宪法改革范文10篇

中国自1954年制定第一部宪法以来，曾三次大规模修宪，先后产生了1975年的“宪法”、1978年的“四个现代化宪法”及1982年的“改革开放宪法”。1982年的修宪方式类似于制宪，不仅设立了宪法修改委员会，而且还采行了公开讨论程序、将改宪草案提交各界人士讨论，历时达四个月，比1954年制宪时的讨论时间多一倍。但1982年制宪式的改宪只是使中国从非正常的政治状态回归到1954年的宪法体制而已，并未改革宪法体制。[1]此后，中国又分别在1988年、1993年和1999年对宪法作了三次小规模修正，重点在于从宪法上承认和保障经济改革的成果、改变既有的所有权关系。然而，无论是上述的三次大改还是三次小改，都没有触及国家权力结构，修宪活动的方向显然不是限制国家的权力，而是界定个人权利、调整限制个人自由的程度和方式。

1999年3月的宪法修正案具有不可低估的意义，它虽然只是局部性改动、也并不彻底，但在承认私人财产权的合法性方面迈出了关键的一步，由此将产生重要影响，使社会秩序经历从量变到质变的过程。对宪法作了这样的修正之后，个体和私营经济的进一步发展壮大，必然要求在司法实践中不断地重新定义国家与市场的关系以及社会主义意识形态与市民财产权的关系，从而日益凸显出宪法中的内在矛盾，而且有可能在一定条件下导致体制性危机，进而不可避免地提出更彻底的宪法改革要求。

笔者认为，为了准确把握目前中国宪法体制的特征，也为了了解今后如何在中国重建宪政，有必要认真分析现行宪法的演变、特别是1988年以来关于财产权的三个宪法修正案。依此宗旨，本文首先概述中华人民共和国宪法发展的过程、根本规范的主要内容和问题，并具体考察所有制方面的基本争论以及试图在意识形态与社会现实之间寻找某种均衡点的改革措施。其次，透过权力话语的种种修辞来解读在社会结构急剧变迁背景中出台的1999年宪法修正案文本，说明它对现行宪法体制的影响，并揭示国家制度内部存在着的教义性与正当性之间的紧张和冲突。最后，通过分析异质因素的互动关系，展望政治改革以及重建宪政主义体制的可能性。

一、中国宪法修改的历史回顾

1954年9月20日颁布的宪法的总纲规定:中华人民共和国是工人阶级领导的以工农联盟为基础的人民民主专政的国家（第1条）；国家的一切权力属于人民[2]，而人民行使权力的机关是全国人民代表大会以及地方各级人民代表大会（第2条）。在社会经济体制方面，这一宪法明确提出了通过社会主义工业化和社会主义改造的方式、一步一步地消灭剥削制度、建立社会主义社会的目标（第4条），特别强调了全民所有制国营经济的主导地位和优先性，但同时又承认经济成分的多元化，容许全民所有制的国营经济、集体所有制的合作社经济以及个体经营经济、私人资本主义经济和国家资本主义经济的并存（第5条、第10条）。在财产权方面，1954年宪法规定，国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋以及各种生活资料的所有权（第11条），依法保护公民私有财产的继承权（第12条），但与此同时也规定，国家为了公共利益的需要可以依照法律规定的条件对城乡土地以及其他生产资料征收、征用或者收归国有（第13条），并禁止任何人利用私有财产破坏公共利益（第14条）。宪法在关于公民的基本权利和义务这一章里还明确宣告，中华人民共和国的公共财产神圣不可侵犯，爱护和保全公共财产是每一个公民的义务（第101条）。

但是，这一宪法颁布还不到一年，就掀起了农业合作化和资本主义工商业社会主义改造的高潮，把原计划到1967年才完成的社会主义改造一下子提前了12年完成[3]。此后不久，又发生了反右派斗争，这场政治运动极大地冲击了1954年宪法中规定的公民权利（特别是言论自由和人身自由）。一些法学家的护宪主张也受到了严厉批判[4]。1958年，时任上海市委宣传部长的发表了“破除资产阶级法权思想”一文，非常激进地批判了私有财产、商品等价交换、雇佣关系以及其他个人权利[5]。在以后的十几年中，中国又经历了所谓“”式的非理性的社会主义产业化、被称为“四清”的“社会主义教育”运动以及“无产阶级”等一系列社会动荡，终于使得1954年宪法名存实亡。

一、前言：最高法院的改革讨论

战后引入日本的违宪审查制度极不活跃，日本最高法院并未充分履行其“宪法守护人”的职责，这一点是能够得到多数人认同的。日本最高法院几乎没有在解决人权问题和承认新的人权方面对立法部门和行政部门起到任何指导作用，对于宪法第九条长期采取的是可将其称之为司法拒决的消极主义的态度，基于这样的状况，有必要进行一些改革的呼声便自然高涨起来。

就最高法院的改革，人们已提出各种构想，主要有：对于法令违宪不能拘泥于是非黑白两者必取其一的判断手法，而可以考虑从技术方面的改进着手，如开发和活用适用违宪和合宪限定解释等更为有弹性的宪法判断方法；改变法官的选任程序，在由内阁任命之前通过专门设立的由专家组成的咨询委员会；改变法官结构提高学者和女性的比率；或是进行人事方面的改革，采用年轻人才降低法官的平均年龄，甚至考虑进行有待修改宪法的根本性制度改革。

现在最受大家关注的是，能不能将在欧洲已成为主流的宪法法院引入日本。有关这个建议，原最高法院法官伊藤正已的倡导[①]和读卖宪法修正草案[②]很有名。但对这一点，怀疑将德国型的宪法法院移接到日本的司法制度中能否顺利地运作下去、主张必须要考虑到建构制度的社会背景和司法传统、法官素质的谨慎论[③]，以及认为在日本、法院的活动哪怕是积极起来，在保障人权方面也不能寄予太大希望，相反也许只会通过积极的合宪判断来完成其维护制度之作用的戒备观[④]仍根深蒂固。宪法法院的设立，还需要程序上的宪法修正，这也被看作是对改革产生踌躇的重要原因。

于是，现在附随性违宪审查制度的大致框架没有改变，不过、作为能够使最高法院迅速而积极地行使违宪审查权的手段，法院正在讨论是否有必要引进一种制度，通过法院的裁量来限制上诉[⑤].这种提案产生的原因是由于最高法院将违宪审查积极度不够归结于负担过重，希望能够通过此提案来减轻最高法院的负担，使最高法院集中精力解决宪法问题。在这种情况下，最高法院便能维持其司法法院的性质。与之相类似的还包括建议最高法院采取德国式具体规范制度的提案[⑥].同样从减轻负担和部门分化的角度出发、也有一种提案认为，可以在最高法院中设立专门解决宪法问题的部门，使这一特别部门单独进行宪法审判。[⑦]这种提案与宪法法院构思的区别在于，它并未使宪法审判机关从最高法院中完全地分离和独立出来，而仅仅只是进行内部组织的改革。这大概与在联邦法院内设立宪法审判专门机构的瑞士宪法审判制度较为接近。

笔者曾在一个以司法制度改革为主题的集会中提出过一个构想，建议能否在借鉴德国战后司法改革经验的同时，“即使是为了唤醒国民对司法民主化的关注也好，能否尝试创设一个可以承担宪法价值的新的司法机关”[⑧].笔者直到现在也没有收回这一建议的打算，因为目前我们仍然应该从德国等欧洲各国的宪法审判制度中学量的东西。不过，就读卖宪法修正草案中的宪法法院构思而言，尽管其表面上似乎是在模仿欧洲各国的宪法法院，但在精神和理念方面实则与之存在很大隔阂。或者说它只是德国宪法法院制度的照搬照抄，难以成为一个能够承担宪法价值的新的司法机关。读卖宪法修正草案因提出了德国式的宪法法院构思而遭到抵触，原因就在于日本并不十分了解宪法法院原本究竟是什么、它以那些历史事件为背景、它的设立是基于一些怎样的理念。现在提及宪法法院，居然还有一种图式化的理解正大行其道，以为它的本质只是抽象性违宪审查，它的功能只是与人权保障（私权保障）相对立意义上的宪法保障。本文试图在抽出并且更正宪法法院本质的同时，以读卖宪法修正草案中的宪法法院构思为批判材料，论述日本应从欧洲的宪法法院学习哪些东西。

1993年宪法修正案将“坚持改革开放”写入宪法，2018年宪法修正案又将“改革”写入宪法序言，将其明确为革命、建设、改革三个社会主义发展阶段之一。这一变动不仅宣示了国家继续推进和深化改革的决心，也反映出我国宪法的“改革宪法”属性。回望我国宪法的修改历程，我们可以发现宪法的修改与改革开放具有强烈的正相关性，二者既是相互促进的关系，又统一于宪法权威性的树立。

一、改革开放与宪法修改的相互促进性

（一）改革开放是宪法修改的动力源泉与核心价值。1.私营经济的发展推动了1988年修宪。十一届三中全会以后，解放和发展生产力成为国家的中心任务，为了适应生产力发展的需要和改革开放的深入化，我国在1988年进行了宪法修改，明确了非公经济的法律地位和土地的可出让性。2.市场经济的发展和改革目标的明确推动了1993年修宪。党的十四大确定了建立社会主义市场经济的目标，这与宪法关于“实施计划经济”的规定产生了直接冲突，进而推动了1993年宪法修正案的诞生，将宪法第十五条修改为“国家实行社会主义市场经济”，并修改了一系列相关性规定。3.经济体制改革的深入及政治体制改革的尝试推动了1999年修宪。市场经济本质上是一种法治经济，这就对政府实行依法治国提出了要求。本次宪法修正案将邓小平理论纳入宪法，并明确了“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”等改革目标。4.新世纪的新经验、新任务推动了2004年修宪。2002年党的十六大系统总结了党的十三届三中全会以来中国特色社会主义建设的基本经验。本次修宪不仅将“三个代表”重要思想纳入宪法，还首次将“尊重和保障人权”提升到宪法高度，并完善了土地征收、社会保障、紧急状态等一系列制度。5.改革开放的深入促成了2018年修宪。改革开放的深入产生了许多新问题，党和国家的事业又有了许多新的重要变化。2018宪法修正案将“新时代中国特色社会主义思想”写入宪法，明确其对党和国家事业的指导作用。同时在健全党和国家监督体系、推进政治体制改革等方面也进行了修改。（二）宪法修改为改革开放提供保障并发挥引领作用。1.宪法修改及时总结了我国改革开放的成熟经验。我国宪法修正案的主要内容，不论是宪法政策性规定的变化，还是经济制度的变化，都是对上一阶段我国改革开放实践的科学总结。2.宪法修改为改革开放提供了最高法律效力保障。宪法修正案一方面将改革成果纳入宪法规定，另一方面将“改革开放”直接写入宪法文本，为改革开放提供了最高法律效力保障。3.宪法修改在改革开放的持续深入中发挥了引领作用。我国社会主义建设的最终目标通过宪法修正案的形式体现在宪法文本中，使宪法的内容符合我国经济社会的发展方向，提升了宪法的权威性，同时用根本大法的形式将我国社会主义的发展方向明确化，有助于宪法在经济社会中发挥最高引领作用。综上所述，改革开放与宪法修改之间是一种相互促进的关系。一方面，改革开放是宪法修改的动力源泉与核心价值；另一方面，宪法修改及时总结了改革开放的成熟经验，为改革开放提供保障并发挥引领作用。

