宪法解释范文10篇

关键词：宪法解释咨询意见功能适当原则抽象解释具体解释

内容提要：宪法解释应当以何种方式展开是中国宪法学需要解决的重大课题。本文从美国1793年确立的“禁止咨询意见”的司法先例出发，论证了宪法解释的模式选择必须与宪法解释机关的功能相适应的命题。并从“功能适当原则”这一确立宪法解释模式的宪法原理出发，初步论证了中国现有体制下的宪法解释只能适用抽象解释的模式，宪法解释程序的建立必须以此为前提。

当下中国宪法学界的一个基本共识是：宪政建设和宪法实施亟待宪法解释的展开。但我国宪法文本中除第六十七条规定全国人大常委会行使解释宪法的职权之外，并无关于宪法解释的程序等的明确规定。中国的宪法解释究竟应以何种方式展开，是中国宪法学需要解决的重大课题。综观世界各国的宪法解释制度，宪法解释的模式无外乎两种：具体解释和抽象解释。所谓具体解释，就是在具体的个案审判中对宪法的解释，而抽象解释就是不结合具体个案，而对宪法的含义作出一般性的说明。那么，中国的宪法解释应当选择哪种模式呢？本文希望从美国1793年确立的“禁止咨询意见”原则开始，从一个比较法的视角分析影响宪法解释模式选择的宪法原理和宪法历史，最终对中国宪法解释模式的选择作出初步的探索。

一、“禁止咨询意见”原则的由来

众所周知，法国在美国独立战争中对美国给予了极大的帮助。1778年，在美国开国元勋之一，时任美国驻法大使的本杰明·富兰克林的努力下，美国与法国签订了《美法友好商务条约和美法同盟条约》，这一条约对美国独立战争的最后胜利起到了极为重要的作用。然而，1789年，法国爆发大革命后，英国领导的反法同盟对法国革命进行武装干涉，此时，美国是应该保持中立，还是应当履行美法同盟条约赋予美国的国际法义务积极援助法国，就成为了美国国内激烈争论的问题。法国大革命的狂暴和恐怖令人震惊，一些美国人担心法国会走上军事独裁的道路，如果美国与法国继续联盟会给美国带来危险，从而他们主张废除或者至少是暂时中止美法同盟条约。但也有人认为这种做法背信弃义，认为不管缔约的国家内部发生什么变化，只要缔约的两个国家继续存在，就应当继续履行条约义务。何况，法国大革命更像是会建立与美国一样的共和政体，美国没有道理不援助这个盟友。[1]

华盛顿总统在此两难之间无法决断，于是通过自己的国务卿杰斐逊在1793年7月12写信给最高法院的首法官约翰·杰伊，要求他为这个棘手的国际法问题提供咨询意见。杰斐逊写到：

摘要:在我国的宪法监督体制中，全国人大及其常委会同样享有宪法监督权，但宪法仅规定全国人大常委会享有解释宪法的权力，而对全国人大并没有明确规定。依照“法无授权即无权”的公权力原则，应该认为全国人大不享有解释宪法的权力。问题在于，全国人大在行使宪法监督权的过程中，不可避免地会对一定的宪法条款作出说明，以此作为判定争议的法律或行为是否构成违宪的依据，实质上是在进行宪法解释。为化解这一矛盾，有必要结合我国的宪法体制，从理论上将宪法解释区分为作为宪法解释制度的宪法解释与作为宪法监督方式的宪法解释两个方面，并对它们之间的联系与区别进行分析。

关键词:国家权力;宪法监督;宪法解释

所谓宪法解释，是指一定的国家机关对宪法规范的含义进行的阐释与说明，目的在于解决人们对某些宪法规范理解上存在的分歧，确保对宪法的遵守和执行的统一，防止或避免因为对一定宪法规范的不同理解而导致的遵守和执行上的不一致情形的发生，从而维护宪法的最高权威，确保宪法的最高法律效力得以实现，使宪法作为法律的规范性能够得到严格的遵守。据此而论，这里所说的宪法解释，并非像有些人理解的那样，包括所谓的学理解释在内［1］，而仅仅指的是严格意义上的宪法解释，即享有宪法解释权的国家机关对宪法进行的解释［2］。

