宪法基础范文10篇

宪法实施是宪法学理论与实践中的重点问题，倍受社会各界的关注。当下对于全面推进“依法治国”“依宪治国”，以及“健全宪法实施和监督制度”①的倡导，使得宪法实施成为热点话题，并让人们沉寂已久的“宪法的雄心”变得热切而有所期待。对于宪法实施重要性的认识社会各界是基本一致的，即宪法实施与“保证人民根本利益的实现”[1]紧密相连，法治国家意味着宪法实施的充分状态。本文通过运用宪法学基本原理和理论，立足于中国的现实国情，分析并指出在当前的宏观环境中，宪法实施的基本条件是观念与行动力。首先厘清宪法实施的内涵，其次取得“宪法共识”，突出强调国家机关及其工作人员，法律职业群体的宪法意识，逐步完善宪法解释制度与宪法监督制度，使宪法成为“活的机关”。

一、宪法实施的学理基础

宪法实施是宪法学理论中的基本概念，对于宪法实施内涵的认识已经远远超出概念本身所具有的学术价值，透过对宪法实施内涵的理解反映出来的其实是隐含在背后的治国理念和宪政文化传统。而对于这一概念内涵认识上的歧义，在一定程度上会影响到施政实践的路径选择、体制设计，甚或可能影响到未来法治建设与发展的方向。因此，宪法实施的基础条件首先就要对宪法实施的内涵有一个清晰地界定。宪法实施一词中的“实施”，英文对应的单词为“execution”或“implementation”。在《布莱克法律词典》中，“execution”一词具有“使之产生效果”[2]之意。从这个意义上来讲，宪法应当具备社会效果才能称之为实施。宪法实施作为宪法学上的术语，学者均认同宪法实施应当是使宪法产生实际社会效果的一种制度形态和动态过程。但在宪法实施的具体内容上却存在着较大分歧。目前学术研究中的代表性观点可以归纳为以下几个方面。第一，宪法实施是指宪法规范在客观实际生活中的贯彻落实，是宪法制定颁布后的运行状态,也是宪法作用于社会关系的基本形式，其内容是将宪法文字上的、抽象的权利义务关系,转化为现实生活中生动的、具体的权利义务关系，并进而将体现在宪法规范中的人民意志转化为人的行为。宪法实施的基本构成主要包括两大方面：一是宪法的执行和宪法的适用，二是宪法的遵守[3]。第二，宪法实施即是将书面上的宪法规范变成为社会现实的过程、方式和手段。宪法实施包括三个基本方面：首先，观念形态，如宪法意识、宪法信仰、宪法观念等；其次，制度形态，包括保障宪法实施的各种制度；最后，制度实施过程中的阶段及不同阶段所存在的问题[4]。第三，宪法实施是相对宪法制定而言的概念，是指把宪法文本转变为现实制度的一套理论、观念、制度和机制。宪法实施是广义、宽泛、宏观意义上的概念，它包括通过立法使宪法法律化，行政机关执行宪法，司法机关司法宪法等。宪法实施的具体机制包括宪法监督及宪法解释，或者是违宪审查和宪法诉讼等[5]。第四，宪法实施是指公权力部门依据宪法作出的国家行为。宪法实施分两类：程序性实施是指公权力机构按照宪法规定的程序作出的决定或行为；实体性实施则是指以特定宪法条款为目标作出的决定或行为[6]。我国的立法和行政实施一般均为程序实施，司法性适用构成实体实施的主体。现行宪法在实施中还存在某些不足之处。在这里，宪法实施主要是指实体性实施，即宪法的司法适用。第五，宪法实施，又叫宪法适用，是指国家有权机关依照法定的方式和程序，从宪法规范的特点出发使其得以落实贯彻并发挥作用的专门活动。宪法实施具有两种方式，一是立法实施,二是解释实施[7]。与宪法实施相关联的词汇包括宪法遵守、宪法适用、宪法解释、宪法监督、宪法保障、违宪审查等。还有狭义宪法实施的观点和主张，指适用宪法规范处理宪法争议，矫正违宪行为的活动[8]。主张宪法实施意味着要参照其他国家已有的经验建立中国的违宪审查制度，如果没有违宪审查就没有宪法实施。对此，笔者认为宪法实施与违宪审查不是同一概念。只不过在后来的实践过程中，违宪审查作为宪法监督方式发挥了作用。违宪审查是宪法实施的监督方式，但还不是唯一途径。法院审理案件过程中要适用某项法律，藉此涉及到该法律的合宪性审查，但法院不可能适用穷尽全部法律条文，没有适用到的法律条文也存在违宪的可能性。因此，仅依靠违宪审查来保障宪法实施是不够的。此外，立法机关、行政机关与司法机关之间在宪法实施过程中的相互监督机制，如依据宪法由特定机关严格按照正当法律程序，对法律规范的废止、对行政机关抽象行政行为和具体行政行为的审查，以及对错案的追究等则属于宪法监督的范畴，而非宪法实施本身。现行宪法使用的是“监督宪法的实施”这一表述形式②，尽管没有明确宪法实施的内涵，但可以从宪法文本及相关的文献资料中推断出制宪者的意图。第一，宪法实施的主体。不仅包括国家公权力机关，还包括各类社会组织，以及全体公民。第二，宪法实施的内容。（时任宪法修改委员会成员）在五届人大一次会议上《关于修改宪法的报告》（1978年版）中指出：“宪法通过以后，从宪法的原则精神到具体条文规定，都要保证全部实施。”第三，宪法实施的方式。彭真在《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》中指出：“全国人大和它的常委会都有监督宪法实施的职权，地方各级人大在本行政区域内保证宪法的遵守和执行。”宪法实施包括宪法遵守，贯穿于宪法实施的每一个环节，涵盖了全部国家机关、社会组织和全体公民个人。其次是宪法执行，即国家公权力机关直接运用宪法来处理具体事情的活动[9]。再次是宪法监督，它是宪法实施的保障，要求监督宪法实施的权力来源和运行机制必须依照宪法规范进行。笔者所认同的宪法实施就是文本意义上的宪法原则和规范转换成为社会现实，并能够很好地保障公民宪法权利的制度形态或动态过程。宪法实施的第一层次包含两种实施形态，其一为常态的宪法实施，即以宪法文本为依据，全部主体在宪法授权范围内行使各自的职权，严格按照宪法约束自己的行为。其二为特殊的宪法实施，即特定机关在宪法颁行实施后，依照法定程序对宪法条文进行的修改活动，以使宪法规范能够与社会发展相适应。宪法实施的第二层次：即宪法监督和制约机制。其一是权力与权力之间的监督制约机制，同时也包含各机关内部自上而下的监督制约机制。其二是权利对权力的监督制约机制，即社会组织与公民在宪法实施过程中通过行使监督权，对各个国家机关进行监督。通过权力—权力之间、权利—权力之间的监督制约关系发挥协同效应，共同促成宪法实施。

