违约救济条款范文10篇

〔论文关键词〕违约救济国际贸易联合国国际货物销售合同公约

[论文摘要]违约救济条款是确保合同履行的重要手段，文章主要针对国际贸易实务中出现的将违约救济与违约责任混为一谈，以及不当选用违约救济措施等问题，根据《联合国国际货物销售合同公约》的相关规定，对这些问题予以澄清。最后，文章探讨了国际贸易实务中最基本的违约救济手段—损害赔偿的类型，并据此提出在国际贸易合同中拟定损害赔偿条款的若干技巧。

违约救济，顾名思义，指的是一方违反合同约定，另一方有权采取的救济措施。所谓的国际贸易，根据1995年世界贸易组织的《马拉克什协定))，包括国际货物贸易、国际服务贸易以及与知识产权贸易三大块。

在国际公约层面上，调整国际货物贸易最主要的公约应属1980年的《联合国国际货物销售合同公约》。截至2009年2月5日，共有73个国家加入《联合国国际货物销售合同公约》，其中发达国家占了2I个(几乎所有的发达国家都参加了该公约，只有英国和葡萄牙没有加人)，其所涵盖的国际贸易总量超过全球贸易总量的70%。中国是该公约的缔约国，中国《民法通则》也明确规定，中国国内法的规定若与中国缔结或参加的国际公约的规定不相一致，应以公约为准。此外，由于该公约的适用具有任意性，即便不是缔约国的国民，也可以在合同中约定适用该公约的规定，或者约定对某些规定进行变更。因此，本文主要从《联合国国际货物销售合同公约》的视角探讨违约救济条款。

本文主要分析国际货物贸易中的违约救济规则，但是在经济全球化背景下，国际货物贸易与国际服务贸易和知识产权贸易越来越紧密地联系在一起，国际货物贸易合同已经不可避免地包含了某些服务和知识产权的内容，从这个意义上讲，国际货物贸易的违约救济也可以认为是国际贸易的违约救济，更何况，国际货物贸易领域的违约救济规则有些本身就直接被适用在国际服务贸易和知识产权贸易领域。以下将分三个方面展开论述。

一、国际货物贸易实务中违约责任与违约救济之辨析

〔论文关键词〕违约救济国际贸易联合国国际货物销售合同公约

[论文摘要]违约救济条款是确保合同履行的重要手段，文章主要针对国际贸易实务中出现的将违约救济与违约责任混为一谈，以及不当选用违约救济措施等问题，根据《联合国国际货物销售合同公约》的相关规定，对这些问题予以澄清。最后，文章探讨了国际贸易实务中最基本的违约救济手段—损害赔偿的类型，并据此提出在国际贸易合同中拟定损害赔偿条款的若干技巧。

违约救济，顾名思义，指的是一方违反合同约定，另一方有权采取的救济措施。所谓的国际贸易，根据1995年世界贸易组织的《马拉克什协定))，包括国际货物贸易、国际服务贸易以及与知识产权贸易三大块。

在国际公约层面上，调整国际货物贸易最主要的公约应属1980年的《联合国国际货物销售合同公约》。截至2009年2月5日，共有73个国家加入《联合国国际货物销售合同公约》，其中发达国家占了2I个(几乎所有的发达国家都参加了该公约，只有英国和葡萄牙没有加人)，其所涵盖的国际贸易总量超过全球贸易总量的70%。中国是该公约的缔约国，中国《民法通则》也明确规定，中国国内法的规定若与中国缔结或参加的国际公约的规定不相一致，应以公约为准。此外，由于该公约的适用具有任意性，即便不是缔约国的国民，也可以在合同中约定适用该公约的规定，或者约定对某些规定进行变更。因此，本文主要从《联合国国际货物销售合同公约》的视角探讨违约救济条款。

本文主要分析国际货物贸易中的违约救济规则，但是在经济全球化背景下，国际货物贸易与国际服务贸易和知识产权贸易越来越紧密地联系在一起，国际货物贸易合同已经不可避免地包含了某些服务和知识产权的内容，从这个意义上讲，国际货物贸易的违约救济也可以认为是国际贸易的违约救济，更何况，国际货物贸易领域的违约救济规则有些本身就直接被适用在国际服务贸易和知识产权贸易领域。以下将分三个方面展开论述。