法律作为行为规范，发挥着对人们行为的指引作用。但人们的行为又是复杂多变的，有限的法律规范不可能容纳下时刻变化着的人们的行为，于是形成了法律规范的有限性与人们行为多变性之间的紧张关系。要让立法者制定出针对每一个人的具体行为都能适用的法律规范是完全不可能的，所能采取的就是将人们的行为类型化，然后用抽象或高度概括性的法律规范去表达。高度概括抽象的法律规范是通过使用大量的不确定法律概念来实现的，这些不确定法律概念的使用，固然有利于将更多的行为涵盖其中，扩大法律规范适用的范围，更好地将人们的行为纳入法律的调整之中，但同时也存在着容易造成人们对这些不确定法律概念理解上产生分歧的弊端。在不能完全放弃于法律中使用不确定性法律概念的前提下，消除人们理解分歧的最好办法就是由一定的国家机关对发生理解分歧的法律规范作出权威性的解释。更为关键的是，法律文本使用的语言并非是一种完全独立的符号系统，其中的词语本身就存在多重含义，日常生活中使用的时候，我们可以不必过分追求其精准度，但在法律文本中出现时，不同的理解有可能导致产生不同的法律后果，直接影响到相关人员权利的享有与义务的履行，也就是直接与人们的利益享有与否相关，就不能够像在日常生活中所使用的那样大而化之，或者是不追求其精准度。这就是法律解释制度存在的必要性与正当性之所在。一般而言，普通法律对人们行为的规范，往往在权利义务的规定上比较具体，也就是对人们行为的引领性要求比较明确，但无法做到十分精准，需要通过法律解释制度来解决人们理解和认识上的分歧。宪法文本中的规范，抽象的程度更高，正因为如此，在和普通法律规范相比较的意义上而具有“原则性”的特点［3］132，这也就意味着对其理解发生分歧的可能性更大，与普通法律比较起来，也就更需要进行解释。再者，普通法律的解释往往解决的是对某一法律中具体规范的理解分歧问题，仅仅影响到法律关系的主体基于该法律规范而享有的权利或应履行的义务。对宪法文本中一定规范的理解发生分歧，不仅影响到宪法关系主体宪法上的权利享有和义务履行，更关系到基于该规范而制定的有关立法是否合宪的问题，这是由宪法具有最高的法律效力的属性决定的。因此，宪法解释较之一般的法律解释制度，具有更重要的意义，尤其是我们在社会转型的过程中。全面依法治国“愈来愈凸显”，党的十八届四中全会决定明确指出，依法治国的核心是“依宪治国”，因此，宪法的权威是否能够得到遵守，其他的法律是否能够真正地符合宪法，是我们实现“依宪治国”的关键所在。在此过程中，宪法解释发挥着不可替代的作用。我国宪法文本中最早规定宪法解释的是1978年宪法，该宪法在全国人大常委会的职权中规定，全国人大常委会“解释宪法和法律，制定法令”。此前的1954年宪法和1975年宪法，对宪法解释权没有明确规定，仅仅是在全国人大常委会的职权中规定“解释法律”。或许人们可以认为，这里的“法律”包括宪法在内，但宪法文本在关于全国人大的职权中规定“修改宪法”“制定法律”。如果“法律”包括宪法在内，岂不变成了全国人大制定法律和宪法了吗?要知道，在1954年宪法制定出来以后，全国人大作为最高权力机关仅享有修改宪法的权力，制定宪法的任务已经完成。由此可以得出的结论是，明确确立宪法解释制度的是1978年宪法。1954年宪法明确规定，全国人大享有监督宪法实施的权力，由于没有规定宪法解释问题，那么，可以将全国人大享有的监督宪法实施权力理解为包括宪法解释的权力在内，也就是全国人大以其享有的监督宪法实施的权力为依据，在监督宪法实施过程中对宪法进行解释。但在1978年宪法明确规定全国人大常委会行使解释宪法的职权以后，就出现了宪法的解释权与宪法监督权相分离的问题。现行的宪法则将宪法监督权同时赋予全国人大和全国人大常委会行使，但依然保留了全国人大常委会解释宪法的权力，全国人大虽然继续享有监督宪法实施的权力，但并没有被明确赋予享有宪法解释的权力，意味着宪法解释权与宪法监督权的分离状态在全国人大这个国家最高权力机关这里是依然存在的。

那么，宪法监督权与宪法解释权是一种什么关系，考察国外宪法和有关宪法监督的法律，关于宪法解释权的规定存在以下几种情形。

(一)美国、日本等实行司法审查制的国家

宪法解释学的建立是现代宪法学体系发展的出发点与基础，现代宪法学理论与体系的发展在很大程度上依赖于宪法解释学的发展与完善。从宪法学发展的历史看，现代宪法学开始于宪法解释，终止于宪法解释。从这种意义上讲，可以说现代宪法解释学反映了现代宪法学发展的基本去向。因此，在探讨宪法学理论与体系时需要认真研究宪法解释的价值，建立科学的解释原则、程序与方法，以推动宪法学的规范化与生活化，提高宪法学知识体系的专业化水平，发挥宪法学在法治国家建设中的功能。

一、宪法解释学与宪法学体系

（一）宪法解释学与宪法学分支学科

宪法学体系是由不同的知识、理论与规则组成的有机的体系，反映了社会发展进程中人类运用宪法治理国家的基本经验与智慧。宪法学知识体系通常由宪法学说史、宪法社会学、宪法经济学、宪法政治学、宪法哲学、宪法政策学、宪法解释学等学科构成。在整个的宪法学知识体系中宪法解释学处于知识体系的核心与基础的地位，直接影响其他分支学科的发展，为整个宪法学理论的发展提供价值判断与方法的基础。宪法学体系的建立与新的分支学科的出现实际上以宪法解释学的成果为基础，并为宪政发展的未来提供方向。在考虑宪法学体系与框架时首先需要以解释学的知识、技术与规则为基础，把宪法解释学的经验作为理论创新的出发点。特别是，在社会转型时期宪法理论与宪法实践的良性互动主要是通过宪法解释活动得到实现的。宪法解释学不仅作为宪法学体系的组成部分而存在，同时也作为制约和影响宪法学体系发展的基础性要素而存在。因此，在分析宪法学体系时我们需要研究宪法学结构的分析与解释的功能、宪法社会学与宪法解释学、宪法经济学与宪法解释学、宪法政治学与宪法解释学、宪法学说史与宪法解释学、宪法哲学与宪法解释学、宪法政策学与宪法解释学等学科之间的内在联系与逻辑关系。[2]