二、激活宪法解释及其制度

宪法解释是在宪法实施、宪法监督过程中必须运用的技术手段，宪法实施的监督机制依赖于比较成熟的宪法解释制度，宪法实施就是将宪法原则、精神和规范忠实地予以贯彻和执行，在这个过程中必须坚持对宪法原则和规范的正确解读。鉴于宪法解释的重要现实意义，有学者甚至认为宪法实施其实就是经由宪法解释来进行的，是解释的事业[10]。依据宪法学基本原理，宪法解释就是以宪法实施为目的，解释的一个重要功能在于“应用”[11]。由于宪法规范的原则性、概括性特点，使得宪法规范蕴含着极其深厚和丰富的内涵，在理解上容易产生歧义，从而引发不同的社会效果。特别是当牵涉到价值判断时，结论会大相径庭，导致巨大的分歧。因此，需要借助于宪法解释活动来统一对宪法规范的理解和认识，以树立和维护宪法权威。但是，宪法解释并不等同于宪法实施本身，它与宪法监督连接在一起，宪法监督离不开宪法解释，宪法监督权的行使与宪法解释紧密相关，拥有宪法监督权的前提是要有宪法解释权，没有宪法解释权就不可能有真正意义上的宪法监督权。现行宪法文本中有关于宪法解释制度的设计，到目前为止并没有具体的宪法解释实践。有人认为全国人大常委会关于香港特别行政区基本法的几次释法可以被认为是宪法解释的具体实践，但是特别行政区基本法毕竟不是宪法，显然不能将其称为是宪法解释。从长远来看，有必要确立完善的宪法解释程序，扩大宪法解释的运用范围，使宪法解释成为调整宪法规范与社会现实关系的基本形式[12]。依据宪法学理论，宪法规范在词语的使用上和逻辑上与普通法律有很大区别，比较而言宪法规范的用词更为抽象化和原则化，因此这就决定了在宪法实施的监督过程中，澄清、查明和确定宪法规范的含义是必须要进行的工作。而且宪法监督不仅是法律过程，也是一个政治过程，意味着宪法监督会引发相应的政治效果。因此，这就决定了宪法解释不单纯是一个依赖于宪法文本中所使用的文字和语词而进行的专业性、技术性的活动，同时又是一个需要参照和援引更为广泛的渊源的政治过程，其中包括制宪者的意图、政治哲学与理论、道德以及一个特定时代的宪法共识。正因如此，宪法解释权是一项重要的权力，应该由一个经由宪法特别授权的机关来行使，而不是泛泛的由多个机关共享的权力。法院依据宪法授权通过正当法律程序裁决具体案件时涉及到对宪法的理解；立法机关在制定法律的时候需要对宪法规范的含义进行正确解读，以便将宪法的原则性规定具体化；行政机关在执行法律的时候也要对相应的宪法规范进行正确的理解，以便指导行政执法活动。这些只是涉及对宪法的理解，而不是严格意义上的宪法解释。如果说这些具体活动都属于宪法实施中的宪法解释活动的话，那么宪法解释本身就失去了其应有的严谨性和规范性。假设每个国家机关都拥有宪法解释权，基于各自行使宪法所赋予职权的需要对宪法规范进行解读，就会产生不同的解释。诚然，在立法机关、行政机关与司法机关行使宪法赋予的职权实行具体工作行为时，都是以对宪法规范中所包含的基本精神、宪法价值的理解为前提的，但这仅仅是对宪法的理解而已，并非宪法解释本身。只有当对这些宪法实施的具体职权行为进行合宪性监督时，宪法解释才具有实际意义。宪法监督机关一旦发现立法机关、司法机关和行政机关等主体的职权行为及其结果有违反宪法原则和规范的嫌疑时，有权依法定程序开展监督，在这种情况下就需要对宪法原则和规范进行解释，以阐明宪法的本意。如何化解宪法解释制度的不健全，笔者认为可从以下几个方面考虑。其一，强化备案审查制度。将现有的备案审查制度从形式审查转向实质审查，在审查意见和结论中，通过阐明宪法原则和宪法规范的意义，对地方性法规的制定提供宪法指引和宪法指导。其二，鉴于全国人大及其常委会行使职权受到会期时限的限制③，应该设立一个专门性的工作机构，辅助全国人大及其常委会完成相关的工作。特别是在目前各个地方的改革、“先行先试”如火如荼，大量的地方性法规、规定需要审查。由一个常设的、专门性的工作机构审核后提出意见，然后在全国人大及其常委会会议上，通过法定程序提交最终结果，促使宪法监督机制处于经常性工作状态。其三，确立宪法解释程序规则。成立专门宪法工作机构更为可靠。不论是“宪法委员会”，还是“宪法与法律委员会”，由专门性宪法工作机构规范的运用宪法解释的程序、解释方法和解释原则。

三、宪法监督保障机制的有效运行

行政诉讼法

行政诉讼法是规范行政诉讼行为的诉讼程序法。它既是司法机关通过行使审判权审查行政行为的依据，也是行政相对人行使诉权，追究行政机关法律责任的依据。然而，行政诉讼法本身，也应有依据。它的依据无疑应是它的上位法，即宪法。这就产生了行政诉讼法的宪法基础问题。所谓行政诉讼法的宪法基础问题，主要涉及两个方面，其一，司法部门对行政行为的司法审查权有无宪法基础？换句话说，即司法审查行政，有无宪法授权？其二，行政相对人对行政机关的诉权有无宪法基础？也即宪法有无明文规定行政相对人可以起诉行政机关。多年来，众多的学者、专家出版了众多的论著，发表了众多的论文，列举了众多的宪法条款，从肯定的方面论证了行政诉讼法的宪法基础。诸如宪法第五条关于依法治国的规定；第二十七条关于国家机关和国家工作人员接受人民监督的规定；第三十三条关于公民在法律面前一律平等，国家尊重人权以及公民享有宪法和法律规定的权利的规定；第三十四条-----四十八条关于公民的基本权利的规定，尤其是第四十一条关于公民对国家机关和国家工作人员有批评，建议权及对其违法行政行为有申诉、控告或检举权的规定；以及第一百二十六条关于法院独立审判权的规定等等条文，都被用来论证行政诉讼法的宪法基础。似乎行政诉讼拥有充分的宪法基础，根本不存在行政诉讼法的宪法基础问题。然而，笔者认为，上述列举的全部宪法条文以及其它宪法条文既没有明确授权司法审查行政，也没有明确规定行政相对人对行政机关的诉权。因此，行政诉讼法的宪法基础问题远没有解决，深入探讨行政诉讼法的宪法基础，在目前绝非多余。

一、司法审查行政的政体基础

司法审查行政的前提，是司法权与行政权分离或分立。这就涉及到政权的组织形式即政体问题。君主制政体，由于权力集中于君主一身，谈不上司法权与行政权相分立，因而也就根本不存在司法审查行政的可能。即使是共和制政体，如果宪法未明确规定司法权与行政权的分立，则司法审查行政仍缺乏基础。西方国家一般都奉行三权分立学说，因而宪法中一般都明确规定了立法权、行政权和司法权三权分立。在这些国家中，司法审查行政有着充分的政体基础，即其政权组织形式适应并支持司法审查行政机制。我国宪法不采取三权分立原则。宪法所规定的政体是人民代表大会制。宪法第二条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”。此规定包含着两层含义，其一，人民代表大会是最高的权力机关，一切其它权力机关均从属于它；其二，人民代表大会是人民行使权力的机关，人民不通过其它权力机关行使权力。既然国家的权力属于人民，而人民仅通过人民代表大会行使权力，则其它权力机构必然只能从属于人民代表大会。人民代表大会也必然成为不仅仅是立法机构，而且是其它权力机构的产生源泉，同时也是其它权力机构的审查监督机构。宪法第三条明确规定：“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”在这种政权组织形式下，司法审查行政难免会让人产生种种疑问：作为同为人大产生、同向人大负责并同受人大监督的平等权力机构，司法有什么理由要审查行政？行政在接受人大监督的情况下，又有什么必要还要接受司法审查呢？这些疑问不解决，我国司法审查行政的政体基础就不坚实，不充分。

二、司法审查行政的权力基础

司法审查行政的权力基础问题涉及两个方面：其一，根据什么赋予司法机关审查行政行为的权力？其二，宪法的哪些条文授予司法机关审查行政行为的权力？下面逐一论述之。

无论人们能否自觉意识到及是否明确表达出来，宪法学理论是以一定的世界观、社会观和人性观为前提建立起来的，这些或明或暗的前提即宪法学的理论基础。方法论即理论对自身的自觉审阅。明确阐释指导我们探究工作的理论基础，是宪法学方法论的重要内容。我国宪法学的方法论基础主要包括资源的稀缺性、社会基本单位的个体性和人类理性的有限性等。