二、改革开放与宪法修改统一于宪法权威性的树立

（一）宪法的修改理念、原则与方式有利于宪法稳定性的维护。首先，基于对宪法稳定性与权威性的尊重，我国形成了“审慎修改、循序渐进”的宪法修改理念。在1993年修改宪法时，中共中央在《关于修改宪法部分内容的建议的说明》指出：“这次宪法不是作全面修改，可改可不改的不改，有些问题今后可以采取宪法解释的方式予以解决。”此后数次宪法修正案都坚持了这一理念，最大程度上维护了宪法的稳定性，实现了宪法适应性与稳定性的协调发展。其次，我国的宪法修改原则有助于维护宪法的稳定性。我国的宪法修改原则包括三个方面：第一，坚持中国共产党对宪法修改的领导地位原则，有助于克服宪法修改中视野的局限性和利益诉求的复杂性，使宪法修改能真正反映民意和社会主义的发展需求。第二，坚持民主集中制原则，充分凝聚民意，民意的广泛性与多元化也有助于宪法稳定性的维护。第三，坚持部分修改、逐步修改原则，这种修改方式有利于宪法的稳定性、连续性。最后，在宪法修改方式上，要严格依照法定程序修改宪法。宪法根本大法的地位要求其具有严格的修改程序。这有助于从程序上限制宪法的频繁修改，维护宪法的稳定性。（二）宪法的稳定性在改革开放的过程中逐步提高。1.从宪法修改频率来看，宪法的修改频率在降低。从1982现行宪法实施，到目前我国进行了5次宪法修改。前4次宪法修改的间隔维持在5年左右，但第4次与第5次修改的间隔长达14年。充分说明我国宪法在逐步走向完善，宪法的稳定性在逐步提高，因为一部稳定的、合理的宪法是不需要频繁进行修改的。2.从宪法的修改内容来看，我国的经济体制改革趋于完善，政治体制改革进入攻坚阶段。从宪法中关于经济制度的条文修改来看，五次宪法修改主要涉及经济制度条文修改的分别是2条（1988）、6条（1993）、4条（1999）、3条（2004）、0条（2018）。这种数量上的变化，反映了在经济制度领域，我国宪法的稳定性在逐步提高。同时，我们也看到有关政治制度改革的条文数量在大幅上升，标志着我国政治体制改革进入了攻坚阶段。3.公民宪法意识的增强有助于宪法稳定性的维护。改革开放以来，我国公民尊重和信仰宪法的意识不断提高，从意识对物质具有反作用的角度看，公民宪法意识的增强有助于维护我国宪法的稳定性。三、新时代的改革开放与宪法修改2018年宪法的修改表明我国政治体制改革进入攻坚期，在新的改革背景下，我们应该在正确认识改革开放与宪法修改的基础上，吸收宪法修改过程的经验教训，提升宪法修改技术，使宪法稳定性与适应性实现协调发展。1.要正确认识改革开放与宪法修改间相互促进的关系。政治体制改革进入攻坚阶段，要求我们正确面对政治体制改革中的某些变化，即使其与宪法不一致，也不能简单地将其视为违宪而停止改革的进程，凡是符合“三个有利于”要求的变革我们都应鼓励其进行实验，引导其成长。同时，在改革进入成熟期时，当成熟的经验符合“制度突破—推行全国—党的理论—宪法文本”的逻辑时，应将其上升为宪法规定，及时总结改革开放经验、巩固改革开放成果，指引改革开放的进一步发展。2.要坚持我国宪法修改的基本理念、原则与方式。宪法的发展历程表明它具有良好的包容性和发展性。我国应坚持“审慎修改、循序渐进”的修改理念，坚持中国共产党在宪法修改中的领导作用，坚持依法修改、民主修改、部分修改的宪法修改原则，严格遵循宪法修改的法定程序，在政治、社会、经济的变革过程中维护宪法的稳定性。3.要发展完善宪法变迁的新方式。我国的宪法变迁主要采取宪法修改的方式，全国人大常委会尚未作出过正式的宪法解释。在我国宪法修改仍较为频繁的情况下，发挥全国人大常委会的宪法解释职能，不仅能够降低宪法修改的频率、及时回应改革开放实践、节省经济社会成本，对于维护宪法的稳定性也大有裨益。4.要不断提高宪法修改的技术水平，在改革开放背景下使宪法修正案具备前瞻性、指引性。首先，对于变化频率较大的制度性规定，要使之宽泛化、原则化，减少宪法文本与社会现实的不适应性，为宪法解释提供空间。其次，要提高宪法修改的科学性、前瞻性，以减少修宪频率，增强宪法的稳定性。最后，要健全民众参与宪法修改的机制。

作者:孙诚钰 单位:河南财经政法大学法学院

[提要]中国宪法应当从“改革宪法”向“宪政宪法”转变，作者以此为基点，结合20年来经验，讨论宪法改革面临的理论问题。首先，宪法之根本法则由以人本和自由为核心的价值法则、张扬人民主权的政治法则和体现程序理性的程序法则构成，蕴涵道统、政统和法统，是宪法合法性、权威性和稳定性的终极来源和根基。其次，宪法作为法律应具有的效力有赖于违宪审查和宪法诉讼，但不是宪法的一切内容都要司法化；应区分宪律与宪德，并按法治的要求加以识别和转化。其三，界定违宪主体和违宪行为应以立法模式为主兼及治理模式，人民代表大会制度下的宪法监督要体现人民主权和程序理性的完好结合。最后，宪法是价值法则通过政治法则和程序法则在公共领域里的运用，以约束权力和保障权利为核心；宪法改革应围绕宪法核心问题，调整好国家权力与阶级结构的关系、国家权力内部的横向、纵向关系以及执政党与国家政权机关的关系；同时，转化使用走进权利时代过程中的积极要素，将人权概念引入宪法，并改进权利体系和权利救济。

关键词根本法则宪政宪法效力宪法渊源权力体制权利保护

引言：宪法与改革

纪念现行宪法颁布二十周年，重温修宪、行宪的历程，百感交集。二十年前修宪之时，思想解放方兴未艾，经济改革起步未久，市场经济体制和依法治国方略皆未确立，要制定一部能行之久远的宪法，何其难也。尽管我们不能说，修宪者们对许多基本理论问题都有明确而且正确的答案[1]，但是，他们就一些重大而又困难的问题所作的决断，可谓果敢无畏，意义深远。例如，和平时期修宪之通例乃是以被修改的宪法为基础，1982年修宪却决定不以1978年宪法而以1954年宪法为基础[2]；两院制问题提出后[3]，经过自由讨论，决定坚持人民代表大会制度[4]；1975年宪法和1978年宪法把公民权利和义务一章放在国家机构一章之后，修宪者决意将这一章提前[5]。这类政治决断，吸收了中国宪政建设的历史经验和教训，获得了广泛的社会支持[6]，算得上重大的宪法改革。

20年来的行宪史，也是宪法的变迁史。宪法且行且改，可以说，是一部“改革宪法”。它为认可和推动改革而制定，又因改革而屡屡修改。现在应考虑的问题是，宪法不单要跟着改革的步伐走，不断确认和巩固改革的成果，还要更多地引导改革、指导改革，为改革留出必要的空间，为中国社会的发展和中华文明的传弘提供宏大而坚固的理论和制度框架，并在必要时能够限制改革、约束改革。从世界宪法史看，大致说来，有三种类型的宪法，一是“革命宪法”，一是“改革宪法”，一是“宪政宪法”[7]。“革命宪法”创制于夺取政权的革命时期，旨在从法律上确认和巩固革命成果。它的合法性基础不是过去的法统，而是革命本身。“改革宪法”出现于因国家的形势和任务发生很大变化而必须在经济、政治、文化和社会的广泛领域推行大幅度改革的时期，旨在确认和巩固改革成果，维护改革所需的秩序。它在把改革成果合法化的同时，也不得不改革自身。由于改革既不同于革命又具有某种革命的意义，既依托原有体制又在很大程度上改造原有体制，所以，“改革宪法”的合法性基础既是现有法统，又是改革本身。这决定了无论实体方面，还是程序方面，都在一定程度上允许违宪改革、违法改革。倘若“革命宪法”已然成功了却合法化问题，“改革宪法”这一过渡时期或许成为不必。“宪政宪法”出现于革命或改革已基本完成并确立宪政体制和法治原则之后。这个时候，不仅有宪法，而且有宪政；不仅有法律，而且有法治。宪法真正享有最高的法律权威，国家和社会管理的一切活动，包括各方面的改革，都纳入宪法和法律的轨道。一切权力危机，皆为宪法危机。一切重大改革，皆为合宪改革。“宪政宪法”既是改革的，又是守成的；既是发展的，又是稳定的；而且，守成和稳定的成分占居主导。惟其如此，宪法方可为安邦定国、长治久安之基石。

抛弃以阶级斗争为纲，确立以经济建设为中心、改革开放的基本国策，并强调发扬民主，加强法制，意味着中国宪法在经历了1975年宪法和1978年宪法的曲折后开始从“革命宪法”向“改革宪法”转变。现在，我们又到了一个新的历史关口，应高瞻远瞩，继续推进宪法改革，逐步完成从“改革宪法”向“宪政宪法”的历史性转变。