（二）宪法解释学与宪法原理

宪法解释活动以宪法原理为基础，并在宪法原理的指导下进行。宪法解释的实践为不断完善宪法原理提供了现实基础与验证原理的平台，构成推动宪法原理不断发展的动力。宪法解释学的出发点是宪法本身价值的理解，即什么是宪法，宪法在事实与价值之间如何保持平衡。现代宪法学由不同的原理构成，其中影响宪法学整体发展的基本原理是国家与社会、个人与国家、自由主义与共和主义、文化普遍性与特殊性之间的关系问题。不同的宪法观与宪法理论尽管表现形式不同，但都不同程度上影响了宪法解释实践的发展。比如，个人主义与团体主义的协调是宪法学的基本原理，在个人权利保护与团体利益关系上，宪法解释活动应合理地协调两者的利益关系，在社会各种冲突中追求利益的平衡。特别是，在解释基本权利时，在多大程度上认定个人与团体的价值是宪法解释中经常遇到的问题。如果在宪法解释实践中不能保持个人价值与社会价值的统一，那么有可能破坏宪法作为政治共同体的基础，作为法律规范意义上的宪法就会失去存在的意义。解释的多元化与原理的统一性是宪法体制得到发展和完善的重要基础。

主持人：那么从我们学法律的人讲，就是国家机关有一个最基本的原则就是说国家机关的职权它必须在法律范围之内执行。所以我们一般都说，国家机关在法律之外是没有权力的。那么根据我们国家现行宪法的规定，宪法的解释权属我们国家的全国人大常委会。所以，从最高人民法院来讲，它是没有宪法的解释权的，虽然根据1981年全国人大常委会有个加强法律解释的决议，那么规定最高人民法院在这个适用过程中出现的问题可以做出解释，所以现在有的学者主张，最高院这个解释来讲，因为宪法没有规定你最高院可以解释宪法，所以现在你最高院所做的这个解释行为的本身它就是违宪行为。那么，我想这个实际上也是，或者说，我们肯定这个司法解释的意义的时候，所必须回答的一个问题，就是说怎么样能够承认这种最高院解释宪法的权力。那么，我想请两位宪法学老师对这个问题谈一下自己的看法。

