现代行政法范文10篇

一、中国古代行政法的概念及其流变

(一)行政与行政法现代汉语词典中对行政的解释是:“行使国家权力的(活动)，机关、企业、团体等内部的管理工作。”行政大体上可以做“管理、执行”解释。博登海默认为:“行政乃是为实现某个私人目的或公共目的而在具体情形中对权力的行使。”作为一种管理活动，行政有“公共行政和私人行政之分，其中公共行政又可以包括国家行政和社会行政”。行政的历史极为久远，几乎是和人类社会同时产生，只要有组织的存在就必然会有行政管理活动，有关公共事务的管理均可归为行政活动。

当国家产生以后，国家行政便凸现出来。在此立论基础上可以认为，中国古代存在关于行政的法律制度。本文为陈述方便，称古代在国家行政管理方面的各种法律规范为“古代行政法”(需要说明的是，中国古代不存在与立法机关对称的行政机关，文中所言之“行政法”“行政管理法”“行政法规”均为部门法层面上的概念，而非法的形式;由于古代法律调整方法没有明确的区分，此处法律部门划分依据是所调整的社会关系，而不包括调整方法)。“……视此行政法以为总括关于政权作用法规之合体者，则谓清国有行政法亦无不可。”我们也可以从这个视角进入。

现代行政法是“调整行政关系、规定行政法主体、行政法行为和行政法监督的法律规范的总称。”现代“行政法”中所指的“行政”是在近代“三权分立”的理念之下确定的概念，其指国家与公共事务的行政。严格意义上的“行政法”只是资产阶级在治理国家过程中取得一定经验后的产物，生长于宪政语境之下。因此，在古代的君主专制“擅权”时代，是不存在以“限权”为目的的近、现代“行政法”的。古代行政法在本质上只能是一种“管理法”。尽管中国古代在国家和社会管理方面的法律制度颇有建树，但是中国古代“行政法”显然不同于现代法治背景下的行政法。可是，如果搁置价值定位比较，仅从某些具体制度着眼，会发现其在执行行政管理事务方面的法律规范是丰富完善且值得借鉴的。

(二)中国古代行政法流变有关行政管理的法规，中国古代即已产生。但是在奴隶社会和封建社会中，立法、司法、行政不分，处罚手段以刑罚为主，法典编纂上也因循“诸法合体，以刑为主”的体例结构，因此行政法与其他法规混同。

1.奴隶制社会行政法的初现。在中国古代法律文明起源和发展的过程中，自夏代开始国家形成，夏商两代政权正式建立了各自的法律制度，此时法律制度的特点是以习惯法为主要渊源，包括礼与刑两部分主要内容;同时王命是重要的法律形式，效力最高。夏商有关行政管理方面的法律散见于这几种法律形式之中，内容主要围绕王位世袭制和宗法分封制的构建与管理。其中运用刑事制裁来保障行政管理秩序的措施值得我们关注，例如，《左传》引《夏书》收录一条夏代的法律规范“昏墨贼杀”，其中的“墨”是指贪污受贿败坏官德的行为，此为杀头重罪。

摘要：因经济、政治的重大变迁引发了中国现代行政法所面临的行政合法性危机、多元利益主体组织化和个人福利的保障等许多新问题，需要以适当扩权推进治理、以规制缓和实现善治以及发展多元行政模式等作出理论与实务上的回应。而以正当法律程序调控行政过程、通过私法方式实现行政目的和扩展法院的司法审查范围则作为实现中国现代行政法新任务的手段，可以缓解我们今天行政法所遇到的新问题。

关键词：现代行政法、福利国家、地方自治、正当法律程序、司法审查

一、引言

“现代行政法”在中国语境中可以指20世纪以来的中国行政法。但是，我们今天教科书中所讨论的中国现代行政法的历史是极其短暂的。因为我们认可的中国行政法历史仅发端于上个世纪的中叶，至今大约50余年。在这50余年中的前30年，中国现代行政法历史是极其简陋的，其中1967年至1978年间行政法历史可以说是一片空白的。[1]改革开放后因社会治理的需要，行政法（学）开始受到法学界的关注，但一时也难以发展起来。《行政法概要》的出版，“只想给初学者提供一个社会主义行政法学科在理论体系方面的简单轮廓，而这个轮廓，在我国又完全是属于摸索阶段的。”[2]到上个世纪90年代之后，行政法才渐渐被公认为一门独立的法学学科，虽然它不太成熟但有“显学”之趋势。尽管如此，21世纪的今天现代中国行政法仍需要面对这样的问题：在国家发展与社会变迁中行政法的任务以及实现这一任务的路径是什么？