一、国际货物贸易实务中违约责任与违约救济之辨析

〔论文关键词〕违约救济国际贸易联合国国际货物销售合同公约

[论文摘要]违约救济条款是确保合同履行的重要手段，文章主要针对国际贸易实务中出现的将违约救济与违约责任混为一谈，以及不当选用违约救济措施等问题，根据《联合国国际货物销售合同公约》的相关规定，对这些问题予以澄清。最后，文章探讨了国际贸易实务中最基本的违约救济手段—损害赔偿的类型，并据此提出在国际贸易合同中拟定损害赔偿条款的若干技巧。

违约救济，顾名思义，指的是一方违反合同约定，另一方有权采取的救济措施。所谓的国际贸易，根据1995年世界贸易组织的《马拉克什协定))，包括国际货物贸易、国际服务贸易以及与知识产权贸易三大块。

在国际公约层面上，调整国际货物贸易最主要的公约应属1980年的《联合国国际货物销售合同公约》。截至2009年2月5日，共有73个国家加入《联合国国际货物销售合同公约》，其中发达国家占了2I个(几乎所有的发达国家都参加了该公约，只有英国和葡萄牙没有加人)，其所涵盖的国际贸易总量超过全球贸易总量的70%。中国是该公约的缔约国，中国《民法通则》也明确规定，中国国内法的规定若与中国缔结或参加的国际公约的规定不相一致，应以公约为准。此外，由于该公约的适用具有任意性，即便不是缔约国的国民，也可以在合同中约定适用该公约的规定，或者约定对某些规定进行变更。因此，本文主要从《联合国国际货物销售合同公约》的视角探讨违约救济条款。

本文主要分析国际货物贸易中的违约救济规则，但是在经济全球化背景下，国际货物贸易与国际服务贸易和知识产权贸易越来越紧密地联系在一起，国际货物贸易合同已经不可避免地包含了某些服务和知识产权的内容，从这个意义上讲，国际货物贸易的违约救济也可以认为是国际贸易的违约救济，更何况，国际货物贸易领域的违约救济规则有些本身就直接被适用在国际服务贸易和知识产权贸易领域。以下将分三个方面展开论述。

一、国际货物贸易实务中违约责任与违约救济之辨析

「内容提要」《中华人民共和国合同法》于1999年10月1日起实施。与1998年9月4日全国人大常委会公布的《中华人民共和国合同法（草案）》相比，合同法又作出了一些重要的变动和修改，较之合同法草案更规范、更完善。同时也应该看到合同法的个别条款，不论是在行文措词上，还是在条款内容的安排上都存在可以商榷和需要改进之处。本文通过将合同法与合同法草案的若干具体条款的比较，指出了合同法的长处及不足，并就其完善化提出了建议。

「关键词」合同法，合同法草案，合同形式，要约失效

「正文」

《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）于1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过，并于1999年10月1日起实施。该合同法是一部关系公民、法人和其他组织的切身利益、完善市场交易规则、确保社会主义市场经济健康发展的基本法律，是一部既借鉴了国际通行做法，又符合我国国情，既有现实可行性，又有超前预见性，既考虑通俗易行，又注意遵循科学立法技术的合同法。与去年9月4日全国人大常委会公布的《中华人民共和国合同法（草案）》（以下简称“合同法草案”）相比，合同法又作出了一些重要的变动和修改，较之合同法草案更规范、更完善，许多条款更简洁、充实、具体，充分平衡了合同各方的利益。同时也应该看到合同法的个别条款，不论是在行文措词上，还是在条款内容的安排上都存在可以商榷和需要改进之处。本文主要通过将合同法与合同法草案的若干具体条款的比较，探究出它们的差异，指出了合同法的长处和其与合同法草案存在的不足，并就其不足提出了作者的具体看法和建议，以期能引起关注和进行深入研究。