本文作者：杨洪贵工作单位：武汉大学历史学院

在澳大利亚的历史上,土著是一个备受折磨、惨遭践踏,同时又非常吸引人的少数民族。¹从白人踏上澳洲大陆起,经过百余年的种族屠杀、种族隔离以及疾病的侵袭,到19世纪后期当地土著人口锐减,以至于人们普遍认为土著是一个注定要灭亡的种族。在1900年7月9日通过的5澳大利亚联邦宪法6的制订过程中,澳大利亚联邦的创建者们几乎未经讨论就通过了有关土著的条款,即宪法第51条26款和第127条。第51条26款的内容是:为了维护澳大利亚联邦的安宁、秩序,促进联邦政府对国家的良好治理,联邦议会拥有对各州除土著以外的任何种族的居民制定特别法律的权力。第127条的内容是,在统计澳大利亚联邦、州以及其他地方的人口时,土著居民不得计算在内。º宪法第51条26款使澳大利亚联邦政府放弃了对全国土著居民的责任和义务,致使从澳大利亚联邦建立到1967年宪法改革完成之间60多年里土著事务管辖权属于各州政府,而不属于澳大利亚联邦政府,成为联邦政府解决全国土著问题的障碍;而第127条则表明,在澳大利亚白人的心目中,土著不是人,不值得计入人口之中,»土著在澳大利亚政治生活中毫无价值。澳大利亚联邦的创建者们就这样用宪法条款将土著排斥在澳大利亚社会之外,从而确立了对土著居民的制度化歧视。澳大利亚宪法有关土著的条款成为歧视土著人的标志,不断遭到人们的批评。20世纪50)60年代,澳大利亚白人与土著的关系日趋紧张,为土著争取平等与权利的运动蓬勃展开,这迫使澳大利亚联邦政府与各州政府相继进行改革,改善土著的地位,提高土著的待遇。1967年澳大利亚通过全民公决进行宪法改革,修改了宪法第51条26款,赋予联邦政府对全国土著的管辖权;废除了宪法第127条,规定将土著人口纳入澳大利亚联邦人口统计之内。1967年的宪法改革被人们称为澳大利亚白人与土著关系史(一个充满不幸的领域)上非常难得的里程碑,被称为白人与土著社会、政治关系史上的分水岭。¹本文拟对1967年宪法改革的由来、结果及其对土著问题的影响进行初步探讨。

一、1967年宪法改革的由来

1911年,南澳大利亚州政府把北部地区移交给澳大利亚联邦政府。联邦政府开始在所辖北部地区介入土著事务。此后,社会各界就联邦政府是否应该对整个国家的土著事务担负责任展开争论,并逐渐在人们的心目中形成这样的观念:除非联邦政府直接干预土著事务,否则土著状况不会改变。当年成立的澳大利亚土著保护协会就认为,联邦政府干预是解决土著问题的有效途径,是实现土著与其他澳大利亚人的平等、结束种族歧视的有力保障,因为作为代表全体澳大利亚人的联邦政府拥有更多的资源。º1929年一份提交给澳大利亚联邦政府的报告也呼吁,联邦政府应该承担起保护土著幸福的责任。»鉴于此,1937年澳大利亚联邦政府召集各州政府负责土著事务的官员开了第一次关于土著问题的全国性会议。在没有全国土著管辖权的情况下,澳大利亚联邦政府开始在土著事务上寻求各州政策的协调。二战爆发后,为了补充军队和后方的劳动力,澳大利亚政府招募土著。到1945年9月,大约有3000名土著和托雷斯海峡岛民在军队中服务,还有一些人受雇于准军事组织。¼由于劳动力缺乏,澳大利亚联邦政府开始重视土著事务。为战时需要,柯廷政府(1941)1945年)要求联邦政府接管14项权力,其中就包括管理全国土著的权力,并要求修改宪法第51条26款的内容。1944年澳大利亚就是否同意联邦政府接管这14项权力举行了全民公决,但公决要求选民要么全部赞成,要么全部反对。由于这14项权力有的是相互对立的,结果公决失败,修改宪法第51条26款的愿望也落空了。½尽管如此,这次公决使越来越多的人开始关注土著问题,成为二战后澳大利亚宪法改革运动兴起的前奏。二战后澳大利亚的土著问题越来越成为国内外关注的焦点之一,宪法有关土著的条款显得越来越不合时宜,要求修改宪法的呼声越来越高。其主要原因是:首先,基于对土著的了解和认识的加深,越来越多的澳大利亚人同情土著的悲惨遭遇,并要求改变土著的状况。二战后随着广播、电视的普及,人们可以更为便捷地了解有关土著的状况;加之20世纪50年代汽车在澳大利亚人中开始普及,人们有能力和有机会进入土著居住区。这些因素客观上为澳大利亚白人更好地了解土著的状况提供了条件。而一些土著活动家和热心土著事务的进步人士对土著状况的积极披露,更加引起了人们的注意。人类学家如拉德克利布朗和阿道夫斯耶尔金等皆撰文真实地介绍土著居民的状况,呼吁政府提高土著的地位,要求政府改变歧视土著的政策,并号召全国关心土著,要求给予他们更好的受教育机会,以改善他们的生活环境。人类学家唐纳德汤姆逊曾经长期研究土著居民的生活,他于1949年在墨尔本的5先驱报6上发表文章指出,那些没有见过北部领土、西澳大利亚和昆士兰畜牧场土著的人,是很难想像土著生活境遇的全部悲惨情形的。¹1949年10月5星期日先驱报6曾刊登伦德尔牧师有关土著状况的报道:大城市里没有土著人,某些州甚至把他们限制在6英里以外,不许进入城市。购买必需品时,要到供应土著和贫民的专门商店购买。酒吧、舞厅和游泳池完全禁止土著进入。在20世纪50)60年代,土著活动家费斯班德勒(FaithBandler)就以亲身经历向人们控诉种族歧视给土著带来的巨大痛苦。»1957年澳大利亚土著协会(AAF)的一位秘书艾琳迈克雷斯(IreneMcllwraith)被派往沃尔格特(Walgett),调查那里发生的种族冲突,她对当地土著极为贫困和备受歧视的状况感到非常惊讶。后来她根据自己在土著居住区的所见所闻写了一份反映土著悲惨状况的报告,并分别呈交新南威尔士州和联邦政府的官员、政党领袖、议员等并提供给报社,引起了很大的反响。¼其次,随着二战后经济和社会的发展,白人与土著的交往日益增多,由此导致白人与土著关系紧张。土著与白人的纷争主要表现在两个方面:一是越来越多的土著从保留地和其传统的居住区迁到非土著社区的边缘居住下来,这引起了白人的不满和担心,他们害怕土著的到来会影响自己的生活,因而要求联邦政府在国家层面上加强对土著事务的管理,尤其是对土著跨越州界迁移的管理。南澳大利亚州首席检察官邓斯坦(Dunstan)就曾抱怨:大量土著从北部地区流入南澳,联邦政府应对此负责。0½另一方面,随着二战后澳大利亚矿业和牧业的发展,经济开发活动深入到以传统方式生存的土著地区,对土著的生存构成了严重威胁。为保护自身利益,土著开始起来斗争。例如,从20世纪60年代中期开始,澳大利亚北部的土著团体开始行动起来,保卫他们的土地免受采矿公司的侵害;南方各州的土著亦为拥有传统的保留地而斗争。¾在昆士兰和北部地区,采矿公司不断深入土著的保留地和基督教传教团所在地,也引发了一系列围绕土地权问题而展开的斗争。1963年北方伊尔卡拉地区(Yirrkala)的约格人(Yolng)就向联邦政府提交了一份树皮请援书,抗议采矿公司占据他们的土地。¿在这些纷争中,土著问题日益成为人们必须面对的重要问题。再次,国际社会反种族歧视的运动对澳大利亚的土著问题产生了重大影响。1948年12月10日,联合国大会通过了5世界人权宣言6,其中第二条规定:人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由,不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别。0¹联合国有关人权的基本原则成为指导澳大利亚土著为维护自身权益而斗争的思想武器,同时联合国还成为土著给联邦政府施加压力的合法渠道。著名土著事务活动家杰西斯特里特(JessieStreet)曾经希望通过英国反奴隶制协会向联合国经社理事会的人权委员会申诉澳大利亚土著的人权问题,但遭到多方阻挠,未能如愿。为了直接与联合国接触,后来史瑞特主张建立全国性的澳大利亚土著机构并得到人们的支持,º并于1958年2月成立联邦土著进步理事会(FCAA)。全国性土著机构的建立为澳大利亚土著与国际社会的接触提供了方便。经过长期努力,1969年澳大利亚土著代表团最终到达纽约,向联合国秘书长直接提交了关于澳大利亚土著状况的报告。国际社会也开始关注澳大利亚土著的命运。1945年旧金山会议上,澳大利亚被列入种族主义阵营0。1949年苏联代表团团长A维辛斯基在联大特别政治会议上揭露澳大利亚对土著的暴政和土著的悲惨状况,呼吁国际社会对其予以关注。»1952年联合国大会总务委员会则把澳大利亚的同化政策与南非的种族隔离政策相提并论,一起列入议事日程,二者在大会上受到同声谴责,如一些非洲国家把澳大利亚说成是亚洲的南非0。1963年6月联合国托管理事会会议上,苏联代表直接批评澳大利亚代表,指出澳大利亚宪法第127条就是歧视土著的最好证据。¼有鉴于此,在20世纪50年代后期尤其是60年代,澳大利亚联邦和各州政府开始把土著问题提上议事日程,并开始废除有关歧视性的法律和给予土著相应的权利、待遇。1962年澳大利亚联邦取消了对土著选举权的限制,1966年取消了对土著社会保障的限制并在同年签署了5关于消除各种形式的种族歧视的国际公约6。½各州政府也积极响应,1962年南澳州通过的5土著事务法6成为州政府放弃对土著生活实行家长制控制的开始,西澳州和昆士兰州也分别于1962年和1965年给予了土著选举权。1965年南澳州政府明确表示放弃同化政策,实施一体化政策,成为全国土著政策转变的信号。1966年南澳州通过5禁止歧视法6,禁止基于种族或者肤色的歧视和偏见。¾这些改革成为澳大利亚宪法改革的先导。与此同时,澳大利亚国内各派政治势力对宪法改革的紧迫性的认识日益加深。1962年工党议员金比兹利(KimBeazlay)极力主张废除宪法第127条和修改宪法第51条26款,立即在议会和联邦政府内部产生反响。总理孟席斯同意废除宪法第127条,但不同意修改宪法第51条26款。他认为单独为土著立法是对其他澳大利亚人的歧视。1965年澳大利亚联邦政府向议会提交一项宪法改革议案,该议案提出废除宪法第127条,而宪法第51条26款维持不变。议会通过了这个议案,但没有采取进一步的措施即实施宪法改革的必要步骤)))全民公决。最终该议案的设想未能实现。1966年霍尔特(Holt)政府上台后顺应潮流,于1967年3月提出了修改宪法议案,该议案要求废除宪法第51条26款中除土著种族以外0的语句和宪法第127条,并确定于1967年5月27日进行全民公决。这个议案得到了澳大利亚社会各界的支持和欢迎,政治家、进步社团、民主人士、报刊和其他媒体纷纷表示赞同,力陈宪法改革的重要性和必要性,呼吁澳大利亚人投票支持。

