宪法典范文10篇

内容提要：“有限的宪法典与宽容的宪政制度”所隐含的核心观念是宪法学的研究应该更关注制度的建构，只有宽容的制度才能为宪法典的发展提供必需的空间，从而更有利于实现宪法的精神和原则。本文以全球化所带来的权力关系和权利类型的变化，以及公民权利保障机制的世界性发展和当今中国权利保障的宪法外的发展为例，说明了宽容的宪政制度的重要性。宽容的宪政制度从抽象的文化视角上看，是指这一制度能够客观的看待、反映和容纳文化进化过程中文化冲突的普遍性，能够提供一种公共的政治空间，每一个个体不管文化观点如何，都能够在这一制度框架中寻求保护自己权利的方式。从具体的制度运行的机制的视角上看，则应该包括平等的利益表达机制、合理的利益协调机制和有效的权利救济机制。

关键词：宪法典宪政制度权利保障全球化宽容

宪法典功能的有限性可以从许多角度被证成：除了一般意义上宪法典可能对自己所调整的社会关系表现出滞后性，对于新出现的社会关系缺乏规范能力外，宪法典的生命和活力从来不单纯依赖于规范的完美，而更多的依赖于宪政制度的发展能力。制度与规范具有紧密的相关性，如诺思就认为：“制度是一个社会的游戏规则，更规范的说，它们是为决定人们的相互关系而人为设定的一些制约。”但实际的制度运行与规范又是可分的，规范在制度的运行中得到检验，也以制度为中介在解释、修改、实施中获得生命力。制度设计的好与坏，即是否适应社会的需要从而表现出良好的发展能力，既是规范实施的结果，反过来又是规范进一步发展从而与制度形成良性互动关系的基础。因此，从宪法规范的角度看，宪政制度的建构是目的，从宪政制度的角度看，宪法规范既是决定其性质的一般性前提，又是依赖它才能够发展的附属物。因此，“有限的宪法典与宽容的宪政制度”所隐含的核心观念就是宪法学的研究应该更关注制度的建构，只有宽容的制度才能为宪法典的发展提供必需的空间，从而更有利于实现宪法的精神和原则。因此，认识宪法典的“有限”，解读宪政制度的“宽容”，是本文的根本目的。

一、全球化下被动的宪法

全球化（globalization）使社会关系发生了许多或隐或显的变化，其中许多变化直接或间接涉及到宪法的调整范围，宪法因而表现出一定的被动性，这就为我们说明宪法典的有限性提供了有说服力的例证。

全球化是当代正在持续发展的一个复杂的社会历史现象，包涵着诸多的层面和维度。由于人们的立场和视角不同，对于全球化的认识和评价也就形成了巨大的理论差异甚至冲突。本文并不准备卷入对于全球化的价值评价之中，而是接受全球化作为一个客观事实的存在，以之作为一种概念性工具即“旨在从理论上对某一对象进行分析的工具”，寻找若干线索，帮助人们认识全球化这样一个过程在哪些方面正在改变或必将改变宪法关系和宪政制度。在全球化进程中，各国之间地位并不平等，发展亦不平衡，“趋利避害”维护本国公民的利益是各国的当然选择。这意味着在全球化的世界大势之下，宪法的未来发展不可能是“宪法的国际化”所能完全概括的，宪法在推动社会更开放的同时，也必须通过自身的发展和完善，建立更警觉的发现、修复和规范权力关系潜在变化的机制，更好的保护公民的权利和利益。

内容摘要：公民基本权利条款在各国成文宪法中的地位不同。从宪法典形式结构来看，公民基本权利可见于宪法典的序言、正文或者修正案中，这样的不同地位只是制宪方式的不同，不存在孰优孰劣。从宪法典内容结构来看，公民基本权利的不同地位则可能反映出宪法观念的的不同。在宪法典中，公民基本权利的地位应该在国家机构、基本义务条款之前，以突显保障基本权利的宪政目的。

关键词：公民基本权利，公民基本义务，国家机构，宪法典

公民基本权利，就是指具有某国国籍的自然人享有的、由宪法规定的他们在国家政治、经济、文化及社会生活中的首要的、根本的、具有决定性意义的权利。“公民基本权利”这一术语，是我国宪法和宪法学界通用的术语。近代西方资产阶级把公民基本权利称作人权和公民权，并把它作为宪法的核心内容。但是，后来的一些国家宪法直接使用了“公民基本权利”的称谓。[①]