一、关于合同形式条款

合同形式是当事人订立合同达成协议的表现形式，是合同内容的外观。它是关系着合同是否有效成立的一个重要问题。订立合同的形式一般有3种，即书面形式、口头形式和其他形式。书面形式是指合同当事人将合同内容以文字方式表达的合同形式。口头形式是指合同当事人合意表现为口头约定，而非书面文字。其他形式是指除了书面形式和口头形式之外的任何形式，其中之一就是我们可以根据当事人的行为或者特定情形来推定合同的成立，如乘客乘上公共汽车并到达目的地时，尽管乘车人与承运人之间没有明示协议，但我们可以依当事人的行为推定运输合同的成立。从合同形式发展演变的历史来看，总体而论，古代合同法在合同形式上采取绝对的“要式原则”（porincipleofformality），即合同要按照法律规定的形式和手续订立，否则无法律上的效力，或者不能被强制执行。近代合同法则在一定程度上承认和主张“不要式原则”（porincipleofinformality），即合同无须按特定的形式和手续订立，只要双方当事人的意思达成一致，合同便具有法律效力。现代世界上，许多国家从便利经济交往，简化手续，提高经济效益的角度出发，在合同形式上采取更为宽松的态度，基本上采用不要式原则，法律只是要求某些特定的合同需采用书面形式，而其他类型的合同可以任何方式订立。例如法国法律把商事合同视为非要式合同，就是说这类合同的订立不受形式的限制，当事人为确定合同的成立可使用任何证据加以证明。在英国，汇票与本票、海上保险、担保、地产买卖、金钱借贷以及某些动产抵押等类合同须以书面订立，否则无效或不能被法院强制执行。除此以外，对其他类别的合同并无形式上的要求。有鉴于此，作为目前国际贸易领域重要国际公约的《联合国国际货物销售合同公约》为适应国际经济关系发展的需要，对作为主要合同类型之一的货物买卖合同的形式也采取宽松的态度，明确规定货物买卖合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制（注：参见张玉卿等编著：《联合国国际货物销售合同公约释义》，第64～65页辽宁人民出版社，1988.）。由此可见，合同的形式正朝着更灵活、更简便的方向发展。

摘要：美国公然违反WTO规则单方面对中国产品征收巨额关税，其前所未有的规模与严重的损害后果使得中国有权根据《关税与贸易总协定》（GATT）中国家安全例外的规定在适当限度内采取贸易反制措施，以此应对美国引发的国际关系中的紧急情况。即使中国无法成功援引安全例外条款，在继续适用WTO规则引起制度失灵的情况下，退而求其次诉诸于一般国际法规则也具有合理之处。通过论证安全例外条款在中美贸易战中的适用，分析中国依据WTO协议本身所能获得的救济途径，并在此基础上分析WTO法与国际法的关系，寻找一般国际法规则作为论证中美贸易战中中方贸易反制行为合法性的依据。

关键词：贸易反制；国家安全例外；制度失灵；一般国际法规则

从2018年3月开始，中美两国之间可谓是贸易纠纷几经波折、政府交涉进进退退。面对美国单边施加的2500亿美元巨额关税，中国的贸易反制措施从2018年对美国价值同等金额商品加征同等税率，发展到2019年按各自进口对方国家产品的比例同等力度提高关税以示反击。然而一些质疑中国反制行为缺乏法律基础的声音此起彼伏。2018年4月5日，加拿大《环球邮报》发表了一篇题为“WTOrulesarethefirstcasualtyintheChina-USshovingmatch”的文章评论中美贸易战。该文的作者DavidParkinson没有批评美国挑起贸易争端，而是指责中国采取捍卫自身权益的方式完全绕过WTO争端解决机制，忽视WTO作为全球贸易体制中的关键支柱作用[1]。无独有偶，美国贸易代表RobertLighthizer于7月10日了一份关于根据美国《1974年贸易法》第301条采取行动的声明，声称中国的反制措施没有任何国际法依据或正当理由[2]。这样的质疑并非没有道理，《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）第23条“加强多边体制”要求成员国不得单方面认定某项措施是否违反规则和擅自采取反措施，而应将贸易纠纷诉诸WTO争端解决机构。因此在这样的国际背景下，本文从WTO规则的例外情况入手，分析中国应当如何适用GATT第21条国家安全例外条款进行抗辩。如果中国能够成功援引国家安全例外条款自然是在现行WTO多边贸易框架内获得救济的最佳选择，中国采取反措施可以不受DSU第23条以及关税减让、最惠国待遇等义务的限制。但是即使不能，2006年国际法委员会在关于国家责任的讨论中提出制度失灵的观点也极其具有启发意义。当中美贸易战的规模和后果已经使传统的WTO救济手段失效，或者说在WTO法律框架下中国可以获得的救济与中国在此过程中遭受的损失严重不成比例的情况下，一般国际法规则可以替代特别法更好地解决国际争端。因此，本文又进一步论证了《维也纳条约法公约》以及《国家对国际不法行为的责任条款草案》在这种情况下的适用。