一、资源的稀缺性

宪法学的世界观可以简单地归结为资源的稀缺性。

上帝已于昨夜悄然离去，把人类孤独地遗弃在冷落、无情而空虚的宇宙之中。这是一个不幸的消息。人不过是天边过客，他的灵魂将随着肉体的死亡而随风飘逝。更让人痛心的是，宇宙可能是一个耗散结构，随着热能的耗散，不再有今夜星光闪烁，不再有明天的太阳升起，一切事物包括人类社会都将消失在均匀辐射的热寂之中。"人只不过是宇宙中的一个弃儿，是被创造出他来的各种力量所抛弃的。他无父无母，全知和仁爱的权威既不援助他也不引导他，他只好自己照顾自己，并且靠自己有限的智力在一个冷漠无情的宇宙之中摸索自己的出路。"宪法学必须接受没有目的和意义的世界，以及人在其中微不足道的地位，抛弃一切有关世界意义和人类使命的说教。人不是上帝创造出来的世界主宰，物质世界也不是为了满足人类的贪婪而存在的。茫茫宇宙，生命的形成纯属偶然，人的出现更属难得的幸运。人类没有理由自命不凡，以物质世界的主人自居，企图从根本上改造这个世界，重新布置它的秩序。从柏拉图的理想国、基督教的千年王国到近现代的空想社会主义，种种荒谬绝伦、贻害无究的乌托邦幻想，都是对人在宇宙中的地位估计过高的结果。

人的新问题永远是：无穷的欲望，有限的资源。有着无限需要的人生活在一个资源稀缺的世界上，不得不面对各种纷争和不幸：食品短缺造成的饥荒，土地稀缺引起的殖民掠夺，伴随着土地、能源稀缺而来的局部冲突和世界大战，人类生活的各个方面无不受到稀缺性的制约。任何时候，物产都不可能丰富到人人自由取用的程度，不存在什么千年王国、永恒正义。这是各门科学必须共同面对的现实，也是它们能够存在的理由。假如资源无限丰富，取之不尽，用之不竭，就无需生产和交换，也不会出现利益的冲突，就没有必要创造出宪法和法律来界分人们之间的权利和义务，探究宪法学也就成为多余的了。但这并不是值得向往的千年王国，而是人类文明的末日。劳动创造了人自身，人类文明的全部动力就在于为生存和发展而奋斗。假如资源无限丰富，人类无需劳动，无需奋斗，没有压力，智识将无限退化，最终导致人类文明连同人类自身的毁灭。因此，资源无限丰富性的乌托邦设想是荒谬的。

权利产生于稀缺，没有稀缺就无所谓权利的界分。在大规模工业化带来严重的环境污染以前，从来没人试图取得空气的所有权；在都市化造成极度拥挤以前，也没人想到对阳光的权利，对隐私的权利；到目前为止，还没人为划分海水的产权作过认真的努力。空气、阳光和海水通常都是富有资源，人们可自由使用富有资源而不会发生冲突，也就无需界分权利。只有稀缺资源的使用才会引起利益冲突，权利的界定就有了必要。在人口迅速增长，土地等自然资源变得相对稀缺的条件下，为了使现有资源得到有效利用，缓解资源稀缺引起的利益冲突，财产权被创造出来。在物质资源日益稀缺的条件下，经济增长必然转向对人力资源的依靠，以寻求资源替代。经济的高度发展引起了人力资源的稀缺，促使劳动力价格上涨。随着人力资源经济价值的不断增长，人的伦理价值最终也得到普遍提高。人生短促，没有来世，生命、健康、自由在时间约束下显得格外珍贵。个人要追求人生幸福，实现人生价值，就须成为自己短暂人生的主宰。这些"永恒真理"都是在经济高度发展，人力资源变得稀缺以后，才被人们所理解和接受的。同样，国家合法性的根基在于它的财政状况，它通过向社会提供秩序和权利保护来换取财政收入。财政危机导致了封建国家的破产和民主制国家的出现，而现代民主制国家的任何重大制度变革，也都是在严酷的财政压力下开始的。可以说整个宪政制度都是稀缺性的产物。

[摘要]随着社会的进步，人类文明程度的提高，家庭暴力逐渐为国际组织和世界各国所重视。我国也应尽快制定一部专门的家庭暴力防治法。而要制定好这一法律，就必须弄清它的宪法基础和行政法背景，制定出一部合乎宪法和保证法制统一前提下的具有合宪性、专门性和可操作性强的法律。

[关键词]家庭暴力；家暴防治；我国制定家暴防治法；宪法与行政法背景

所谓家庭暴力，顾名思义，就是指家庭成员以武力或胁迫、侮辱等手段，侵害其他家庭成员的人身权利，包括身体上、精神上和性方面的权利，并造成一定损害后果的行为。①它是一种古老的，但却一直延续至今的家庭生活中的丑恶现象。家庭暴力行为给妇女、儿童、老人、家庭和社会带来严重的危害，使受害者在躯体上、精神上遭到摧残与折磨，是一违法犯罪行为。但长期以来，由于男权文化和其他诸多的政治、经济、心理原因，家庭暴力一直被视为私事，受到社会的宽容甚至支持，外力一般不予介入。

随着社会的进步，人类文明程度的提高，家庭暴力逐渐为国际组织和世界各国所重视。联合国于1967年11月7日通过了《消除对妇女歧视宣言》；1979年又通过了《消除对妇女一切形式歧视公约》；1993年联合国大会通过了《消除对妇女的暴力行为的宣言》；1995年在北京举行的第四次世界妇女大会通过的《行动纲领》中，把家庭暴力列为12个重点关注问题之一；1999年11月3日，联合国大会通过决议，将每年的11月25日定为“消除对妇女的暴力国际日”。与此同时，各国政府对预防与制止家庭暴力越来越重视。目前全世界已有马来西亚、奥地利、阿根廷、玻利维亚、智利、哥伦比亚、乌拉圭等40多个国家制定了反家暴的专门法律。美国的新泽西州及墨西哥、纳米比亚、南非等地区与国家已经或正在制定“婚内强奸罪”的立法。[1]

在我国，随着新婚姻法的出台，“禁止家庭暴力”第一次被写进中华人民共和国的法律文件中，这意味着“家庭暴力”不仅仅是作为一种社会现象将引起人们更加广泛的关注，而且已作为一个明确的法律概念，步入法律的调整范围。截止到2002年5月，全国已有湖南等10个省、自治区、直辖市颁发了省一级的关于预防和制止家庭暴力的地方性法规、政策，另有陕西等5个省也将其纳入了立法计划。此外，还有28个地市制定了相关的文件。[2]

据悉，目前，制定一部专门的预防和制止家庭暴力的全国性法律已纳入全国人大常委会的立法计划，而要制定一部专门的家庭暴力防治法，首先就必须弄清楚现有的宪法基础与行政法背景，保证在合乎宪法和法制统一的前提下制定出一部合宪性、专门性、有效性和可操行性强的法律笔者愿就此问题做一探讨。

「内容简介」：狄骥是宪法思想发展史上具有重要社会影响的公法学家，社会连带主义法学的创始人和主要代表。其以社会连带理论为基础，提出一整套完整的宪法理论，至今仍有深刻影响。然法学界和思想界对其宪法思想毁誉参半，评价迥异。本文以探求狄骥宪法思想之真谛为要，力图以全面评析还其本来之真实。

「关键词」：社会连带，公务，国家，权利

狄骥是法国著名思想家、公法学家，社会连带主义法学派的创始人和主要代表，波尔多大学宪法学与行政法学教授。其从事法学教育四十余年，著述甚丰，特别是他以社会连带理论为基础完整地提出宪法理论，至今仍有深刻影响。然法学界和思想界对其思想评价对比迥然，毁誉参半，褒者言其“法理学思想和公法理论已经成为人类法律文化中的一个不可逾越的里程碑，”[1]是“法国社会实证主义法学的大师”，贬者甚至言其为帝国主义的“走狗”，为法西斯主义提供理论依据。在此背景下，探求狄骥宪法思想之真要、客观评析其宪法思想，不仅必要而且现实。

