宪法变迁范文10篇

在当代的宪法学理论研究中，各国宪法学家们普遍关注规范与现实的冲突和协调问题。宪法学既是一门规范科学(Normwissenschaft)，又是一门现实科学(Wirklichkeits-Wissenschaft)。规范科学与现实科学的辩证统一构成了当代宪法学的实体价值体系。实证主义宪法学向实质主义宪法学的转变表明了规范与现实价值的同等性和相互依存性。在宪法学的历史发展过程中，令宪法学家们困惑的诸多问题之一便是规范与现实的冲突和矛盾。宪法变迁理论作为解决规范与现实冲突的一种学说曾经为强化宪法的现实适应功能起到了一定的作用，然而在当代社会发展中，宪法变迁理论却遇到了实践的挑战。

一、宪法变迁的概念

宪法变迁是宪法规范的变动形式之一，一般是指宪法条文本身没有发生任何变化，但随着社会生活的变迁，宪法条款的实质内容发生变化并产生一定的社会效果。也就是说，当宪法规范与社会生活发生冲突时，某种宪法规范的含义已消失，在规范形态中出现适应社会生活实际要求的新的含义与内容。德国的公法学者叶林纳克(G•Jellnek)最早从宪法学的角度提出了宪法变迁的概念并把它理论化、体系化。叶林纳克认为，宪法修改是通过有意志的行为而形成的宪法条文的一种变更，而宪法变迁则是指条文在形式上没有发生变化即继续保持其原来的存在形态，在没有意图、没有意识的情况下基于事态变化而发生的变更。[1]叶林纳克系统地提出了发生宪法变迁的几种情况：1.基于议会、政府及裁判所的解释而发生的变迁；2.基于政治上的需要而发生的变化；3.根据宪法惯例而发生的变化；4.因国家权力的不行使而发生的变化；5.根据宪法的根本精神而发生的变化。宪法变迁与宪法修改都是宪法规范变动形式，具有同等的宪法效力，但两者的性质是不同的。宪法修改是按照宪法规定的程序，有意识、有目的地对宪法规范进行变更的明示的行为；而宪法变迁是一种基于社会生活的变化所引起的宪法规范实质内容的变更，宪法条文本身则继续保持不变。宪法变迁一般从两种意义上加以使用：一种是法社会学意义上的变迁，即把宪法规范内容与现实的宪法状态之间发生的矛盾认定为客观的事实；另一种是法解释学意义上的变迁，即以规范与现实的矛盾为前提，某种成文的宪法规范失去原来的意义而出现具有新内容的宪法规范。宪法学上讨论的宪法变迁主要是法解释学意义上的变迁。从宪法变迁概念产生与发展的历史过程来看，在社会生活急剧变化时期，宪法变迁存在的可能性相对来说更大一些。由于宪法修改程序的严格性，故某些规范与现实的冲突便通常采用宪法变迁的形式。在有些国家，宪法变迁是进行宪法修改的必要的准备工作，宪法修改正是在宪法变迁积累的经验基础上进行的，用以丰富宪法规范适应社会生活的形式。

二、宪法变迁的性质

宪法变迁理论中争议最大的问题是对宪法变迁性质的认定。宪政实践中应在多大范围与程度上认可宪法变迁的社会效果以及宪法变迁对宪政体制的具体运行是否具有直接约束力的问题均直接涉及到宪法变迁的性质。围绕宪法变迁的性质，主要有三种学说：一是事实说，认为同成文宪法规定相抵触的宪法状态中不能允许新的宪法规范的产生。宪政实践中存在的违背宪法规范的社会现实实际上是一种对宪法权威的侵犯，构成违宪的事实。对宪法变迁概念的认识实际上是默认违宪事实的合法存在，故不能提倡；二是习惯法说，认为同成文宪法规范相抵触的宪法状态中所产生的宪法规范实际上成为一种宪法上的习惯法。由于规范与现实相互矛盾，成文宪法规范实效性的发挥遇到障碍时新的宪法规范以习惯法的形式出现，进一步充实了宪法规范本身的内容。习惯法的合理性与社会规范意识的存在可以在一定程度上缓和规范与现实的矛盾，避免宪政实践中可能出现的规范空白；三是习律说，根据英国宪法理论中的习律概念说明宪法变迁的法律性质。同成文宪法规范相抵触的实效规范不仅是一种违宪的事实，而且不宜以习惯法的角度完全承认其法的性质。宪法变迁作为一种习律，其法律性属于“低层次法”的范畴，有的学者把它表述为“未完成的变迁”。[2]上述三种学说从不同的侧面反映了学者们对宪法变迁理论与实践价值的判断。这些判断表现为三种情况：一种判断是对宪法变迁价值的肯定。认为当社会现实中符全一定条件时应肯定宪法变迁在宪政实践中的积极意义。比如，同宪法条款相抵触的国家行为在长时期内反复出现，并得到国民法律意识的认可时，这种国家行为便具有法律性质，可以改变某种宪法条款。这一观点强调了宪法的实效性，认为无实效性的宪法规范是没有生命力的。第二种判断是否定宪法变迁的价值，认为对违反宪法的国家行为不应在事实上给予承认，不具有任何法律性质。其主要理由是：宪法规范与社会现实相互矛盾时，基本的解决方法应是通过宪法的修改程序来完成修宪任务；如果承认宪法变迁的事实，无疑会影响刚性宪法的性质；在现代宪法中，通常都要规定宪法的最高法规性，宪法变迁的事实实际上冲击了宪法的地位。第三种判断是一种折衷的观点，认为违反宪法规范的国家行为在特定的条件下具有一定的规范力，但不具有改变宪法条款的效力。笔者认为，从宪法规范的理论与实际运行过程看，第三种判断是比较妥当的。因为，如果简单地肯定宪法变迁的价值便有可能为违宪的国家行为提供正当化的基础，直接破坏宪政秩序。但对那些忠于宪法的基本理念且意在补充宪法规范不确定性的变迁事实则应采取有条件认可的原则。对宪法变迁性质的理解，直接关系到宪法变迁的界限与具体分类问题。按照宪法变迁的动机一般可将其分为依宪法解释的变迁、依宪法惯例的变迁、补充宪法规范的不足等形式；依变迁的性质又可分为根据形势的变化、通过积极的作为而形成的变迁与国家权力的不作为而发生的变迁。宪法变迁的不同形式都以相应的界限为其存在的条件。

三、宪法变迁的界限

非公有制经济是指国有经济和集体经济之外的其他经济成分，包括个体经济、私营经济和外资经济。它是中国所有制结构的重要组成部分，在我国是通过宪定来规范确立的一种经济成分。宪法规定了非公有制经济成分在社会主义基本经济制度中的位置，以及国家对非公有制经济成分的基本政策。

一、非公有制在《宪法》中的地位变迁概述

新中国成立以来，中华人民共和国宪法及宪法性文件一共五部，包括：1949年具有临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》、1954年宪法、1975年宪法、1978年宪法和1982年宪法。

1949年具有临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》第三十条规定："凡有利于国计民生的私营经济事业，人民政府应鼓励支持其经营的积极性，并扶助其发展。"第三十一条规定："在必要和可能的条件下，应该鼓励私人资本向国家资本主义方向发展。各种经济形式的关系是"国家调剂国营经济、合作社经济、农民和手工业者的个体经济、私人资本主义经济和国家资本主义经济。使各种社会经济成分在国营经济的领导之下，分工合作，各得其所，以促进整个社会经济的发展。"《共同纲领》关于私有制的规定是有利于生产力的恢复和发展，这得益于等领导人从中国是农业大国这一国情出发，对私人资本主义等非公有制经济予以比较充分的肯定。

1954年《中华人民共和国宪法》，是新中国第一部宪法，其中规定了过渡时期我国的基本经济制度及生产资料所有制的四种形式"（1）国家所有制，即全民所有制；（2）合作社所有制，即劳动群众集体所有制；（3）个体劳动者所有制。宪法规定，国家依法保护个体劳动者的生产资料所有权，指导和帮助他们改善经营，并鼓励他们根据自愿原则向合作社经济过渡；（4）资本家所有制。宪法规定，国家依法保护资本家的生产资料和其他资本所有权，对资本主义工商业采取利用、限制和改造的政策，鼓励和指导他们通过不同形式的国家资本主义经济，逐步向全民所有制经济过渡。

1975年的《中华人民共和国宪法》中对非公有制经济制度方面的规定是第一章第五条"中华人民共和国的生产资料所有制现阶段主要有两种：社会主义全民所有制和社会主义劳动群众集体所有制。国家允许非农业的个体劳动者在城镇街道组织、农村的生产队统一安排下，从事在法律许可范围内的，不剥削他人的个体劳动。同时，要引导他们逐步走上社会主义集体化的道路。"这部宪法由于掺入了极"左"的因素，是一部具有严重缺陷的宪法，非公有制经济事实上遭到了否定而无法生存。

宪法变迁是宪法基础理论研究中的一个重要问题。宪法源于历史，宪法变迁离不开历史视域。宪法变迁是宪法成长和宪法演进的运动，体现为有形变迁与无形变迁的结合。埃及作为中东北非地区最早开始立宪探索的重要国家，一直担当着宪法变迁“先行者”的角色。纵观埃及宪法变迁史，其宪法变迁的方式集中表现为“宪法革新”“宪法修改”和“宪法解释”三种形式。由于系成文宪法国家，“宪法惯例”和“宪法判例”并不存在。埃及宪法变迁在军人主导以及公投公决修宪等方面具有鲜明特色。