二、当下现代行政法面临的新问题

虽然在20世纪100年的历史中，中国现代行政法历史是短暂的，但是西方国家以及1949年延续了大陆行政法的台湾地区行政法学在1979年改革、开放之后对中国大陆的影响，催生了中国现代行政法快速又有点畸形地长大。面对急剧转型的中国社会，先天不足的中国现代行政法常常显得不知所措。尽管如此，它仍然需要面对不断出现的问题。这些问题大致有：

[内容提要]在政治、经济和社会条件的综合作用下，我国现代法制建设取得重大成就并呈现八大发展趋势；行政法制观念进一步更新；行政价值取向更加合理；行政法权利（力）结构趋向平衡；行政管理方式趋向多样化；对行政程序价值日趋重视；行政法机制日益完善；权利救济方式趋于多样与实效性；行政法制方法更加丰富。

引言

行政法制建设的历史连续性，在很大程度上依赖于政治、经济与社会条件基于一定规律的发展变化。在我看来，推动我国现代行政法制发展的动因主要包括五方面：第一，市场经济的发展。这是现代行政法制发展的最基本动因。市场经济体制的建立和发展，必然要对既有政治体制和行政法制产生较大冲击。第二，民主政治的建设。民主政治是平等、权利等价值观念在制度层面的反映。行政法与民主政治的联系非常密切，我国的行政法制建设必然要全面回应民主政治建设的需要。第三，法治理念的确立。法制建设，法治理念先行；依法治国方略的确立与展开，直接推动了我国行政法制建设的快速发展。第四，信息化、网络化与全球化程度的提高，对行政法制提出新的挑战；网络化的一个重要特点是信息的公开化和迅速传播，这对于行政行为接受公众的监督，促进行政管理公正、公平、公开有很大的积极影响；经济全球化在某种程度上将促进特定领域法律规范的全球化，中国尤其要正视WTO规则与具体行政法制度之间的对接问题。第五，行政法学理论研究的深化。如果说，前四个动因是决定行政法制现代化发展趋势的"硬件"，那么，行政法学理论则是影响行政法制现代化的"软件"，我国行政法制建设不可能不受到我国行政法学理论的影响。

取决于以上三个因素的综合作用，尤其是邓小平理论和"三个代表"思想的指导，我认为，我国行政法制大致形成了以下八个发展趋势。[1]

一、行政法制观念的进一步更新

行政法制观念与行政法律制度之间具有较强的互动性。尽管一个社会的行政法制观念具有相对的稳定性，但它并非一成不变，当行政法制观念改变了，具体的行政法律制度也会因为失去合理性而迟早被新的制度所取代。

考察行政法的发展历史，可以发现行政法经历了由古代“管理法”、近代“控权法”到现代“平衡法”趋势日益明显的过程；［（1）］比较两大法系的行政法制度，则又能见到，以强调管理、效率为特色的大陆法系行政法与以强调控权、民主为特色的英美法系行政法正愈来愈呈现出相互接近，相互融合的趋势。行政法的上述发展趋势反映了其作为特定的社会关系的调整器，必须适应社会本身的发展。笔者认为，在现代国家中，由于错综复杂的社会事务、社会多元利益的冲突、公共权力运作与公民个人权利的行使一定程度上的对峙等现实，行政法在实现其监控政府权力，保障相对人权利，提高行政效率，促进社会公正等多重价值目标的过程中，必须统筹兼顾、平衡、协调各种可能相互冲突的因素，才能真正发挥作用。从这一意义上看，正如有的学者已经指出的那样，现代行政法实质上应是“平衡法”［（2）］。平衡是现代行政法的基本精神。

一

断言平衡是现代行政法的基本精神，并不是主观猜测或标新立异，而是由其调整对象的特殊性决定的。关于行政法的调整对象，目前大多数人仍认为是行政关系，即行政管理过程中产生的社会关系。笔者认为上述看法是不全面的，它导致了行政法与行政诉讼脱节，从而在很大程度上使行政法成为一种管理法。行政法的调整对象，应当是关于行政权分配、行使以及对其进行监控的过程中所产生的全部社会关系，其核心是“行政权-相对人权利”之间的关系。与这一基本关系相联系，还有立法权与行政权之间的关系（主要是关于行政权分配的关系）和司法权与行政权之间的关系（主要是关于对行政权的司法监督）。