王磊：这个宪法解释的问题我是这么看的。一个是这个宪法的现行的规定，就是它规定全国人大常委会解释宪法和法律。那么宪法并没有规定最高人民法院和最高人民检察院有权解释法律。但是它后来做出一个决定也就是说两高可以有司法解释权。那么这里边就有一个问题了，作为根本法的宪法，司法机关目前按照传统观念来讲不能解释，但是作为这个法律两高可以解释。那么按照宪法规定的，一切国家机关都必须要遵守宪法和法律。宪法的序言最后一段和宪法第五条都有这样的规定，也就是说，各个国家机关首先要执行的是宪法，而不能排斥宪法，而现在的现状是什么呢？在我们国家一切国家机关，当然除了宪法这条的规定，全国人大常委会有权解释宪法和法律以外，还有一个全国人大和全国人大常委会有权监督宪法实施。其他国家机关，我们主要讲的法院，其他国家机关恰恰把这个作为最高的法排斥在外，但是人们觉得很习惯了。就是恰恰是最重要的恰恰是我们不实施它的，不解释它的。比方说这个行政诉讼法52条、53条规定，作为判案依据的是除了宪法以外的法律、行政法规和地方性法规，作为参照的是地方政府规章，恰恰是把宪法排除在法院判案的依据之外，大家都没觉得惊讶。应该是首当其冲我要执行的是宪法，宪法是根本法呀，为什么我们国家长期以来要把这个最重要的东西抛弃掉了。这个就有问题了，再有一个，宪法解释怎么看？我觉得有两种意义上的宪法解释，一种宪法解释没有冲突性的，对它的适用进行解释。比方说齐玉苓这个案件，你让它解释什么呢？它没有太多的解释，宪法规定受教育权了，它侵犯受教育权了，我们保护她这个受教育权。它是不是没有说受教育权是什么意思？对这个意思如何理解，应当如何理解这个受教育权，它没有。就说这个受教育权宪法规定了，它侵犯了这个受教育权，那么我们该保护她。非常简单的几句话，不能再简单了。但我们看到马伯里诉麦迪逊，那么它这个解释，它这个论证，它这个对宪法的解释，那是整个判决书是非常长篇大论的，那这种解释是什么呢？是不带冲突性的，拿我们中国人的话来说，是初级阶段的一种解释。那么还有一种解释，是冲突性的解释，比方说像马伯里诉麦迪逊，宣布司法法第三条违反了宪法第十三条，就说是一种违宪审查，这个在中国目前不现实。但是如果我们再翻翻香港的判决书，香港的判决书里面，香港的法官没有学过大陆的中华人民共和国宪法，他们说的都是英语，首法官是中国公民，那么还有其他法官是混血儿或是澳大利亚前任大法官等等，大多数都是精通英语，不通普通话，但是现在判决书里面，他们引用中华人民共和国宪法。于是乎，我非常惊讶，怎么搞的？不懂中华人民共和国宪法的法官在用中华人民共和国的宪法，但是他们那个是初级阶段的用。什么叫初级阶段的用？他们在逻辑推导方面用。就是说中华人民共和国宪法这条是怎么规定的，中华人民共和国宪法那条是怎么规定的，然后香港特别行政区基本法是怎么规定的，因而然后法院是怎么判决的。在判决的逻辑推导上适用，我觉得齐玉苓案件是一个初级阶段的使用，这个初级阶段的使用就在于判决书里面我能不能引用宪法作逻辑上的论证推导。目前在中国还作不到我们引用宪法推翻一个立法，推翻一个政府的一个文件、一个法律。现在还作不到，所以说三名青岛高中生告教育部今年高考分数不平等，教育部这个文件是违反宪法的，这个肯定目前是作不到。所以我觉得这里面有个什么呢？我这个书里面讲到的，中文名字叫宪法司法化。台湾有一个律师，他也是台北大学的教授，他在西单买了一本书以后，他也给我寄了一本书。他的书叫做什么呢？叫做司法者宪法，他觉得他的想法与我比较相似。因为在台湾，他作为一个律师，提起过好几次宪法解释，都是他提起的，已载入宪法解释的史册了。他就平时打官司时，他提出来，这条应该怎样解释，那条应该怎样解释，有一些被采纳。这个里面，我就觉得这个事情，目前我们的法院的解释实际上是可以的。再有一个我们现在法院这个解释，是不是就是违反了我们这个人民代表大会制了，它这个解释，比方说，它能不能解释这个法律违宪呢？人大是监督法院的，那么你法院能不能，就我们传统观点看是不行的。举另一个例子，撇开中央看地方。福建高级人民法院曾经请求过最高人民法院进行一个司法解释，一个什么司法解释呢？就是福建省人大常委会制定了实施渔业法办法，在这个实施渔业法办法里面规定的可以没收渔船，但是渔业法没有规定可以没收渔船，但是福建省高级人民法院并没有自己去说这个福建省的人大常委会制定的这个事实渔业法办法这个地方性法规违反渔业法而宣布它无效。它把这个矛盾上交到哪里了，上交到最高人民法院。最高人民法院到最后认为应当实施渔业法，那么从这个结果来看，是福建省高级人民法院审查了福建省人大常委会的这个地方性法规违反法律因而不使用。那么这个是不是违反人民代表大会制呢？你福建省人大应该高于福建省高级人民法院，你福建省高级人民法院结果没有适用这个地方性法规而适用了法律，你对福建省人大常委会的表示是不是侵犯了人民代表大会制呢？我们再把这个逻辑推理到中央这个层次，我们讲宪法是全国人大制定的，法律是全国人大和全国人大常委会制定的。也就是说一个人手上拿着两样东西，一个是宪法，一个是法律，这一个人是谁呢？就是全国人大，那么当法院发现你这个法律违反宪法的时候，而宪法是根本大法，我不遵守宪法而我要遵守法律，这个恰恰不是最大的藐视人民代表大会吗？因为你宪法也是人民代表大会制定的，而宪法又高于法律，所以从逻辑上讲，我们传统的做法是，当我们的法律违宪的时候，我们不遵守宪法。因为我们说，最高人民法院没有规定解释宪法，那么我们来适用法律，适用违反宪法的法律，这样实际是更大的藐视人民代表大会制，藐视全国人大，所以我觉得从尊重人民代表大会来说呢，这个也是应当首先考虑到宪法。再有一个，人民代表大会至上，在国家机器里面，人民代表大会高于一府两院，人民代表大会至上应当首先服从于宪法至上，因为这些机关都是在宪法之下，这是最高的。其次在这些机关内部，人民代表大会至上。当这样两个原则发生冲突的时候，最高人民法院首先应当考虑的是宪法，其次再是考虑到人大至上。那么我当法律同宪法发生冲突的时候，我解释，我应当适用宪法。这个不违反我们宪法的基本原则。所以我觉得现在虽然没有规定，按照你刚才说的，对于公共权力来说，法无明文规定不能做，否则就违宪。按照现在这个法院来说，他应当是可以做出司法解释的。尽管宪法里面没

有规定法院可以解释宪法，但是我想或者是通过其他的一种途径，而且我觉得既然他都可以有权解释法律，根本法呢应当是各个机关都要有义务保障宪法在本机关、本部门本行业得到遵守。那么法院首先应当是保障宪法在自己的这个司法活动当中能够得到适用，他责无旁贷。好，我先讲到这里，谢谢大家。