一、宪法革新

政治必要性是宪法革新的原动力，宪法的全面革新是宪法变迁的极端方式。宪法革新就是以一部新宪法替代一部旧宪法。导致宪法全面革新的因素很多，如原来宪法的立法质量不高，社会出现巨大的变化，国家进行重大的宪政改革等。宪法革新不仅是宪法环境的改变，而且是宪法的根本改变。宪法的全面革新常常出现在宪政不太成熟、稳定的国家，更容易出现在有宪法而无宪政的国家。按照秦前红教授的观点，宪法革新通常有两种替代方式，即宪法废弃和宪法废止。[1]宪法废弃往往是政治革命后新政权从根本上排除旧宪法的效力，从整体上消灭旧宪法，并根据新的制宪权制定一部适应革命后的社会现实的新宪法，也就是说，在废止现行宪法的同时也废除宪法赖以产生的制宪权。如1952年七月革命后，随着帝制的推翻和共和制的建立，1952年12月10日，纳赛尔为首的自由军官组织公布了废除1923年宪法的决议。决议指出：“在1923年宪法指导下的埃及立宪生活是令人痛恨的，议会政治是很不健全的。行政当局本应向议会负责，但却反而要议会听命于它，然而他自己却俯首帖耳地屈从于一个不负责任的国王。国王把宪法当成随心所欲的驯服工具。他利用宪法里的许多漏洞，和那些掌管国家政权的人串通起来大钻其空子。”决议最后说：“正因为这样，革命爆发了。革命的目标不仅仅是为了要摆脱国王的统治，而且要建立一种崇高的正派的生活，其准绳是尊重权利、公正和秩序。我们必须改变国家濒于毁灭的局势。为了实现我们的愿望，不得不用新的宪法来取代旧的，以实现我们民族为之奋斗的目标，使人民成为权力的源泉……”。[2]由此正式废弃了1923年宪法，取而代之的是新政权利用手中的制宪权出台的1953年2月10日的临时宪章以及1956年制定的正式宪法《埃及共和国宪法》。该宪法的序言庄严宣告：“我们今天公布这部宪法，宪法的条文是我们斗争的结晶，是我们经验的总结。”“我们埃及人民，在真主的相助、保佑和引导之下，制定和通过这部宪法，并予以公布，以表示我们的意愿和决心，我们保证宪法的效力、庄严和神圣。”[3]埃及还有一个特例，就是随着埃及和叙利亚联邦的破裂，1958年埃叙联合宪法已经名存实亡，因此，1964年宪法最后一条（第169条）宣告1958年宪法“终止生效”。宪法废止，即同一性质的政权基于社会现实的变化制定一部新宪法整体替代旧宪法，新旧宪法虽在内容上有不同，但在根本制度上具有延续性。掌握制宪权的新政权往往先行中止宪法的实施，待新宪法制定后，又在宪法的“过渡条款”中专条规定对旧宪法的废止。如1930年，福阿德国王宣布废止1923年宪法，代之以1930年宪法，这是典型的新宪法取代旧宪法。又如2011年埃及“一•二五”革命后，埃及武装部队最高委员会发表声明，宣布暂时中止1971年宪法并解散议会。军方于3月19日了具有临时宪法性质的《宪法宣言》。由于2012年穆尔西宪法的争议引发埃及社会的撕裂和街头政治，埃及军方发动“二次革命”，于2013年7月30日再次宣布中止2012年宪法的实施，并于2014年1月公布了新宪法，即2014年埃及现行宪法。根据2012年宪法第236条的规定，2011年2月11日前埃及武装部队最高委员会和埃及共和国总统的所有宪法声明以及生效的宪法均被废除。同样，2014年宪法生效后，依据该宪法第246条之规定，于2013年7月5日和2013年7月8日的宪法宣言，以及于2012年的任何宪法文本和宪法条文，均宣告废除。

二、宪法修改

通过宪法修正案发生变迁，是当今宪政国家普遍采用的一种宪法变迁方式。宪法修改指的是具有修宪权的主体依照修宪程序直接变动宪法条款或者序言。宪法修改往往会导致宪法条文的增加、删减或者改变。宪法修改的根本原因就在于宪法规范落后于现实的发展。这种宪法变迁方式的最大优点在于从形式上较好地体现了宪法的稳定性和灵活性的有机结合，可以使社会成员在直观上感觉到宪法的连续性和稳定性，也能够及时地对国家政治、经济、文化等各个层面的变化作出反应。由于宪法的优位性导致宪法修改不可能任意发生，故宪法修正案就日益成为一种最重要的宪法修改方式。宪法修改必须依照特定的修正案程序，而不是按普通法的立法程序，这是美国宪法缔造者们的一个伟大创举，后为世界许多国家所仿效。在埃及宪法变迁史上，宪法修改可分为两种情况，一是在整体的宪法更替中部分条款出现重大修改变化，如表一“1923年宪法与1930年宪法部分变动条款对比”。另一种情况是宪法修正案的采用。学界往往只注意到埃及1971年永久宪法在1980年、2005年和2007年的三次修正案，其实在埃及宪法史上，首次采用宪法修正案的方式来修改宪法是在1969年1月7日纳赛尔对1964年宪法第94条的修改。再加上2011年军方的《宪法宣言》可以算是对1971年宪法的第四次修正。因此，笔者主张，埃及宪法变迁史上的重大宪法修正案是5次，而不是3次。笔者将修正前后的部分重要条文进行比对，以示说明。（1）1969年第一次宪法修正案：对1964年宪法第94条的修正修正前：非经国民议会二十位以上议员的动议，不可以取消国民议会任何议员的资格。如果议员丧失威信，或者不能履行职责，或者丧失参选时具备的工人或农民身份，或者不好好参加议会或者议会各委员会的会议，在这些情况下，可以提议取消他的资格。修正后：非经国民议会二十位以上议员的动议，不可以取消国民议会任何议员的资格。如果议员丧失威信，或者不能履行职责，或者丧失参选时具备的工人或农民身份，或者不好好参加议会或者议会各委员会的会议，在这些情况下，可以提议取消他的资格。国民议会议员在丧失阿拉伯社会主义联盟劳动人员身份后，其国民议会议员资格将丧失。（2）1980年第二次宪法修正案：重点修改1971年宪法第2条、第5条、第30条、第56条和第77条等5个条款。例如：第56条修改前：在民主的基础上和在法律的范围内，有组织协会和工会的权利。修改后：在民主的基础上和在法律的范围内，有组织协会和工会的权利。上述组织负有责任质疑其成员从事组织活动之行为有无遵照一定之道德规约，并负责任依法为其成员的权利和自由辩护。第77条修改前：总统任期为六个格里高里安历年，始于公民投票结果宣布之日起。可以重新选举共和国总统，任期同样为六年。修改后：总统任期为六个格里高里安历年，始于公民投票结果宣布之日起。共和国总统可连选连任。（3）2005年第三次宪法修正案：对1971年宪法第76条的修正。修改前：共和国总统人选由人民议会提名产生，交由公民投票决定。共和国总统人选的提名应由人民议会以至少三分之一代表提议。若获人民议会三分之二以上支持之候选人直接交付人民公民投票；若无候选人获得上述提名之多数，则应于第一次投票后二日内再举行投票。能得人民议会代表绝对多数支持之候选人再提交人民作公民投票。在公民投票中获得绝对多数的候选人当选为共和国总统。若该候选人不能获得前项之多数，人民议会将再提名另一候选人，并按相同程序办理。修改后：共和国总统通过直接公开不记名投票的方式完成选举。共和国总统候选人需要得到至少250名人民议会、协商会议和地区人民议会成员的支持。其中人民议会的支持者人数不得少于65名，协商会议的支持者人数不得少于25名，地区人民议会支持人数不得少于10名，并且其支持者所在地必须超过14个省份。总统候选人获得人民议会、协商会议和地区人民议会的支持者的总人数应超过任一个机构的全部成员人数。在任何情况下，根据特殊程序法的规定，支持者不得同时支持超过一名竞选人。在宣布进行候选人推举之前，所有组建超过五年且在过去五年中获得人民议会或协商会议席位5%以上的政党，都可以申请推举一名成员为总统候选人，但该成员必须在该政党最高委员会工作一年以上。除上述条款外，依据政党基本章程规定，所有政党均可以在第一次总统选举中推举2005年5月10日前组建的最高委员会中一名成员。推举申请提交给总统选举委员会，该委员会享有独立性，由最高宪法法院院长、开罗上诉法院院长、最高宪法法院院长高级代表、终审法院高级代表、国家内阁副总理、五名中立人（其中三名来自人民议会、两名来自协商会议，这五人分别由人民议会和协商会议举荐，任期为五年）组成总统选举委员会。在存在异议的情况下，将依据法律规定确定委员会主席或者委员会成员人选。委员会具体职能仅限于如下：(1)宣布总统推举，并对其程序进行监管，宣布候选人最终名单；(2)对投票与选举结果确定的程序进行监管；(3)宣布选举结果；(4)对所有相关的纠纷、异议等全部问题进行裁决；(5)制定工作管理与职权行使规章。总统选举委员会的决议应至少得到七名委员会成员的同意，委员会的决议为最终决议，不可以通过任何方式对其提出异议。同时也不得暂停决议的执行，总统选举法中规定总统选举委员会的其他职权。同时该法律还规定从推举开始至投票结束之前，任何被选举人都不得被变更。在一天内完成投票工作，负责选举过程的总统选举委员会将由司法机构成员组成的委员会依据该委员会执行的规章程序进行监管。获得绝对多数有效选票的候选人将被选举为共和国总统。如果获得选票最多的两名候选人均没有获得绝大多数选票，那么在至少七天后重新对获得大多数选票的两名候选人进行总统选举。如果两名候选人的选票相同，那么则再次进行选举。在此情况下，将选举获得多数选票的候选人为共和国总统。在候选人没有获得绝大多数选票的情况下，法律规定在人民大会同意后，共和国总统应符合总统选举法规定的最高宪法法院确认程序，在确认后总统选举符合宪法规定的决议。在收到确认总统选举合法程序的指令后，法院将就此相关决议。如果法院认为选举并没有符合宪法或者其他法律规定，共和国总统选举事宜将交由人民大会相应决议。在任何情况下，法院的决议对埃及所有政府机关均被视为强制性决议，该决议在后的三日内刊登在官方报刊上。（4）2007年第四次宪法修正案：重点修改1971年宪法第1条、第4条、第5条、第12条、第24条、第30条、第33条、第37条、第56条、第59条、第62条、第73条、第74条、第76条、第82条、第84条、第85条、第88条、第115条、第127条、第133条、第136条、第141条、第173条、第179条、第180条、第184条、第192条、第194条、第195条和第198条等34个条款。（5）2011年第五次宪法修正案：2011年2月19日的军方《宪法宣言》共计63条，其中对1971年宪法的第75条、第76条、第77条、第88条、第9条3、第139条、第148条、第189条进行重点修改。通过对《宪法宣言》的整体分析，笔者认为，此宣言也可以说是对1971年永久宪法的第四次修正，理由有二：其一，军方指明该颁布宪法宣言是“武装部队最高委员会在审查2月13日的宪法公告和3月19日的宪法修正案的公民投票结果（3月20日官方宣布）后”作出的决定，其中提到了3月19日公民投票的对象正是“宪法修正案”。其二，《宪法宣言》对修正后的“永久宪法”的第75、76、77、88、93、139、148、189条进行重点修改，宪法宣言还废除了“永久宪法”第179条有关打击恐怖主义的条款，[4]这些都是对永久宪法相关条款的重要修改，显然这是典型的宪法条文上的变迁。但是，此次宪法修正与1980年、2005年和2007年的宪法修正案又有很大不同；其一，经过比对，《宪法宣言》中大部分条款实质上是对永久性相关规定的再次重申和确认，如有关国家的规定中涉及的国体、伊斯兰教和伊斯兰教教义、主权、政党和社团、经济制度、所有制等内容，以及有关公民权力、自由以及法律主权等方面的规定涉及的平等的权利与义务、人身自由、人格尊严、住宅神圣不可侵犯、通讯自由、言论自由、新闻自由、出版自由、迁徙自由、强迫迁移、结社权、私人生活，以及罪刑法定、正当程序、辩护权、诉讼权、法律援助等内容，均与永久宪法的相关条款相同或相近，反映出革命后的情势需求和公民意识的觉醒。其二，与前三次所不同的是，这次宪法修改是由军方主导完成的，因议会解散，议会的立法程序缺失。