二、1967年全民公决的结果及存在的问题

1967年5月27日澳大利亚就有关土著问题的宪法修正案如期举行全民公决。该宪法修正案试图授权联邦政府做到两点,即:为全国的土著立法和将土著人口纳入人口统计之中。全民公决向选民提出的问题是:你是否赞成修改宪法,废除有关土著的条款,以便在统计人口时把土著计入其中?公决结果令人振奋,所有州对该宪法修正案的支持率都很高,全国以接近90%的支持率通过了该宪法修正案(见表1)。公决成功对于20世纪50年代以来一直致力于宪法改革以谋求改变土著地位的人们来说,无疑是一次巨大的胜利。同时,我们也要看到,在这次宪法改革胜利的背后也存在着很多隐忧,它们预示着宪法改革虽已完成,但要想实现土著与白人的真正平等,还有很长的路要走。首先,这次全民公决虽以高票获得通过,但澳大利亚白人社会对土著的接纳程度依然有限。在对宪法改革议案的公决中,澳大利亚人的热情普遍高涨,并最终以非常高的支持率通过了宪法改革议案。但是在1967年5月27日举行的全民公决中,土著人口多的地方,人们多投票反对宪法改革;而城市和土著人口少的地方,人们多投票支持宪法改革。¹具体来看,土著人口比例较小的塔斯马尼亚、维多利亚和新南威尔士的支持率超过或接近90%;而土著人口比例比较大的西澳、昆士兰和南澳的支持率相对要低一些,其中西澳最低,仅为78.84%,反对者竟占18.56%。支持宪法改革的人们绝大多数是那些很少(或者根本就没有)与土著接触或一起生活过的人;而那些经常与土著接触,必须和土著交往的生活在农村及边远地区的人们却不乐意这样做。还需要指出的是,在1967年全民公决中,北部地区和首都直辖区的居民未能参加投票,参与投票的只是6个州的选民而已。而当时北部地区的人口大约有7万多,仅土著人口就有2.1万,¹约占当地总人口的13。所以,北部地区和首都直辖区的居民对无法在关系切身利益的问题上表达意见极为愤怒。就在投票当天,他们在艾丽斯斯史普林斯(AliceSprings)举行了一次抗议示威游行活动。º可见,澳大利亚白人社会对土著的偏见依然很深、对土著的接纳程度依然非常有限。而且,偏偏是那些经常与土著打交道的人们不接纳土著,甚至许多有善良愿望的白人,一旦真要他们与土著做邻居,则又难免忧心忡忡。»这反映出一个更深层次的问题,即:澳大利亚白人虽然在道义和法律上认可了土著的存在,但在心理上、在现实生活中却不愿意接受土著。其次,各派政治势力普遍支持宪法改革,但执政党(自由党)与反对党(工党)及民间团体支持宪法改革的出发点有所不同。自由党联邦政府进行宪法改革的主要出发点是应对国际压力,而不是真正从内部改善土著的处境。这与反对党和民间团体将宪法改革等同于联邦政府负责全国土著事务、切实促进土著处境快速改善的愿望形成对比。这也是公决成功后五年里澳大利亚联邦政府在土著事务方面无所作为的重要原因。随着国际交往的日益广泛,土著政策成为澳大利亚参与国际交往的重大障碍。在冷战格局下,当澳大利亚充当美国的伙伴、为美国对抗苏联而呐喊助威时,才发现自己由于歧视土著而处于尴尬之中0;¼种族主义的坏名声使澳大利亚的国际影响力也大打折扣,在今天种族主义被明确地归类为一种疾病的世界上,澳大利亚因为它的白澳政策而背有种族主义的坏名声。我们参加国际上的讨论,提高我们的嗓音时)))在保卫人权、维护人类福利方面,我们应该大声疾呼)))我们的发言由于整个大陆遍布着成千上万蜷缩在垃圾堆上的被歧视,被压迫的人民而变得一文不值。0½在推进宪法改革的过程中,孟席斯和霍尔特当政时所考虑的主要是如何缓解国际社会的压力,如何消除国际社会谴责澳大利亚种族主义政策的口实。1965年澳大利亚联邦政府提出废除宪法第127条的议案,当时孟席斯在议会中说道:宪法第127条与我们国家的形象完全不协调。0¹1967年5月26日,即就宪法修正案进行全民公决的前一天,霍尔特在呼吁选民支持改革的讲话中就说道:除非我们对宪法改革表示支持,否则就会破坏澳大利亚的形象和声誉,使世界各地渴望公正的人们对澳大利亚另眼相看。这说明,当时澳大利亚联邦政府进行宪法改革在相当大的程度上是迫于国际社会的压力,而不是真正出于澳大利亚社会追求民主、平等以创建现代文明国家的内在冲动。于是,1967年宪法改革成了当时澳大利亚联邦政府向国际社会表明自己的立场、消除国际压力,以利国际交往的一种手段。因此,孟席斯和霍尔特政府对改善土著的地位并不热心。孟席斯政府在1965年提出了废除宪法第127条的议案,并获得了议会通过,但却不按照修改宪法程序的要求进行全民公决。霍尔特在全民公决时就清楚地指出:联邦政府没有计划发挥新的作用,或者在土著政策方面进行新的变革。»宪法改革成功后,霍尔特政府成立了一个小小的办公室)))土著事务办公室(OfficeofAboriginalAffairs)。该办公室是一个咨询机构,最初仅有3名工作人员,主要是调查和确定土著最紧迫的需要。1967年11月,澳大利亚联邦政府又成立了由HG库姆斯为主席的土著事务理事会(CouncilforAboriginalAffairs),协助土著事务办公室的工作。¼1968年,时任总理约翰戈顿认为,土著问题与白人失业和贫困问题没有什么差别,并在当年7月12日于墨尔本召开的联邦与各州土著事务负责人会议上指出,联邦土著事务办公室与联邦土著事务理事会的主要任务是向各州提供资金、信息支持,与各州政府密切合作,通过各州政府的组织机构来处理土著事务。½可见,联邦政府并不急于承担起管理全国土著事务的职责,而是依然寄希望于各州政府。在1967年公决成功后的5年时间里,澳大利亚联邦政府并没有真正担负起对土著的责任和义务,土著的生活依然处在各州政府的控制之下,土著的处境也没有明显的改善。土著虽然名义上已成为澳大利亚的公民,但是他们依然没有完全的公民权,以至于被称为没有权利的公民0(citizenwithoutrights),他们被剥夺了自由交往的权利,法律依然限制他们在一些城镇及附近进行活动。¾与澳大利亚联邦政府相反,反对党和民间团体及进步人士却普遍将宪法改革与联邦政府切实负责土著事务、切实改善土著处境联系起来。反对党领袖惠特拉姆就认为,宪法改革会使联邦政府为土著)))这个国家中一群被贫困和疾病包围的人们)))真正做点事情,至少可以用整个国家的资源来改善土著的生存状况。¿他还认为,如果公决以绝对多数通过,联邦政府就应该立即采取行动解决土著问题。À在呼吁民众支持宪法改革的过程中,各种报刊也表达了同样的期望。1967年5月下旬5时代报6载文称,宪法改革会为改善土著的健康、教育和住房状况铺平道路,会给土著过正常人生活的机会。5悉尼先驱晨报6载文指出,宪法改革的目标就是给予联邦政府确切的权力,以为处在困境中的土著提供切实的帮助。联邦土著与托雷斯海峡岛民进步理事会(FCAATSI)把联邦政府对土著事务担负更大的责任说成是公决的必然结果。作为该理事会新南威尔士负责人之一的菲斯班德勒认为,修改宪法和给予联邦政府以责任,土著就会获得平等的权利和公平的机会。1967年5月19日摩根盖洛普一次民意测验结果表明,绝大多数受调查的人认为,宪法改革必然给予土著平等的机会,并改善他们的处境。¹反对党和民众认识到了土著问题的紧迫性,他们中的多数是从真正改善土著地位的愿望出发去支持宪法改革的。尽管在1967年宪法改革中执政的自由党和反对党的出发点不同,但在大方向上是一致的,即都赞成宪法改革,这也是1967年全民公决以绝对多数通过的原因。

本文作者：宛融志工作单位：广东省公安司法管理干部学院

一、问题的提出

由于我们学院自身的特点,决定了我们学院在培养对象和培养目标上呈现了多元化的态势,相应地,也就要求我们教学方式的多元化,在这样一种颇具特色的教学环境中,如何改进教学方‘法,提高教学质量,从而培养出一批又一批理论功底扎实,同时有能适应社会发展需要的法律专业人才,是我们一直想要研究的课题。宪法学作为法学基础理论学科,是所有法学专业学生必修的一门课程在多年的教学实践中,我们发现:不同的教学对象,或同一教学对象对不同的知识点,学生们在课堂上的反应很不一样,这种情形在公专法学专业学生中表现的尤为突出。经过课后与学生交谈,我们才知道,原来学生们存在着喜“新”厌州日”的心理,一些公专法学专业学生认为,大一宪法学课程中相当一部分内容,在他们高三学习《政治常识》时,已经有所接触,这部分内容对他们而言.缺乏新意,甚至有“炒冷饭”的感觉,现在他们希望老师讲授一些过去没有涉猎过的崭新的内容经过一番了解,我们产生了一系列的疑问:究竟他们当中对宪法学这种喜“新”厌“旧”心理的普遍程度如何?大一的宪法学与高三的《政治常识》的内容是否有所雷同?学生对这些内容的掌握到了什么程度了为了解释我们心中的疑惑,更为了有的放矢地改变我们的教学方法,调整教学内容.以期达到更佳的教学效果,我们组织了宪法学教学问卷调查,想籍此作为我们探究宪法学教学改革,以及宪法学考试改革的必要性及其有效性的切人点.