关键词：宪法解释/原则/冲突/物权法

内容提要：文章以物权法草案的违宪之争为例，专门梳理了关于宪法解释的基本的理论预设、宪法解释的权力边界特别是对政治性争论的应有态度和对宪法条文冲突的解决方法。结合我国的宪法解释实践，对我国的人大常委会在宪法解释中的得失进行了探讨。

童之伟教授的《〈物权法（草案）〉该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争》一文（以下简称《宪法之门》），效果是震撼性的，论证的方式却存有缺失。文章强调的不过是任何一个宪法性争端都要面对的最基本的问题，即所涉宪法条文的真正的含义是什么。[①]

《宪法之门》一文涉及到宪法解释的论证，存在着重大瑕疵。

一、回望《宪法之门》

《宪法之门》以抽丝剥茧的方式，批驳了物权法（草案）弹赞双方的立场：一方面，文章认为看不出草案背离社会主义原则，因为对何谓社会主义的答案不应简单地求助于经典作家的论述和刻舟求剑地从已成往事的一大二公的社会主义体制出发，而应该接受党的十三大报告对初级阶段社会主义的定位以及市场经济体制的客观现实；另一方面，文章认为宪法关于社会主义概念的经济内容内含着对公私财产的差别待遇，物权法（草案）平等保护所有物权的规定确有违宪之虞。文章的结论是：物权法（草案）的违宪性，源于宪法中的“社会主义概念的经济内涵与市场经济的客观要求之间的抵牾”，而消除这种抵牾的最佳方式是由人大常委会正式释宪。

内容摘要：自美国宪法诞生之日迄今为止，关于宪法解释方法存在着各种方法论流派，大致可以把它们概括为解释主义与非解释主义、原意主义与非原意主义、积极主义与消极主义、历史主义、德沃金主义和基础主义等。不同的方法，具有不同的理论体系。宪法解释方法论之梳理与辨思，在于揭示其内在法理及差异，为正确解释宪法文本提供理想之途。

关键词：美国宪法解释方法论

按照传统的观点，最高法院在宪法过程中的职能本质上不是创造，其正当的角色是“解释”而不是重写宪法。传统意义上，人们认为法院的正当角色是确定宪法的原初的理解，以作为宪法字词和通过时的人们意图的证据。这种揭示宪法意义的解释方法在解释史上源源流长，并在历史上一直占有主流地位。只是到了20世纪以后，随着现代司法权的崛起，原意主义方法才被边缘化，代之而起的是非原意主义方法。连被视为是原意主义最杰出的捍卫人物的罗博特·博克都无可奈何地承认：“曾经占宪法统治地位的观点——法官按照那些起草文件的人的意图原则适用宪法——现在在该领域的理论家中非常不受欢迎。尤其是在法律学说界，原初理解的哲学通常被视为是完全过时、或许还是反动的，并肯定是退出了主流，这是最可怕的控告。”[1]所以，在美国宪法解释领域，各种解释方法流派并存且观点迥异。然而，如果对美国宪法解释方法作大致的划分的话，主要有解释主义与非解释主义，或者原意主义与非原意主义之分野。本文则试图就美国宪法解释流派之种种方法作一辨思。

一、“解释主义”（interpretivism）与“非解释主义”（noninterpretivism）

最早对现代宪法解释方法作出较科学界分的当是斯坦福大学法律教授约翰·哈特·伊利（JohnHartEly）。1980年他在《民主与怀疑：司法审查理论》一书中即提出了“解释主义”（interpretivism）与“非解释主义”（noninterpretivism）方法。所谓解释主义意指法官在判决宪法案件时应当把他们自己限制于成文宪法所规定的或者明确指示的效力规范之中；而非解释主义则与之相反，法院应当超越宪法文件，借助于文献资料，在宪法文本之外去发现所适用的规范。在此之前，大致划分为司法积极主义（activism）和司法之自我限制(self-restraint)，或者是实证主义方法与自然法方法，但确切地说，解释主义大致等同于实证主义，而自然法仅是非解释主义之一种形式。[2]不过，格尔迪斯坦（LeslieFriedmanGoldstein）概括过五种有意义的方法论，即意图主义(intentionalism)、文本主义（textualism）、超文本主义(extratextualism)、不确定主义(inderterminacy)以及德沃金主义(Dworkinism)，其中他把文本主义与解释主义、超文本主义与非解释主义相等同。在他看来，文本主义者或解释主义者都相信法官推翻法律的基础除了来自于宪法文本推理这一原则以外，其他的都是不正当的；超文本主义者或非解释主义者则相信法官能够运用司法审查的基础不仅可以是成文宪法的文本及其含意，而且还可以是高级法——无论是自然法，或是民族理念，或民族法律习惯，或法官所相信的“基本权利”。[3]其实他是对伊利的解释主义与非解释主义的误读。