一、国家安全例外条款的适用

援引GATT第21条进行抗辩必然会涉及两个方面的问题，一方面是中方承担的举证责任，或者更形象地称之为说服责任；另一方面是专家组的审查标准，也即争端解决机构对于成员国法律或措施的尊重程度。无论哪一层面的问题，其考量的起点都是基于国家安全例外条款的历史发展与司法实践。（一）历史发展。在起草《国际贸易组织宪章》的初期，国家安全例外条款在日内瓦草案中，其位置从只适用于第5章的第37条移至适用于整个宪章的第94条，目的在于明确成员国可以自由决定该条款的适用[3]。筹备委员会日内瓦会议的系列讨论中明确指出有关重要安全利益的例外规定实际上是一个允许成员国基于国家主权对安全利益的保护与避免成员国出于商业目的以国家安全为借口采取措施之间的平衡问题[4]。在1949年第3届会议讨论捷克斯洛伐克的控诉时，委员会特别指出，一方面，每个国家都必然在涉及其本国安全的问题上作最后的裁决，另一方面，每一缔约方应谨慎行事，不采取可能破坏关贸总协定的任何步骤。在1982年理事会讨论欧洲经济共同体（EEC）及其成员国、加拿大和澳大利亚因非经济原因对来自阿根廷的进口施行的贸易限制时，欧共体以及加拿大代表认为这种根据固有主权采取的行动属于政治问题，关贸总协定没有权利也没有义务进行审查，因此援引例外条款的一方无需进行通知、提供理由以及得到批准。而阿根廷的观点与此相反，其认为为了证明自己贸易限制措施的正当性，援引方必须采取合理步骤提供理由。最终，缔约方全体于1982年11月29日第38届会议通过的部长宣言第7（iii）段中规定，“各缔约方各自并且共同承担避免由于非经济因素采取与总协定不一致的贸易限制措施”[5]。其中“各缔约方共同”可以理解为缔约方全体，也就是承认了国家安全例外是可以被裁决的。然而随后关贸总协定时期发生的两个相关的案件“尼加拉瓜诉美国贸易制裁案”和“前南斯拉夫诉欧共体经济制裁案”均因为种种原因，争端解决机构对于国家安全例外条款的解释与适用没有取得实质性的进展[6]。进入WTO时代以后，中国原材料案中专家组在解释GATT第11条第2款a项的时候，将其与第21条进行对比，否定了将第11条“对于产品重要性的判断应根据有关的特定国家”的表述理解为成员国可以自行决定某一产品对其是否至关重要。专家组给出的理由是，如果第11条同第21条一样赋予了成员国一定的裁量权，那么其起草方式也应该同后者类似[7]。从这样的表述可以看出专家组间接肯定了成员国对于国家安全例外享有的部分自决权。（二）司法实践。从WTO司法实践来看，争端方的举证责任通常与DSU第11条规定的专家组客观评估的事项范围相对应，需要援引国家安全例外进行抗辩的一方从案件事实、法律解释以及法律的适用性三个角度证明其采取措施的出发点在于维护国家安全，以便说服专家组对该条款的适用。1.事实层面首先，在事实层面上，中美贸易战的巨大规模涉及2500亿美元，远远超过以往贸易战的规模，即使短时期内美国征税对中国经济的影响程度或多或少取决于关税对出口商品的传导率以及价格需求弹性等因素的影响[8]，但是如若诉诸WTO传统救济渠道（从磋商、专家组程序、上诉机构程序到执行程序）必将在很长一段时间内（从实践来看起码两年以上）自己承担巨额损失，即使能够胜诉，由于WTO提供的前瞻性的救济措施也无法弥补中国在此过程中遭受的损失。2.法律解释其次，对于条约的解释通常是以约文的字面意思为起点探寻缔约方缔约时的意思表示，而约文通常被认为是缔约方真实意思的体现。据此对GATT第21条b款①的解释重点从三个关键词入手，即“itconsiders”、“necessary”、“essential”。虽然参考国际法院之前的判例②，从法律表述来看，“itconsiders”与单独“consider”之间的区别在于前者倾向于主观判断，后者倾向于客观事实，但是本文认为二者之间如此小的区别却导致完全不同的法律解释可能是当时起草者难以预料的情况。从目的解释的角度考虑，条约的模糊本来就是当时的缔约方为了尽快达成协议以便降低关税壁垒实现贸易自由化而故意留下的，不过从该项条款自美国提出开始一直延续至今从未修改的历史事实可以推测，正常的贸易事项必然要让位于重大国家安全事项应该是各缔约方都普遍认同的问题。