二、关于宪法学的课程体系和内容

学科体系是理论知识的结构和排列次序,以便学者有序地开展学习、研究,对本学科有一个全面的、系统的认识宪法学作为一门课程,同其他学科一样,有着自己的学科体系作为2以〕2级公专法学专业的宪法学教材,是北京大学出版社出版,由魏定仁上编的宪法学,该书的学科体系是:全书共十章,第一、二章主要论述r“宪法的概论、宪法的历史发展”:第三、四章讲述“国家性质、国家形式”;第五章阐述“公民的基本权利和义务”;第六章讲述“中央国家机关”;第七、八、九、十章分别阐述“我国的地方制度、司法制度、选举制度、政党制度”等问题大多数学生认为宪法学的课程内容与高三的政治常识有所雷同.究竟有多少内容是雷同的呢?我们对大一的宪法学和学生在高三的《政治常识》这两门课的课程体系和内容比较分析,我们可以从中发现:()从课程体系土_看,宪法学中的‘国家性质”、‘国家形式”、“公民的基本权利和义务”、‘中央国家机关”、“地方制度”、“选举制度”和“政党制度”这几章都分别在高三《政治常识》中出现过,归具体章节详略不同因此,宪法学课程的大部分内容的确与高二的《政治常识》有相同之处(一少从具体内容来看,宪法学作为法学的一门独立学科,是以宪法理论、宪法历史发展以及由宪法所规范的国家制度和原则为研究对象的一门科学,当然,宪法学在研究本[fiJ宪法的同时,也研究外国的宪法与宪政制度。但由于宪法学是以中国宪法为主要的研究对象,因此,宪法学的内容主要是反映和阐明宪法典的内容。总的来看,无论在体系结构方面或者在主要内容力-面,宪法学同作为国家根本法的宪法典之间,既相重合,又互有区别重合的是基本内容,不重合的是非基本内容而政治常识则是侧重于对宪法典中的有关内容加以常识性的介绍,因此,宪法学中的“宪法概论”、“宪法的历史发展”、“司法制度”、“国旗、国微、国歌和首都”和“最高人民法院和最高人民检察院”等内容,都是政治常识所没有的_尽管在表面上宪法学课程天部分内容与高三的政治常识有所雷同,但是,宪法学所体现出的理论深度和系统性,都是高中阶段的政治常识所无法比拟的况且,大学课程设置的目的,是使学生受到系统的专业训练,使知识徽增加,知识面拓宽)同时,宪法学作为法学专业的基础学科,是学好部门法的基础,因此,学生不仅要掌握宪法学有关的基本知识、基本概念和基本理论,认识宪法产生和发展的一般规律,领会和掌握我国宪法的基本精神和具体规范,而且还要学会运用基本知识和基本理论分析和解决问题的能力,从而为学好法学的其他学科打下坚实的理论基础.

三、关于学生了解宪法学内容的情况

摘要：国家监察体制改革是一项重大改革，应当于宪、于法有据。目前，国家监察体制改革在总结前期试点经验的基础上，已在全国推开。这一改革整合了我国现有的监察资源，建立了一个集中、统一、高效、权威的新国家机构监察委员会。从宪法学角度来看，这项重大改革的宪法依据还不充分，一些具体的举措在合宪性上也存在值得商榷之处，需要通过修宪、修法和立法等方式来使改革在正当性上更为充分，在合宪性上无可挑剔。

关键词：国家监察体制改革;宪法;监察委员会

继2016年12月25日全国人大常委会授权在北京、山西、浙江三省市开展国家监察体制改革的试点工作之后，党的报告又明确提出“深化国家监察体制改革，将试点工作在全国推开”，2017年11月4日，全国人大常委会第三十次会议通过了《在全国各地推开国家监察体制改革试点工作的决定》（以下称《决定》），2017年11月7日，《监察法（草案）》公开征求意见，国家监察体制改革正在全国稳步有序推开。国家监察体制改革设立了监察委员会这一新的国家机构，是实现“形成科学的权力结构”这一政治改革目标的重大决断，其重要程度和对未来的深远影响不言而喻。从宪法学的角度来看，监察体制改革所涉问题多是宪法问题，其中监察委员会的设立是否合宪以及如何合宪等是诸多问题之关键所在，也是监察体制改革顺利推进的前提，需要对其进行审慎的思考并找到妥当的解决方法。

一、国家监察体制改革的现实必要性

监察制度在我国有悠久的历史，独立的监察机关古已有之。中国共产党充分发挥人民监督的优势，对我国的监察制度作了进一步创新，创造性地将党内纪检制度和行政监察制度有机结合起来［1］，构建了“三驾马车”的模式，即“党纪委为主导、检察院为保障、政府监察机关为补充”［2］，三个监察机构既分工合作又相对独立。我国这一套“三驾马车”的监察体系是独立于行政机关之外，代表党和国家行使监督权的，是宪法中监督原则的体现。而西方的政治架构以“三权分立”为基本原则，监察机关只能隶属于立法机构或行政机构，并不能独立行使监察权以与立法、司法、行政三权并列。我国这套监察制度极具自身特色，然在全面推进依法治国的时代背景下，仍有若干不足之处需要改进。（一）纪检监察合署办公权限不清，“双规”合宪性存疑。党的十四大后，我国确立了纪检、监察合署办公的体制。二者虽是合署办公，但分属党政系统，性质不同，行政监察机关以《行政监察法》为根据对同级政府进行监督，纪检机关则依照党内法规监督同级党委。在反腐败等工作实践中，纪检机关作用不断提升，其权力也随之扩张，常以纪律处分替代行政责任，混同违纪责任和违法责任，致使纪检和行政监察机关二者权限不清。这一方面导致纪检机关案件数量激增，承担更多职能，另一方面又导致行政监察机关部分职能空心化，威信受损。此外，纪检监察合署办公的体制在党纪与国法的衔接上也存在问题，主要表现为“双规”这一措施在合宪性上存疑，理论上对此问题已经多有讨论，主要意见包括这样几个方面。首先，实践中，通常是纪检机关先一步介入国家机关工作人员的职务犯罪中进行调查，然后决定是否进入司法程序，此举对司法的公信力无疑是有损害的；其次，“双规”是对被调查人员人身自由的限制，且其没有明确的期限，很显然违反了《立法法》中“限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律”的规定；最后，“双规”期间，被调查人员不享有会见律师、通信等权利，所获取的证据也被认为是非法证据应当予以排除，致使移送后，检察机关很难通过其他途径获取有价值的证据，办案难度大大增加。（二）行政监察独立性不高，内部监督效率低下。《行政监察法》中明确了行政监察机关的双重领导体制，但实践中，监察机关在人事、经费、考核等事务上主要是受同级政府的领导，独立性不高，因而行政监察演变成了监督者受被监督者领导的格局，这种监督必然是低效的。虽然对此曾进行过改革，但无论是“派驻统管”机制，还是“巡视”机制，都未能根本性清除双重领导体制所带来的不利影响［3］。行政监察机关的监察范围受制于其性质和职权，仅限于行政系统内部，未能实现全覆盖，属于内部监督、自我监督。从监察过程上看，决策、执行和监督都凭一已之力完成，缺少对权力的必要制约，因而监督的成本高，但效率却往往比较低下。（三）检察监督本质上是同体监督，有效性不足。检察院的性质在宪法文本中被表述为法律监督机关，其职权除检察权之外，还包括对职务犯罪的侦查、提起公诉和法律监督。“在检察监督模式下，检察机关集侦查主体与侦查监督主体于一身，自侦监督沦为自我监督，其本质是同体监督”［4］。可以说，检察院拥有的职权决定了其解决不了对自身侦查权实现真正有效监督的问题，而监督的有效性不足在实践中容易导致侵害涉嫌职务犯罪人员合法权利的现象，有损司法的公正性。（四）异体监督容易流于形式，难有实效。我国《宪法》规定了监督原则，人大及其常委会、审判机关、检察机关、审计机关等国家机构都可行使监督权。这种监督属于外部监督、异体监督。但在实践中，人大及其常委会囿于会期短、人员少、事务繁杂等多种原因，没有时间和精力行使监督权。审判机关和检察机关的人事财政等受制于政府，也很难发挥监督实效。而审计机关缺少独立性，不能处置审计结果，其监督权有限。因此，异体监督效能有限，收效甚微。综上所述，我国原有的监察制度设计存在资源分散，机构职能重叠、权限不清，各监督机关之间缺乏有效对接等问题，造成了冗员和低效，不能形成高效的反腐合力，因而对其进行改革已经成为完善中国特色社会主义监督体系的现实需要。虽然国家监察体制改革是大势所趋，但于宪、于法有据仍然是这一重大改革的首要前提。

二、国家监察体制改革的合宪性分析

一、引言

当下正在进行的国家监察体制改革是全面深化改革背景下实现国家治理现代化的重大改革举措。由于此项改革涉及中国宪法体制下国家权力体系的重大发展，相关学术讨论对此问题进行了诸多探讨。虽然，国家监察体制改革因涉及国家权力体系调整而关系到相关法律的制定、修改和解释，但其核心仍然是一个具有整体效应的宪法问题。作为一个宪法问题的国家监察体制改革，既包括改革过程的有序展开，也包括宪法及相关法律对改革结果的确认。在此视角下，对国家监察体制改革的思考，不应该仅仅停留在改革过程本身如何在宪法的约束下展开，还应该在此基础上对国家监察体制改革所涉及的一般性问题进行提炼和总结，以此指引现阶段国家监察体制改革的有序开展和相关改革成果的宪法确认。为此，需要明确国家监察体制改革的宪法基础、国家监察权的宪法定位以及宪法如何确认国家监察改革成果等问题。