按照伊利对“解释主义”的理解，解释主义方法实际上是一种尊重宪法原意的解释，或者说大致属于原始意图与原初文本含义的原意主义。在宪法解释理论上，威亭顿区分了解释（Interpretation）与建构(Construction)之本质，他认为：宪法解释是发现法文本含义的过程，尽管发现的过程可能是复杂的，并需要解释者的良好的判断，然而其结果是在原初文本中所合理地发现的，解释在本质上不是创造，而是法律性。而宪法建构虽仍然与文本的含义有关，但它不能仅仅称为是对隐藏在最初文件内的意义的发现，建构实质上是创造，是政治性的。[4]威亭顿认为，伊利的上述划分就是对这一基本事实的反映，也就是说，解释是发现宪法文本中已经存在的意义，而非解释主义者则超越文本、超越解释，强调来自于当前政治的价值并把它们与司法判决结合起来。按照威亭顿的看法，伊利所划分的“解释主义”与“非解释主义”这一术语不久即被抛弃了，不是因为解释的定义遭到了挑战，而是因为文本的地位遭到了质疑。如果原意主义的解释主义者由于忽视了诸如像自然法传统或当下社会规范而不能考虑整个宪法，那么其他宪法意义的学派仍然还是能够被视为是在文本内解释宪法，发现其意义，尽管是在更宽的意义上，所以问题不再是“是否”解释宪法，而是解释“什么”。[5]无论是原意主义或是非原意主义，都是在“解释”宪法，而不是“不”解释宪法。因此，解释主义与非解释主义在语义学上是混乱的。语言学家费尔迪南·德·索绪尔认为：“语言和言语活动不能混为一谈；它只是言语活动的一个确定的部分，而且当然是一个主要的部分。”[6]也就是说，语言术语对言语活动的概括应当反映言语活动的本质和内涵。解释主义与非解释主义作为语言术语与解释行为活动也不能混为一谈，解释主义的解释活动与非解释主义的创造性活动都是解释活动，解释主义的语言术语的概括应当包含着所有的解释活动。所以，解释主义与非解释主义这一术语的被抛弃，意味着这一划分标准的破产。

[摘要]最高检察院法律解释权一直是学界讨论的热点问题之一。笔者认为：最高检察院法律解释权不仅缺乏合宪性基础，而且在司法实践中也面临许多现实困境。在宪法中对检察机关的性质、检察权的属性以及司法权的概念加以明确规定和定位，是解决目前司法解释诸多弊端的根本途径之一。

[关键词]检察解释，检察权，司法解释体制，宪法修改

1981年五届全国人大19次常委会通过了《关于加强法律解释工作的决议》（以下简称《决议》），该《决议》中规定：“凡属于法院审判工作和检察院检察工作中具体应用法律法令的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释，两院解释如有原则性的分歧，则应当报请全国人民代表大会常务委员会解释或者决定。”这是高检（最高检察院的简称，以下用语均取同一含义）取得法律解释权的直接依据。从此，高检理直气壮地进行了一次又一次的法律解释活动。但是，众所周知，我国建国以来的四部宪法典均没有规定高检的法律解释权问题。那么高检法律解释权的合法性与正当性何在？在全国人大也没有相关立法规定的情况下，全国人大常委会是否具有这样的立法创制权力？高检的法律解释权的性质究竟应如何定位？高检的法律解释在司法实践中所面临的种种困境应如何看待和解决？等等，这些问题都需要进一步厘清和探讨。

一、高检法律解释权缺少合法性基础

如前所述，全国人大常委会的1981年《决议》是高检取得其法律解释权的直接依据，但是这一《决议》是否符合宪法和相关基本法律的规定，全国人大常委会是否具有这样的立法创制权，都是值得考虑的。首先，“法律的有效性不仅取决于对某些形式性的立法程序的遵守，而且还要取决于对某些立法管辖权规则的服从。”[2]而从立法管辖权的角度来看，我国宪法规定，全国人大常委会仅仅有权制定和修改应当由全国人大负责制定和修改的基本法律以外的其他法律。宪法中又明确指出由全国人大负责和修改的基本法律是指刑事、民事、国家机构、公民的基本权利和义务等方面的法律，因此，有关确定法律解释权由谁行使，即规定法律解释权主体问题的法律，应属基本法律的范畴。高检法律解释权作为国家最高检察机关的一项权力，显然只能通过宪法加以规定或通过全国人民代表大会立法的方式取得，全国人大常委会是不具备这样的立法创制权力的。另外，从立法解释权的角度来看，尽管我国宪法第67条第3项规定：“在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会有权对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但不得同该法律的基本原则相抵触。”但本规定的前提是，宪法和法律对此曾作出过相关规定。如果是我国宪法和全国人大制定的法律中都没有对高检的法律解释权作出过规定，那么全国人大常委会的1981年《决议》也就不具备立法解释的意义。据上可以看出，无论是在立法管辖权方面，还是在立法解释权方面，全国人大常委会都不具备赋予高检法律解释权的主体资格和权限，《决议》中的规定，逾越了全国人大常委会的法律权限，与宪法和法治的一般精神相冲突。推而论之，自1981年以来高检所行使的法律解释权缺少应有的合法性和正当性基础。