就“行政权-相对人权利”之间的关系来看，二者是既对立又统一的。表现在：一方面，行政权作为国家权力的一种，从根本上看来源于相对人的权利，因此权力的行使者应当按照设定权力的本来目的行使权力，权力运作必须维护和保障相对人权益，同时对合法的、符合社会共同利益的权力行为，相对人应当服从。这意味着二者是统一的。另一方面，权力本身意味着一种支配力量；必然导致行使权力的主体与相对人地位上的不平等；权力容易导致腐败，拥有权力者滥用权力，则会由“公仆”异化为“主人”，这就难以避免行政权力对相对人权益的侵害。即便是合法的权力作用，由于其侧重点在于社会整体利益，也可能发生与相对人个体利益的冲突。因此二者之间又具有对立的一面。上述行政法中基本关系的对立统一，要求行政法在调整这一关系时，必须统筹兼顾。应当承认，权力不受控制确实会成为对公民权利的极大威胁，导致二者间的冲突加剧，但又必须看到，权力设定的最终目的是对社会的有效管理和协调，兼顾各种不同的价值取向，与对个体权利的最终保护是一致的。因为在法理思考中备受重视的个体权利并不是绝对的。在现实中不同的权利主体之间的权利内容往往各自不同，这种相互不同的权利在实现过程中又可能发生冲突。因此在行政权与相对人权利的关系中，强调对相对人权利的重视并不意味着应该走向对行政权的作用予以彻底否定的极端。行政法应当在其间进行平衡和协调。否则个体权利将在“法律面前人人平等”的表象之下陷入一种由于缺乏社会公共权威而导致的冲突与混乱之中，最终使个体权利名存实亡。

由于在行政权与相对人权利这一行政法中的基本关系上，必须兼顾权力和权利两方面，因而在与此基本关系紧密相关的“立法权－行政权”关系以及“司法权-行政权”关系中，也应当体现平衡兼顾的要求。就立法权与行政权的关系来看，立法机关并非只赋予行政主体职权，而是兼顾行政主体与相对人权利义务的总体平衡、行政主体自身职权与职责平衡；就司法权与行政权的关系看，司法权并不是以制约行政权为最终目的，而是通过制约这一手段，来实现行政权与相对人权利的平衡和协调的目的。

二

【内容提要】因经济、政治和社会的重大变迁引发了中国现代行政法面临行政合法性之危机、多元利益主体之组织化和个人福利保障之乏力等一系列新的挑战。现代行政法需要在以适当扩权推进治理、以规制缓和实现善治、以发展多元行政适应实践、以正当法律程序调控行政过程、以私法方式达到行政目的和以扩展法院的司法审查范围实现充分救济等六方面予以回应。

【关键词】现代行政法福利国家地方自治正当法律程序司法审查

“现代行政法”在中国语境中可以指20世纪以来的中国行政法。但是，我们今天教科书中所讨论的中国现代行政法的历史是极其短暂的。因为我们认可的中国行政法历史仅发端于20世纪的中叶，至今大约50余年。在这50余年中的前30年，中国现代行政法历史是极其简陋的，其中1967年至1978年间行政法历史可以说是一片空白。改革开放后因社会治理的需要，行政法（学）开始受到法学界的关注，但一时也难以发展起来。《行政法概要》的出版，“只想给初学者提供一个社会主义行政法学科在理论体系方面的简单轮廓，而这个轮廓，在我国又完全是属于摸索阶段的。”到20世纪90年代之后，行政法才渐渐被公认为是一门独立的法学学科，虽然它不太成熟，但有成为“显学”之趋势。尽管如此，21世纪的今天，现代中国行政法仍需要面对这样的问题：在国家发展和社会变迁中，行政法如何回应其所面临的一系列挑战？

一、挑战

（一）行政合法性之危机

在人民代表大会制度下，各级政府产生于同级人民代表大会，并在“依法行政”原则下实施行政行为，其行政行为的合法性因为依“法”而获得了它的合法性。这里的“法”除了人民代表大会所制定的法律、地方性法规外，还有依宪法、法律规定的由国务院制定的行政法规和省级人民政府制定的行政规章。这些代表民意的法律规范构成了约束政府行政行为的规则，使民意得以通过政府的行政行为予以充分体现，以便落实“人民当家作主”的根本政治原则。

[内容提要]在政治、经济和社会条件的综合作用下，我国现代法制建设取得重大成就并呈现八大发展趋势；行政法制观念进一步更新；行政价值取向更加合理；行政法权利（力）结构趋向平衡；行政管理方式趋向多样化；对行政程序价值日趋重视；行政法机制日益完善；权利救济方式趋于多样与实效性；行政法制方法更加丰富。