应当注意的是，“公民基本权利”一词在两种意义上使用。一是宪法学术语，即一些国家的宪法学界使用这个术语来指称那些表明公民在国家生活的基本领域中所处的法律地位的权利。“公民基本权利”在第二种意义上的使用是指它是一个宪法用语，即很多国家的《宪法》都使用“公民基本权利”这个术语。[②]本文是在宪法学意义上使用“公民基本权利”这一术语的。

基本权利的宪法规定可以分为形式和内容两大方面，形式是指把内容诸要素统一起来的结构以及表现内容的方式，虽然内容是决定性的，但形式服务于内容，具有相对独立性和反作用性。“在社会活动和科学研究中，形式问题绝不是可有可无的”。[③]就笔者所查阅到的资料来看，目前国内还没有一篇专门研究基本权利的宪法表现形式的论文，即使在一些比较宪法学的专著中，也基本上只是对权利内容方面的比较，而没有涉及到形式这一方面。

本文所谓公民基本权利在宪法中的地位，总的来说是指如下两个方面：一是在宪法典形式结构的视野中来观察，公民基本权利作为宪法文件的一部分，它集中出现在文本中的什么地方——序言、正文或者修正案；二是在宪法典内容结构的视野中来观察，公民基本权利条款与关于国家根本制度条款、与关于国家机构条款以及与公民基本义务条款之间，孰先孰后。其中，第二个方面的不同反映出不同的宪法观念，而宪法观念对宪法的创制和实施、宪法的类型和功能都有重要影响。[④]

「内容提要」我国宪法典公民权利条款的缺陷主要表现在体系化、话语结构和立宪思维方式上。权利条款修正时，应该着眼于权利体系的完备性、权利主体的普遍性、话语结构的科学性、立宪思维的现代性。与时俱进、与世界同行，完备的公民基本权利体系应由九个部分组成：权利普遍性原则、平等权、生命权和人身自由、财产权、精神自由、政治权利和自由、社会经济文化权利、特殊人群的权利、救济权。

「关键词」公民权利，缺陷，完善，构想

一、公民权利条款的立宪缺陷

我国现行宪法有关公民基本权利的保护，是通过公民权利、他人义务和政府义务三重体系确立的，并且受到宪法至上、主权在民、禁止违宪、法治等原则的保障。四者之间相互协作，共同塑造了较完备的公民权利静态和动态结构，充分而有效地保障了人权，维护了社会稳定和发展以及民族和谐，是中国走向宪政和现代化之路不可缺少的制度规范。但随着时代的变迁，现行宪法典的缺陷日益显露出来。

第一，现行宪法是在特殊历史背景下制定的，对公民基本权利体系的界定缺乏周密性，具有时代的局限性。许多基本的公民权利并没有被列入宪法典之中，历次修宪着重于宏观体制建构，并不直接关注微观的公民权利体系变迁。而且，我国缺乏成熟的宪法解释学，也没有宪法司法化判例实践，不能及时、审慎地回应社会的权利需求，致使公民权利体系处于相对不完备状态。权利普遍性原则、生命权、生活方式选择权、出入境自由权、迁徙自由权、担任公共职务权、救济权等等，宪法典没有或较少提及。

第二，我国的各种制定法在立法事项和规范等级效力上没有体现出严格秩序性，大量的公民基本权利是借助法律、法规、规章甚至“红头文件”进行首次界定和实施保护的。制定法不应该初始性地确定和固定什么是或者不是“基本权利”，由非宪法性规范界定基本权利，会使“基本权利”丧失固有尊严，架空宪法的权威性。基本权利属于宪法保留事项，其判断标准仰赖于抽象人权法的理性思辨以及习惯法的支持、比较法的域外影响。我国国籍法、出入境管理法、公安部户籍放松规章、诉讼法等分别首次确认了某种权利，很难说它们不是基本权利。

为增强宪法意识，弘扬宪法精神，按照《关于印发<2020年市“宪法宣传周”工作方案>的通知》文件要求，我局积极开展以“深入学习宣传法治思想，大力弘扬宪法精神”为主题的宣传活动。

一、高度重视，精心组织。

我局认真按照《2020年市“宪法宣传周”工作方案》开展工作，要求各股室、人员切实加强宪法、民法典学习，深入宣传宪法的基本原则、精神和内容，引导全局干部职工牢固树立宪法意识，自觉遵守宪法，维护宪法权威。

二、突出重点，注重实效。

此次宣传活动以民法典为重点。一是发放书籍，专门购置一批民法典学习用书，为每名审计人员发放一本《中华人民共和国民法典》；二是专题学习，将民法典纳入12月专题学习计划，要求全员学习，加强宣传。