在DS512③案件中，专家组报告裁定，WTO成员总体上有权自行判断其“基本国家安全利益”以及相关措施是否是保护该利益“所必须的”[9]，这种自由裁量权的必要之处本文认为体现于以下两点：其一，唯有国家自身对于关乎其重大安全利益的事项最为熟悉，最容易提供合理可靠的证据与结合自身特别情况的专业分析；其二，虽然GATT第21条a款与b款是并列关系，但是也并不排除在援引后者的同时也会涉及前者中规定的披露与国家安全有关的信息。既然前款不要求当事国披露与国家安全有关的信息，那么裁决者在无法获知全部信息的情况下，有可能会难以做出公正的裁判。因此，从专家组的审查标准来讲，专家组对于缔约国提供的借以论证其国家安全利益存在以及受到威胁或损害的证据、论证应当给予某种程度的尊重。但是，国家安全例外条款从诞生时起，其适用又必须受到“善意履行条约义务”这项国际法基本原则的限制，从文本解释优先的角度出发，“necessary”、“essential”是两个必须要满足的条件。随着时代的发展，对于何为一国“essential”（基本的、必需的）的安全利益已经开始比传统的国家安全涵盖了更多的内容，不仅中国提出的总体国家安全观中包含经济安全④，美国也以国家经济安全为由向其他国家采取“232措施”征收钢铁和铝税⑤，由此可见，中国采取反制措施所保护的经济安全被纳入国家基本安全的概率很高。WTO争端解决机构对于“necessary”（必要的）的解释也从泰国香烟案、中国出版物案、韩国牛肉案、巴西翻新轮胎案等诸多案例中不断成熟，可以总结为三个方面：其一，涉案措施是否能够实现保护国家基本安全利益的目的以及实现程度；其二，是否存在对他国影响更小的替代措施；其三，涉案措施实施的目的与其产生的结果之间是否成比例[10]。在中美贸易战中，中国选择对美国加征关税的措施采取同等力度的反击，用尽量对他国造成影响最小的等同手段尽力弥补美国造成的经济损失以保护自己经济安全的行为起码可以初步证明符合必要性的条件。3.法律适用最后，在GATT第21条b款的适用性上，中美贸易战很明显不属于该款项下（i）和（ii）两种情形，中国必然会主张美国加征巨额关税对于中国造成的损害程度足以构成（iii）中规定的由美国引起的其他国际关系中的危急情况，但是由于该条款产生于二战后，从“otheremergencyininternationalrelations”与“intimeofwar”之间由“or”连接构成的并列关系来看，该条款在起草时更多是为了避免类似于战争造成的危机情况而言适用，因此很难从其谈判史中找到适用于当下情形的依据。除此之外，GATT时期对该条款适用的接受度也不容乐观，瑞典政府曾在1975年11月以国内生产减少造成的对于国家安全政策中经济防御这一重要组成部分造成了严重威胁为由，对特定鞋产品采取全球进口配额措施，虽然其自身认为符合第21条精神的要求，但是却遭到很多他国代表怀疑其正当性，最终在1977年7月1日停止实施该措施[11]。在DS512案件中，专家组对于其他国际关系中紧张情况的解释也只是遵从于历史解释，认为该种情形应当与前两款中体现出的国防、军事相关利益等同，国家间的政治、经济差异不应当考虑在内[12]。这样的解释先例对于中国在中美贸易战中援引国家安全例外十分不利，不过笔者认为专家组这样的裁决很有可能只是为了较为方便地解决俄罗斯语乌克兰之间的问题，毕竟专家组特意强调其要在2014年2月乌克兰政府发生变化后乌克兰与俄罗斯之间关系严重恶化的背景之下分析当前案件，考虑到了俄罗斯对克里米尔吞并造成的后果，但是却未能考虑到其在该案中做出的解释对后案产生的影响，尤其是对中美经贸摩擦而言。此可见很，难参考之前的司法实践，GATT第21条b款究竟会在此次中美之间的贸易争端中如何适用，很大程度上取决于专家组对于将发展解释适用于当前争端的态度。4.小结总体来说，美国依据其国内法试图在世界贸易组织争端解决机制之外解决贸易争端，其做法不仅对中国商品造成极其严重的影响，也是一种公然无视WTO多边精神与基本原则的行为，严重损害了多边贸易体系。因此，如果能够成功援引国家安全例外条款进行抗辩，那么中国对于美国也就没有必要履行最惠国待遇和关税减让的义务，同时采取适当反措施也具有合法依据。如果不能成功援引，中国还可以退而求其次，诉诸于一般国际法规则。