引言

行政法制建设的历史连续性，在很大程度上依赖于政治、经济与社会条件基于一定规律的发展变化。在我看来，推动我国现代行政法制发展的动因主要包括五方面：第一，市场经济的发展。这是现代行政法制发展的最基本动因。市场经济体制的建立和发展，必然要对既有政治体制和行政法制产生较大冲击。第二，民主政治的建设。民主政治是平等、权利等价值观念在制度层面的反映。行政法与民主政治的联系非常密切，我国的行政法制建设必然要全面回应民主政治建设的需要。第三，法治理念的确立。法制建设，法治理念先行；依法治国方略的确立与展开，直接推动了我国行政法制建设的快速发展。第四，信息化、网络化与全球化程度的提高，对行政法制提出新的挑战；网络化的一个重要特点是信息的公开化和迅速传播，这对于行政行为接受公众的监督，促进行政管理公正、公平、公开有很大的积极影响；经济全球化在某种程度上将促进特定领域法律规范的全球化，中国尤其要正视WTO规则与具体行政法制度之间的对接问题。第五，行政法学理论研究的深化。如果说，前四个动因是决定行政法制现代化发展趋势的"硬件"，那么，行政法学理论则是影响行政法制现代化的"软件"，我国行政法制建设不可能不受到我国行政法学理论的影响。

取决于以上三个因素的综合作用，尤其是邓小平理论和"三个代表"思想的指导，我认为，我国行政法制大致形成了以下八个发展趋势。[1]

一、行政法制观念的进一步更新

行政法制观念与行政法律制度之间具有较强的互动性。尽管一个社会的行政法制观念具有相对的稳定性，但它并非一成不变，当行政法制观念改变了，具体的行政法律制度也会因为失去合理性而迟早被新的制度所取代。

行政法作为整个社会主义法律体系的一个独立的法律部门，它是调整行使国家行政权力活动和由此种活动形成的行政关系的法律规范体系，其内容是对行政权力行使的规则和秩序的规律性反映。简而言之，行政法是调整行政关系的法律规范的总称。行政法学的理论基础是指导行政法制建设和行政法学研究的基本思想，是构建行政法学的基石，行政法学界的许多学者对该问题都进行了深入的研究和探讨，但是众说纷纭，莫衷一是，至今尚未形成统一的观点。在各种不同的学术观点中，具有代表性的观点有“服务论”、“管理论”、“控权论”、“平衡论”、“公共权力论”、“政府法治论”等等。其中较多的行政法学家倾向于“平衡论”。这几种有关行政法学理论基础的理论，从不同的角度对行政法进行研究，分别反映出它们在认识方法上的差异。“管理论”从行政权的角度界定行政法：“服务论”从现代行政的一个显著功能来认识行政法：“公共权力论”从行政权的属性出发来认识行政法等等。以上几种具有代表性的观点，都有可取之处，对行政法学理论基础的研究起了积极的作用。但是，这些观点都存在着片面性和缺陷。笔者认为，从中国社会的现实状况和发展趋势来看，行政法的主要职能和任务应该是控权，以“控权”作为行政法的理论基础，无论在理论上还是实践上均是合理的和可行的。

一、行政法的主要职能是控权，而不是保权

西方学者认为，行政法的主要作用是控制行政权，行政法是控权法。美国行政法学家施瓦茨明确指出：“行政法是控制国家行政活动的法律部门，它设置行政机构的权力，规范这些权力行使的原则，以及为那些受行政行为侵害者提供法律补救。”（注：［美］b.施瓦茨著：《行政法》，徐炳译，群众出版社，1986年版，第1页。）笔者认为，社会主义的行政法也不例外，其主要职能和作用同样是对行政权实行法律控制。这并非简单移用西方行政法学的观点，而是建立在对行政权力本质认识的基础上，从而正确揭示了行政法与行政权之间的关系。行政权力的性质不因国家、社会和经济制度的不同而有所差别，它是社会秩序赖以维持的力量，因而在任何国家，行政权力都是强制他人服从的权力。行政法存在的原因就在于行政权力的存在及其运行有可能损害他人的利益，需要行政法来加以控制。我们所讲的控权，是根据中国的客观实际提出的，因为我们的政府是人民的政府，国家的法律是由人民选出的代表组成的国家权力机关制定的。控制行政权力，事实上就是由人民来控制政府，使政府能依法行政。控权的目的无非是防止行政权力的扩张和侵害的发生。现代行政权之扩张倾向与事实，使“控权”成为现代行政法之重心所在。

那么，我们在强调控权的同时，对于权力的授予和权力的保障又如何来认识呢？显然，行政机关的权力由有关法律来授予并加以保障。控权与授权并不相互排斥，行政机关只有先有了权力，才能谈得到对权力的行使进行控制。行政权力在现代国家是一个法律问题，所有权力都必须通过法律赋予，否则行政机关不得享有和行使任何权力。与此同时，任何权力也都必须通过法律来制约和控制。只有先授予行政机关权力，行政机关依法享有和行使权力以后，才能对权力的行使加以控制。西方学者麦迪森说过：“首先你必须使政府能控制统治者，然后还要迫使它控制其本身。”（注：《联邦党人文集》，商务印书馆，1980年版，第264页。）由此可见，控权是以有权为前提的。

