关系去取代内心服从约定俗成的习俗。”①利害关系作为一种稳定的社会调节规则是以这种方式实现的：“谁要是不以他人的利益为自己行为的取向——没有‘预计’到别人——，惹起他们的反对，或者得到一种他本来不想得到的和没有预见到的效果，因而就有损害自己利益的危险。”②尽管以利害关系调节社会关系比以风俗调节社会关系更具约束力和有效性，但其只以个体权利为指向，义务并不是这种调节方式必需考虑的维度。一旦个体偏离这种规则，权利冲突开始出现，停滞或“每一个人对每个人的战争”③状态将形成。人类行为“理性化”的过程要求人们“在相互之间发展和维系双赢关系的路数，来构建人与人之间的关系秩序”。④未来的规则既要有内在的约束，又要有外在利害关系的形式，同时还必须有一种有效的保障，以使人们在实现自己的权利的过程中，首先考虑到义务的普遍履行，否则，将产生不利于己的现实后果。这种规则就是法。“文明时期开始以后，希腊人、罗马人、希伯来人最初的法律，主要是把由于前辈经验而体现在风俗习惯里面的东西履行一道法律手续而已。”⑤至此，社会规则获得了它的普遍形式。为保证这种规则的适用，必然从社会中分化出一种特定力量以保障人们权利的实现和义务的履行。维持这种力量的主体必须居于超然地位，同时又须有足以维护权利义务的社会权威。因为，“没有一个人被准许审理他自己的案件，因为他的利益肯定会使他的判断发生偏差。”⑥为保证法的适用，社会便分化出一种特殊的力量——公共权力。重复的经济活动所形成的共同规则“首先表现为习惯，后来便成了法律。随着法律的产生，就必然产出以维护法律为职责的机关——公共权力，即国家。”⑦“‘法’这个概念，有一个强制班子的存在，是决定性的。”⑧

自从公共权力出现以后，社会关系中的权利——利益行为模式开始转化为权利——权力——利益行为模式，个体——社会关系转化为个体——公共权力——社会关系。在权利——利益行为程式中，权利的行使表现为一个人对另一个人的外在实践关系，其遵循一种内在自我约束的方式而对个体行为进行调节。这种法则可以表述为“‘外在地要这样去行动：你的意志的自由行使，根据一条普遍法则，能够和所有其他人的自由并存。’这无疑是把责任加于我的一条法则；但仅就这个责任而言，它根本不能期待我，更不是命令我应该用这些条件来限制我的自由。”①然而，公共权力的出现，使得原来单纯的社会关系变得更为复杂。社会利益经过公共权力的分配分成了公益和私益，人们行为的领域分成了公域和私域，调整人们行为的规则分成了公法和私法；自然的公正被分配的公正所取代。当权利发生冲突时，“在不可避免的要和他人共处的关系中，你将从自然状态进入一个法律的联合体。”②在这种共同体中，“大家共同服从由公共强制性法律所规定的外部限制，拥有那些被承认为他自己的东西。”③

本文作者：王鲁青

一实践中宪法内容选择的几种模式

宪法内容的选择,受各国不同的法律文化传统、宪法权威的价值评价,特别是受该国通过宪法所要建立的各种体制的制约。本文要分析探索的是,关于宪法自身结构性的内容选择,而非具体制度性内容的选择,因此,该部分内容是关于宪法文化自身发展的理论探讨。

1以美国宪法为范例的资本主义宪法模式

美国宪法是世界第一部成文宪法,并且第一次将反对封建专制集权体制,建立共和体制规定在宪法中,因而对世界各国的民主革命发生了深远影响,所以,美国宪法也成为全世界最具有典型代表意义的宪法模式。美国宪法在制定过程中的立意,就是把宪法作为国家权力之间制衡,以及保障国家权力行使法制化的依据。从这个立意出发,美国宪法内容就是制定国家权力的分配、行使、制衡与监督的规则。从美国宪法原本的结构我们可以看出它的这个特点,即美国宪法原本只有七条,前三条分别规定联邦国会、总统和联邦最高法院的组成和职权,第四条规定联邦各州间法律的效力、州加入联邦等内容,第五条规定宪法的特殊修改程序及有关事项,第六条规定联邦宪法和法律与各州宪法和法律的效力关系,第七条规定宪法的生效条件。¹关于公民权利的内容,美国宪法原本并没有规定,而是后来的宪法修正案作的补充规定。但是,之后的宪法修正案内容,只是对宪法原本的补充,在结构上没有扩充。所以,从宪法的实践内容来看,美国宪法只包括国家权力的分配与制衡和公民权利这样两部分内容,其余部分属于程序性内容。一从美国宪法的结构性内容的选择可以看出,美国人的宪法权威观的特点,他们对宪法权威主要理解为它是联邦公民最高意志的体现,为保障公民权利的充分实现,必须使国家权力纳入法制化轨道,通过国家权力的分解与制衡,保障国家权力行使的法制化。因而,美国宪法的结构内容选择体现的是宪法至上观念,充分保障宪法的稳定性和最高权威,而经济制度内容只字不提。这种结构的选择,首先是由美国的政治、经济体制决定的,宪法只规定社会生活中必需的社会管理规则,新生问题先由联邦最高法院通过司法审查权对宪法的解释来解决,待实践要明确了,再决定是否通过宪法修正案。美国宪法的结构模式,是使它二百多年来极为稳定的主要原因。美国宪法模式被其他资本主义国家普遍接受,尽管在具体安排上有些差别,但结构性内容选择是一致的,因而形成了资本主义宪法结构选择的模式。