三、宪法解释

「内容简介」本文对宪法变迁这一重要的宪法理论概念进行了阐释，分析了宪法变迁的概念、性质及其界限，并论述了宪法变迁在外国以及我国的事例及其争论，对宪法变迁这一概念提供了一个清晰的理论框架及其实践背景。

「关键词」宪法变迁，宪法变迁的性质，宪法变迁的界限，宪法变迁的事例，宪法变迁的争论

随着对宪法研究的逐步深入，人们逐渐认识到宪法既具有规范性价值，又具有现实性价值，两者同样重要。而随着社会的不断演化和发展，宪法的规范性价值便与现实性价值发生激烈的矛盾和冲突。在矛盾和冲突的逐步解决过程之中，宪法本身和社会便得到了良性的发展。而如何解决此矛盾和冲突便成了宪法学者们研究的热门话题，即规范性价值与现实性价值如何协调？宪法与社会如何并行发展而不悖？在解决的过程之中，学者们提出了种种解决两者矛盾和冲突的方式，如宪法修改、宪法变迁等等。宪法修改由于其比较显性和我国宪法修改的实践而得到了学者们的广泛关注；而宪法变迁却很少有人谈及。而我国以及其他国家社会生活之中却存在着此类现象以及关于这种现象的争论，因而似有探讨此类现象之必要。本人不揣浅陋，冒昧地写出拙文以试探讨。

一、宪法变迁的概念

宪法变迁一词一般在四种意义上加以使用：（1）世界各国宪法，或某一国宪法发生或发展的经过；（2）一国宪法制定修改的经过；（3）一国的成文宪法，并未修改，由于解释与惯例的变更，或国会制定的法律，使其实质上的含义发生变化；（4）具有固定性的宪法能够适应动的时代潮流而维持其生命之意，宪法一方面仍可维持其根本精神，同时又得适应时代的需要而变迁。本文是就其第三种意义加以运用的。[1]

宪法变迁[2]，宪法规范变动形式之一，一般是指宪法条文本身没有发生什么变化，但随着社会生活的变迁，宪法条文的实质内容发生变化并产生一定的社会效果。也就是说，当宪法规范与社会生活发生冲突时，某种宪法规范的含义已消失，在规范形式之中出现适应社会生活实际要求的新的含义与内容。[3][4]

本文作者：孙瑜工作单位：中南财经政法大学经济学院

非公有制经济是指国有经济和集体经济之外的其他经济成分，包括个体经济、私营经济和外资经济。它是中国所有制结构的重要组成部分，在我国是通过宪定来规范确立的一种经济成分。宪法规定了非公有制经济成分在社会主义基本经济制度中的位置，以及国家对非公有制经济成分的基本政策。

一、非公有制在《宪法》中的地位变迁概述

新中国成立以来，中华人民共和国宪法及宪法性文件一共五部，包括：1949年具有临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》、1954年宪法、1975年宪法、1978年宪法和1982年宪法。1949年具有临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》第三十条规定："凡有利于国计民生的私营经济事业，人民政府应鼓励支持其经营的积极性，并扶助其发展。"第三十一条规定："在必要和可能的条件下，应该鼓励私人资本向国家资本主义方向发展。各种经济形式的关系是"国家调剂国营经济、合作社经济、农民和手工业者的个体经济、私人资本主义经济和国家资本主义经济。使各种社会经济成分在国营经济的领导之下，分工合作，各得其所，以促进整个社会经济的发展。《"共同纲领》关于私有制的规定是有利于生产力的恢复和发展，这得益于等领导人从中国是农业大国这一国情出发，对私人资本主义等非公有制经济予以比较充分的肯定。1954年《中华人民共和国宪法》，是新中国第一部宪法，其中规定了过渡时期我国的基本经济制度及生产资料所有制的四种形式（"1）国家所有制，即全民所有制；（2）合作社所有制，即劳动群众集体所有制；（3）个体劳动者所有制。宪法规定，国家依法保护个体劳动者的生产资料所有权，指导和帮助他们改善经营，并鼓励他们根据自愿原则向合作社经济过渡；（4）资本家所有制。宪法规定，国家依法保护资本家的生产资料和其他资本所有权，对资本主义工商业采取利用、限制和改造的政策，鼓励和指导他们通过不同形式的国家资本主义经济，逐步向全民所有制经济过渡。1975年的《中华人民共和国宪法》中对非公有制经济制度方面的规定是第一章第五条"中华人民共和国的生产资料所有制现阶段主要有两种：社会主义全民所有制和社会主义劳动群众集体所有制。国家允许非农业的个体劳动者在城镇街道组织、农村的生产队统一安排下，从事在法律许可范围内的，不剥削他人的个体劳动。同时，要引导他们逐步走上社会主义集体化的道路。"这部宪法由于掺入了极"左"的因素，是一部具有严重缺陷的宪法，非公有制经济事实上遭到了否定而无法生存。1978年作为改革开放政策出台前的过渡性宪法，"仍然具有较为浓厚的''''无产阶级''''极左的色彩"，最大特点是"大公无私，公字当头"。社会主义公有制之外的其他性质的经济成分，其法律地位并没有得到明确的肯定。改革开放以来，对个体、私人等非公有制经济的表述，是中国修宪的一个重要内容。1982年《宪法》第十一条第一款规定，"在法律规定范围内的城市劳动者个体经济，是社会主义公有制经济的补充。国家保护个体经济的合法的权利和利益。"从而确立了新的历史时期非公有制经济的宪法地位及与社会主义公有制经济的宪法关系。