从我国社会状况的现实看，政府是由人民授权产生的，但是政府从其产生之日起就已经享有了强大的权力，对于我们国家的行政机关来说，其不仅要享有行政权力，而且这种权力还必须强大。“政府必须强大到足以维持社会安定并抵抗手中掌握权力的人施加的压力，如果政府认为应当这样做的话。但是政府不能强大到企图使它自己的官员不受法律控制的地步。”（注：彼德·斯坦、约翰·谢德著：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社，1990年版，第37页。）因此，就行政权本身而言，是无须行政法加以保障的，因为已有的其它法律的强大力量已经足以对它进行保障了；对于处于被管理者地位的公民或组织来说，行政权更不需要保障，行政权力本身就具有支配、控制权力客体的力量，行政机关在行使行政权的过程中有权命令、支配相对一方，在它们之间无须行政法对行政权予以保障。

有人认为，行政权在实际行使中也有受到损害的可能，既然有受到损害的可能就应该有相应的保障。笔者认为，这种观点有失偏颇。不可否认，行政权在行使中有可能受到损害，同时，对行政权的损害也是无视法律的一种行为，因为行政权是国家法律赋予的。然而，在现实社会中，行政权受到损害以及行政权在行使过程中可能出现的软弱无力状态在极大程度上源于行政机关自身。行政机关是代表政府依法行政行政权力的机关，但是行政机关自身的行为，如机构不健全、管理松懈、规章制度流于形式，尤其是行政机关工作人员的素质较低等诸多因素，妨碍了行政机关有效地依法行使权力。一些行政官员反而利用自己手中所掌握的权力贪赃枉法、以权谋私、压制群众、损害国家和公民的利益。所以，行政权公正、合法的行使需要通过法律的控制予以保证，防止行政机关滥用权力，防止其以权谋私，以维护公民和组织的合法权益。

行政法作为整个社会主义法律体系的一个独立的法律部门，它是调整行使国家行政权力活动和由此种活动形成的行政关系的法律规范体系，其内容是对行政权力行使的规则和秩序的规律性反映。简而言之，行政法是调整行政关系的法律规范的总称。行政法学的理论基础是指导行政法制建设和行政法学研究的基本思想，是构建行政法学的基石，行政法学界的许多学者对该问题都进行了深入的研究和探讨，但是众说纷纭，莫衷一是，至今尚未形成统一的观点。在各种不同的学术观点中，具有代表性的观点有“服务论”、“管理论”、“控权论”、“平衡论”、“公共权力论”、“政府法治论”等等。其中较多的行政法学家倾向于“平衡论”。这几种有关行政法学理论基础的理论，从不同的角度对行政法进行研究，分别反映出它们在认识方法上的差异。“管理论”从行政权的角度界定行政法：“服务论”从现代行政的一个显著功能来认识行政法：“公共权力论”从行政权的属性出发来认识行政法等等。以上几种具有代表性的观点，都有可取之处，对行政法学理论基础的研究起了积极的作用。但是，这些观点都存在着片面性和缺陷。笔者认为，从中国社会的现实状况和发展趋势来看，行政法的主要职能和任务应该是控权，以“控权”作为行政法的理论基础，无论在理论上还是实践上均是合理的和可行的。

一、行政法的主要职能是控权，而不是保权

西方学者认为，行政法的主要作用是控制行政权，行政法是控权法。美国行政法学家施瓦茨明确指出：“行政法是控制国家行政活动的法律部门，它设置行政机构的权力，规范这些权力行使的原则，以及为那些受行政行为侵害者提供法律补救。”（注：［美］b.施瓦茨著：《行政法》，徐炳译，群众出版社，1986年版，第1页。）笔者认为，社会主义的行政法也不例外，其主要职能和作用同样是对行政权实行法律控制。这并非简单移用西方行政法学的观点，而是建立在对行政权力本质认识的基础上，从而正确揭示了行政法与行政权之间的关系。行政权力的性质不因国家、社会和经济制度的不同而有所差别，它是社会秩序赖以维持的力量，因而在任何国家，行政权力都是强制他人服从的权力。行政法存在的原因就在于行政权力的存在及其运行有可能损害他人的利益，需要行政法来加以控制。我们所讲的控权，是根据中国的客观实际提出的，因为我们的政府是人民的政府，国家的法律是由人民选出的代表组成的国家权力机关制定的。控制行政权力，事实上就是由人民来控制政府，使政府能依法行政。控权的目的无非是防止行政权力的扩张和侵害的发生。现代行政权之扩张倾向与事实，使“控权”成为现代行政法之重心所在。