一、狄骥宪法思想之理论基础

狄骥宪法思想的理论基础是社会连带主义，其思想渊源就是法国孔德的实证主义哲学以及杜尔克姆的社会连带主义理论。

孔德是法国实证主义的创始人、哲学家和社会学家。在哲学上，他是不可知论者和唯心主义论者，认为主张物质第一性的唯物主义或精神第一性的唯心主义盖属形而上学，事物本质超乎感觉之外，不可能也不必认识。哲学不应回答世界的本质问题，而应从经验材料出发，与“科学”结合。实证主义哲学提供于人的是实在、有用、确定、精确的知识的哲学，“一切本质属性都概括在实证这个词中，我把这个词列于一种新哲学之首。”[2]总之，“实证主义哲学只研究实在、有用的东西的知识，它克服了唯物主义和唯心主义的片面性，超出了唯物主义和唯心主义的范围”[3]在社会学上，孔德认为“社会是由家庭组成的，社会本能与个人本能在家庭里得到混合并相互调节。家庭和社会各有其职责，但目的是一致的。每个人都在追求自己的目的并在不知不觉中相互合作着，这种合作是社会得以产生的根源。”[4]

本文作者：万昌华工作单位：泰山学院

美国宪法政治的基本特征一是分权,二是立法、行政、司法三种权力互相制衡,三是政府权力有相当的限制,四是实行官员的民主选举。1776年至1789年为美国宪法政治的形成确立期。其间比较重要的事件有1776年7月4日第二届大陆会议通过5独立宣言6,宣告美利坚合众国诞生,确立了契约行政、主权在民的政治原则;1777年11月15日,大陆会议又通过5邦联和永久联合条例6,至1783年各州批准条例、邦联政府成立;1787年9月17日,制宪会议又通过5美利坚合众国宪法6,经各州批准后1789年3月4日美国第一届国会开幕,4月30日,根据联邦宪法华盛顿正式就任美国第一任总统、正式成立美国联邦政府。从确立之时起,美国宪法政治的发展工作也就开始了。第一届国会召开期间就提出了关于公民基本权利的前10条修正案(一般统称之为5人权法案6),至20世纪末叶,共提出宪法修正案29条,已成为正式法案的有26条之多。其间,美国还自1803年起形成完善了司法审查制度。作为独立的最高司法机构,联邦最高法院有权对立法和行政措施是否违宪作出裁决。美国宪法政治与西欧国家的政治形态有相似之处,同时也有自己的特点。其形成与发展有多方面的背景与条件。但我认为最主要的是以下几个方面:1.有英国立宪政治的深厚文化与思想做基础;2.社会各群体有在法治状态下生活的习惯和传统,济济的法律人才在国家政治制度的设计上起了主导作用;3.原有社会经济制度为美国的宪法政治确立与发展奠定了坚固的基础;4.国家不豢养和保存大规模的常备军,人民的代议机关能牢牢控制国家武装力量,尤其能控制国家武装力量的经济命脉。研究美国宪法政治形成发展的基础对于我们的制度创新不无启迪和裨益。

英国立宪政治为美国宪法政治的确立提供了深厚的文化与思想基础,着重是在以下两个方面:1.英国人历史久远的宪法至上的政治原则给了北美以深入骨髓的影响;2.英国人对自然法的信奉与发展,深深影响了美利坚合众国开国者们的思想。有人讲北美1775年开始的独立战争并不是一场革命。我同意这样的观点。同时我也认为,它也并不是一场我们一直所说的英国专制制度与自由的北美殖民地之间社会形态上你死我活的斗争与对立。因为,早在1688年光荣革命后,英国就是资产阶级控制的国会权力至上的国家了。从本质上讲,北美独立运动结束后建立的政权的性质与其母国英国没有不同。在一定意义上,美国后来建立的资产阶级共和制度是英国国会权力至上制度的复制版。应该承认,有关问题,我们以前很多教科书上给学生的知识信息都有误。另外,从独立运动前后北美社会的成员构成主要是英国移民或英国移民的后裔上也可说明美国后来确立的宪法政治基础是英国提供的。据统计,当时北美十三州共有欧洲移民及其后裔200余万,其中,英国移民及其后裔就占了60%以上。[1](第217页)毋庸赘言,这些英国移民对自己本来国家悠久的宪法政治传统与思想是耳熟能详的。从1215年起,英国人就制定了具有宪法性质的文件5自由大宪章6。以后,他们又制定了5人民公约6(1259年)、5权利请愿书6(1628年)、5人身保护法6(1679年)、5权利法案6(1689年)和5王位继承法6(1701年)等。这些文件上至国王下至一般臣民都必须遵守,至今仍是英国现行宪法体系的重要组成部分。包括上述宪法文件在内的宪法体系与各个部门法,以及一些独具特点的司法传统等,共同构成了英国的法律体系)))普通法体系。独立运动前北美实行普通法,美利坚合众国建立后情况也没有发生根本的变化。如伯纳德#施瓦茨所指出的:普通法传统的根基扎得那样牢固,就是伴随着革命而发生的对英国的东西的敌视情绪也不能将其连根拔除。0[2](第12页)自然法的观念在西方历史上源渊流长。它崇尚正义和理性,由此派生出了世界近代史上的社会政治权力在于契约的思想。英国是近代社会契约思想的故乡,这同样也给美国建国之时确立自己的政治制度产生了巨大影响。在美国最早制定的具有宪法性质的文件5独立宣言6中,起草人杰佛逊写上了这样的话:我们认为这些真理是不言而喻的:人人生而平等,他们都从他们的造物主那边被赋予了某些不可转让的权利,其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利,所以才在人们中间成立政府。而政府的正当权力,则系得自被统治者的同意。如果遇有任何一种形式的政府变成是损害这些目的的,那么,人民就有权利来改变它或废除它,以建立新的政府。0主张人民主权,杰佛逊的做法非常正确。但资料表明,当时已不是他的独到之见,而是一种北美殖民地社会的共识了。独立运动之前,北美殖民地内类似杰佛逊上述提法的出版物或政治文件已有多种。詹姆斯#威尔逊在1774年的一本名叫5对于英国议会的立法权威的性质和范围的思考6的小册子中写道:一切人生下来就是平等和自由的;没有一个人有权利对另一个人行使权威,如果得不到他的同意的话;一切合法的政府,都是建立在被统治者的同意之上的;被统治者之所以同意,是因为他们希望保证和增加被统治者的幸福,这种幸福要比他们在独立的、老死不相往来的自然状态下享受的幸福更多。结论是:社会的幸福是每一个政府的第一法则。0[3](第139页)曾参加制宪会议、后因认为1787年宪法不民主而拒绝在宪法上签字的乔治#梅森,在他起草的5弗吉尼亚权利法案6(弗吉尼亚代表会议1776年6月12日通过)中也写道:1.一切人生来就是平等的、自由的和独立的,并且享有某些固有的权利;当他们进入社会状态时,任何契约都不能剥夺他们或他们的子孙后代的这些权利;这些权利包括享有生命和自由的权利,取得和拥有财产的权利,以及追求和获得幸福和安全的权利。2.一切权力都归属于人民,从而来自人民;长官是他们的受托人和仆人,在任何时候都要服从人民。3.政府应该是为了共同的福利,为了保护和保障人民、国家和社会的目的而设置的;在所有各种不同的政府模式和形式当中,能够产生最大程度的幸福和安宁,最有效地防止暴政的政府模式和形式是最好的;当任何政府被发现不胜任或背离这些目的的时候,社会上大多数人就有无庸置疑的、不可割让的权利去改革、变更或废除这个政府,其所采取的方式应该是被认为最能导致公众幸福的方式。0[3](第139页)上述美利坚合众国开国人物的思想,不是像中国学术界所认为的,来自于法国的卢梭,而是来自于他们的母国英国;来自于英国历史上的传统的政治权力有限观念,同时也来自于英国17世纪的思想家们,包括洛克等人。在英国历史上,在普通法的正义观念中,国王的权力不是无限的。中世纪时期,作为英国的国王,他只有国家处于危亡之际对外用兵时才有号令全国的权力。[4]另外,国王的权力还必须符合普通法的法律规范、受到普通法的制约。不然,臣民就认为他的权力是非正义的,就有不服从的权利。[5]美国有学者则更明白地指出:开国先辈们在思想上继承了17世纪英国的共和主义者,反对专横统治,信仰人民主权论。0[6](第9页)知名美国史学者刘祚昌先生也不同意美国开国者的人民主权思想来自卢梭之说。他指出:有人认为杰弗逊之接受自然权利学说是熟读卢梭著作的结果。这个见解是错误的。,,在杰弗逊早年阅读的书籍的目录中我们也看不到卢梭的著作。而且,杰弗逊与卢梭的回到自然去的观念是格格不入的,他说过:-我长期以来就厌倦没完没了地重复自然状态中的人这个说法,其实这个词句无非意味着处在草昧的、浑浑噩噩状态中的人,其天赋才能丝毫没有得到开发。.可见,杰弗逊对于卢梭的学说是嗤之以鼻的。杰弗逊的自然权利学说是来源于洛克。0[3](第63页)总之,由以上所述可知,说美国的宪法政治的思想基础是母国英国给奠定的不为过分。