二、地位变迁原因

1．对马克思经典理论的理解是一个过程马克思主义经典理论认为，社会主义要消灭私有制、消灭剥削。建国时，等党内重要领导人只是简单地认为这就是马克思要求我们在全国范围内强制性地消灭私有制，决不允许非公有制经济的存在，公有制经济是社会主义国家唯一的所有制形式。因此社会主义是排斥非公有制经济的。1949年具有临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》中虽然规定了非公有制经济的存在，但是这种存在是短暂的。一方面，按照列宁的过渡时期学说，在经济不发达的国家，无产阶级夺取政权以后，必然有一个过渡时期。要允许各种有利于国家经济发展的所有制形式的存在。另一方面，建国初期，需要团结一切可以团结的力量来维护新的政权，因此也不能将非公有制经济成分排外。随着科学社会主义学说的发展，我们对社会主义制度的认识不断加深。党和国家领导人指出马克思主义必须是与中国实际相结合的马克思主义，社会主义必须是切合中国实际的有中国特色的社会主义。社会主义和非公有制经济之间不存在根本矛盾，关键是用什么方法才能更有力地发展社会生产力。同时，马克思认为消灭私有制的思想有更深刻的内涵。第一，消灭私有制必须以生产力的充分发展和经济社会各方面条件的成熟为前提，任何人、任何时候不能超越这一前提片面强凋消灭私有制，更不能急于求成；第二，消灭私有制并不意味着用国家所有制取代私有制而成为一个国家占主导地位的所有制形式；第三，消灭资本主义私有制后，应当"重新建立个人所有制。"因此，根据我国当时的生产力发展水平，排斥非公有制经济，实行单一公有制，显然是与马克思所有制思想背道而驰的。2．"左"倾错误方针的执行从建国到十一届三中全会，由于受到"左"倾的思想路线指导，从理论观念上、政治上以至于法律上，全力排斥各种非公有制经济的存在和发展，脱离社会生产力发展水平的现实，盲目推进"公有制单一化"，结果是伤害了人们生产的积极性和创造的积极性，使经济发展长期处于高投入、低效率的循环之中。过渡时期的社会主义改造使得城乡非公有制经济所剩无几。虽然在八大后，我党提出允许资本主义私营经济存在的思想，但同时随着苏共"二十大"的召开和国际形势的变化，等领导人错误地提出以阶级斗争为纲的"左"倾指导方针，后期，经济发展更是陷于崩溃的边缘。3．大胆实践将经济制度的制定与市场经济发展相结合改革开放以来二十几年的大胆实践、探索，尤其是实行市场经济以来，推动了各种经济成分的发展，为社会经济发展注入乐儿新的活力，推动了我国经济连续多年的快速发展。党的十六大报告"根据解放和发展生产力的要求，坚持和完善公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度"，"必须毫不动摇地鼓励、支持和引导非公有制经济的发展"。"坚持公有制为主体，促进非公有制经济发展，统一于社会主义现代化建设的进程中，不能把这两者对立起来，各种所有制经济完全可以在市场竞争中发挥各自优势，相互促进，共同发展。"宪法的几次修改，反映了社会主义初级阶段基本经济制度的实际情况，反映了国民经济发展的政策需求。这些宪法的修订标志着我国非公有制的发展有了较全面可靠地宪法保障。综观宪法对发展非公有制经济的规定的不断修改完善，我们可以清楚地看出改革开放以来我国非公有制经济的发展脉络，就是根据解放和发展生产力的要求，坚持和完善公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。在毫不动摇地巩固和发展公有制经济的同时，毫不动摇地鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，非公有制经济在社会主义初级阶段的基本经济制度中的地位更加巩固。

［摘要］新《立法法》在缺乏明确《宪法》依据的前提下，将地方立法权进一步下放至设区的市，从而引发了合宪性争议。从动因出发，市级立法权分配可以充分发挥地方积极性和创造力，推动社会转型和发展;从宪法解释学、地方立法权来源，以及宪法精神和治理体系的现代化来看，市级立法权分配正当并合宪。这种通过立法来弥补宪法、发展宪法的宪法变迁模式，能够缓和宪法规范与社会需要的冲突，其作用在转型期的中国不容忽视。

［关键词］市级立法权;合宪性;宪法变迁

一、问题的提出

2015年新修改的《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)进一步扩张了市级立法权，将地方性法规的制定主体从较大的市扩大到设区的市，数量由原来的49个增加到了284个。这样的重大变化使得学界对地方立法权下放的合宪性提出了质疑。因为根据《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第100条的规定，地方性法规的制定主体是省级人大及其常委会，并没有明确表示设区的市不能拥有地方立法权。在宪法条文规定的不够明确的情况下，《立法法》对市级立法权的规定是否超越了宪法?其实早在2000年《立法法》颁布之后，对较大的市立法权的正当性就引发了广泛的争论。修改《立法法》期间，就有人提出应当取消较大的市的立法权，但全国人大并没有采取这样的观点，反而将市级立法权进一步推广。那么，《立法法》这样明显与《宪法》不符的规定是否违反宪法?它的正当性和合理性应当如何证成?

二、市级立法权的历史沿革及动因

(一)历史演变。新中国成立以来，市级立法权的历史演变主要分三个阶段进行:第一是初始阶段。1982年12月4日，新《宪法》通过，规定地方性法规的制定主体是省、直辖市的人大及其常委会。然而六天后通过的《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称《地方组织法》)第27条规定，省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大常委会可以拟定地方性法规的草案，提请省、自治区的人民代表大会常务委员会审议通过，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。第二是探索阶段。1986年修正的《地方组织法》第7条第2款和第38条，明确规定了省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会(人大闭会期间)，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行，并由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。将地方性法规草案拟定权上升为制定权。之后修正的《地方组织法》都沿袭着这一规定。2000年通过的《立法法》第63条规定了较大的市人大及其常委会的地方性法规制定权。相比于《组织法》，《立法法》将经济特区所在地的市囊括进来，扩大市级立法权的主体，并逐渐统一使用较大的市这一名称。第三是推广阶段。2015年3月，第十二届全国人民代表大会第三次会议表决通过《关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》，对我国《立法法》进行了修改。修改后的我国《立法法》用“设区的市”取代“较大的市”。［1］在总结上一阶段经验的基础之上，正式形成了我国市级立法权的分配体系。(二)动因。由于我国幅员辽阔，人口众多，各地经济、教育、科学、文化发展不平衡，存在较大的差异，这就决定了在我国不可能单靠中央立法来解决各地复杂的问题，必须在立法上有一定程度的分权［2］。同时我国宪法第3条第4款中也明文规定要“遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则”。设区的市在我国具有相对特殊的地位，因为它们管辖的面积一般较大，人口较多，管理体制成熟，政权机构、社会团体相对健全，因而在国家治理体系中发挥着重要作用。对于我们这样幅员辽阔、差序格局显著的大国来说，国家治理势必要因地制宜，设区的市作为一个相对中间的行政建制，自然会引起重视。因此，以设区的市为中心来建设地方治理体系并提升地方治理能力，具有相对的科学性。它既能够避免省一级行政区过于宽泛的问题，又能够避免县一级行政区过于狭窄的缺陷。再加上近年来，随着全国范围内城市化进程的日益加快，国内城市发展速度的不统一性也逐渐明显，各个城市的发展规划、改革思路、施政措施都存在着不同，即便是同一个省的不同城市之间，这种差异也是普遍存在的。如此一来，如果按照“一刀切”的法律规范来指导社会建设，难免会以偏概全，背离了“一切从实际出发”的马克思唯物主义发展原理。［3］而在立法权限严格限制的情况下，地方想要获取更大的发展空间，仅仅依靠红头文件已不能满足现实的需要，存在着诸如层级效力不高、质量难以保障、权威性和稳定性差等弊端，导致地方在开展社会建设和经济发展方面还存在着许多问题，进而制约了城市的发展和活力的迸发。［4］基于此，赋予地方更多的立法权就显得尤为必要和急迫。拥有立法权的城市可以充分发挥地方立法的灵活性和自主性的优势，创制适合自己城市特色的法律来达到本地区的全面发展。

一存在的问题

自1978年以来，我国经济得到了迅速恢复和发展，尽管存在一些突出问题，但基本保持了逐步探索并适应经济发展规律的方向与趋势。在这个过程中，呈现出一些现代社会转型时期的主要特征。这些特征不仅反映了经济领域的重大变迁，也引发了国家制度的重大变革。同时，这些制度变革也促进和保障经济大体上呈现良性发展的趋势，即:(1)从单一经济模式转向多元经济模式，这种转变既是现代社会经济发展的自然趋势，也使建立以产权交易与竞争为支撑的市场经济成为可能;(2)从计划经济模式转向市场经济模式，从制度经济学角度看，这实际上是适应社会与经济基本发展规律的结果。然而，在“摸着石头过河”的过程中，也遇到了一些问题:(1)经济结构不合理;(2)部分群众生活困难，社会成员收入差距过大;(3)企业技术创新与适应市场能力不高，部分企业经营困难;(4)市场经济秩序混乱;(5)资源浪费、环境污染问题严重。这些问题从不同程度上影响和制约着经济与社会的健康发展，构成了当前我国法治建设与法学研究无法回避的时代背景以及“有所为”的环境条件。自20世纪90年代以来，我国尝试采取一系列改革措施，在取得明显成效的同时，由于缺乏连贯稳定的制度性保护与支持、制度变革方式的模糊性与间接性、私人企业家对个人关系网的过度依赖、政府官员对商业的敏感、政治权势者凭对规则的掌控向市场参与者提出腐败性索求等，导致了一系列负面因素在市场机理内部漫延，包括:(1)产权界定不清;(2)难以做出可靠的承诺;(3)市场契约经常可以不执行;(4)法规、规章及政策常是不透明和任意的。〔3〕这些因素纠合在一起，阻碍了有效运行的市场经济秩序的形成。为解决我国在转型时期面临的问题，作为中国的法律研究者，有必要从制度建构的角度，(包括从宪法层面)提出确立基本经济制度的合理方案，为市场秩序的形成与有效运行以及经济的健康发展提供有效的外在制度保障。

二宪法对经济的规范与保护

宪法除了规范公民基本权利与国家权力外，还应对经济活动具有基本的规范与保护功能。如果将维系有效运行的经济秩序作为国家经济与法治建设的一个主要任务，就不得不关注宪法对经济主体及其活动的规范与保护问题。自1982年宪法公布施行至今，历经四次修正，在对经济主体及其活动的规范与保护方面，集中体现为:(1)对“个体经济”、“私营经济”法律地位的合理确认与保护;(2)在坚持对“合作经济”或“集体经济”法律地位的确认与保护的同时，明确经济形式的变革以及对其经济自主权的宪法保障;(3)使“国营经济”转向“国有经济”，取消“国家计划”，赋予企业“自主经营”权，在保持国家所有的前提下赋予企业经营以相当的选择性与灵活性;(4)在坚持公有制经济的前提下，确认多种所有制经济的共同发展，并在坚持按劳分配为主体的同时，将多种分配方式并存作为当前分配制度的组成内容。以上四个方面的宪法性制度设计，大致完成了对我国当前基本经济结构的安排，即国有经济、集体经济以及个体经济、私营经济等非公有制经济共同发展，实行按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度，即所谓的“一体多元”的经济与分配制度体系。从理论上讲，这些制度设计不仅符合我国经济发展的实际情况，而且还有助于我国社会经济健康有序的发展。在实践中，与前述制度变革相伴的是惊人的经济增长;改革后的制度，不仅调动了大量资本投资，也对提高资本、劳力和技术的生产率做出了很大贡献。这说明，恰当的制度(及其变革)对经济增长具有非常重要的意义。〔4〕