三、创新形式，营造氛围。

本文作者：纪高峰任立民工作单位：苏州大学

按照系统论的观点,世界万物莫不是由许多可以被划分为一定单元的基本要素所组成。它们按照一定的规则组合在一起,形成有机的整体,而各个基本要素之间的搭配与组合即为结构。由此推之,所谓宪法结构就是构成宪法的各个组成部分的有机结合和搭配。然而,宪法结构远非这句话能够阐明的。既然事物由不同的元素构成,元素间不同层次、不同角度的联系则呈现出不同结构。另外,不同的宪法定义也会推出不同的宪法结构研究内容。如只视宪法为宪法典,则相应的只有宪法典的形式结构和内容结构,而不涉及宪法体系的结构问题。有的学者把宪法定性为三种状态[1]:文书宪法、观念宪法和现实宪法。由此,不同形式的宪法也必然会表现出不同的宪法结构。本文试从多种角度对宪法结构问题进行论述,以期抛砖引玉。

一、不同形态下的宪法的结构问题

宪法形态是指宪法这种社会现象存在的形式和状态。[2]以宪法内容的存在形式划分为文书宪法、观念宪法和现实宪法。鉴于文书的特殊性和重要性,将在后文有详细论述。1.观念宪法观念宪法即以思想意识形态存在着有关宪法的原理、原则以及应当具有的内容和精神的宪法理想状态。观念宪法实际上具有宪法模型的性质,它由一系列范畴、假设和原理构成。由于观念宪法一般被理解为对特定国家的宪法及宪政实践给予评价的主观标准,所以其结构问题往往被忽视。这里涉及到主观客观化的问题。笔者认为,观念宪法虽为主观事物,但同样存在结构问题,而绝非/虚无的真空地带。如前述,观念也是由一系列的范畴、假设和原理组成,那么,它们也必定存在一定的逻辑排列顺序。另外,按照对观念宪法的一般的分类[3]:个体宪法观念、阶层宪法观念和社会宪法观念,三种宪法观念之间以及每种宪法观念内部也必然存在一定的逻辑布局,这同样说明了观念宪法结构的客观性,只不过这种结构不像文书宪法结构那样易于理解和把握。2.现实宪法现实宪法是指应当由宪法来调整的那些社会关系在现实实践中的实际运作机制和效果[4]。它既是观念宪法、成文宪法的客观依据,又是成文宪法规范和调整的客体[5]。并且,按照王广辉教授的观点,现实宪法有两种存在状态。第一,文书宪法规范的实际运行状态,也就是表达在文书宪法中的那些原则、制度、对社会关系运行状态的设计在现实的政治、经济等关系中实现的程度。第二,没有以宪法规范表现出来,但却实际地存在的宪法惯例之中[6]。仅以现实宪法存在的外部形式而言,两种状态之间也是按照一定的规则搭配的,而绝非各行其道。与文书宪法、观念宪法的结构不同,现实宪法的结构具有动态性的特征。但是一般情况下,现实宪法的各个构成元素挣脱不开它们相互之间的张力而呈现出不确定性,否则就要涉及宪法修改或新的宪法解释等其他问题了,这不是本文所要探讨的问题。反观我国学者对宪法结构的研究多是局限于文书宪法的结构,尤其是对文书宪法中的宪法典的结构问题进行阐述。比如,有的学者认为:宪法的结构即是指单一宪法文件的成文宪法(即宪法典)在内容上的体系和安排[7]。如此定义视野过于狭窄,造成这一现象的原因是多方面的。可以说/由于各国制宪的指导思想、现实情况、民族习惯和历史文化传统的不同,宪法结构也有各自的特点。[8]所以学者对宪法结构进行研究的侧重点也不一样。笔者以不同形态的宪法为突破口,重新审视宪法结构,仅作为一种新尝试,当然理论论证还有待深化。如前所述,我国学者对宪法结构的研究多局限于宪法典形式体例的描述上,所以真正的研究成果颇为寥寥。笔者认为,除了要以不同形态的宪法为入口扩大视野外,根据我国具体实际对文书宪法本身也要多做突破。