不但母国英国为北美奠定了历史文化基础,而且也为其提供了可以建立宪法政治上层建筑的人群和社会基础。这里也有两点:1.新形成的北美殖民地社会的民众一开始就深谙立法遵法守法;2.殖民地社会内法律人才济济,为后来宪法政治制度的确立作出了重要贡献。北美殖民地人很早就进行立法活动,开始了社会实行法治的实践。史载,1607年英国才向北美移民。由于自然条件恶劣,最初的殖民者活下来的很少。但是,他们并未因此而忘掉社会必须实行法治,不久就成立了弗吉尼亚殖民地议会。弗吉尼亚议会正式成立于1619年7月30日。当时,各个殖民点选出的22名公民代表同总督的参事会一起,在詹姆士敦的詹姆士教堂内举行会议,通过了几项呈送英国公司批准的法律。这一仿照英国习惯法及有关程序召集的代议制议会,是美国政治制度史上具有里程碑性质的事件。随后,1620年9月,102名英国清教徒搭乘五月花号船又驶向北美。11月11日,他们在船上就订立了被人们一直称为美国历史上第一个政治纲领的5五月花号公约6。其内容不仅涉及宗教事宜,而且涉及到了以后殖民地的政治安排:,,随时制定、设置和颁布正义的、公平的法律、法令、法案、法规以及官职,务使其能尽量满足并符合殖民地的公众利益,而我们均保证恭顺地予以服从。0与弗吉尼亚议会一起,5五月花号公约6共同被认为是美国民主制度的两大奠基石0[7](第61页)。在美国最重要的开国元勋中,懂法律并且对法律有专门研究者所占的比例甚大,此点对其宪法政治形成发展所产生的积极作用不可低估。据统计,参加1787年制宪会议的55名代表中,有29人受过大学教育,一半以上是律师0。[8](第225页)具体而言,开国元勋中的法律人才中,最佼佼者有麦迪逊、杰弗逊、约翰#亚当斯、帕特里克#亨利、汉密尔顿和杰伊等。有宪法之父之称的麦迪逊在负责1787年美国宪法的总体设计时才37岁。他曾在新泽西学院(即后来的普林斯顿大学)学习法律,后因有病在父亲的庄园里闭门不出,研究学问、冥思苦想。有人这样形容麦迪逊:在他最瘦小的身躯里似乎蕴藏着最丰富的知识。0[8](第227页)同麦迪逊一样,后来担任了美国第一任财政部长(1789)1795年)的汉密尔顿,在宪法制定之前就对欧洲历史上的政治法律制度进行过深入研究。在谈到欧洲历史上的一些共和国的情况时,汉密尔顿曾很有洞见地指出:它们徘徊于极端专制和极端无政府状态之间0,令人感到不安;大多数破坏共和国自由的人均以献媚于人民起家;始为群首,君0[6](第15页)。杰伊也是美国的重要历史人物,也参加了美利坚合众国的创建工作,是美国的第一任最高法院院长(1789)1795年)。他不但在法学的宪法领域有贡献,而且在国际法领域也有建树。1794年,受命出任与英国外交大臣格林威尔进行为解决美英长期争执进行谈判的特使。他受命后创造性地开展工作,与英国签定了近代仲裁史上有名的5杰伊条约6。条约规定,设立混合仲裁委员会,分别裁断美英之间的边界争端、英国求偿争端及美国求偿争端。至19世纪,杰伊所创制的由混合委员会裁断解决国际争端的方法,已为美洲及欧洲国家普通采用。