2以前苏联为代表的社会主义国家宪法模式

内容提要：在人类漫长的历史发展过程中，公共权力的出现具有其必然性。一方面，公共权力有利于保障个人权利的实现和促进人类的文明与进步；另一方面，公共权力也具有其内在局限和异化特质。在人类的政治实践活动中，将公共权力转化为宪法权力不仅是政治文明的重要内容，同时也是人的主观能动性的反映，是人类政治行为合规律性与合目的性的必然结果。

关键词：公共权力宪法权力

一、公共权力出现的历史必然性

物质资料的生产是人类最基本的实践活动，在满足人的生存需要的生产活动中，人不仅建立了人与自然的联系，同时也建立了人与人之间的关系。人并不是纯粹的自然物，人总是实践着的、现实的人，即社会的人。“人的本质并不是单个人所固有的抽象物。在其现实性上。它是一切社会关系的总和。”①在长期的生产活动中，人们不断将对自然的规律性认识内化为个体的特质并将这种特质对象化为与他人的关系。这种“调节社会行为规律性的实际存在的机会”②首先表现为习惯，约定俗成之后则转化为习俗。“习俗的稳定性基本上建立在这样的基础上：谁要是不以它为行为的取向，他的行为就‘不相适应’。③然而，习俗“是一种外在方面没有保障的规则”。④在由习俗所调整的社会关系中，“权利”和“义务”融为一体，主体权利尚未出现，个体的利益也就是社会的利益。

随着分工的发展和财富的不断积累，财产观念、占有意识和主体权利开始出现。⑤原来的习俗已不能满足不断发展的社会关系的需要，社会规则必须经过一个理性化的过程。“行为‘理性化’的一个重要的因素，是用有计划地适用利害关系去取代内心服从约定俗成的习俗。”①利害关系作为一种稳定的社会调节规则是以这种方式实现的：“谁要是不以他人的利益为自己行为的取向——没有‘预计’到别人——，惹起他们的反对，或者得到一种他本来不想得到的和没有预见到的效果，因而就有损害自己利益的危险。”②尽管以利害关系调节社会关系比以风俗调节社会关系更具约束力和有效性，但其只以个体权利为指向，义务并不是这种调节方式必需考虑的维度。一旦个体偏离这种规则，权利冲突开始出现，停滞或“每一个人对每个人的战争”③状态将形成。人类行为“理性化”的过程要求人们“在相互之间发展和维系双赢关系的路数，来构建人与人之间的关系秩序”。④未来的规则既要有内在的约束，又要有外在利害关系的形式，同时还必须有一种有效的保障，以使人们在实现自己的权利的过程中，首先考虑到义务的普遍履行，否则，将产生不利于己的现实后果。这种规则就是法。“文明时期开始以后，希腊人、罗马人、希伯来人最初的法律，主要是把由于前辈经验而体现在风俗习惯里面的东西履行一道法律手续而已。”⑤至此，社会规则获得了它的普遍形式。为保证这种规则的适用，必然从社会中分化出一种特定力量以保障人们权利的实现和义务的履行。维持这种力量的主体必须居于超然地位，同时又须有足以维护权利义务的社会权威。因为，“没有一个人被准许审理他自己的案件，因为他的利益肯定会使他的判断发生偏差。”⑥为保证法的适用，社会便分化出一种特殊的力量——公共权力。重复的经济活动所形成的共同规则“首先表现为习惯，后来便成了法律。随着法律的产生，就必然产出以维护法律为职责的机关——公共权力，即国家。”⑦“‘法’这个概念，有一个强制班子的存在，是决定性的。”⑧

自从公共权力出现以后，社会关系中的权利——利益行为模式开始转化为权利——权力——利益行为模式，个体——社会关系转化为个体——公共权力——社会关系。在权利——利益行为程式中，权利的行使表现为一个人对另一个人的外在实践关系，其遵循一种内在自我约束的方式而对个体行为进行调节。这种法则可以表述为“‘外在地要这样去行动：你的意志的自由行使，根据一条普遍法则，能够和所有其他人的自由并存。’这无疑是把责任加于我的一条法则；但仅就这个责任而言，它根本不能期待我，更不是命令我应该用这些条件来限制我的自由。”①然而，公共权力的出现，使得原来单纯的社会关系变得更为复杂。社会利益经过公共权力的分配分成了公益和私益，人们行为的领域分成了公域和私域，调整人们行为的规则分成了公法和私法；自然的公正被分配的公正所取代。当权利发生冲突时，“在不可避免的要和他人共处的关系中，你将从自然状态进入一个法律的联合体。”②在这种共同体中，“大家共同服从由公共强制性法律所规定的外部限制，拥有那些被承认为他自己的东西。”③