那么，我们在强调控权的同时，对于权力的授予和权力的保障又如何来认识呢？显然，行政机关的权力由有关法律来授予并加以保障。控权与授权并不相互排斥，行政机关只有先有了权力，才能谈得到对权力的行使进行控制。行政权力在现代国家是一个法律问题，所有权力都必须通过法律赋予，否则行政机关不得享有和行使任何权力。与此同时，任何权力也都必须通过法律来制约和控制。只有先授予行政机关权力，行政机关依法享有和行使权力以后，才能对权力的行使加以控制。西方学者麦迪森说过：“首先你必须使政府能控制统治者，然后还要迫使它控制其本身。”（注：《联邦党人文集》，商务印书馆，1980年版，第264页。）由此可见，控权是以有权为前提的。

从我国社会状况的现实看，政府是由人民授权产生的，但是政府从其产生之日起就已经享有了强大的权力，对于我们国家的行政机关来说，其不仅要享有行政权力，而且这种权力还必须强大。“政府必须强大到足以维持社会安定并抵抗手中掌握权力的人施加的压力，如果政府认为应当这样做的话。但是政府不能强大到企图使它自己的官员不受法律控制的地步。”（注：彼德·斯坦、约翰·谢德著：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社，1990年版，第37页。）因此，就行政权本身而言，是无须行政法加以保障的，因为已有的其它法律的强大力量已经足以对它进行保障了；对于处于被管理者地位的公民或组织来说，行政权更不需要保障，行政权力本身就具有支配、控制权力客体的力量，行政机关在行使行政权的过程中有权命令、支配相对一方，在它们之间无须行政法对行政权予以保障。

有人认为，行政权在实际行使中也有受到损害的可能，既然有受到损害的可能就应该有相应的保障。笔者认为，这种观点有失偏颇。不可否认，行政权在行使中有可能受到损害，同时，对行政权的损害也是无视法律的一种行为，因为行政权是国家法律赋予的。然而，在现实社会中，行政权受到损害以及行政权在行使过程中可能出现的软弱无力状态在极大程度上源于行政机关自身。行政机关是代表政府依法行政行政权力的机关，但是行政机关自身的行为，如机构不健全、管理松懈、规章制度流于形式，尤其是行政机关工作人员的素质较低等诸多因素，妨碍了行政机关有效地依法行使权力。一些行政官员反而利用自己手中所掌握的权力贪赃枉法、以权谋私、压制群众、损害国家和公民的利益。所以，行政权公正、合法的行使需要通过法律的控制予以保证，防止行政机关滥用权力，防止其以权谋私，以维护公民和组织的合法权益。

行政法作为整个社会主义法律体系的一个独立的法律部门，它是调整行使国家行政权力活动和由此种活动形成的行政关系的法律规范体系，其内容是对行政权力行使的规则和秩序的规律性反映。简而言之，行政法是调整行政关系的法律规范的总称。行政法学的理论基础是指导行政法制建设和行政法学研究的基本思想，是构建行政法学的基石，行政法学界的许多学者对该问题都进行了深入的研究和探讨，但是众说纷纭，莫衷一是，至今尚未形成统一的观点。在各种不同的学术观点中，具有代表性的观点有“服务论”、“管理论”、“控权论”、“平衡论”、“公共权力论”、“政府法治论”等等。其中较多的行政法学家倾向于“平衡论”。这几种有关行政法学理论基础的理论，从不同的角度对行政法进行研究，分别反映出它们在认识方法上的差异。“管理论”从行政权的角度界定行政法：“服务论”从现代行政的一个显著功能来认识行政法：“公共权力论”从行政权的属性出发来认识行政法等等。以上几种具有代表性的观点，都有可取之处，对行政法学理论基础的研究起了积极的作用。但是，这些观点都存在着片面性和缺陷。笔者认为，从中国社会的现实状况和发展趋势来看，行政法的主要职能和任务应该是控权，以“控权”作为行政法的理论基础，无论在理论上还是实践上均是合理的和可行的。

一、行政法的主要职能是控权，而不是保权

西方学者认为，行政法的主要作用是控制行政权，行政法是控权法。美国行政法学家施瓦茨明确指出：“行政法是控制国家行政活动的法律部门，它设置行政机构的权力，规范这些权力行使的原则，以及为那些受行政行为侵害者提供法律补救。”（注：［美］b.施瓦茨著：《行政法》，徐炳译，群众出版社，1986年版，第1页。）笔者认为，社会主义的行政法也不例外，其主要职能和作用同样是对行政权实行法律控制。这并非简单移用西方行政法学的观点，而是建立在对行政权力本质认识的基础上，从而正确揭示了行政法与行政权之间的关系。行政权力的性质不因国家、社会和经济制度的不同而有所差别，它是社会秩序赖以维持的力量，因而在任何国家，行政权力都是强制他人服从的权力。行政法存在的原因就在于行政权力的存在及其运行有可能损害他人的利益，需要行政法来加以控制。我们所讲的控权，是根据中国的客观实际提出的，因为我们的政府是人民的政府，国家的法律是由人民选出的代表组成的国家权力机关制定的。控制行政权力，事实上就是由人民来控制政府，使政府能依法行政。控权的目的无非是防止行政权力的扩张和侵害的发生。现代行政权之扩张倾向与事实，使“控权”成为现代行政法之重心所在。