二、国家监察体制改革的宪法基础

从宪法的视角来审视国家监察体制改革，既需要保证国家监察体制改革过程在宪法的控制下展开，同时，最为重要的是要对其改革结果进行确认。国家监察体制改革是全面深化改革的重要举措，其指向在于实现国家监督体制的完善，符合国家治理现代化的目标追求。改革开放以来，中国宪法的发展一直与改革相互关联，以至于有观点抽象出一种“改革宪法”类型，亦有“良性违宪”的观点争论。①其实，从转型时期的宪法发展来看，应该采用一种动态的宪法稳定观来审视改革与宪法的关系。②由此而言，当下的国家监察体制改革在总体上符合中国宪法对于改革实践的正当性确认。不过，更加需要关注的是如何通过宪法保障相关改革措施的有序进行。目前，学术界关注多集中在这一点上。③值得注意的是，国家监察体制改革的成果必定要在适当时期通过相关法律体系的调整得到确认。那么，中国宪法体制是否为此保留了一定空间，就需要在理论上作进一步的厘清。（一）宪法作为国家权力配置的基础框架。宪法作为组织国家权力和保障公民权利的根本法，国家权力的配置和协调是其基本功能之一。一般认为，权力的宪法配置有纵向和横向两个维度。就横向维度而言，权力配置强调权力的权限问题以及权力的制约和监督问题。因此，在权力的横向配置过程中，应当注意三方面的问题：第一，对于权力的横向配置应当兼顾合法性问题，即权力配置应当依法有据；第二，权力的横向配置必须遵循合理性原则，即权责分明原则，应该保证职权一致；第三，若在权力横向配置过程中无法做到合法性与合理性的统一，则应当诉诸相应的制约和监督机制，而这种监督机制也主要存在于权力横向配置的过程之中。④从纵向维度来看，权力配置主要解决的是权力来源以及权力授予的合法性问题，即根据某一组织的结构特征对权力进行自上而下的分配。尤其在行政体系之中，行政权力往往是依据法定的程序，通过自上而下的途径层层授权的体系。但此种授权仅仅是行政权力的内部授予，只代表了权力配置纵向维度的内在方面，而其外在方面就是强调权力来源的合法性。虽然，有关权力来源的观点主要有三：第一，权力来源于人民；第二，权力来源于宪法和法律；第三，权力来源于公共利益。但权力来源问题的探讨从西方到东方都一直围绕着人民（公民）这一概念。从早期立法权、司法权和行政权三权合而为一的“君权神授论”，到以洛克、孟德斯鸠倡导的权力分立理论所提倡的“权力民授论”，再到马克思主义所开创的“人民主权论”，人民（公民）始终是权力来源的核心。此外，我国作为社会主义国家，国家的主人正是全体人民。⑤法律作为反映国家意志的各种规范的总和，它是由客观物质条件决定的，权力的设置是由法律规范实现的。从表层意义来看，权力的来源可以说是法律，但是深入探究，权力的最终来源仍然是人民。从宪法学概念体系上来说，宪法对于国家权力的横向与纵向配置就是国家政权组织形式和国家结构形式。因此，国家监察体制改革既然涉及对现有国家权力体系的发展，以中国宪法规范所形成的国家权力配置模式来审视国家监察体制改革的宪法空间就显得必要。（二）人大制度下的多元权力包容体系。所谓宪法体制即是宪法对于国家权力的划分与配置，以及以此为基础而形成的有关国家机关之间的相互关系。在中国语境之下，人民代表大会制度是我国的宪法体制。中国宪法对于国家权力的配置主要围绕着人民代表大会制度展开。在这样的宪法体制下，人民代表大会既是国家的权力机关，又是立法机关，于是其可以对国家权力进行类型化设计。当然，由于人民代表大会不同于欧美国家的议会，它并没有仅仅将国家权力类型化为明确的三权——立法权、司法权和行政权，而是仅仅将国家权力做了一个大概的类型化。换言之，在我国现行宪法体制之下，国家权力的分类在理论上不止是三权，现在表述的三权仅仅是一个滞后性的表达，并不能完全排斥监察权作为一种新的国家权力的可能性。简言之，当前的宪法体制并没有穷尽国家宪法体制的权力种类，而国家监察权正是如此。可见，我国宪法体制框架实质是一个多元权力的包容体制。我们可以根据时展需要和所需达到的改革目的，在宪法层面上将一个又一个不同于立法权、司法权和行政权的国家（宪法）权力表达出来。人大制度下的多元权力包容体系也有宪法规范上的依据。《宪法》第2条明确规定了“一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”此处的两个权力虽然在表述上有所差异，但实质上具有相同的内涵。其中，前者明确指明是一切权力；而后者虽未明确指明是一切权力，但其代指的不仅仅是制宪权，还指代了宪法所规定以及暗含的其他权力。《宪法》第3条则表明了其他国家机关（行政机关、审判机关和检察机关）如何通过权力机关产生并形成与权力机关的宪法关系。因此，可以说，在现有的国家权力类型体系下，还有通过人民代表大会制度创设其他新的国家权力类型的可能性。比如，将行政监察权以及其他具有监察性质的权力整合并上升为国家监察权，形成一个与其他国家权力（立法权、司法权、行政权、军事权等）相并列的权力。这种“政治决断”①符合我国宪法体制的多元权力包容框架，具有宪法基础。也就是说，随着往后改革的进一步深化，我们可以在现行宪法体制下根据社会发展的需要，进一步划分出新的其他国家权力类型。

三、国家监察权的宪法定位

2016年12月25日，十二届全国人大常委会第25次会议通过的《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》（以下简称《决定》）。该《决定》成为试点地区的“基本法”，规定了三地监察委员会的组成、选任等方法。此后，虽有众多学者对于试点行为启动的合法性问题产生了争论，②但监察体制改革实践已经逐步展开。③在世界范围内，通过区分不同的国家权力类型并设置国家机构，是人类社会在管理国家方面的共识。我国现行宪法中关于人大体制下“一府两院”的权力设置，也正是上述制度设计理念的体现。④虽然，人民代表大会制度在一定程度上区别于欧美国家的议会制度，但该制度在本质上仍然遵循通过权力类型的分工和协调来配置国家权力的基本思路。不过，按照国家监察体制改革的思路和要求，未来将产生新的国家监察机关，进而将传统的人大体制下的“一府两院”变成人大体制下的“一府两院一委”，即在行政机关、审判机关、检察机关的基础上增加国家监察机关（国家监察委员会）。因此，必须厘清监察机关在国家机构中的性质和职能，这不仅有助于我们认清国家监察机关所应发挥的作用，也为我们理解现行宪法体制下的监察权问题奠定基础。根据中共中央办公厅的《方案》、全国人大常委会的《决定》以及北京市、山西省、浙江省三地的试点情况来看，监察委员会的主任由地方人大选举任命，均由省级纪委书记担任，副主任均由纪检监察系统人员兼任，而委员由纪检监察系统人员和原检察系统反贪部门转隶人员等担任。虽然不同于纪委，但监察委员会的主任仍由纪委书记担任，这无疑指明了监察委员会是党政高度合一的机关，①即“一个机构，两块牌子”。可见，监察委员会实质上是整合了地方人民政府监察厅（局）、预防腐败局以及人民检察院查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等部门的相关职能而形成的一个全新的国家机构。②目前，学者们对于该全新国家机构的性质和职能有不同看法。笔者认为，从宪法的视角来看，国家监察委员会是在人大宪法体制下独立于行政机关、审判机关和检察机关的新的国家机构，其在宪法体制结构中将会行使一种新的国家权力类型即国家监察权。第一，国家监察委员会将不同于现有人大体制下的“一府两院”的宪法定位。《宪法》第3条第3款规定了人民代表大会产生国家行政机关、审判机关以及检察机关。该条款虽然并不能直接作证监察机关的性质，但根据《宪法》第2条和第3条第1、2款，在人民代表大会制度之下的所有国家机关，均只能由人民代表大会产生。换言之，即一切国家机构均由国家权力机关产生。因此，国家监察委员会由人民代表大会产生，其性质自然是国家机构，也自然与立法机关、司法机关和行政机关一样，属于一种国家机关。在现有的宪法规范中，并无“国家监察机关”这一概念。改革之前，在行政权力体系内部设有行政监察部门，从属于行政机关，但国家监察委员会成立后，其性质将完全不同于行政监察机关。其将成为一个独立的国家机构——国家监察机关，不再是从属于行政机关的一部分。而且，国家监察委员会也作为独立的宪法主体受同级人民代表大会及其常委会的监督。第二，国家监察委员会和党的纪律检查委员会在功能定位上有所差异。在我国，党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一是中国实行依法治国所要坚持的基本原则。党的机构和国家机构合署办公，往往可以发挥更大的优势，是将“八二宪法”关于“党的领导、人民当家作主与依法治国有机统一”这一政治原则的进一步“法权化”。③《方案》规定了“党的纪律检查委员会、监察委员会合署办公”，但这既不意味将用纪律检查方法代替监察手段，也并没有将纪委的职能范围扩大到党派范围之外。虽然这种合署类似于党的中央军事委员和国家的中央军事委员会的关系，④但军事委员会只有国家一级，而监察委员会除了中央一级以外，各地方均会设立。此外，党的机构和国家机构在性质和职能方面也存在巨大差异，党的机构由党的代表大会产生，依据《中国共产党章程》和相关党内法规行使职权；而国家机构由人民代表大会产生，依据《宪法》和相关法律行使职权。因此，所谓的合署办公其实是追求两者的合作与分工，避免了反腐过程中的职权冲突和盲区现象。其中，合作强调党的领导性，这既是党的先进性体现，又有助于保障监察的大致方向，更是“充分显示了政党在反腐败中的中心地位”；⑤分工意味着纪委和监察委员会各司其职，在不同的领域内进行具有针对性的监督，形成了监督的合力，提升了监督的效能，并最终有助于保障监督的效果。因此，合署办公“合而不同”，纪律检查和国家监察的“双轨模式”不仅不会出现功能冲突和职责推诿的现象，反而在一定程度上丰富了中国特色的权力监督体系，并实现了党和国家监督权力的全覆盖。⑥第三，监察委员会职能大于行政监察，但不能替代检察机关的监督。《行政监察法》第2条规定了行政监察的性质与职能，即人民政府内设的职能部门，其从属于行政序列，具有鲜明的行政属性，其监察的范围也限定在国家行政机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员之内。即便是第8条又进一步明确规定了行政监察机关的派出机构，但并未改变其性质与职能。而监察委员会则扩大了监察的对象，将中国共产党各级机关、各级人大及人大常委会机关、各级国家行政机关、各级政协机关、各级审判机关、各级检察机关、派机关、部分社会团体机关的工作人员均纳入到国家监察的范围之内，力图实现监察对象全覆盖。检察机关的监督源于《宪法》第129条的明确规定——检察机关是国家的法律监督机关。检察机关的法律监督指人民检察院通过参与刑事、民事和行政诉讼活动，依法对有关机关和人员的行为是否合法进行监督。①其独特性首先体现在检察机关和司法机关、行政机关的分立，这使得检察机关所行使的检察权独立于司法机关的审判权以及行政机关的行政权。其次，检察机关独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。再次，检察机关的组成人员不得担任全国人大常委会、国家行政机关和审判机关的职务。正是基于以上三方面原因，检察机关监督的独特性才得以凸显。不过，这种检察机关的独特性——检察权即法律监督权——仅仅是为了回应《宪法》规定和实践背离所作出的初步论断。在现行法律制度中，检察权仅仅作为法律监督权的下位概念而出现，即检察权理论和法律监督权理论的外延上存在落差，而这种落差既提供了检察权的“可生长空间”，②又在另一方面说明了监察权的可能性。监察机关虽然整合了检察机关反贪污贿赂、反渎职侵权和职务犯罪预防等三项职能，但这并不意味着监察委员会成立后，可以完全行使检察机关的职能，替代检察机关的监督。检察机关仍然保留了一定的监督权，即对监察委员会调查的法律监督、对涉嫌违法犯罪的批准逮捕、提起公诉、民事行政检察、提起公益诉讼等。因此，国家监察体制改革虽然对现有检察机关的宪法职权有所调整，但也可能成为优化检察院宪法职权的契机。③当然，随着国家监察改革的完成，检察机关是否可以在《宪法》第135条的框架内落实对监察委员会职权行使行为的制约，④即检察机关仍可以对公职人员（包括监察委员会及其工作人员）的职权行使监督还需要观察和讨论。第四，当前的法律所调整的法律关系并不能适用于监察委员会。不同的法律具有不同的调整对象，当前并没有一部可以完全适用于监察机关的法律。若是按照一般法理，“监察法”所调整的法律关系主客体分别是监察机关和监察对象，理清监察法律关系是实现国家监察的重要手段和方式，因为“法治的一个重要特征是制度的统一性，而不要轻易有‘例外’，如果确实需要特别对待，则需要说明理由以证明其合理性”。⑤国家监察机关作为与行政机关、审判机关和检察机关地位平等的国家机构，应该具有属于自己的“基本法”（国家监察法）以及组织法（监察委员会组织法）。当然，这种区分主要是基于《国家监察法》和《监察委员会组织法》的不同属性。《国家监察法》需要明确规定国家监察机关的职责、职权以及监察的手段和对象；而《监察委员会组织法》则需要从方式和程序方面确定其职权，并规定如何保障、监督其职权的实现。从现有改革思路来看，在中国宪法体制下，未来的国家监察委员会是一个新的国家机构，将被宪法授予国家监察权，并与人大体制下行政机关、审判机关和检察机关形成平行结构。因此，这也使得中国宪法体制在国家机构以及相应的国家权力类型方面实现了新发展。不过，值得指出的是，国家监察机构和国家监察权的产生，并不是简单地将行政监察权上升为国家监察权，而是将行政监察权、部分检察院职权进行整合以后所形成的新的国家权力类型。也因此，国家监察改革在使国家权力体系丰富和发展的同时，对国家权力体系内部的协调性也提出了新的更高要求。这就犹如一个仪器设备，它的构造越精细、越复杂，也许越不容易出错，但是一旦出错，修复的难度就很大。为此，必须通过对改革试点经验的总结，以中国宪法体制为基础框架，在未来相关法律修改和法律制定过程中，对国家监察权力进行合法和科学的配置。