二、文书宪法的宪法结构

文书宪法,即文本宪法,是以确切的词语组合而成的法律规范构成的宪法。既可为单一的法律文书,又可以多个法律文书的方式而存在。就各国的情况而言,文书宪法的实际构成除了宪法典还包括宪法性法律、宪法解释、宪法惯例等。所以,文书宪法的宪法结构从广义的宪法渊源形式看,表现为宪法体系;而从狭义的宪法典理解则表现为宪法典的内容结构和形式结构。1.宪法体系把宪法体系视作宪法结构是长期被忽视甚至是被排斥的。因为宪法体系的关注多局限于宪法的不同渊源形式,被等同为宪法形式了。其实宪法的不同渊源形式之间同样存在着有逻辑、系统的关联。而且在不同的法系国家表现为不同的结构。在成文法国家,宪法体系表现为成文宪法典为核心,宪法性法律、宪法惯例、宪法解释为补充的/中心发散性结构;而在不成文宪法国家,宪法性法律、宪法惯例、宪法判例等,它们之间的结构问题可称之为/等列平行型,没有处于核心地位的法律规范,故结构较零散。由我国宪法的渊源形式,可知我国宪法体系应包括:成文宪法典、宪法性法律、宪法惯例、宪法解释、国际条约和国际习惯。表面上看是健全的,但由于我国法统接近于大陆法系,而且宪法形式直接移植于前苏联,这就对宪法典的过度崇拜成为必然,以至于宪法成为/供奉在神龛上的圣物![9]最明显的就是宪法立法实质上的落后,致使因/公民的基本权利未落实为立法,就成为-不可诉.的权利。宪法上琳琅满目的公民权利与自由就缺乏法律的保障,就只是一张写满漂亮言辞的空头支票或者-乌托邦.条款而已。[1]为此,针对我国宪法体系的现状,力求摒弃思想上的种种障碍,逐步健全完善我国的宪法体系。目前,迫在眉睫的是要加强以下几个方面的立法:公民基本权利立法、国家机构组织立法、监督立法、地方自治立法、有关宪政程序、宪政特别举措等方面的立法。这是积极推进我国政治体制改革的重要环节,不能怠慢,但应遵循我国实际,防止急功近利、妄想一蹴而就的心理。2.宪法典的结构学术界较为一致的观点是把宪法典的结构分为形式结构和内容结构。但二者的具体所指又存在分歧。一种观点认为宪法典的形式结构即指宪法典的体例而言[11]。另一种观点认为宪法典的形式结构不仅包括宪法典的体例,还包括宪法典的格式[12],即指名称、目录、序言、正文、附件等。笔者认为两种观点并无实质上的差别,只不过研究问题的角度不同,故而得出的结论也存在差异。相比之下,后者更为细致深入一些。针对宪法典的体例而言,我国现行宪法堪称佳品,也是以往宪法结构研究的重点,成果较多,故略去不谈。这里仅就以宪法典的格式反映出来的宪法典的内容结构加以论证分析。宪法典的内容结构是指由于调整对象的性质和调整方式的不同,按宪法典的格式形式把宪法典的整体内容划分为若干部分,并由此形成的合乎科学的搭配和组合。一般而言,包括六大部分:序言、总纲、公民的基本权利义务、国家机关的组织职权、国家的标志及宪法的保障与修改等内容,在一定程度上反映了一国的统治者治理国家的经验和理想,体现着一国政治的传统和精神。

一、问题的提出

实施总统制还是议会制；采用联邦制还是单一制其实并不那么重要；建立宪法法院制度，人权代表制度，甚至建立全民公决制度也不能说明什么。发达宪政国家的制度模式差异也是如此巨大——几乎所有模式在宪政国家都可以找到样本。赞扬联邦制的人，一定可以被攻击，因为也有许多单一制的发达宪政国家。而坚持单一制的人也应该知道世界上很多发达宪政国家采取的是联邦制度，例如：美国，加拿大，澳大利亚，德国，也包括俄罗斯联邦。有了人权全权代表制度就能证明这个国家人权状况好吗？回答是否定的，因为很多人权状况很好的国家并没有人权全权代表这样的机构。

这就是在研究俄罗斯联邦经常遇到的问题。也是我不遗余力宣扬俄罗斯联邦宪政制度的时候，经常遭到攻击的原因。

那么为什么说俄罗斯联邦是宪政国家呢？

要回答这个问题，必须找出俄罗斯联邦与发达宪政国家之间的最本质相同点。或者必须说明宪政国家最本质要件是什么。而我上述提到的总统制，议会制，联邦制，单一制，宪法法院，全民公决，人权全权代表等制度，并不是证明俄罗斯联邦就是宪政民主国家的充分证据，虽然我也认为这些制度也是俄罗斯联邦宪政制度的重要表现形式。

那么俄罗斯联邦与包括美国在内的发达宪政国家之间的最本质相同点是什么呢？在深入研究俄罗斯联邦10年多转型的过程，尤其是宪法规定的一系列制度制定与落实，到底是在怎样的指导思想作用下完成的呢？而在我看来，三权分立，司法独立，宪法法院，人权全权代表，多党制度，新闻自由，以及独特的总统制度等等，这些制度都是一种现象，是一种表现，那么这些现象或者表现要表达的本质是什么呢？建立这些制度的目的是什么呢？这也是本文需要回答的首要问题。什么是宪政的问题。