三经济与宪法秩序的建构和趋势

今天，人们已经充分认识到，建构一个有效运行的经济秩序与一个保障经济发展的宪法秩序，是解决我国当前面临的诸多经济与社会问题的根本路径。从本质上讲，可以通过两种方式来规范人类行为:适于简单系统的计划秩序和适于复杂系统的自发秩序。随着社会分工的日益精密化，现代社会基本不存在所谓的“简单系统”，组织与合作的协调任务越复杂，就越需要有效运作的“自发秩序”。同时，在“有计划的社会”中无法维系“法治”秩序，因为“政府强制权力的使用不再受事先规定的规则的限制和决定”，从而使“实质上是专断的行动合法化”。〔5〕因此，我国通过宪法修正，明确从“计划经济”转向“市场经济”，并将国家对经济的干预限定在“经济立法”与“宏观调控”领域。确保产权与契约的制度对市场过程中的有效秩序来讲至关重要。因为“市场经济中造就自发秩序的规则必须确保能激励个人运用其主观知识追求其自己的目标，并能有把握地预料他人将如何行事”，在市场中，这主要依赖于界定清晰且受到保护的产权。〔6〕所以，我国在经济体制改革20年后，通过历次宪法修正对不同类型产权做出了清晰界定，为公民、企业及其他经济组织以市场参与者的身份进入市场提供了有效的法律保障。对有效运行的“自发秩序”而言，仅仅界定与保护产权是不充分的，还需要对契约自由的制度保障。在正常的市场秩序中，自由交易能够增加收入、财富以及个人享有的经济机会，契约自由是保证自由交易的一个重要手段。尽管我国在合同法、反不正当竞争法等基本法律中规定了保障契约自由的条文，但在宪法中却没有体现“契约自由”的规定。这些法律对人们的行为选择产生了一定影响，但由于“契约自由”在宪法规范中的缺失，在促使“有效秩序”的生成方面，未能达到与“产权”观念及制度保障相当的功能和效果。确认与保护私有财产制度，在很大程度上是依靠法律来限制政府权力的，但也会在市场过程中带来不安全性，而制定宪法的契约条款恰恰旨在克服私有财产制度中的不安全性。因此，如果希望形成一个有效运行的“自发秩序”，从宪法层面界定与保护产权的同时，还需要赋予契约自由相当的法律地位及制度保障。

第九届全国人民大会常务委员会第二十次会议于2001年2月28日决定：批准我国政府于1997年10月27日签署的《经济、社会和文化权利国际公约》，同时对《公约》第8条第1款（甲）项声明保留。①另外，由于我国政府已于1998年10月已签署了《公民权利和政治权利国际公约》，预计我国政府不久也将批准加入此项公约。上述两个公约所指涉的内容与我国宪法关于公民基本权利、义务的规定有密切的关联，因此，人权的实施和保障首要的是一个宪政层面的问题。随着两个人权公约在我国的实施，必将引发包括宪政理念、宪政规范和宪法保障机制等各个层面的调适、整合与重构问题。

一、人权宪政理念和宪法变迁

人权是人依其自然属性和社会本质所应享有的、受社会经济文化条件制约的权利，依其存在状态的不同可表现为应有权利、法定权利、实有权利。从学术史的角度来看，一般认为，人权（humanrights）这个概念是西方文化的产物。有关人权的主张最早产生于古代自然法和自然权利的概念之中。古希腊斯多葛学派主张人与人之间是平等的，不受任何基于政治地位、家庭背景等因素的影响。早期的基督教和自然神宗教的教义认为，上帝创造人本身就意味着赋予人某种存在的价值，依其存在的价值和尊严，理所当然就享有一定的权利了。欧洲文艺复兴时期，一些人文主义思想家从历史文库中重新祭起人权思想的旗帜，加以适当改造后用来向封建的意识形态发起进攻。他们主张以“人”为中心，把“人”作为一切事物的出发点和归宿，用“人权”取代“神权”，声称人类“天生一律平等”。十七世纪启蒙思想家倡导的天赋人权学说更是主张“人类天生都是自由、平等和独立的”，每个人都是“他自身和财产的绝对主人”，生命、健康、自由和财产是每个人“不能变更”和“无从否定”的天赋人权。

西方近代意义上的人权概念是在19世纪后半叶由我国早期的资产阶级改良主义者马建忠、郑观应等人介绍、引入中国的。清末变法维新和立宪修律运动以及人权与宪政思想在中国迅速的传播，对我国的辛亥革命和新民主主义革命都产生过积极影响。新中国成立初期，中国政府也曾注意总结人权发展的成果，重视人民对人权的理想追求。例如，总理曾于1954年亚非会议全体会议上代表中国政府庄严声明：“各族人民不分种族和肤色都应该享有基本人权，而不应该受到任何虐待和歧视。”“反对种族歧视，要求基本人权……已经是觉醒了的亚非国家和人民的共同要求。”①上世纪50年代末以后，人权概念在我国一度被视为“异端”而打入冷宫，人权理论和人权问题亦被弄得混乱不堪。即使到了1979年前后，还有学者坚持认为：“人权是资产阶级的口号和意识形态，在社会主义条件下再提“尊重人权”，“争取人权”的口号，实际上是向党和政府“示威”，是意味着要倒退到资本主义社会中去。②直到上世纪90年代初期，由于各种因素的综合影响，中国政府才在正式的官方文件中重新使用“人权”概念。1991年10月，国务院新闻办公室在北京发表题为《中国的人权状况》的白皮书，阐明了中国关于人权问题的原则立场和基本政策，并且指出，人权是一个伟大的名词，是长期以来人类追求的理想和崇高目标。人权的范围十分广泛，不仅包括生存权，人身权和政治权利，而且包括经济、社会和文化等各方面的权利；不仅包括个人人权，而且包括集体人权，享受人权的主人不是少数人，而是全体中国人民。白皮书的这种宣示，打破了以往中国关于人权问题的许多禁区，实现了人权理念的重要突破。

正是因为在人权概念和人权问题上走过了一条独特的曲折的历程，所以，随着两个国际人权公约即将在我国实施，许多宪政理念需要调适和重整。其中较为突出的有以下几方面：

（一）我国宪法和两个人权公约在人权立论逻辑上存在区别

本文作者：朱孔武工作单位：广东商学院法学院

我国经济体制改革的立场既是计划经济逐步向市场经济转变的30年,也是民营经济¹孵育成长为市场经济主体的30年。回顾八二宪法的四次修改历程,可以辨析出这样一条制度演化轨迹:民营经济为社会主义市场经济体制奠定了坚实的微观基础,同时对于以法治为基础的市场经济制度的需求日益增大,直接推动了宪法变革º;历次宪法修改既是对改革和发展成果的肯定,又为今后的改革和发展提供了宪法依据。本文关注的是,以市场经济或民营经济为主要动力机制的宪政制度变迁,是否可以主动变革以推动市场经济或民营经济的发展;如果可以,其必要条件是什么?基于这种问题意识,本文首先从新制度经济学为理论视角¹,探讨我国民营经济发展与宪法变迁之间制度需求和供给的关系,指出修宪的方向和民营经济的发展方向是一致性;然后对宪法变革及其动力机制的理论进行了梳理,指出民营经济的发展是我国宪法变革的主要动力之一;最后指出,民营经济的进一步发展和市场经济的成功转型最终必然有赖于宪政制度基础的完善。