那么，我们在强调控权的同时，对于权力的授予和权力的保障又如何来认识呢？显然，行政机关的权力由有关法律来授予并加以保障。控权与授权并不相互排斥，行政机关只有先有了权力，才能谈得到对权力的行使进行控制。行政权力在现代国家是一个法律问题，所有权力都必须通过法律赋予，否则行政机关不得享有和行使任何权力。与此同时，任何权力也都必须通过法律来制约和控制。只有先授予行政机关权力，行政机关依法享有和行使权力以后，才能对权力的行使加以控制。西方学者麦迪森说过：“首先你必须使政府能控制统治者，然后还要迫使它控制其本身。”（注：《联邦党人文集》，商务印书馆，1980年版，第264页。）由此可见，控权是以有权为前提的。

从我国社会状况的现实看，政府是由人民授权产生的，但是政府从其产生之日起就已经享有了强大的权力，对于我们国家的行政机关来说，其不仅要享有行政权力，而且这种权力还必须强大。“政府必须强大到足以维持社会安定并抵抗手中掌握权力的人施加的压力，如果政府认为应当这样做的话。但是政府不能强大到企图使它自己的官员不受法律控制的地步。”（注：彼德·斯坦、约翰·谢德著：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社，1990年版，第37页。）因此，就行政权本身而言，是无须行政法加以保障的，因为已有的其它法律的强大力量已经足以对它进行保障了；对于处于被管理者地位的公民或组织来说，行政权更不需要保障，行政权力本身就具有支配、控制权力客体的力量，行政机关在行使行政权的过程中有权命令、支配相对一方，在它们之间无须行政法对行政权予以保障。

有人认为，行政权在实际行使中也有受到损害的可能，既然有受到损害的可能就应该有相应的保障。笔者认为，这种观点有失偏颇。不可否认，行政权在行使中有可能受到损害，同时，对行政权的损害也是无视法律的一种行为，因为行政权是国家法律赋予的。然而，在现实社会中，行政权受到损害以及行政权在行使过程中可能出现的软弱无力状态在极大程度上源于行政机关自身。行政机关是代表政府依法行政行政权力的机关，但是行政机关自身的行为，如机构不健全、管理松懈、规章制度流于形式，尤其是行政机关工作人员的素质较低等诸多因素，妨碍了行政机关有效地依法行使权力。一些行政官员反而利用自己手中所掌握的权力贪赃枉法、以权谋私、压制群众、损害国家和公民的利益。所以，行政权公正、合法的行使需要通过法律的控制予以保证，防止行政机关滥用权力，防止其以权谋私，以维护公民和组织的合法权益。

对行政法的理论基础的研究和探索，旨在解析行政机关与相对一方的现实矛盾关系及其在法律上表现的权利义务关系。自从几年前我们提出现代行政法的理论基础是“平衡论”以来，学术界的同仁们纷纷就此问题发表了许多颇有见地的中肯的意见。本文是我们几年来对“平衡论”继续思考和研究的部分成果，希望以此渐善我们的理论，更希望以此抛砖引玉，使关于行政法理论基础的探讨深入进行下去。