二、WTO制度失灵与一般国际法的适用

[本文摘要]国际货物买卖合同是营业地处于不同国家当事人之间签订的合同，会涉及许多复杂问题，本文主要依据《联合国国际货物销售合同公约》的规定试图分析根本违约制度。主要从各国类似的相关制度、根本违约的构成、类型、制度价值和后果方面进行初步探讨，得出《公约》的根本违约制度源于英美法，但是吸收了大陆法的合理成分，是当今世界贸易全球化和两大法系融合的产物，促进了合同违约制度的完善。

关键字根本违约可预见性宣告合同无效

一、典型各国的根本违约制度

（一）英国普通法上的根本违约制度。根本违约（fundamentalbreach/substantialbreach）来源于英国普通法，是从普通法中产生的一个分析范畴。对根本违约的判断，最初是根据违约所违反的合同条款的类型，19世纪末开始，英国法院将合同条款依其重要程度分为条件（Condition）和担保（Warranty）,区分两者的主要意义在于：条件作为合同中重要的、根本性的条款，违反了条件即构成了根本违约，受害人不仅可以诉请赔偿，而且有权解除合同；而担保作为合同中次要的附属性的条款，只是“某种应该履行，但如不履行还不至于导致合同解除的协议”，违反担保，受害人只能请求损害赔偿而不能解除合同。

根本违约适用条件理论的优越性在于确定性，只要确定了违约当事人违反的是条件条款或是担保条款，法院或当事人可以比较容易的对违约行为是否是根本违约，能否解除合同作出判断，减少损失。但是这种理论的缺点也是明显的，就是它存在操作上的障碍，因为在实践中判断区分当事人违反的义务在性质上是属于条件还是担保条款本身就是一个困难，而且，“条件”理论存在的另一个弊端是，只要一方违反了条件，即使对方并未因此遭受损害或损害极其轻微，对方也有权解除合同，这就常常成为对方当事人逃避对自己不利合同的手段，使得根本违约制度并未真正起到限制当事人轻易解除合同的作用。由此，从20世纪60年代开始，英国法以违约后果为根据，对非违约方的合同解除权加以限制，这主要是所谓的“中间条款”（Intermediateterms,Innominateterms）的合同条款新类型。这类条款比较复杂，无法简单地归入“条件”或“担保”条款。当事人违反这类条款，对方能否解除合同将取决于违约的性质及后果的严重程度。总之，英国普通法在判断是否构成根本违约问题上，经历了一个从以被违反的合同条款的性质为依据到以违约及其后果的严重程度为依据的过程，目前英国法已经主要是根据违约及其后果的严重程度来判断根本违约了。

（二）美国法的重大违约制度。美国法与英国法不同,没有使用“根本违约”的概念,而是采用“重大违约(materialbreach)”或“根本性不履行(substantialnon-performance)”概念,把违约分为轻微违约和重大违约,一般只有构成重大违约,非违约方才有解除合同的权利之可能(因为有时即使构成重大违约,非违约方也不能立即解除合同,而应先给予违约方充分的自行补救的机会)。但实质上这一标准不适用于货物买卖合同,如果货物或提示交付的单据在任何方面不符合合同,即使轻微违约,除非当事人另有约定,买方可以全部拒收货物(《美国统一商法典》第2—601条)。至于是否构成重大违约,《美国合同法重述(第2次)》第241条规定的主要考虑因素是:(1)受损害方在多大的程度上失去了他所合理预期的从合同中应得到的利益；(2)受损害一方的损失在多大程度上是可以适当补救的；(3)如果受损害一方终止履行,有过失一方在多大程度上会遭受侵害；(4)有过失一方弥补过失可信度；(5)有过失一方的行为在多大程度上符合“善意”与“公平交易”准则。那么,法官在判案中认定根本违约时如何具体适用呢?是只具备其中一个因素即可,还是同时具备五个因素才行呢?有没有一个份量比较重呢?纽约州上诉法院法官西巴黎克(Ciparick)在近期的一个案例中指出,是否适用“严重违反合同”理论,首先要看有过失一方会不会遭到难以承受的重大损害(即第3种因素)；而有的学者则认为美国法院在判定重大违约时考虑的最重要的因素是违约的受损害方有权期待从交易中获得的利益在多大程度被剥夺了(即第5种因素)。因之,美国的重大违约作为合同解除权的限制条件不具有绝对性,且其判定标准复杂,缺乏明确的适用顺序,法官对此有充分的的自由裁量权。