一、修宪的过程和民营经济的发展具有一致性

宪法变革和经济转型的复杂关系一直是法学和经济学等学科研究的重大课题之一,并且已经有许多论着问世。民营经济的发展或者市场经济的转型与宪法变革之间的关系十分复杂,一个科学的分析框架至关重要。美国斯坦福大学法学院教授劳伦斯•M•弗里德曼(2004)的“法的根源与效果的理论”为我们提供了一个系统的法社会学的认识框架。他认为,以变动的起源和结果为标准来考察二者之间的因果关系以及其它关系,制度变革可以区分为四种基本类型:(1)起源于法律制度外部的变化,社会变迁影响到法律制度,但与此相应的法制变迁仅仅限于法律制度内部;(2)起源于法律制度的外部变化,通过法律制度最终仍然作用于外部环境,即法作为媒介的社会变迁:(3)不是由社会变迁引起的法制变迁,即变动的原因以及变动的影响都只发生在法律系统的内部;(4)起源于法律制度内部的变迁,影响却波及外部环境引起社会变迁。作为“理想型”,纯粹法制内在运动(3)很少单独存在,实际上只存在三种类型。我国改革开放以来的宪法变革和民营经济发展之间的关系大致属于类型(2):民营经济为社会主义市场经济体制奠定了坚实的微观基础,同时对于以法治为基础的市场经济制度的需求日益增大,直接推动了宪法变革;历次宪法修改既是对改革和发展成果的肯定,又为今后的改革和发展提供了宪法依据。我国以市场经济为取向的改革目标逐渐得以明确并获得初步成功,非公有制的发展壮大功不可没。与其它处于经济转轨状态的国家相比,我国的转轨道路是比较成功的,其原因“不仅在于经济迅速发展,更重要的是创造了一个有活力的非国有集体企业(民营经济)部门”(斯蒂格利茨,1999)。回顾中国改革开放30多年的历程,可以说,没有民营经济的发展,就没有国民经济的持续快速健康增长。根据数据显示,民营经济占中国GDP总量的66%,税收贡献率为71%,社会投资中占45%,就业人口占近90%。其中的中小企业4200多万户,占全国企业总数的99.5%,提供了全国80%左右的城镇就业岗位,发明专利的650&,新产品开发的s0%以上,是创新不可忽视的力量。¹实践证明,个体、私营等非公有制经济的快速发展,不仅支持了国民经济的高速增长,而且拓宽了就业渠道,促进了市场竞争,加快了一批新兴产业和新兴行业的发展,增加了财政收入,对于增强整个经济的活力,充分调动社会各方面的积极性,发挥了重要作用。以浙江省为例º,民营经济的发展成为社会经济发展的关键因素。改革开放以前浙江省属于中等发展水平的省份,1980年工业总产值只有210亿元,其中民营中小企业产值700万元,比重为万分之三点五;2000年全省城乡民营经济实现工业增加值已经占全省工业增加值的百分之四十九。浙江省一举成为全国最为发达的省份,人均国民生产总值和人均收入都仅仅次于北京上海等大城市,居于各省之首。按照执政党“十六大”对中国特色社会主义的定义,民营经济的发展将成为建设全面小康社会的关键因素,因为在今后若千年内,缩小东西部地区发展水平不平衡、城乡差异以及就业问题,主要依靠发展民营经济来解决。还以浙江省为例,由于民营经济的拉动,农业劳动力人口占全社会劳动力人口的比重从1980年67.7%下降到2000年的37.2%,同期城市化率则从14.9%上升到48.7%。需要特别指出的是,宪法修改的方向正是建立市场经济所必须的法治(宪政)制度,与市场经济的改革取向一致,现行宪法的四次修正逐步确认了市场经济制度。自1978年开始,我国进入了以社会主义现代化为目标的新的社会转型时期。经济制度和财产权关系方面:1982年宪法仍然承认社会主义公有制的优先性以及国营经济的主导地位(第7条、第8条第3款),但同时又确认,城乡劳动者的个体经济是公有制的补充,国家保护个体经济的合法权利和利益,并通过行政管理对个体经济进行指导、帮助和监督(第11条)。民营经济的发展逐步采取了以下方式:开放个体经济、农民家庭承包责任制的推广、乡镇企业的大发展(吴敬琏,2004)。随着改革开放的不断深入,经济生活中出现了一些令人瞩目的变化和问题。当时,虽然十一届三中全会以后所取得的改革成果获得确认,但雇工超过八人的私营经济还未正式取得合法性。1988年宪法修正案增加规定:“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法权利和利益,对私营经济实行引导、监督和管理(宪法修正案第1条)。”1992年10月召开的中国共产党第十四次全国代表大会审时度势,提出建立社会主义市场经济的改革目标。1993年修改宪法,在经济方面放弃了计划经济体制、正式宣布“实行社会主义市场经济”;1999年修改为:“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济的重要组成部分。”“国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理(宪法修正案第16条)。”2004年宪法修改,确认了“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,并对非公有制经济依法实行监督和管理。”从客观立场上观察,八二宪法的四次修改的特色之一就是对产权制度的逐渐确认,而作为市场经济的关键制度安排,财产权的界定与民营经济的发展是互为因果的¹。在二十多年的经济改革过程中,我国通过承包经营权、土地使用权、企业经营权、法人财产权等一系列产权制度创新,推动了市场经济和民营经济的发展,财产权入宪的制度需求日益高涨。2004年对现行宪法的第四次修正,私有财产权实际上已经成为宪法规定的公民基本权利乃至人权的一部分,“公民的合法的私有财产不受侵犯”的内涵包括:私有财产权不受侵犯(当然采取非法手段获得的私有财产不得转化为不受侵犯的权利),包括不受国家的侵犯:为了保障私有财产权不受国家的侵犯,国家对私有财产的征收或者征用必须满足两个要件,一个是依照法律规定,另一个是必须给予补偿。私有财产权具备了作为宪法基本权利的全部内容,国家承担保护私有财产权的职责。

二、宪法变革的制度分析

在我国,有关宪政和市场经济的关系问题不仅是法学和经济学领域中的学术问题,而且与关于社会变革的实践讨论紧密联系在一起。在过去的20年里,法学和经济学领域最大的变化就是新制度主义被广泛接受,法学和经济学的美满姻缘很大程度上正是通过“制度”媒介得以缔结º。新制度主义认为制度结构、制度变迁是社会转型的关键因素,有人甚至认为,只有完善的制度才是经济增长的真正原因,因为在交易费用为正的情况下,不同制度安排的资源配置效率是不同的(道格拉斯•诺斯、罗伯特•托马斯,1989)。而制度中最为核心的部分就是宪政制度,布坎南认为宪法是选择规则的规则,生成制度的制度,居于制度立体结构的最上端(布坎南、塔洛克,2001)。在哈耶克看来,宪法即一般原则,一种特殊的规范整合结构、体制以及处理政治问题的公正程序(哈耶克,2001);新制度主义对制度的分析鞭辟入里,其观点发人深思,其方法富有学理涵容性,对法学界产生极大影响,因为和经济学相比,制度更应是“宪法”的。实际上,法学的宪法概念与制度主义经济学的宪法概念具有一致性。根据《布莱克法律辞典》,宪法是“全部权威来源于被统治者的政府组织章程”。我国学者王世杰、钱端升指出,现代宪法的实质是“规定国家根本组织的”,即结构和体制。关于我国民营经济的发展与宪法变革二者之间的关系,经济学和法学之间的通约性是一个值得首先注意的问题。前文所指出的“法作为媒介的社会变迁”,实际上包括哈耶克所谓的“自发秩序’,和“建构秩序”的两个制度变迁的“理想类型”¹。在新制度经济学中,自发秩序对应于诱致性制度创新,建构秩序对应于强制性制度变迁º。当然,在实践中并不存在纯粹意义上的“理想型”,制度变迁兼有诱致性(自发秩序)和强制性(理性建构)两种特征。因此,制度变迁的方式无非包括整体建构和局部建构两种。我国的宪法变革在早期“建构”的因素少一些,随着改革的深入,建构的因素逐渐加强。前面论述的修宪和民营经济的发展具有一致性,说明我国法治进程和市场经济的过渡是一种渐进的、演化的制度调适过程,其自觉建构的特征逐渐显现。许多改革是通过局部试点进行的,允许存在试错过程,利用了许多个体的分散知识和局部知识。每一阶段的自发秩序是行为主体制度演化博弈的结果,而决策者则对制度演化博弈的结果通过制度的正式化亦即某种程度的局部建构加以确认,而这种局部建构又成为下一阶段制度演化博弈的参数。制度变迁是由提高效率的社会需求所驱动的,制度随着经济基础的演变而演变,从而使社会得以提高效率,而在原来的或较差的制度环境下效率的提高是不可能的(Knight,1992)。从2000年以来,占国民经济总量四分之一的民营经济成了整个经济的龙头,产生了强烈的制度需求以提高效率和扩大新兴市场,这些制度包括产权的保护和合同的履行,社会通过提供法律、规则、习俗和传统等必要的制度来回应这种需求。我国民营经济的发展从农村自发的土地承包责任制开始的,最终推动了1993年宪法修正。与制度经济学相比较,有关宪政制度变革的理论一直是宪法学理论的重要问题之一。由于理论传统不同,大陆法系对宪法变迁的研究较为完备,德国学者耶利内克早在1906年的《宪法修改与宪法变迁》中就提出“宪法变迁”的概念,卡尔心施密特1928年在其《宪法理论》中将宪法变迁分为五种类型:宪法的废弃、宪法的排除、宪法的排除、宪法的取消、宪法的停止(阿部照哉、池田政章,1975)。日本学者加以发挥,对宪法变迁和宪法修改进行了区分,“对于宪法的保障而言,极为重要的问题乃是,宪法规范虽未被修改,可是其本来的意旨却因国家权力运作,而发生变化”(芦部信喜,2001)。我国宪法理论在一定程度上更多地受到大陆法系的影响,一般把宪法变迁和宪法修改加以区别,将其称之为宪法的“无形修改”(徐秀义、韩大元,1993)。二者的区分意义在于,发生与宪法规范完全相反的事实并且达到一定程度时,是否可以理解为产生与宪法修改相同的法效果,以及其是否可以被接受。国内理论界过去所讨论所谓的“良性违宪”实际上就是指这种意义的宪法变迁。勿庸置疑,法律形式主义的宪法变革理论对宪法变革的意义与法理的静态解释十分精致,对宪法变迁的过程也有一定解释功能。但是,这种形式主义的法律变革理论虽然能够“预先赋予法律程序的每个步骤以特定意义”,却无法有效地解释宪法史上发生的宪法变革(阿克曼,2003)。鉴于英美法系主流的宪法变革仍然是形式主义的法律理论,对宪法变革问题研究得不够,许多美国宪法学者通过借鉴普通法研究方法,从理论高度正视美国宪法在有限的20多条正式宪法修正案以外的变动,对形式主义的宪法变革理论进行了批判。其中,耶鲁大学法学院教授布鲁斯•阿克曼的理论影响较大,他强调作为先例的宪法改革实践的重要性,宪法变迁的动力机制是“我们人民”(Ackerlnan,1991)。“我们人民”包括实体和程序两个方面的内容从实体上看,通过积极地参与选举,把自己支持的政治派别推上领导地位,以推动宪法改革的展开;从程序上看,一个能够有效地促进政治精英和人民大众进行有效互动。虽然,阿克曼所提出的宪法变革理论的内涵与细节在美国也有许多争议,但其理论背后所彰显的意义,尤其是关于宪法变革的阶段和动力机制的理论对我国的宪法研究可能具有较大的借鉴意义。我国宪法变革的动力装置可以分为自下而上的社会运动以及自上而下的社会改良这样两种不同的机制,前者主要包括民营经济的发展,后者主要包括执政党主导下的政治体制改革。最终决策者不是某一个,而是由各种行为主体组成的集合体,实际上是一个公共选择的反复博弈过程。宪政的创造性的发展机制在民营经济的发展和法律制度互动过程中也许得以形成。