摘要:依法治国的核心是依法行政，依法行政的核心是行政程序法典化。行政程序法典化对于保障公民的个人权利、限制行政权的滥用具有重要作用。本文对我国行政程序法制的现状进行了分析，并提出了推进我国行政程序法典化的设想。

关键词:行政程序法;法典化;现状;设想

一、问题的提出

行政程序法典化对于保障公民的个人权利、限制行政权的滥用具有重要作用。也就是说，宪法上的重要使命通过行政程序法典化来进行落实。行政程序法典化有利于行政权的规范化，防止其肆意扩张和滥用，促进行政法治；有利于保障行政相对人的合法权益得到充分有效的行使，为相对人提供参与的管道；有利于提高行政效率，使得公共利益与私人利益实现有机统一。此外，行政程序法典化也有利于发展民主政治、遏制腐败现象、克服官僚主义。我国自改革开放以来，经济快速发展，被誉作一项经济奇迹，这是我国现代化最大的特色。我国的经济奇迹，主要在于发展市场经济，鼓励私有制，尊重市场经济等因素。也就是说，在公有制的基础上发展私有制度的经济，是我国经济发展的根本动力。经济基础决定上层建筑。经济实现自由化必然会推进政治的民主化。政治民主化之后，人民便会要求参与行政决策的程序。行政程序的公开、公平与公正也就成为人民的要求，这就是行政程序要进行立法的趋势。在党的会议之后，中国的社会主要矛盾已经由人民不断增长的物质生活需要同落后的生产力之间的矛盾转变为人民日益增长的美好生活需要同不平衡不充分的发展之间的矛盾。面对社会转型的压力，各种利益和价值的冲突，需要有健全的行政程序制度、完备的行政救济制度作为保障。同时行政程序也要考虑效率问题，包括简化行政程序作业层级、加速流程，引进单一窗口；行政程序必须由行政主体单方片面作成决定改为引进人民参与等机制；重大建设必须减少政府支出。这些都是面对社会转型压力下促使我国行政程序法典化的有利条件。我国学界对行政程序的研究成果是非常丰厚的，关于行政程序的理论也有详实的介绍。但我国学界主要的研究对象是美国、德国等民主宪政文化历史悠久的国家。我国法治起步较晚，用美国、德国等民主宪政文化历史悠久的国家作为参考，难免有生搬硬套的嫌疑，由于国情以及文化的不同，某些方面也难免出现水土不服的现象。因此，本文尝试回归实际，从我国的传统观念、法制基础等客观因素进行分析，只有对本土的行政程序法典化的现状有了清醒的认识，才能对症下药，有效提出完善行政程序法典化的设想。要提出完善我国行政程序法典化的设想，首先要分析我国行政程序法典化的现状，从中了解促成其行政程序法典化的条件，才能在此基础上总结我国行政程序法典化可能需要的前提；其次，在总结我国行政程序法典化现状的基础之上，提出我国行政程序法典化的设想。以下将从前述两方面分别进行阐述。