社会成员手中握有巨额社会财富,原来所实行的经济制度的主旨是藏富于民而不是藏富于国,设计中的未来国家就高不就低0,也同样是美国宪法政治形成发展过程中至关重要的条件。这也有两个方面的内容,即:1.主要是手中拥有大量财富的社会上层成员参与并主导了美利坚合众国的建国;2.开国者们一开始就确立了应建立一个有财富差别的、人们能有竞争余地的高层次之国的国家蓝图。北美独立运动前后财产个人所有制充分发展和相对稳定,美国人从中受惠非常之大。因为,从一定意义上讲,保存乃至发展财产个人所有制也就是保存了制衡专横政治的力量。总体而言,当时的北美大地,自独立运动前至美利坚合众国建立后的一段较长历史时期内,都是有产者或大有产者决定着社会运动方向的。独立运动之前,北美各殖民地的参政者有财产资格限制。比如,南卡罗来纳当选议员必须有500英亩土地,马里兰的议员必须拥有两千英亩土地0[10]。两届大陆会议,也都是北美有产者的聚会。各殖民地派出的代表大都是由殖民地议会从议员中选出的。1787年的制宪会议也大致与之相同。据统计,在参加会议的55名代表中,有15人是奴隶主,11人是工商业主、航船业主,24人拥有生息的动产,14人从事土地买卖,40人持有数目不等的公债。[8](第225页)用理查德#霍夫施塔特的话说,制宪会议是各类不同财产所有者的联谊会0[6](第15页)。华盛顿主持了制宪会议,他在当时是美国最富有的人士之一。在俄亥俄和大肯哈瓦有土地35000余英亩,在马里兰有1119英亩,在宾夕法尼亚有234英亩,在西北地区有3051英亩。此外,他还有其他财产。据估计,华盛顿当时全部财产的总额可达53万美元。[8](第225页)后来当选为美国第三任总统的杰弗逊也拥有大量财富,是弗吉尼亚最大的土地所有者之一。[3](第55页)杰弗逊原来从父亲处继承了2500英亩土地和30名奴隶。与妻子、年轻的寡妇玛霞结婚后,他的土地一下又增多了十几倍。玛霞为他从双亲那里继承了40000英亩土地和135名奴隶。[3](第54页)单就拥有土地的数目而言,杰弗逊的土地比华盛顿还要多。余志森先生在讲到1787年制宪会议成员的高财产状况时说:会议成员的这种财产状况连同他们的政治思想、法律知识及其他因素必然在他们设计未来的宪法之时,发生重大影响,打上深刻印记。0[8](第226页)同理,作为大政治家的华盛顿、杰弗逊,他们的上述财产状况更同样会对美国的社会与政治发生重大影响、打上深刻印记。什么重大影响与深刻印记呢?我看不仅是像我们以前一直在说的,他们只知道维护本阶级的利益。除此之外,或许还有他们的目光远大、胸襟宽广;还有他们的优雅、大度、重视社会财富的积累,以及追求悠闲与安全的生活方式等等。美国人执着而特有的家园观念可以看作是这种深刻印记的具体体现之一。大部分美国人,无论过去还是现在都认为家就是他们的独有庄园和领地,就是他们可以完全设防的城堡。在自己的家中,个人有至高无上的权利。这与美国宪法中突出体现了公民权利神圣至上的观念有关。拥有稳定的家园者制定法律保家,保家的法律反过来又加强了美国人的家园观念。此点,美国的斯考特#考伯特博士也指出过:我们的人权观、我们的法律结构和体系、我们的经济制度、社会结构甚至道德价值体系都直接与拥有一个自己的家有关。0[10]此外,美国人强烈的家园观念也还与其母国英国的重领地轻国王的历史传统有关。中世纪时代,英国人就都努力维护自己的地产,就都努力去维护自己地产上的利益。在国王征税时,他们往往锱铢必较。因为,他们认为如果国王从他们手中拿走了更多的东西,不但会助长腐化堕落,而且还会导致王权的专横与残暴,王权会反回来更加变本加厉地压迫自己。时至当代,他们的这一思想仍还不时地有所体现。比如,代表了传统的英国保守党的前领导人撒切尔夫人就认为:不存在社会这种东西。0[11](第480页)她的意思是说,个人和家庭才是至关重要的东西,而社会只不过是某种抽象的概念,是要求个人尽义务的借口。二次世界大战后,美国思想家赫伯特#艾加出版了5伟大时代6一书。书中写道:力量来自财富0;所有好人都应该支持立宪政府,摒弃国家0这个残酷抽象的概念;我们决不屈服,去接受别人为我们安排的恶运,不管这种劫数是马克思宣布的,是彭斯格勒宣布的,或者是古代的神祗们宣布的。020世纪80年代中期,当有人问撒切尔夫人,叫她从她读过的书中选一本最重要的,她选择哪一本时,撒切尔夫人毫不迟疑地回答说,是赫伯特#艾加的5伟大时代6。[11](第391页)在国家政权的性质与人员构成上,美国开国者的设想是国家充当财产所有者守夜人与经纪人的角色;国家由拥有社会财产的人来管理。理查德#霍夫施塔特在描述美国开国者国家设计思想时说:他们旨在建立一种政府,由它充当有产者阶级各种利益集团之间诚实的经纪人,保护他们抗御共同敌人,并防止其中之一变得过于强大。,,各类财产应在政府中按比例拥有发言权0;[6](第15页)开国先辈们认为,政府的根基是财产。没有财产的人并不关心社会有秩序与否,因而也不会去做安分守己的公民0;[6](第16页)在他们的思想中,自由同民主无关,而是同财产有关0;[6](第14页)开国先辈们认为,由于人的才能和能力不同,他们获取的财产数量就不同。保护财产,,是保护人运用其天赋才能0;[6](第15页)在开国先辈们看来,财产自由将带来人的自由)))也许不是一切人的自由,但至少是有价值的人的自由0。[6](第15页)理查德#霍夫施塔特的上述表述与历史相符。比如,麦迪逊曾在给杰佛逊的信中写道:在每一个社会里都必然发生穷人与富人、农业集团与工业集团、债务人与债权人之间的矛盾。为了调和这些相互对立的利益冲突,政府必须被赋予这样的权力,使它在社会不同的部分之间保持充分的中立态度,控制一部分人,使其不致侵犯另一部分人的利益,而且同时也要充分控制自己,以期避免建立一个与整个社会的利益相反的利益0;[3](第392页)杰伊曾有句最得意的格言,叫做拥有国家的人民应治理国家0;[6](第18页)梅森在5弗吉尼亚权利法案6中将合格选民界定为足以证明自己与社会有永久的共同利益和附属关系0的人;[6](第17页)(梅森的话简而言之,就是选民必须拥有足够的财产)杰佛逊强烈地倾向于一种观点:社会中的有产者是使政治心态稳定所必需的。0[6](第31页)汉密尔顿则早就坦率地预言美国社会会出现一种行业家长制,各行各业的有财势成员将在政治上代表其他人。例如,商人是其雇员和与其有关的技师和工匠的天然代表0。他并且进一步指出,国会将由地主、商人和知识界人士组成0。[6](第13页)后来,汉密尔顿在制宪会议上的发言更直率:所有的社会都分为多数人和少数人。前者是富有的,出身高贵的,后者是人民群众。,,人民是粗暴的、易变的,他们很少作出正确的判断和决定。因此把政府中显赫的、永久的地位送给第一个阶级吧!他们将制止第二种人的轻浮0。[3](第388页)然而,他们主张有财产者参政议政并不意味着建立有产者独裁专制的社会,而是建立一个代议制的民主立宪社会。麦迪逊曾指出,代议制政府能使公众意见流经选出的公民机构,从而使它得到完善和扩大0,人民选出的代表在明智和审慎方面都胜过群众集会的人民本身。[6](第13页)18世纪英国著名保守主义思想家爱德蒙#柏克在向他的选民作演讲时说:你们的代表不仅要为你们勤奋工作,而且要为你们作出判断。如果他处处牺牲自己的判断而屈从于你们的观点,那么他不是在为你们服务,而是背叛了你们0。[12](第98页)从主旨上看,从爱德蒙#柏克到麦迪逊,他们的有参政议政能力的人充当社会的良心政治的判断的民主立宪代议制政治主张是一脉相承的。