高检与高法（最高法院的简称，下同）事实上行使法律解释权，是我国司法解释体制中颇具中国特色的一种现象。实际上世界许多国家司法解释权的表现形式和操作进路各不相同。在英美法系国家，司法解释权的取得往往经由判例而产生。比如美国是判例法国家，其宪法中并没有明确规定司法机关的解释权问题，但是美国司法机关最终之所以取得司法解释权，与马伯里诉麦迪逊一案有直接的渊源关系。早在1787年美国宪法制定当初，以汉密尔顿为首的联邦党人就曾经提出过解释法律的问题。汉密尔顿说：“解释法律乃是法院的正当与特有的职责，……，所以对宪法及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。”[3]汉密尔顿和马歇尔都认为，司法机关要将一个具体的法律规定适用于一个具体的案件，必然涉及到对法律的解释，不解释法律，就弄不清法的含义，也就谈不上正确使用法律，因此，法官必须解释法律，并在解释法律的基础上审查法律的合宪性问题。马歇尔在马伯里诉麦迪逊一案中代表法院阐明判决意见时，明确地强调：“阐明何为法律是司法部门的职权与责任，那些把规则应用到特殊案件中去的人，必然要阐述与解释那项规则。”[4]在此案例之后，美国司法机关最终取得了司法解释权。

一、依据宪法原理、宪法哲学解释宪法的必要性

宪法是通过条文形式确定一定范围的权利，并依此权利规定保障公民应有的利益。但宪法条文本身并没有事先设定或规定对条文的解释幅度和在具体事件牛应如何运用条文的方法，同样也没有明文规定侵权行为发生时应如何去归结。另外，日本制定宪法至今已经历了40余年，制定宪法之初，对当时并未存在或未考虑到的问题出现时如何通过宪法条文的解释去解决问题不能不说是学术界需要研讨的新的法律课题（例如，盗听行为的认识及其处理）。总之，既要考虑宪法的稳定性特征，又要解决宪法没有明文规定的新出现的问题，而通过“宪法解释”的方法处理新问题完全符合宪法原有的基本构思。

“宪法解释”的目的在于通过对宪法条文的解释解决宪法未作明文规定的新问题。因此，宪法解释是要求严密的“逻辑性”和联系具体的现实问题寻求宪法真正意义的艰巨的工作。在宪法解释过程中对宪法条文决不能单单“机械地解释”和“绝对严格地解释”，应该是考虑宪法的基本原理、宪法哲学加以解释，否则无法解决新的社会性问题，无法满足社会对宪法的新的要求，最终将会失去宪法是“最具有生命力的文书”之意义；另一方面，宪法解释如果不依据宪法条文本身蕴涵的基本原理、宪法哲学，则宪法解释大有可能迷失方向，且容易被个别解释人的“政治意识形态”所左右，而成为具体的宪法解释者实现其政治目的的理论工具。

如同上述，宪法解释是依据宪法产生的历史背景、本身蕴涵的哲学思想寻求宪法价值的工作。因此，宪法解释不能仅以词典、日常用语的词义去理解和寻求宪法条文的真正含义，而应考虑宪法产生的历史背景、宪法原理、宪法哲学，特别是考虑宪法解释将会带来的后果、对社会领域的影响及与宪法基本原理的关系。

二、宪法解释与法律发现、法律形成（创造）

法院的宪法解释具有决定宪法的具体意思内容的性质。法院的宪法解释还可理解为当有关内容宪法无明文规定，但法院认为有必要对该内容依据宪法原理、宪法哲学加以具体化时，通过宪法条文的解释创造和宣传宪法法理的法院的一种重要活动。例如，需要通过国库获得资金援助时，对没有正当、合理理由而进行干涉的国家、政府行为的禁止，轻易投入公权利的国家、政府行为的限制，无视“必备法定程序方能限制公民享有的自由权利”规定的国家、政府行为的禁止，公权利滥用行为的限制等均需要法院的宪法解释活动。特别是使自由权不丧失应有的实效性的场合更需要宪法解释的特别处理。

「内容提要」宪法作用的发挥，必须依赖宪法解释，而宪法解释之首要问题，是宪法解释程序的合理设计。我国宪法解释的真正有效运作，同样必须有合理的宪法解释程序。本文通对宪法解释的类型化分析，探讨了我国宪法解释的具体程序。

「关键词」宪法解释违宪审查程序

一、引言

宪法乃国家根本大法，为一切法令之效力渊源，宪法规定之含义如何，关系着国家宪政秩序之稳定，人民权利之保障。因此，宪法解释对于宪法精神的落实具有至关重要的作用。通过宪法解释，阐明宪法含义，排除违宪的法律、法规，以维护宪法的最高性，使立法机关不得以违宪的法律，行政机关以违宪的法规、命令歪曲宪法的精神，变异宪法的性质，损害人民的权利。我国修宪伊始，宪法中存在的诸多不确定法律概念，如人权、公共利益等，要明确其内涵，落实修宪精神，更需要借助宪法解释。而宪法解释的真正有效运作，则有待于相应的宪法解释程序与之配合。宪法解释程序的价值即体现在其作为实现宪法解释的手段或途径的有效性，使宪法解释具有了实践的品格。可以说，宪法解释程序直接制约着宪法解释活动的进行，没有相应的宪法解释程序，宪法解释活动就无从发起，一旦出现宪法规范与社会现实之间的矛盾和冲突，或者将宪法束之高阁，任由宪法与现实脱节，或者轻易的发动修宪程序，而此两者，都不利于宪法的成长和宪法精神的落实。我国自1982年宪法以来，已经进行了5次大的宪法修改，而作为“解决宪法规范与社会现实之间冲突的最主要、最经常手段”[1]的宪法解释，却没有真正进行过一次，宪法解释程序的欠缺可以说是其主要原因。