二、我国行政程序法制的现状

我国的行政程序法典化的现状主要有以下几方面。从观念上来说，不论是公民或是行政机关，行政程序的观念都比较落后。从实践上来看，一是行政程序法典化的理论基础建设不够；二是行政程序的立法体制分散，不够系统化等；三是行政程序实证研究欠缺。下面就从前述这几个方面分别进行分析：（一）部分行政机关人员不重视行政程序。部分行政机关人员不重视行政程序，是因为行政机关中存在着一部分传统习惯势力，对他们来说存在一个根深蒂固的观念：管理才是行政程序的主要用途。他们并非不重视相对人在法律上的权利，只是在实践中习惯性的忽略了程序对于相对人的意义。我国过去长期受到集权主义政府影响，传统的行政效率和行政结果至上的制式观念长期存在于中华大地，行政效率过去长期被作为政府运作中的重心。我国要迅速从这样传统的制式思维走出来也是可能性很小的，行政效率和行政结果至上的观念已经深入人心。因此部分行政机关人员有时认为程序规定有时候反而降低了行政效率。甚至有时候他们会觉得行政程序对自身造成了束缚而不顾相关行政程序的规定。我国行政程序法典化进程缓慢，在很大程度上是因为部分行政机关人员不重视行政程序。（二）部分民众欠缺程序观念。民众在传统社会的影响下也缺乏程序观念。费孝通先生在《乡土中国》中所提到的中国社会在很大程度上是一个“乡土社会”。这种“乡土社会”在当下仍然主导了中国的大部分地区。“乡土社会”是一个血缘与地缘相结合的社会，“乡土社会”在根本上是因为经济发展的不平衡所造成的。因改革开放所倡导的政策是先富带动后富，国家的经济建设因而出现了区域之间、城乡之间的不平衡，在经济建设快速的地区或城市，社会变迁迅速，城市规模不断扩大，大量外地人涌入，因而需要健全的法律制度来进行规范和调节各种矛盾。在这种社会变迁迅速的环境里，人与人之间关系就相对较为独立。但是，另一方面，中国的大部分地区没有成为重点经济建设的对象，因而社会变迁缓慢，社会固化，成为了费孝通先生笔下的“乡土社会”。在这样的社会中，人们“生于斯，死于斯”。这样的社会是一个人口不流动的社会，甚至大量的人口不断流出，人与人之间熟悉彼此，人与人之间的联系尤其紧密。正如一句谚语所说：“抬头不见低头见”。因此很多国人在解决争端的很多时候寄希望于“托人”、“走关系”，只因“乡土社会”之下的国人养成了避免伤和气、坏感情的习惯。本该由法律解决的矛盾与纠纷却由法律之外的途径来解决，就很大地削弱了法律的规范作用。我国在新中国成立之后历经多次政治运动，法治化道路步履艰难，甚至一度停滞不前。在党的十一届三中全会之后，社会经济发展一日千里，社会事务越来越繁杂。在这样的情况下，国家不得不尽快制定相关法律法规应对。但是不断出台的法律与“乡土社会”中的传统文化难以接轨。面对迅速发展变化的法律制度，部分民众滞后的法治观念无法迅速适应。这样的背景之下，部分民众自然也缺乏相应的行政程序观念。（三）行政程序理论基础薄弱。首先，我国过去长期受到集权主义传统思维的笼罩，民主法治的观念长期匮乏，这就导致有关行政程序的理论很少被提出；其次，现行我国的宪法不能充分提供程序正义的渊源，且中国宪法实施的效果并不彻底。在行政程序法制发达的国家(地区)，往往能在宪法中找到行政程序的依据。例如英国的自然公正原则、法国的依法行政理论、美国的正当法律程序理论等。在我国台湾地区的“宪法”和“大法官解释”中，也能找到程序正义的理论基础。而我国宪法中难以寻求程序意味的条款，更不用说能直接明了体现程序正义的条款。因此，我国本土的程序理论缺乏，以及我国宪法中程序条款的缺乏，导致了我国行政程序的理论基础薄弱。（四）行政程序立法体制分散。当下，我国行政程序法律法规规范在形式上缺乏系统性，分布比较分散和零乱。具体说来，首先，没有一部统一的行政程序法典，行政程序散见于一些单行法和地方性法规规章之中，公权力的行使没有统一规范或标准作为指导，从而在实践中出现很多冲突；其次，现有的一些行政程序规范过于笼统，缺乏操作性。我国法律中的行政程序规则较少且比较笼统，甚至有的程序条款一刀切，不能适应实际需要。绝大多数行政程序仍由行政机关各自进行设定。这就导致了有时实际程序运作为了适应现实需要而违反法律的情形。同时也导致了行政行为侵犯行政相对人权益的情况不可避免，因行政机关各自设定行政程序就存在很大自由裁量的空间。（五）行政程序实证研究欠缺。我国现行有关法律已经将一些行政程序予以类型化，例如，《中华人民共和国立法法》设定了行政立法的程序，《中华人民共和国行政许可法》设定了行政许可的程序，《中华人民共和国行政处罚法》设定了行政处罚的程序。也有其他一些行政程序规则分布在相应的法规范之中。由此看来，统一的行政程序法典已经有了一定的实证基础。但是，行政程序法典化是为了对所有行政行为的程序进行设定。就目前而言，在法律层面的行政程序类型还不足以涵盖所有实践中的行政行为，例如行政合同，行政指导，行政计划等方面的程序规范还没有上升到由人大制定的法律这一层面。也就是说如果要使行政程序类型化涵盖所有行政行为，还欠缺一定的实证基础。只有具备充分的实证基础，行政程序法典化才有实现的可能。