本文作者：刘一纯工作单位：湖北大学法学院

一部稳定的宪法对于国家和社会的稳定、经济建设的顺利进行、法律秩序和宪政建设等等都有着重要的积极意义.因此,除非由于客观形势的变化引起了国家根本制度的改变、导致宪法规范从实质上已经不再适用;或者由于宪法规范的绝大部分内容已经不适应社会实际,无法调整社会现实。否则就应该尽量地保持不变,特别是不宜轻易地改变宪法的指导思想、基本原则、主要规则等决定宪法稳定性的因素,也不宜频繁地修改宪法条文。那么,什么样的应变方式能使宪法在适应变动的社会生活的同时仍然保持其稳定性?本文就此谈点个人浅见。

一、宪法应变方式的选择

宪法的变动既可以是明示的,也可以是默示的。前者主要有宪法修改和颁布宪法性法律的方式,后者主要是宪法解释、宪法惯例、宪法判例等各种宪法变迁方式。以下我们逐一分析各种变动形式对宪法的稳定性可能产生的影响,宪法应当怎样合理和有效地利用某些变动方式来应变社会变化,达到既能应对社会变化的需要,又能保持宪法的稳定性的目的。1.宪法修改的方式宪法修改是一国有权机关依照法定的或惯例的修宪程序,对宪法结构和规范进行调整、更改、增添、删减的活动。具体有全面修改和部分修改两种做法。全面修改是在国家政权性质及制宪权根源未发生变化的前提下,依法律有关修改问题的规定,由法定的修宪机关按照具体的修宪程序改写宪法的大部分内容或调整、变动宪法的结构,通过或批准整部宪法并重新予以颁布,同时废止原宪法的活动。宪法的部分修改只是对宪法中的部分内容进行增补、删节、更改和调整,并不涉及全部规范内容,并且它通常只针对具体条文进行,而不涉及宪法的形式和结构。具体说来,宪法的部分修改又有两种方式:一是以决议的方式直接废除宪法条文中的某些规定或以新内容代替旧内容,然后将整部宪法予以重新公布;二是以修正案的方式增补、删减或更改宪法内容,只需将修正案加以公布后附在宪法典之后,作为宪法典的一个有效组成部分,而无须对整部宪法予以重新公布。对于有益于保持宪法稳定性的宪法修正案方式,还有必要进一步分析其所采取的增加、删除或更改等具体修改方法对宪法稳定性的影响是否是一致的。¹表现为增加的修改。增加就是在原文规定中增加一些条,或在原文某些条下增加一些款,或在原文某些款下增加一些项,或在某些项下增加一些目(当然,对于原则性抽象性较强的宪法而言,其规定一般是很少具体到“项”和“目”这种层次的),通过所增加的条款项目来补充宪法原文规定的不足之处。通常是对现实社会生活中已经存在且有必要存在的有益的事实的抽象归纳,增加后完善了原文的内容,加强了宪法的适应性,是一种“锦上添花”性的修改。º表现为删除的修改。删除就是删去宪法原文某些条款项目的规定。需要删除的一般应该是对现实社会生活完全没有意义、没有存在价值的规定。»表现为更改的修改。更改就是用新的语言表达取代原来的表达,从而改变宪法规定的内容或含义。所作的更改既可能是改变宪法实质内容的,也可能是使原来的规定更完善的,还可能只是使某些用语更准确的技术性修改。简而言之,“增加”的结果是原来没有某些规定,现在有了;“删除”的结果是原来有某些规定,现在没有了;“更改”的结果是原来那样规定,现在这样规定。因此,三者相比,“更改”对宪法稳定性的负作用最大,“删除”次之,“增补”不影响宪法的稳定性。在对必须修改宪法时,最好全面考虑,斟酌选用。2、颁行宪法性法律的方式除了不成文宪法国家有宪法性法律之外,在一些成文宪法国家也存在宪法性法律这一法律形式。所不同的是,不成文宪法国家的宪法性法律往往是直接反映该国宪法原则和宪法规则及宪政制度的主要载体,如英国的《人身保护法》、《议会法》、《人民代表法》等;而成文宪法国家的宪法性法律则多是将由宪法典所规定的一些制度加以具体化的形式,如我国的《选举法》、《立法法》、《国家赔偿法》、《集会游行示威法》、特别行政区基本法以及各种国家机关组织法。不成文宪法国家的宪法性法律主要用于因时代的变化需要而对既有的宪法原则和宪法规则及宪政制度加以补充完善的情况。从逻辑上说,补充和完善不但不会损害稳定性,反而会巩固和加强稳定性。就现有相关国家的情况看,后来制定通过的宪法性法律一般都没有否定以前相关法律的精神,而是强化了相关法律中蕴涵的精神,从而以连续性来保持了稳定性。因此,宪法性法律作为不成文宪法国家的宪法规范主要载体,同时也是一种很有效的应变方式。成文宪法国家的宪法性法律是对宪法典规定的一些宪政制度的具体化规范,因此,只要正确把握了宪法典的精神实质,并严格贯彻到宪法性法律的制定中,就可以通过统一性来保障宪法典与宪法性法律之间的一贯性,进而保持宪法的稳定性。只是由于在成文宪法国家,这种形式是为了落实宪法典中的概括性内容,使宪法的概括性抽象性的规定具体化,在概括性的抽象的宪法典规定与实际生活之间搭起桥梁,使概括性的抽象的宪法规范变得可操作,可实际实施,所以这种宪法性法律一般是作为宪法典的配套法律而存在的,不是在宪法应对社会发展变化的过程中出现的产物。也就是说,在成文宪法国家,它不是一种理想的应变方式。3、宪法变迁的方式宪法变迁是由前联邦德国宪法学者耶林令克首先明确提出的一个概念。在与宪法修改的比较中,他认为,宪法修改是通过有意识的行为而形成的宪法条文的一种变更,而宪法变迁是指宪法的结构和条文表达在直观表现上保持不变,而其中一些宪法规范原来的含义在没有意图、没有意识的情况下,基于事态变化而发生实质性变更,产生出新的含义的事实和过程。宪法变迁可以在两种意义上使用,一种是法社会学意义上的变迁,指将宪法规范内容与现实的宪法状态之间发生的矛盾认定为客观事实,并以社会意义赋予其存在的合理性;另一种是宪法解释学意义上的变迁,指在宪法规范与社会现实发生矛盾的情况下,某种宪法规范因失去原来存在的意义而产生新的含义,遂成为一项新的宪法规范。从这个意义上讲,宪法变迁是一种无形的宪法修改。本文讨论的也是这个意义上的宪法变迁。这一意义上的宪法变迁可以在一定范围内解决宪法规范与社会发展变化不相适应的矛盾,一些国家也通过宪政实践肯定了其存在价值。如德国宪法法院在1971年的一项判决中认为:当宪法规范相对应的社会领域中出现无法预料的新的状况,或因人所共知的事实已经渗透社会发展整体过程中而具有新的关系和意义时,宪法规范的含义便已发生变迁。[1]宪法变迁不可能自动发生。从一些国家的宪政实践看,主要是通过宪法解释、宪法惯例和宪法判例等具体方式实现的,[2]也有少数其它特殊方式。[3]我们有必要分析一下这各种具体方式对于宪法稳定性的影响。¹宪法解释国内外学者对于宪法解释有不同的认识。西方国家学者比较普遍地把宪法解释看作是违宪审查与阐明宪法的含义两者的统一,我国学者则一般认为它是对宪法条文的含义、内容和界限的说明。[4]笔者认为,宪法解释是在不改变作为宪法规范载体的宪法条文的字面语词的前提下,由有权机关基于一定目的、按照一定原则、依照一定程序对宪法规范的含义所进行的适当的说明。宪法解释由于宪法规范的许多特性而显得十分必要:由于宪法规范具有概括性和原则性,宪法解释便成为宪法实施活动中必不可少的行为,只有通过到位的宪法解释,才能将一般性的宪法规范适用于具体特定的宪法关系;由于宪法内容具有根本性和最高性,宪法解释便成为宪法监督保障工作中必不可少的行为,只有通过合理的宪法解释,才能判断有关法律法规及行为是否违宪;由于宪法关系具有稳定性,而社会生活又是永远变化着的,宪法解释便成为既保持宪法稳定性又保证宪法适应性的必不可少的行为,只有通过灵活的宪法解释,才能使既定的宪法规范有效地适应政治力量实际对比的变化。可见,宪法解释并不是唯一地作为宪法变迁的一种方式而存在的,但它却是宪法变迁的一种非常重要的途径:为了使宪法规范具有比较恰当的适应性,宪法解释对宪法规范字面语词的解释往往是与时俱进的,一些宪法规范的含义由此也灵活地发生着变化。事实上,宪法规范的含义并非凝固不变,而是随着时势的变化而变化的,就象一个词语放在不同的上下文语境下便有不同的含义一样。英国赖特勋爵也清楚地表达了同样的观点:“宪法文字是概括性的,其全部和真实含义常常只有考虑随时间变化的全部事实才能确定。这并不是文字的全部含义变了,而是不断变化的环境证实和阐明了它的全部含义。”[5]由于宪法解释既能避免频繁地修改宪法条文,又可以使宪法有效地付诸实施、富有灵活适应性、保持生机和活力,因此,它对于保持和维护宪法的稳定性有着极为重要的意义。同时,也正因为它的灵活性,所以,又很有必要对它进行一些限制,使所作的解释不至于前后矛盾,通过保持宪法精神的一贯性来实现宪法的稳定性。º宪法惯例我国有学者认为,“如果成文宪法典是一部‘死’的宪法的话,而宪法惯例则可称为是‘活’的宪法、‘行动中的宪法’、‘潜在宪法’。正是由于这种‘活’的宪法,才能使宪法规范与社会现实的冲突得以解决,从而才使得宪法条文规范得以实施。”[6]国外也有学者深刻地阐述过两者的关系:“宪法已经有了,接着就产生了使他们逐渐适应于不断改变着的形势的问题。但是解释的逻辑并不是宪法起源的逻辑。宪法在革命精神中诞生,却在惯例的裁决影响下实施;宪法的观点是预言性的,却按照惯例来应用。”[7]宪法惯例之于宪法的关系之紧密,由此可见一斑。由此推之,它对于宪法稳定性也一定有深刻影响。对此,可以从宪法惯例的特征得到说明。国内外学者关于宪法惯例的解释众说纷纭。[8]笔者认为,不管怎样下定义,宪法惯例有几点确定无疑的特征:宪法惯例是在长期的政治实践中形成的;宪法惯例没有有形的明确的表现形式;宪法惯例既可以在宪法典之外创设新的宪法制度(如著名的美国联邦最高法院违宪审查制度的创立),也可以在不变动宪法原文的情况下或补充和完善宪法因原则性和概括性所导致的不足和局限,或更改已有的宪法规范的含义,或使某些宪法规定实际上丧失效力。[9]这最后一点便属于宪法变迁。与宪法解释一样,无论是补充和完善宪法规定,还是更改宪法规范的含义,还是事实上废弃宪法中的某些规定,宪法惯例都没有直接从形式上触动宪法原文,这对于保持和维护宪法的稳定性是十分有益的。但是,与宪法解释不一样的是,宪法惯例是通过政治家的言行、或著名法学家的总结、或政治斗争以及政治生活实践等途径在长期的社会生活中形成,宪法惯例的约束力是伴随着连续性和稳定性的长期性而产生的,形成过程的长期性是宪法惯例的特点之一。由此可见,与需要长时期的多次的普遍的实践才能形成的宪法惯例比起来,宪法解释的产生简捷得多,在宪法应变方面,宪法解释灵活得多,因而也更有优势。»宪法判例是宪法文本无明文规定而由司法机关通过对诉讼案件所作的判决而宣示的宪法原则或规则;或者是宪法文本虽有规定,但有权机关根据时势发展变化的需要,对其含义作出新的解释,并依此解释作出裁判(包含宪法解释的宪法判例,或以宪法判例表达的宪法解释);所宣示的宪法规则或所解释的新含义与宪法中的条文规定具有相同法律地位,所宣示的有些宪法原则甚至高于宪法的某些具体规定;[10]这些对以后相同或类似案件的判决都具有范例性的约束力,所以称为判例。宪法判例不仅是不成文宪法国家的重要宪法渊源,在20世纪以来的大陆法系国家也得到学者的普遍承认,并逐渐占据了一席之地。[11]对于成文宪法“以有限之法条,不能适应无穷的人事”,因而“缺乏规定、规定不明、及其规定不能适应当前情势的现象”,宪法判例能通过“法官于判决的时候,将成文法缺乏规定者补充之,规定不明者阐发之,规定不适当于当前情势者,则将其推陈出新。”[12]由此使成文宪法得到充实和完善,并有效地增加其适应性。这种方式不触动宪法文本,而是通过个案来宣示一项新的宪法规范,或通过适当的解释揭示宪法文本中某项规范的含义(这种情况也就是美国式的在司法中进行宪法解释,并将这种解释通过判例固定下来),对于保持宪法的稳定性显然起到了有益的作用。在典型的不成文宪法国家英国,除了宪法性法律和宪法惯例之外,宪法判例也是其宪法主要表现形式之一,它补充着宪法性法律的不足;在严格适用“遵循先例”原则的司法制度下,宪法判例使其宪法表现出突出的历史延续性,从而保持了宪法稳定性。在开成文宪法之先河的美国,宪法判例与宪法解释一起,对其宪法文本虽二百年不变而仍然有良好的适应性起着充分有效的保障作用。对宪法变迁的以上三种具体方式进行归纳后,我们可以发现一个最显著的共同点,也是宪法变迁最大的特点,那就是宪法变迁形式上没有触动宪法原文,而实质上却使宪法规范的含义发生了变化。变迁的结果是宪法的稳定性得到保持和维护,同时,宪法也体现出较强的适应性。因此,宪法变迁是有利于宪法稳定性的一种应变方式。