本文作者：朱孔武工作单位：广东商学院法学院

我国经济体制改革的立场既是计划经济逐步向市场经济转变的30年,也是民营经济¹孵育成长为市场经济主体的30年。回顾八二宪法的四次修改历程,可以辨析出这样一条制度演化轨迹:民营经济为社会主义市场经济体制奠定了坚实的微观基础,同时对于以法治为基础的市场经济制度的需求日益增大,直接推动了宪法变革º;历次宪法修改既是对改革和发展成果的肯定,又为今后的改革和发展提供了宪法依据。本文关注的是,以市场经济或民营经济为主要动力机制的宪政制度变迁,是否可以主动变革以推动市场经济或民营经济的发展;如果可以,其必要条件是什么?基于这种问题意识,本文首先从新制度经济学为理论视角¹,探讨我国民营经济发展与宪法变迁之间制度需求和供给的关系,指出修宪的方向和民营经济的发展方向是一致性;然后对宪法变革及其动力机制的理论进行了梳理,指出民营经济的发展是我国宪法变革的主要动力之一;最后指出,民营经济的进一步发展和市场经济的成功转型最终必然有赖于宪政制度基础的完善。

一、修宪的过程和民营经济的发展具有一致性

宪法变革和经济转型的复杂关系一直是法学和经济学等学科研究的重大课题之一,并且已经有许多论着问世。民营经济的发展或者市场经济的转型与宪法变革之间的关系十分复杂,一个科学的分析框架至关重要。美国斯坦福大学法学院教授劳伦斯•M•弗里德曼(2004)的“法的根源与效果的理论”为我们提供了一个系统的法社会学的认识框架。他认为,以变动的起源和结果为标准来考察二者之间的因果关系以及其它关系,制度变革可以区分为四种基本类型:(1)起源于法律制度外部的变化,社会变迁影响到法律制度,但与此相应的法制变迁仅仅限于法律制度内部;(2)起源于法律制度的外部变化,通过法律制度最终仍然作用于外部环境,即法作为媒介的社会变迁:(3)不是由社会变迁引起的法制变迁,即变动的原因以及变动的影响都只发生在法律系统的内部;(4)起源于法律制度内部的变迁,影响却波及外部环境引起社会变迁。作为“理想型”,纯粹法制内在运动(3)很少单独存在,实际上只存在三种类型。我国改革开放以来的宪法变革和民营经济发展之间的关系大致属于类型(2):民营经济为社会主义市场经济体制奠定了坚实的微观基础,同时对于以法治为基础的市场经济制度的需求日益增大,直接推动了宪法变革;历次宪法修改既是对改革和发展成果的肯定,又为今后的改革和发展提供了宪法依据。我国以市场经济为取向的改革目标逐渐得以明确并获得初步成功,非公有制的发展壮大功不可没。与其它处于经济转轨状态的国家相比,我国的转轨道路是比较成功的,其原因“不仅在于经济迅速发展,更重要的是创造了一个有活力的非国有集体企业(民营经济)部门”(斯蒂格利茨,1999)。回顾中国改革开放30多年的历程,可以说,没有民营经济的发展,就没有国民经济的持续快速健康增长。根据数据显示,民营经济占中国GDP总量的66%,税收贡献率为71%,社会投资中占45%,就业人口占近90%。其中的中小企业4200多万户,占全国企业总数的99.5%,提供了全国80%左右的城镇就业岗位,发明专利的650&,新产品开发的s0%以上,是创新不可忽视的力量。¹实践证明,个体、私营等非公有制经济的快速发展,不仅支持了国民经济的高速增长,而且拓宽了就业渠道,促进了市场竞争,加快了一批新兴产业和新兴行业的发展,增加了财政收入,对于增强整个经济的活力,充分调动社会各方面的积极性,发挥了重要作用。以浙江省为例º,民营经济的发展成为社会经济发展的关键因素。改革开放以前浙江省属于中等发展水平的省份,1980年工业总产值只有210亿元,其中民营中小企业产值700万元,比重为万分之三点五;2000年全省城乡民营经济实现工业增加值已经占全省工业增加值的百分之四十九。浙江省一举成为全国最为发达的省份,人均国民生产总值和人均收入都仅仅次于北京上海等大城市,居于各省之首。按照执政党“十六大”对中国特色社会主义的定义,民营经济的发展将成为建设全面小康社会的关键因素,因为在今后若千年内,缩小东西部地区发展水平不平衡、城乡差异以及就业问题,主要依靠发展民营经济来解决。还以浙江省为例,由于民营经济的拉动,农业劳动力人口占全社会劳动力人口的比重从1980年67.7%下降到2000年的37.2%,同期城市化率则从14.9%上升到48.7%。需要特别指出的是,宪法修改的方向正是建立市场经济所必须的法治(宪政)制度,与市场经济的改革取向一致,现行宪法的四次修正逐步确认了市场经济制度。自1978年开始,我国进入了以社会主义现代化为目标的新的社会转型时期。经济制度和财产权关系方面:1982年宪法仍然承认社会主义公有制的优先性以及国营经济的主导地位(第7条、第8条第3款),但同时又确认,城乡劳动者的个体经济是公有制的补充,国家保护个体经济的合法权利和利益,并通过行政管理对个体经济进行指导、帮助和监督(第11条)。民营经济的发展逐步采取了以下方式:开放个体经济、农民家庭承包责任制的推广、乡镇企业的大发展(吴敬琏,2004)。随着改革开放的不断深入,经济生活中出现了一些令人瞩目的变化和问题。当时,虽然十一届三中全会以后所取得的改革成果获得确认,但雇工超过八人的私营经济还未正式取得合法性。1988年宪法修正案增加规定:“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法权利和利益,对私营经济实行引导、监督和管理(宪法修正案第1条)。”1992年10月召开的中国共产党第十四次全国代表大会审时度势,提出建立社会主义市场经济的改革目标。1993年修改宪法,在经济方面放弃了计划经济体制、正式宣布“实行社会主义市场经济”;1999年修改为:“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济的重要组成部分。”“国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理(宪法修正案第16条)。”2004年宪法修改,确认了“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,并对非公有制经济依法实行监督和管理。”从客观立场上观察,八二宪法的四次修改的特色之一就是对产权制度的逐渐确认,而作为市场经济的关键制度安排,财产权的界定与民营经济的发展是互为因果的¹。在二十多年的经济改革过程中,我国通过承包经营权、土地使用权、企业经营权、法人财产权等一系列产权制度创新,推动了市场经济和民营经济的发展,财产权入宪的制度需求日益高涨。2004年对现行宪法的第四次修正,私有财产权实际上已经成为宪法规定的公民基本权利乃至人权的一部分,“公民的合法的私有财产不受侵犯”的内涵包括:私有财产权不受侵犯(当然采取非法手段获得的私有财产不得转化为不受侵犯的权利),包括不受国家的侵犯:为了保障私有财产权不受国家的侵犯,国家对私有财产的征收或者征用必须满足两个要件,一个是依照法律规定,另一个是必须给予补偿。私有财产权具备了作为宪法基本权利的全部内容,国家承担保护私有财产权的职责。