题记：生命权、自由权等人格权利，涉及自然人全面社会生存之根本，岂可由仅仅规范私人生活关系的民法赋予？！

--作者

全国人大法工委提交审议的《中华人民共和国民法（草案）》*1将"人格权"在分则中单列一编（第四编）做出了规定。支持者认为这一做法为极富中国特色的创新，*2反对者则认为其混淆了人格权与其他民事权利的区别，破坏了民法典内部的逻辑关系。*3争议不可谓不大。但现有争议多集中于法典内容体系安排之逻辑性方面。笔者认为，人格权应否在我国民法典中独立成编，表面看来仅仅是一个立法体系安排问题，但其实质上首先涉及人格权的性质认定，而恰恰在这一问题上，既有观念和理论存在诸多谬误。为求我国未来民法典之科学性，本文特对此发表意见，以资参考。

一、"人格"：私法上的概念抑或公法上的概念？

人格权与人格的联系如何？此为有关人格权问题论争的第一个焦点。反对在民法典中将人格权独立成编的观点强调二者的联系，指出"人格权是自然人作为民事主体资格的题中应有之义"，*4故无须单独规定；相反的观点则试图疏远这一联系，指出主体意义上的人格与人格权所谓之人格非属同一范畴，*5并由此而将人格权视为一种与物权、债权以及亲属权得相提并论的民事权利，成立其支持人格权独立成编的基本理由。

事实上，尽管财产与人格的关系并非一般人想象的那么遥远，*6但人格权与人格之更为紧密的联系却不容置疑。为此，论证人格权的本质，须从论证人格的本质开始。

[摘要民法典编纂始终是大陆法系民法学者和立法者挥之不去的光荣梦想，但是，民法典并不是大陆法系民法的唯一选择，没有也不应终结民法形式理性的历史。民法典本身是诸法合体时代的产物，并承载了太多的意识

形态，从人文主义的角度观察，人物混杂的编制本身就是对人文主义的讽刺，隐藏在上述背后的，是民法学者的勃勃野心。从中国民法的发展道路看，从改革开放以来，走的是一条渐进的分别立法的道路，新的民事立法应该遵循这一发展路径，不应将已有的格局连根拔起。

[民法典诸法合体意识形态人文主义知识和权力改良和革命

一、引言

2000年10月20日，梁慧星教授在中国人民大学法学院发表了名为《民法典制订的三条思路》的演讲，指出此次民法典编纂大致分为三条思路摘要：一是由政法大学江平和方流芳教授等人提出的“松散式、联邦式”思路，二是由徐国栋教授提出的法国民法典式的理想主义思路，三是梁慧星教授本人持赞成态度的现实主义思路，主张取法德国民法典的五编制结构。﹝1﹞针对梁慧星教授的上述观点，2001年4月19日，徐国栋教授在山东大学法学院发表了题为《两种民法典起草思路摘要：新人文主义对物文主义》的演讲，指出梁慧星教授所谓的三条思路实为不妥，严格地说只有“理想主义”和“现实主义”两条思路，因为“松散式、联邦式”的思路实质上属于“法律汇编”，是一种反民法典的思路，并戏称此种思路是“懒汉的主张”。﹝2﹞

本次民法典编纂，虽然八字才刚一撇，但却已经引发了民法学者之间的激烈争论，吸引了社会各界无数的眼球，﹝3﹞倾注了人们无尽的笔墨，在徐国栋教授主编的《中国民法典起草思路论战》一书中，称“新人文主义”和“物文主义”的论战是“世界民法典编纂史上的第四次大论战”。希奇的是，这场争论完全局限于主张编纂民法典的学者之间有关如何编纂的争吵，“松散式、联邦式”思路的主张者却自始至终处于失语的状态，个中原因，笔者不得而知。但从这场论战中不难发现，主张编纂民法典的学术和社会话语力量是如此的强大以至于“松散式、联邦式”的思路根本不堪一击，此种思路在大陆法系根本找不到喘息空间，在学术界的鼓吹和策动下，无论是权力机关还是社会舆论都把编纂民法典视为理所当然，意义非凡，在此背景之下，“松散式、联邦式”思路的命运就可想而知了。

〔内容简介〕严格规则主义是一种力图在司法活动中排除自由裁量的观念，我们必须克服它对宪政的消极影响，包括：宪法规范重实体轻程序，宪法实施依靠外在强制与监督，宪法被排除在司法领域之外，人权不能得到切实保障及宪政民主程度不高。