对武装力量(尤其是常备军)保持高度警惕,努力做到代议机关驾驭和指挥军队,这也是美国宪法政治确立和发展的极重要条件之一。世界史上,一支强有力的军队始为共和政权和广大社会成员利益的捍卫者,后蜕变成压迫社会的专制恶棍的工具的情况不少。与华盛顿所处的时代差不多是同时,西欧还发生了凭借军权建立了军事独裁专制及军事独裁君主制的克伦威尔与拿破仑。因此,北美人在独立运动开展之时特别注意防范军队领导人的擅权。第二届大陆会议召开后不久决定组建大陆军,任命了华盛顿为大陆军总司令。但是,会议并未将独立运动的军事大权完全交给华盛顿。比如,大陆军的年度军事行动计划要由大陆会议批准,[8](第173页)准将以上的高级军官由大陆会议任命,[8](第94页)装备和给养由大陆会议决定、筹集和供给。此外,大陆会议还在一开始就成立了专门处理军事问题的军事委员会。后来,大陆会议又根据需要决定重建军事委员会,变过去由多人组成而无实权的委员会为由少数军事专家组成的行政机构。重建后的军事委员会就成了一个独立的、凌驾华盛顿之上的权力机构0了。[8](第152页)大陆军的面貌和规模大陆会议也是进行全面的控制。华盛顿曾呼吁建立完全正规的军队,并且认为大陆会议对军队的防范有些过分。他在给大陆会议的信中说:争取独立这场斗争决非一日之功,战争必须有系统地进行0;对常备军的提防及所担心的种种弊害,均非眼前所应考虑之事,按我们目前情况来看,我认为不足为惧。,,如现在缺乏一支常备军,则毁灭的后果终将不可避免。0[8](第115页)大陆会议中的州权派对之有不同意见。反对华盛顿意见的人却认为:军队改革应沿着民兵的方向进行,他们认为独立战争完全可以依靠各州的民团取得胜利。他们害怕和反对建立一支正规军,以为这不但会限制州权,而且军队的统帅必将蜕化为国家的独裁者。0[8](第159页)总体来看,持后一种看法的人,他们的民主精神是合理的和可贵的,同时也是有深远历史意义的。因为,如果不是多数大陆会议的成员具备了上述严格控制武装力量的自觉,就不可能会有以后美利坚合众国实行高度民主宪法政治的情况出现。在此问题上,约翰#亚当斯讲的如下一段话颇有见地:人类应该赞颂教育他的国家而不是敬慕华盛顿个人。,,我深以华盛顿的性格而自豪,因为我知道他仅仅是美国人性格的典型而已。,,在庞培时代,华盛顿可能是凯撒,他的属僚和部下会竭力劝他这样做;,,在查理时代,他可能变成克伦威尔;在腓力二世时代,他可能成为奥兰治亲王,他甚至会希望成为荷兰伯爵。但是在美国,他除了退休别无他图。0[8](第201-202页)早在独立运动初期,美国的开国者们就具有了警惕常备军的思想。比如,1776年6月,杰弗逊就在他为弗吉尼亚起草的州宪法中写进了取消常备军的内容。[3](第115页)他们的这种思想哪里来的呢?当然也是来自于他们的母国英国。在英国,资产阶级和新贵族们在夺取政权过程中就看到了,常备军是比作为单个人的国王还具危险性的社会势力。第一次内战刚一结束,长老派控制的议会就一边派代表与被俘的国王谈判,一边通过了解散军队的决议,但是,1647年8月6日,克伦威尔带军队进入伦敦清洗了国会,有11名议员领袖人物被赶走。二次内战期间,长老派再度控制局势,国会又第二次通过了解散军队的决议,结果又遭到了清洗。1648年12月6日,上校普来德带领军队进入国会,又有47名议员被捕,另有97人被驱逐。然而,英国近代国家建立者的上述控制武装力量、限制国家常备军的政治信念并未放弃,而是进一步坚持,并且还有所发展。资产阶级和新贵族在光荣革命成功后的第二年就制定了具有宪法性质的文件5权利法案6,其中明确规定:除经国会同意外,平时在本国内征募或维持常备军皆属违法。0总之,美国宪法政治在类型上与其母国英国是相同的,二者是一种既继承又发展的关系。可以这样讲,美国宪法政治的历史的思想的文化的,以及社会的与制度的基础,都是其母国英国给奠定的。此点,美国的一些开国者在宗主国殖民地双方矛盾未全面深刻激化前所说的话中也有所体现。比如,1775年5月,各殖民地的代表刚刚聚集到费城,杰佛逊与华盛顿、佩顿#伦道夫、潘恩等人一起进餐,当谈到独立问题时,杰佛逊就打了一个比喻,说一个小孩是被父亲所迫而出走,小孩是殖民地,父亲是英格兰。[8](第89页)此外,杰佛逊还说过这样的话:宁可适当有限地依赖大不列颠,也不愿依赖地球上任何一个其他国家,或不依赖任何国家。0[8](第105页)类似杰佛逊,乔治#梅森在1770年时也说过依赖母国英国的话。他说:我们对自己的处境了解得太清楚了,我们知道自己的幸福,我们的存在都依赖于我们同母国的联系。0[8](第105页)应该清楚的是,上述杰佛逊、乔治#梅森的言论决不仅仅是单一的为北美的利益而进行的战略考虑,其中更多的是包含了他们对于母国英国的好感,以及对于母国英国思想、文化、制度和社会形态上的认同。此点,独立运动之后的杰佛逊私下里也予以了承认。比如,1787年2月,为了摆脱财政困难,法国国王接受新的财政总监卡伦的建议,召开了所谓的名流会议。当法国当时最活跃的政治家拉法叶特就名流会议召开的问题向杰佛逊请教时,杰佛逊的建议是:我祝您在这个会议中一切顺利。如果把它(指名流会议)分为两个议院,,,我就对它抱更大的希望。有您的邻国的优良的模式在眼前,你是可以一步一步地走近一部好的宪法的。0[3](第402页)在这里,杰佛逊所说的拉法叶特的邻国肯定是英国无疑。同时应该指出的是,美国宪法政治对英国传统的继承与发展,在文化历史学上是属于优良文化传统继承的范畴,与之不同,文化历史学上还有不良传统延续和再生的事例与范畴。在此情况之下,人们就应该拿来传统、转换传统、再造传统,而决不能以不良传统压制新的优良传统的确立与生成。

一、文化遗产保护同宪法的关系

作为一种共同体的精神理想，“文化国家”的理念古已有之。“在古希腊罗马时，认为国家、宗教与文化是合而为一的。就此而言，国家是与文化相结合而交错的，‘文化国’思想早在古希腊罗马时代即已存在。这个思想与希腊民主及罗马共和的源起一样久远。也就是说，比起近代宪法的法治国与社会国思想的兴起，‘文化国’在国家思想史上早已存在，文化与国家关系在欧洲的发展相当密切。”［2］85但是在漫长的古代社会，特别是封建制社会当中，文化一体的“一体”却往往是建立在“一家一姓”基础之上的“一体”。那种自上而下的专制政治权力所造就的也只可能是一种人的精神“一元化”的文化一体。只有当历史走到近代以后，随着启蒙运动和个人意识的觉醒，在个体的精神自觉与思想独立真正从醒悟走向有制度的保障之后，“文化国”的含义才有了新的历史内涵，那就是充分包容了个性独立与多元思想后的文化一体。此时的文化一体依然保有着过去历史当中的一切文化留存，只是人们更加主动也更加自觉地认为这一切文化留存也是陶冶自身精神品位、丰富自身人生阅历的宝贵遗产。作为创造者的普通劳动群众也不再仅仅是文化创造的工匠，他们更加主动和更加自觉地共同维持这些文化遗产的存在，更加主动和更加自觉地要求参与对这份文化遗产的继承。至迟是在19世纪初，“文化与国家首次以文化国的形式在概念上被连接起来，而两者传统形式上的结合也在此时开始分解，文化国获得了标志性的意义，始于国家法的实证主义理念盛行时期，在这种理念之下国家被赋予了新的职责，即新的‘文化目标’，而‘文化国’概念首次出现在宪法条款中是在二战之后，更确切地说，是在1946年制定的巴伐利亚宪法中。在这之后，1976年葡萄牙宪法也在类似意义上使用了‘文化民主’一词。”［2］85－86也就是说，人们开始诉诸作为社会根本契约的宪法，以此表达对自身精神文明享有的期盼。当然，也正是在这样一个过程之中，宪法完善了其自身的功能，丰富了其自身的价值内涵：从关照有形有相的物质载体，到关注潜移默化的精神导向；从注重当下权益的现实兑现，到谋求代际之间的精神共享。宪法作为国泰民安的根本保障，因为吸纳了对文化遗产的关心和帮助，益发显得鲜活文雅、有血有肉。

二、文化遗产保护的宪法规定

“文化遗产保护”在我国现行宪法之中有独立记载。《宪法》第22条第2款规定：“国家保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产。”考诸世界各国宪法，特别是那些有着悠久历史的国家以及社会主义国家的宪法，“文化遗产”也确为一公法概念无疑①。其中，既有作为国家义务，也即公民权利的文化遗产保护要求（如《西班牙宪法》第46条规定：“公共权力保障保护和丰富西班牙各族人民的历史、文化和艺术财富以及构成上述财富的各种财产。刑法将对破坏该财富的犯罪行为给予惩罚。”［3］1200）；也有作为公民义务的文化遗产保护要求（如《哈萨克斯坦共和国宪法》第37条规定：“哈萨克斯坦共和国公民有关心保护历史文化遗产，爱护历史文化古迹的义务。”［3］241）。既有作为国家制度的保护体制（如《德意志联邦共和国基本法》第74条第5项“联邦与各州的共同立法项目”规定：“保护德国文化宝藏，防止流出国外。”［3］798）；也有作为宪法原则的一般性规定（如《孟加拉人民共和国宪法》第23条规定：“国家采取措施，维护文化传统和人民遗产，并提倡和发展民族语言、文学、艺术，使各阶层人民都有机会为丰富民族文化作出贡献并参与丰富民族文化的活动。”［3］360）。“文化遗产”入宪情况如表1所示［3］。