随着《统一合同法》的正式颁布，大陆法学界围绕合同法的价值定位与起草模式的争论终于告一段落。大家对合同法统一规则、鼓励交易、增进社会财富的基本功能已经达成共识，并就该法的诸多创新之处展开了积极的研讨。本文则选取了交易成本分析的独特视角，在对法律交易成本理论的一般解释框架予以阐述的基础上，提出合同法是法律制度与一般市场交易活动的最密切联系场域的观点，并就合同法的经济意义、合同形式的原则、不完全合同及其解释等问题提出自己的看法。

一、交易成本理论对法律的一般解释框架

古往今来，有关法律的本质问题总是聚讼纷纷，法学家们从上帝意志、人类理性、绝对精神、民族传统中找寻法律的源头，也提出了许多学说观点，比较重要的如规则说、命令说、判决说，还有神意说、理性说、公益说、权力说等。然而，这些理论大都只是从法律现象的某一个部分或某一个侧面出发得出结论，不能整体把握人类社会的基本矛盾和根本决定力量，因此不仅没有做出科学的回答，而且往往将问题弄得混乱不堪。

历史上，第一次对法律本质正本清源，做出科学的解释的是马克思。他指出，“只有毫无历史知识的人才不知道，君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”[1]正因为马克思正确地认识到了法律上层建筑的经济本质，即每一个时代的法律制度“应该是社会共同的，由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现”，[2]开辟了对法律进行经济分析的先河，所以常常被后代学者视为对社会历史和制度研究的“一个根本的贡献”[3]

20世纪60年代兴起的新制度经济学及其在法学领域的分支——法律经济学（或称经济分析法学）继承了马克思关于经济生活决定法律制度的观点，[4]将法律视为社会资源配置的秩序机制，它决定于社会经济发展的客观要求并直接影响着经济运行的全部过程。我们以此为理论基点，去观照法律的本质及其价值追求，传统自然主义法学那种认为法律以追求抽象的正义价值为目的，超越于人类现实社会经济生活之上，有着一整套独特的概念和逻辑体系，可以自主圆满、绝无耗费地解决一切社会矛盾冲突的思想理论纯属纸上谈兵，就象是在“无摩擦”的真空世界中探讨法律的功用一样毫无实际意义。

在实用的经济分析法学那里，交易成本被看成解释法律制度的经济本质及其演变过程的重要范畴。所谓交易成本（TransactionCosts），就是在一定的社会关系中，人们自愿交往、彼此合作达成交易所支付的成本，也即人—人关系成本。它与一般的生产成本（人—自然界关系成本）是对应概念。从本质上说，有人类交往互换活动，就会有交易成本，它是人类社会生活中一个不可分割的组成部分。尽管通过理论模拟，我们可以发现：“在零交易成本的条件下，法律规定无关紧要”。[5]然而不幸的是，这种零交易成本的世界根本不存在，社会生活中的任何交易及关系行为都必然要花费代价。那种远离社会实践的先验式法律思想无法经验地说明法律制度何以建立，何以实施，何以维持的问题，也不能解决面对社会实践的法律改革与创新问题，无法解决真实存在的交易成本问题。而一旦我们从“纸面的法律”转向“运行中的法律”（即从交易成本为零的世界转向交易成本大于零的世界），考察现实中的法律对经济生活进行整合与配置的功能，“那么立刻变得清楚的是，在这个新天地里，法律制度至关重要。”[6]

[论文摘要」我国《合同法》设置的预期违约制度，为预期的受害方提供了救济墓础。在实际中，明确界定、准确把握预期违约的适用条件是充分发挥这一制度功能的前提;对预期违约，债权人可根据不同情况行使解除合同、请求损害赔偿等权利;在预期违约责任承担中还要注意合理预见规划的适用。

[论文关键词』预期违约适用法律救济合同法

在我国合同纠纷案件中，因为预期违约而引发的合同纠纷占有相当比例。《合同法》对预期违约制度的规定，进一步完备了我国合同责任制度，为受害方提供了法律救济的基础，为防范、减少合同风险和损失提供了法律保障。明确界定、准确把握预期违约的适用条件，是合同当事人及时采取措施，维护合法权益的需要，也是减少操作时的主观随意性，防止权利滥用的需要。