二、我国宪法解释的程序的选择

当今世界各宪政国家，根据宪法解释主体的不同而有不同的宪法解释程序，计有立法机构解释宪法的程序、普通法院解释宪法的程序和特别机关解释宪法的程序[2].那么，我国应当采取何种宪法解释程序呢？笔者认为，宪法解释程序的具体设计，与宪法解释主体有着密切的关系，宪法解释主体的不同，必导然致宪法解释程序的差异。因此，阐述我国宪法解释程序的选择，必须明确我国宪法解释的主体。我国宪法第67条第（一）项明确规定，全国人大常委会行使宪法解释权。尽管对于这种立法机关解释体制存在着诸多批评，例如，由于籍宪法解释进行违宪审查的对象主要是立法机关所制定的法律，所以，将违宪审查制度化之职责完全交由立法机关，等于是要立法者自己设计一套限制自身权力之制度。这是违背常理的安排。[3]的确，由立法机关执掌宪法解释职权，存在着“自己为自己案件的法官”的困惑，但是，由立法机关解释宪法也最具权威性，若果真能行之有效，则是最理想的一种方法。[4]应当看到，由代议机关或国家权力机关进行宪法的监督，解释宪法具有长久的传统，在我国更是一以贯之，问题在于是否有必要的条件使之胜任和履行其职责。我国宪法以马克思主义为指导思想，立法机关在国家权力体系中居于最高地位，其它国家机关都由其产生，受其监督，因此，从理论上讲，也只能由立法机关进行宪法解释。固然，我国目前的宪法解释工作还不理想，还不尽如人意，但是这绝不能简单地归结为我国的宪法解释体制本身。目前我国制约宪法解释工作进行的首要问题不是立法机关解释宪法这一制度本身的缺陷，而是其内部缺乏必要的运行机制，以致制约了宪法解释工作的进行。因此，我们在我国探讨宪法解释程序，只能以立法机关解释模式为出发点。

一、引言

宪法的实施是宪法的生命和价值体现。宪法的实施包括宪法的遵守和宪法的适用。[1]国家机关在行使宪法赋予的国家权力时，自觉地按照宪法的规定、原则和精神，这是我国宪法实施的重要方面和主要方面。同时，在关于国家权力的行使是否违反了宪法而发生争议的情况下，是否需要由特定机关通过适用宪法解决这类争议，而保证统一的宪法秩序？在确定适用宪法的特定机关时，这类特定机关需要具备哪些基本条件？这是宪法学中的一个重大问题，也是一个国家宪政实践中的重大问题。

宪法是一个国家的法的体系的重要组成部分，是法的重要渊源，法所具有的本质和特征，宪法也同样具有。宪法也是以规范的形式表现出来的以统治阶级意志为中心的各种不同力量对比关系的集中体现，具有法的效力。宪法除了具有最高的效力外，还具有直接的法效力。宪法对社会关系的调整作用不完全透过法律的调整作用而得以实现，还通过自身的直接对社会关系的调整而实现。宪法和法律是两种不同效力层次的、以不同的社会关系为调整对象的法规范。因此，宪法不是法律，宪法是法的一种表现形式；宪法规范不是法律规范的一种，宪法规范与法律规范一样都是法规范的表现形式[2].法律的适用不能代替宪法的适用，法律通过适用而体现其价值，宪法也同样需要通过适用而体现其更高的价值[3].

适用宪法的主体需要具备需要条件？在考察了各国的情况后，我们大体可以将制度上层面上的基本条件概括如下：地位上属于独立的第三者、宪法解释权、所作决定为一般效力而非个别效力[4].本文因篇幅所限，仅讨论宪法解释权与宪法适用之间的关系。

宪法解释通常是在发生宪法争议的情况下，有权的国家机关为了解决宪法争议而对宪法规范所作的说明[5].宪法解释权对于适用宪法的意义在于：宪法争议是具体的、复杂的，而宪法规范是原则性的、通常是抽象的，要将原则性的、抽象的规范适用于解决具体、复杂的争议，不通过必要的解释，就不可能明了宪法规范的界限，也就不可能得出具有说服力的结论，而平息争议。因此，从世界各国适用宪法的体制可以清晰地看出：凡是有权适用宪法的国家机关必然有权解释宪法，换言之，凡是有权解释宪法的国家机关必然有权适用宪法。宪法解释权与适用宪法的权力是合而为一的。

在绝大多数国家，何种国家机关有权适用宪法去解决宪法争议，在宪法中作了非常明确的规定。虽然在广义上，宪法解释的功能与宪法适用的功能有所不同，但由于通常情况下，宪法解释是宪法适用的前提，因此，这些国家在规定适用宪法的主体时，显然是考虑到了两者之间的密切关联。