一、行政权和公民权的作用

以现代国家和个人及其所组成的社会的关系为大背景，行政机关与相对一方的地位和作用可谓基本了然。现代行政权是国家得以直接、能动地影响个人权利和义务、利益和负担的最有效的一支公共力量，社会需要行政权主动地发挥其维持秩序、保护相对一方权利、增进公共利益和福利的积极作用。顺应社会的需要，国家必须通过法律规范的制定授予行政机关各种管理权能及相应的辅助性手段，从而保证行政机关及时、有效地处理形形色色关涉公共利益的问题。秩序行政到服务行政、给会行政的演进是对行政权积极作用的有力肯定，亦是行政法在法律上确认这种肯定的很好例证。当前，法律主要规定了行政机关两大类行为范式：一是具有直接对相对一方权利义务的配置和实现产生影响的法律效力的行为，包括赋予相对一方权利或解除相对一方义务与剥夺相对一方权利或课加相对一方义务的行为，其集中体现了行政权的强制力、支配力的特性；二是对相对一方权利的行使和义务的承担施予指示性的、不产生法律效力的影响的行为，如行政机关就国民经济发展、社会进步以及提供社会服务等作出的行政规划、行政指导、行政决策、宏观调控等行为，其特点是缺乏法律强制力，自由裁量性和政治性强，在当今政府施政中占较大比重。对上述行为范式的规定确立了行政权在现代行政管理过程中主导性的法律地位。然而，行政权的操作者毕竟是同具人类弱点的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律规定有机地与具体个案情形结合起来的过程实际上是人的认识过程，行政公务人员既需准确地把握法律规范之意义及规范背后社会政治、经济、文化之内蕴，亦需通过各方面的信息对具体事件的全部情形有清醒、理智的了解。这其中，或者由于客观复杂因素的影响，或者由于公务人员才智和认识能力的局限，或者更严重地，由于公务人员职业德行和品性上的缺陷，行政权行使的失误或权力的故意滥用都在所难免。这些与人们对行政权积极作用的合理期望相悖的情形是行政权的消极一面。行政法与身俱来的控权、制权理念就是对行政权潜在的负值效应的反证。当然，鉴于上述两类行政行为的目的和作用的不同，行政权受到法律制约、控制的程度和受监督的形式也就不同。由于前一类行为一旦违法，就会直接损害公民、法人或其他组织的合法权益，损害公共利益，故其主体资格、权限、法律法规依据、程序等受到法律严格限定，其特点是权力受法律规定细密、自由裁量有限、受监督的形式具体。一般称之为“消极行政”，其行为准则是不得为法律没有规定的行为，即“没有法律规范就没有行政”。它不仅要受到行政系统自身的监督和权力机关的监督，在一定范围内，还要接受司法审查。行政机关对这类行为的违法要承担行政法律责任。而法律对后一类行为往往只规定行为模式和实现行政的目的，不设定法律效果，希望通过利益机制和激励机制来调动相对方的积极性，靠政府的威信和政府内部的行政纪律来实现行政目的。行政机关只要在其权限范围内，又不同宪法、法律相抵触，尽可以充分发挥其能动的积极作用，通常称之为“积极行政”。只是这类行政行为一旦失误，给社会带来的破坏会十分巨大，因而，其仍须受到行政系统自身的监督和权力机关的监督，行政机关要为行为后果承担行政法律责任和政治责任。

作为行政权的相对一方-个人和组织的权利与自由（以下概称公民权）的行使亦因主观、客观的原因而具积极和消极的作用。确认公民权利、充分保障公民权利的行使是社会文明与进步的表现，而社会文明和进步又是在公民权不断得到确认和保障、人闪认识社会和改造社会的能力得以尽可能施展的基础上逐步完成的。公民在经济、政治及其他领域内的基本权利和自由是公民个人追求自己在社会中诸般正当需要的满足的行动基础和保证，个人和组织根据良心和理智自由地行使这些权利，可以不受阻碍地参与社会生产和交往，建立良善健康的社会关系并在其中获得自身利益的实现，而社会共同体亦在整体上迈向更高的文明境界。本世纪以来，特别是第二次世界大战以来，由于人民的斗争和经济、社会的发展，许多国家的公民权范围日益扩大，法律对权利的规定越愈细密，形成有机的权利体系。与此同时，世界经济、政治、文化等各个方面获得了前所未有的加速发展。我国，尤其是在近十几年来，在确认和保障公民权利方面取得了巨大的进步，人们的创造性、积极性得到空前的发挥，经济成就已是世人公认的事实。公民权的积极作用可见一斑。然而，公民权利和自由的行使，不是无条件的、绝对的，它要受到法律的制约。法律对公民权限制的一个基本原则是：公民权的行使不得损害公共利益和其他公民的合法权利和自由。这恰恰是基于对公民个人行使权利和自由可能带来的消极作用的考虑而作出的限制。每个公民都是社会中的人，他在进行社会交往中必然与其他公民或组织形成一定的社会关系，法律确认和保障其权利和自由旨在帮助其相对自由地实现自己的意志而不为社会关系中的其他人所阻碍。但是，由于各种因素的影响，公民个人超越法律规定的权利范围或滥用其权利的情形在所难免，这又往往要导致法律欲意保护的公共利益和其他公民的权益受到损害。尤其是我国在改革开放、计划经济向市场经济转轨、法律调整尚未完善的条例下，由于各种思潮的冲击，利益格局的变化、拜金主义的影响、自律机制的削弱等原因，不可避免地出现了一些人违法行为或滥用权利，严重损害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共权力（包括行政权力）对公民权可能或已经违法行使或滥用的情形予以预防、控制和惩戒。另外，由于法律规定的错综复杂性，即使公民个人或组织有合法理由地行使各自的权利和自由，有些情形下，也会造成矛盾和冲突，这种对抗的结果同样是社会无法容忍的社会关系一定程度的无序，同样需要公共权力进行调节。

综上所述，行政权和公民权的行使都具有两面的可能作用，行政法努力的方向应该是调动两者的积极因素，最大可能地抑制其各自的消极因素。

二、行政法关系的展开