三、文化遗产保护的宪法维度

就文化遗产保护的宪法定位而言，本文认为应该首先把握文化遗产保护的价值维度。如上所述，就文化遗产之于文化国家的意义而言，文化遗产乃是文化传承与文化传播的基本载体，同时也是直接的载体，那么文化遗产保护理应成为一个文化国家致力于文化延续的根本性国策。而就文化遗产之于一国公民的意义而论，文化遗产又是一国公民享受精神愉悦与全面发展的重要实体，那么文化遗产保护就理应成为一国公民在文化生活领域内的一项基本权利。也就是说，从一国最高法的角度来看，文化遗产保护应该作为一项公民基本文化权利而得到承认与落实。由此，“共享文化遗产的权利”也就成为文化遗产保护在宪法公民权利体系当中的一项基本权利。

摘要：宪法经历了从古代宪法、近代宪法和现代宪法的变迁，三者之间既有历史的延续性，又有内涵上的差异性或发展，民主、宪政是否必然成为宪法的构成因素值得进一步的考究。中国传统的宪法概念不再具有充分的说服力，宪法概念应该回归宪法的本质：确立国家权力的实现形式，规范国家权力的运行。新的宪法概念将对宪法的理论研究及其实践产生重要意义。

关键词：宪法定义本质

-“每个国家都有宪法，因为每个国家都是依据某些原则和规则进行运转的。”

宪法概念是宪法学研究的基础性和起始性问题之一。多年以来，在我们的宪法学教材中一般都有对宪法一词的界定，但不具有完整的说服力。传统的宪法概念屡屡被突破，新的不同见解纷纷产生，对宪法概念的探讨从没有停止过。对宪法概念，不仅国外学者的认识不尽相同，我国学术界也意见纷呈。人们认识到，“宪法概念的混乱，有时构成宪法的危机，甚至影响政治秩序的稳定。”特别是在今天提倡建设法治国家，要求宪法至上的时代，宪法概念的不明确往往会影响法治工程的基础性工作，同时很大程度上影响宪法学科的体系和研究方法。概念构成宪法学研究的基石，也构成与外国宪法学者顺利交流的前提。一种有明确概念范畴形成的思想体系，更容易得到传播，更容易被准确把握。本文尝试考察“宪”一词在古代的含义以及宪法的演变过程，分析现今中国已有的各种概念，提出自己对“宪法”概念的认识，藉希诸位共同探讨宪法固有的本质，以构筑宪法学理论研究的前提性共识。

一、宪法的起源和演变

（一）古代宪法

「摘要」制定一部中国行政程序法，已成共识。对于制定行政程序法要不要宪法为基础，中国宪法能否作为基础，又如何作为基础的问题，则众说纷纭，莫衷一是。探究历史可以发现，制定行政程序法需要以宪法基础。没有宪法的成功实践，没有对宪法价值的广泛认同，行政程序法就不会成为一种需求，也不会成功制定。随着对行政权运作要求的提高，宪法文本及其所体现的价值必然要被激活，最终要在宪法成功实践所形成的社会基础之上制定出行政程序法来。宪法为行政程序法的制定提供正当性的基础，同时又控制着行政程序法的制定，使其不致于偏离宪法的要求。中国宪法的规定和价值及其实践也正在为行政程序法提供基础。它重视对人权的保障，也重视程序对人权保障的作用，它还为行政程序法诸多原则提供了依据。满足这些要求，才可以构成行政程序法正当性的基础。

「关键词」中国行政程序法，宪法基础，宪政关怀下的行政法学

一、引言

中国制定行政程序法已经提上议事日程进入立法程序了。行政法学界对行政程序法已经倾情十五年，发表了大量的论文，出版了好几本专著，这是一种可喜的现象。中国制定行政程序法需要行政法学者的积极参与。然而，阅读十五年来的主要法学刊物上的文章和相关的论著，却发现多数学者谈论的比较多地集中在行政程序法的涵义和功能、目标模式、立法模式、基本原则和基本制度等问题。对于各国或者某一国行政程序法的立法背景、立法过程，尤其是行政程序法的宪法基础，论述不多，或不够充分。这个问题还没有引起广泛的重视。宪政是中国人的一个梦想，对宪法岂可漠视？本文试图沿着“宪政关怀下的行政法学”的研究进路，对制定中国行政程序法的宪法基础作出一点探讨，因为笔者以为这关系到制定行政程序法的动力源泉和基本的立法价值取向问题。

需要说明的一点是，本文所讲的“宪法基础”，不仅仅是宪法所提供的文本基础，还包括宪法所提供的社会基础和价值基础。考察行政程序法的宪法基础，仅有宪法文本一个方面是不充分的，论证力度也是不足的。宪法文本是制宪者意志的结晶，宪法价值蕴含于宪法文本之中，但又不拘泥于宪法文本。宪法实践将宪法文本和宪法价值转化为活生生的社会现实，并推动宪法的发展，催生其他的法律。这三者虽保有各自的相对独立性，但也相互联系相互推动。正如美国学者所言，“当法律受社会条件条件、思想、个人和团体的影响而产生的时候，它们自身也对文化产生影响。这一过程继续下去，又会产生新的法律。”[①]

二、宪法为制定行政程序法提供基础[②]

内容提要：刑法目的生成的宪法性根基，是指刑法目的生成过程中，导引并制约刑法目的生成的宪法目的、价值观以及宪法条文。宪法发展对刑法目的具有导向和制约作用，我国应构建宪政基础上的刑法目的。

关键词：宪法发展刑法目的生成

刑法的目的，就规范意义而言，是指在社会力量的作用或影响下，国家制定和适用刑法，积极追求刑法的某些特定功能、作用和价值所期望达到的理想结果；它也应是不同层级目的的总和。前者更侧重于狭义上的刑法目的；后者（目的总和）却是广义上的刑法目的。但是，刑法目的不是无缘无故地生成（产生和形成），而是具有其特定的生成基础。现代刑法目的的生成根基大致有三：一是宪法性根基，它指刑法目的在生成过程中根植于宪法中的基础，包括宪法目的、价值观以及宪法条文，当然包括宪法修正案的有关内容。二是客体性基础，即可能被择定为刑法目的内容的那些对象，如刑法（客观）功能、作用和价值等。三是社会性基础，它指刑法目的生成过程中，刑法目的主体在追求与选择客体性目标以及反馈宪法性根基时，起制约作用的各种社会性背景。本文仅探讨宪法发展与刑法目的的产生和形成。

一、宪法发展对刑法目的生成的导引和制约

宪法是变化发展的。从世界宪法史看，宪法大致有三种类型：一是“革命宪法”，二是“改革宪法”，三是“宪政宪法”。抛弃以阶级斗争为纲，确立以经济建设为中心、改革开放的基本国策，并强调发扬民主，加强法制，意味着中国宪法在经历了1975年宪法和1978年宪法的曲折后开始从“革命宪法”向“改革宪法”转变。现在，我们又到了一个新的历史关口，应高瞻远瞩，继续推进宪法改革，逐步完成从“改革宪法”向“宪政宪法”的历史性转变。因此，我国刑法的制定从以“改革宪法”为根据将向以“宪政宪法”为依据转变。宪法基础在变革，由此生成的刑法目的也须随之变化发展。这是刑法目的发展的重要动力源之一。否则，不与发展中的宪法性根基相适应，必将破坏宪法之为根本法、母法的尊严，乃至破坏法治。所以，我们必须重视（发展的）宪法性根基对刑法目的生成的指导及制约作用。为更深刻地研讨这一问题，这里有必要涉入宪政改革及宪政建设的理论领域。

（一）宪政与宪政宪法