二、宪法变革的制度分析

在我国,有关宪政和市场经济的关系问题不仅是法学和经济学领域中的学术问题,而且与关于社会变革的实践讨论紧密联系在一起。在过去的20年里,法学和经济学领域最大的变化就是新制度主义被广泛接受,法学和经济学的美满姻缘很大程度上正是通过“制度”媒介得以缔结º。新制度主义认为制度结构、制度变迁是社会转型的关键因素,有人甚至认为,只有完善的制度才是经济增长的真正原因,因为在交易费用为正的情况下,不同制度安排的资源配置效率是不同的(道格拉斯•诺斯、罗伯特•托马斯,1989)。而制度中最为核心的部分就是宪政制度,布坎南认为宪法是选择规则的规则,生成制度的制度,居于制度立体结构的最上端(布坎南、塔洛克,2001)。在哈耶克看来,宪法即一般原则,一种特殊的规范整合结构、体制以及处理政治问题的公正程序(哈耶克,2001);新制度主义对制度的分析鞭辟入里,其观点发人深思,其方法富有学理涵容性,对法学界产生极大影响,因为和经济学相比,制度更应是“宪法”的。实际上,法学的宪法概念与制度主义经济学的宪法概念具有一致性。根据《布莱克法律辞典》,宪法是“全部权威来源于被统治者的政府组织章程”。我国学者王世杰、钱端升指出,现代宪法的实质是“规定国家根本组织的”,即结构和体制。关于我国民营经济的发展与宪法变革二者之间的关系,经济学和法学之间的通约性是一个值得首先注意的问题。前文所指出的“法作为媒介的社会变迁”,实际上包括哈耶克所谓的“自发秩序’,和“建构秩序”的两个制度变迁的“理想类型”¹。在新制度经济学中,自发秩序对应于诱致性制度创新,建构秩序对应于强制性制度变迁º。当然,在实践中并不存在纯粹意义上的“理想型”,制度变迁兼有诱致性(自发秩序)和强制性(理性建构)两种特征。因此,制度变迁的方式无非包括整体建构和局部建构两种。我国的宪法变革在早期“建构”的因素少一些,随着改革的深入,建构的因素逐渐加强。前面论述的修宪和民营经济的发展具有一致性,说明我国法治进程和市场经济的过渡是一种渐进的、演化的制度调适过程,其自觉建构的特征逐渐显现。许多改革是通过局部试点进行的,允许存在试错过程,利用了许多个体的分散知识和局部知识。每一阶段的自发秩序是行为主体制度演化博弈的结果,而决策者则对制度演化博弈的结果通过制度的正式化亦即某种程度的局部建构加以确认,而这种局部建构又成为下一阶段制度演化博弈的参数。制度变迁是由提高效率的社会需求所驱动的,制度随着经济基础的演变而演变,从而使社会得以提高效率,而在原来的或较差的制度环境下效率的提高是不可能的(Knight,1992)。从2000年以来,占国民经济总量四分之一的民营经济成了整个经济的龙头,产生了强烈的制度需求以提高效率和扩大新兴市场,这些制度包括产权的保护和合同的履行,社会通过提供法律、规则、习俗和传统等必要的制度来回应这种需求。我国民营经济的发展从农村自发的土地承包责任制开始的,最终推动了1993年宪法修正。与制度经济学相比较,有关宪政制度变革的理论一直是宪法学理论的重要问题之一。由于理论传统不同,大陆法系对宪法变迁的研究较为完备,德国学者耶利内克早在1906年的《宪法修改与宪法变迁》中就提出“宪法变迁”的概念,卡尔心施密特1928年在其《宪法理论》中将宪法变迁分为五种类型:宪法的废弃、宪法的排除、宪法的排除、宪法的取消、宪法的停止(阿部照哉、池田政章,1975)。日本学者加以发挥,对宪法变迁和宪法修改进行了区分,“对于宪法的保障而言,极为重要的问题乃是,宪法规范虽未被修改,可是其本来的意旨却因国家权力运作,而发生变化”(芦部信喜,2001)。我国宪法理论在一定程度上更多地受到大陆法系的影响,一般把宪法变迁和宪法修改加以区别,将其称之为宪法的“无形修改”(徐秀义、韩大元,1993)。二者的区分意义在于,发生与宪法规范完全相反的事实并且达到一定程度时,是否可以理解为产生与宪法修改相同的法效果,以及其是否可以被接受。国内理论界过去所讨论所谓的“良性违宪”实际上就是指这种意义的宪法变迁。勿庸置疑,法律形式主义的宪法变革理论对宪法变革的意义与法理的静态解释十分精致,对宪法变迁的过程也有一定解释功能。但是,这种形式主义的法律变革理论虽然能够“预先赋予法律程序的每个步骤以特定意义”,却无法有效地解释宪法史上发生的宪法变革(阿克曼,2003)。鉴于英美法系主流的宪法变革仍然是形式主义的法律理论,对宪法变革问题研究得不够,许多美国宪法学者通过借鉴普通法研究方法,从理论高度正视美国宪法在有限的20多条正式宪法修正案以外的变动,对形式主义的宪法变革理论进行了批判。其中,耶鲁大学法学院教授布鲁斯•阿克曼的理论影响较大,他强调作为先例的宪法改革实践的重要性,宪法变迁的动力机制是“我们人民”(Ackerlnan,1991)。“我们人民”包括实体和程序两个方面的内容从实体上看,通过积极地参与选举,把自己支持的政治派别推上领导地位,以推动宪法改革的展开;从程序上看,一个能够有效地促进政治精英和人民大众进行有效互动。虽然,阿克曼所提出的宪法变革理论的内涵与细节在美国也有许多争议,但其理论背后所彰显的意义,尤其是关于宪法变革的阶段和动力机制的理论对我国的宪法研究可能具有较大的借鉴意义。我国宪法变革的动力装置可以分为自下而上的社会运动以及自上而下的社会改良这样两种不同的机制,前者主要包括民营经济的发展,后者主要包括执政党主导下的政治体制改革。最终决策者不是某一个,而是由各种行为主体组成的集合体,实际上是一个公共选择的反复博弈过程。宪政的创造性的发展机制在民营经济的发展和法律制度互动过程中也许得以形成。

中国自1954年制定第一部宪法以来，曾三次大规模修宪，先后产生了1975年的“宪法”、1978年的“四个现代化宪法”及1982年的“改革开放宪法”。1982年的修宪方式类似于制宪，不仅设立了宪法修改委员会，而且还采行了公开讨论程序、将改宪草案提交各界人士讨论，历时达四个月，比1954年制宪时的讨论时间多一倍。但1982年制宪式的改宪只是使中国从非正常的政治状态回归到1954年的宪法体制而已，并未改革宪法体制。[1]此后，中国又分别在1988年、1993年和1999年对宪法作了三次小规模修正，重点在于从宪法上承认和保障经济改革的成果、改变既有的所有权关系。然而，无论是上述的三次大改还是三次小改，都没有触及国家权力结构，修宪活动的方向显然不是限制国家的权力，而是界定个人权利、调整限制个人自由的程度和方式。

1999年3月的宪法修正案具有不可低估的意义，它虽然只是局部性改动、也并不彻底，但在承认私人财产权的合法性方面迈出了关键的一步，由此将产生重要影响，使社会秩序经历从量变到质变的过程。对宪法作了这样的修正之后，个体和私营经济的进一步发展壮大，必然要求在司法实践中不断地重新定义国家与市场的关系以及社会主义意识形态与市民财产权的关系，从而日益凸显出宪法中的内在矛盾，而且有可能在一定条件下导致体制性危机，进而不可避免地提出更彻底的宪法改革要求。

笔者认为，为了准确把握目前中国宪法体制的特征，也为了了解今后如何在中国重建宪政，有必要认真分析现行宪法的演变、特别是1988年以来关于财产权的三个宪法修正案。依此宗旨，本文首先概述中华人民共和国宪法发展的过程、根本规范的主要内容和问题，并具体考察所有制方面的基本争论以及试图在意识形态与社会现实之间寻找某种均衡点的改革措施。其次，透过权力话语的种种修辞来解读在社会结构急剧变迁背景中出台的1999年宪法修正案文本，说明它对现行宪法体制的影响，并揭示国家制度内部存在着的教义性与正当性之间的紧张和冲突。最后，通过分析异质因素的互动关系，展望政治改革以及重建宪政主义体制的可能性。

一、中国宪法修改的历史回顾

1954年9月20日颁布的宪法的总纲规定:中华人民共和国是工人阶级领导的以工农联盟为基础的人民民主专政的国家（第1条）；国家的一切权力属于人民[2]，而人民行使权力的机关是全国人民代表大会以及地方各级人民代表大会（第2条）。在社会经济体制方面，这一宪法明确提出了通过社会主义工业化和社会主义改造的方式、一步一步地消灭剥削制度、建立社会主义社会的目标（第4条），特别强调了全民所有制国营经济的主导地位和优先性，但同时又承认经济成分的多元化，容许全民所有制的国营经济、集体所有制的合作社经济以及个体经营经济、私人资本主义经济和国家资本主义经济的并存（第5条、第10条）。在财产权方面，1954年宪法规定，国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋以及各种生活资料的所有权（第11条），依法保护公民私有财产的继承权（第12条），但与此同时也规定，国家为了公共利益的需要可以依照法律规定的条件对城乡土地以及其他生产资料征收、征用或者收归国有（第13条），并禁止任何人利用私有财产破坏公共利益（第14条）。宪法在关于公民的基本权利和义务这一章里还明确宣告，中华人民共和国的公共财产神圣不可侵犯，爱护和保全公共财产是每一个公民的义务（第101条）。

但是，这一宪法颁布还不到一年，就掀起了农业合作化和资本主义工商业社会主义改造的高潮，把原计划到1967年才完成的社会主义改造一下子提前了12年完成[3]。此后不久，又发生了反右派斗争，这场政治运动极大地冲击了1954年宪法中规定的公民权利（特别是言论自由和人身自由）。一些法学家的护宪主张也受到了严厉批判[4]。1958年，时任上海市委宣传部长的发表了“破除资产阶级法权思想”一文，非常激进地批判了私有财产、商品等价交换、雇佣关系以及其他个人权利[5]。在以后的十几年中，中国又经历了所谓“”式的非理性的社会主义产业化、被称为“四清”的“社会主义教育”运动以及“无产阶级”等一系列社会动荡，终于使得1954年宪法名存实亡。