二、宪法变动内容的限制

在采用以上原则选取应变方式的同时,还要考虑到,在采用部分修改和宪法解释及宪法判例的做法变动宪法时,应该在变动内容和变动次数上有所限制,随意修改或解释以及频繁修改和解释,都会损害宪法的稳定性。就随意修改宪法而言,如果所修改的对象每次都是相同的,这一次这样改,下一次又那样改,必然给人以该项内容变幻不定之感;如果每次都不同,这一次改这里,下一次改那里,再下一次又改别处,将会使人对宪法内容的确定性和科学性产生怀疑,最终都将严重地挫伤人们对宪法的信任和信仰,损害宪法的权威性。就随意地进行宪法解释而言,如果对同一规范的解释前后不一,甚至有矛盾之处,那么,该规范本身及其解释都会由于缺乏确定性、没有稳定性而丧失应有权威。就随意作出宪法判例而言,如果在数量或内容上无节制地作出创立新原则或新规则的判例,必然喧宾夺主,对成文宪法的主导地位构成威胁;如果是阐发宪法规范新含义的宪法判例,其随意的缺乏一贯性的阐释会产生与随意进行宪法解释一样的后果。至于对宪法加以频繁修改和解释,其危害性更是显而易见:频繁修改使人感到宪法内容动荡不定,而频繁解释,特别是对同一项内容多次的和不同的解释,则使人无所适从。为避免因随意变动宪法而导致不良后果,各国宪法都规定了一些限制,主要是对宪法修改的限制。另外,一些国家也通过宪法判例(如美国和德国)规定了宪法解释的原则和规则。对于宪法修改来说,从理论上讲,学术界存在着修改有限制说和修改无限制说之分歧,[13]从实践中看,一些国家在宪法文本中明文或隐含着规定了修改宪法的禁区。归纳起来看,大致有四种内容是禁止被修改的,一是宪法所确立的国家根本制度、根本原则、宪法基本精神。如挪威宪法第112条:宪法“修正案决不能同本宪法所包含的原则相抵触,只能在不改变宪法精神的前提下对某些具体条款进行修改。”其实,即使其他国家宪法没有如此作明文规定,其在政权性质未变的前提下实际作出的宪法变动也没有触及这类内容。因为,从最基本的宪法原理上讲,宪法所规定的根本制度和原则是一国的立国之本,必须绝对保持不变。二是宪法中规定的一些特定原则。如德国基本法第79条规定:“对本基本法的修正案,不得影响联邦按州划分之原则,各州参与立法的原则或第1条和第20条规定的基本原则。”科威特宪法第175条规定:“除有关埃米尔统治的称号或者增加自由和平等的保证外,关于本宪法规定的有关科威特埃米尔制度及自由和平等原则的条款,不得建议加以修改。”巴林国宪法第104条规定:“巴林君主世袭制原则、本宪法所规定的自由和平等的各项原则、以及本宪法第2条均不得成为修改的对象。”其第2条规定是“伊斯兰教为国教,伊斯兰教律为立法之主要源泉,官方语言为阿拉伯语。”葡萄牙宪法对于修宪有着更为详细的规定,其第290条具体列举了14项修改宪法时必须尊重的内容。三是国家领土范围。如法国1958年宪法规定:“如果有损于领土完整,任何修改程序均不开始或继续进行。”四是共和政体。如意大利宪法第139条规定:“共和政体不得成为宪法修改之对象。”对于宪法解释来说,一些国家除了通过宪法对有权进行宪法解释的主体作出明确规定之外,也从宪法解释的实践中发展出有关解释的方法和限度的一些准则或规则。按照美国一位学者的研究,各国宪法解释中常用的准则大约有50条之多。[14]我国也有这方面的研究成果,一些学者认为,比较普遍的解释原则有这样几条:不能背离宪法的根本精神与基本原则,符合制宪目的,系统整体地解释,适应社会发展变化的需要,历史性地追究制宪者意图,符合字面可能的含义等。[15]另有学者认为,宪法解释既不可能绝对客观,也不能由着解释者的主观“恣意”而为;应该通过制宪者的意图约束、宪法基本精神约束、客观的历史进步方向约束、解释规则约束以及解释者人格的自我约束等方面来约束解释者的主观性,从而获得一种相对客观的解释。[16]可见,这些准则或规则只存在枝节上的差异,其出发点是一致的,实质意图是一致的,即宪法解释必须有一定的限度,对宪法解释应当加以限制。来自这些准则或规则的限制将宪法解释限定在既能赋予宪法规范以新的含义,使相对稳定的宪法规范能灵活适应社会关系发展变化的需要,又不至于完全脱离宪法既定原则和宪政制度的范围内,对于维护宪法的稳定性与权威性十分必