〔关键词〕严格规则主义宪政影响

严格规则主义是一种力图在司法活动中排除自由裁量的观念，它曾是欧洲大陆法国家居于主导地位的司法观念。中国在近代法制现代化进程中，加入了大陆法系国家的行列，自然也受到了这一司法观念的影响。其实，严格规则主义也是中国传统法律文化题中应有之义。可以说，近代中国正是因为具有与大陆法系国家相同的严格规则主义传统，再加之二者相近的国家主义观念、法典编纂观念及相近的思维方式和审判方式，才加入了大陆法系国家行列的。[1]虽然从根本上说，我国宪法被排除在司法之外，但是，严格规则主义对宪政的影响是全方面的，包括立宪、行宪、护宪[宪法监督]的全过程以及人权保障、民主制度等内容，在一定程度上导致了中国宪政建设的偏离。研究严格规则主义对宪政的影响，将有利于反思中国宪政的发展思路。

大陆法系国家的法律即成文法均具有严格规则主义的特点。首先，严格规则主义与公法、私法的划分传统相伴随。由古罗马注释法学派创立并为大陆法国家法律实践所强化的公法与私法的划分，依据有二，其一是“统治者与统治者之间的关系有其特有的问题，仅就一般利益与特殊利益不能在同一架天平上衡量而论，这类关系也要求其规定不同于私人间关系的规定。”其二是“强制私人尊重法比较容易，国家在此可起举足轻重的仲裁人作用，而强制国家尊重法比较不易，因为国家掌握着实力。”[2]公、私法的划分与严格规则主义的关联在于：第一，这种法律分类“十分强调和相信形式上的定义以及定义之间差别的有效性和适用性”。[3]这是公、私法分类的逻辑前提，它构成了法律严格规则主义的实质意义。第二，私法自治理论的形成，促进了限制公共权力、保障个人权利的近、现代公法[特别是宪法]观念的产生。有关私法自治的思想集中反映在十九世纪法国、奥地利、意大利、德国的民法典中，这些法典被认为发挥着类似宪法的某些作用，[4]即对个人财产权和契约自由的强调，保证个人权利不受侵犯。对政府权力的限制，是私法自治的进一步要求，人们认识到“国家不再受神权君主的统治，应该按照符合理性的方式组织起来，尤其重要的是有效地保证公民的自然权利，反对滥用权力”，[5]自然法学说是私法自治的理论表达。限制政府权力、保障私权的现代宪法观念，是私法自治理论发展的逻辑结果。私法自治、宪政价值均通过严格规则予以实现，“19世纪的欧洲大陆基本上处于绝对严格规则主义的时代。”[6]

其次，严格规则主义同大陆法系法典编纂的传统相联系。[7]大陆法历史中仅有的两次大规模法典编纂即查士丁尼的法典编纂和19世纪欧陆诸国的法典编纂，都与严格规则主义相关联。查士丁尼的法典编纂使罗马法失去了其体系的灵活性或适应性因素，并演变成绝对严格规则主义的模式。[8]19世纪欧陆诸国法典的编纂，是查士丁尼法典编纂的“复兴”，但严格规则主义达到了顶峰。严格规则主义19世纪在欧洲大陆的盛行，深受当时欧洲资本主义自由经济、三权分立政治理论、理性主义意识形态的影响。[9]严格规则主义是成文法的内在要求，“成文法的形式即意味着立法者和司法者在人民的监督下立法和司法，防止立法的任性和司法的专横，给可能使性的烈马戴上了笼头”。[10]到19世纪下半叶，大陆法系国家发生了吸收自由裁量主义因素的变化，[11]并最终形成严格规则与自由裁量并立的以民法基本原则处理法律局限性的模式。[12]

严格规则主义也是中国传统法律观念中潜在的重要组成部分。古代法家主张法令要具有绝对权威，任何人都要按法令办事。[13]法律由君主“独制”，法律的绝对权威即君主的绝对权威，这意味着法律被不折不扣地贯彻执行是君主意志的完全体现。这是一种在君主之下的严格规则主义，只对具体执行法律的各级官吏才有意义，君主享有绝对的自由裁量权。严格规则主义的实现，一方面依靠外在强制力，君主“抱法处势”，[14]官吏严于执法；另一方面依靠道德教化，主张“以法为教”、“以吏为师”，力图达到人人知法且自觉严格守法。由于中国“重刑轻民，以刑为主”的传统，严格规则主义在古代司法中主要体现为绝对法定刑主义，即立法者尽量在罪行与刑罚及其赎换刑之间确定一一对应的数量关系，力图避免法官的自由裁量，有人将之概括为“量刑的机械化”。[15]中国近代法制现代化是以法典的现代化为指归的，清末修律和当代的一系列立法，无不主要以法典现代化为诉求对象。法典化运动，一方面使传统中严格规则主义得以保留，另一方面又因对大陆法系国家法律观念的“移植”而得到强化。[16]