一、预期违约的界定

确定预期违约责任的核心是界定预期违约的构成要件。为此，必须首先明确什么是预期违约。所谓预期违约，是指当事人一方在合同规定的履行期到来之前，明示或默示将不履行合同，由此在当事人之间发生一定的权利义务的法律制度。合同法将预期违约分为两种:明示预期违约和默示预期违约。根据两种分法，其构成要件也各有差异。明示违约的构成要件有:L违约方必须明确肯定地向对方提出违约的表示。违约方在自愿、肯定地提出将不履行合同的主要债务时，构成预期违约。有人认为，由于违约方在作出违约的表示后，另一方应向对方发出一种要求对方撤回违约表示的催告，才能证实对方的表示为最终的表示，从而确定其是否构成提前违约，这种方式有一定道理。但按新合同法的规定，只要违约方作出违约的表示是明确肯定的，就构成预期违约，而不必等受害人催告其是否有意撤回。2.必须明确表示在履行期到来以后不履行合同义务。在履行期限尚未到来之前，一方明确提出他将不履行合同义务才构成违约，如果在履行期限到来以后提出违约的则构成实际违约。违约人向另一方当事人所作出的意思表示，必须明确包含了将要毁约的内容，如果他仅表示缺乏支付能力，如经济困难或不情愿履行，则不构成明示预期违约。3.必须表示不履行合同的主要债务。“主要债务”是合同规定的决定合同性质的义务，主要债务不履行将导致合同根本没有履行，合同目的根本没有实现。4.明示预期违约无正当理由。在审判实践中，债务人作出预期违约的表示，常辅以各种理由和借口，这就需要准确地分析这些理由是否构成正当理由。这些正当理由主要包括:债务人享有法定的解除权;合同具有无效或不成立因素;合同债务人因显失公平或欺诈而享有撤销权:有权被免除义务因素.如因不可抗力致合同不能履行等，只有在没有正当理由的情况下明确表示不履行合同，才构成预期违约。

欧示预期违约的构成要件:1.一方预见到另一方在履行期限到来时将不履行或不能履行合同。预见的情况包括几种情况:一是没有能力履约，如出现资金困难、支付能力欠缺、欠债过多难以清偿等;二是不履行合同，如对方商业信用不佳，已将部分货物转卖出去等。无论出现何种情况，默示违约方都没有明确表示他将违约，否则构成明示预期违约。2.一方对另一方的行为的预见须有确切的依据。一方预见另一方在履行期限到来时会不会违约，毕竟是一种主观判断。为了使此种预见具有客观性，就必须要借助于一定的客观标准来判断是否构成默示违约，否则，必然会出现主观臆断默示违约，滥用合同解除权的现象。川我国合同法规定的标准是一方当事人通过自己的行为让对方当事人有确切的证据预见到履行期限届满时将不履行或不能履行合同主要义务。所谓“确切证据”，是指要求预见的一方必须举出证据证明对方届时确定不能或不会履约，其所举的证据是否确切，应由审判人员予以确定。《合同法》第68条也有规定。①如何理解其中的“不履行合同义务”②的涵义，这是确定违约责任的关键。

摘要：我国《合同法》设置的预期违约制度?为预期的受害方提供了救济墓础。在实际中?明确界定、准确把握预期违约的适用条件是充分发挥这一制度功能的前提;对预期违约?债权人可根据不同情况行使解除合同、请求损害赔偿等权利;在预期违约责任承担中还要注意合理预见规划的适用。

关键词：预期违约适用法律救济合同法

在我国合同纠纷案件中?因为预期违约而引发的合同纠纷占有相当比例。《合同法》对预期违约制度的规定?进一步完备了我国合同责任制度?为受害方提供了法律救济的基础?为防范、减少合同风险和损失提供了法律保障。明确界定、准确把握预期违约的适用条件?是合同当事人及时采取措施?维护合法权益的需要?也是减少操作时的主观随意性?防止权利滥用的需要。

一、预期违约的界定

确定预期违约责任的核心是界定预期违约的构成要件。为此?必须首先明确什么是预期违约。所谓预期违约?是指当事人一方在合同规定的履行期到来之前?明示或默示将不履行合同?由此在当事人之间发生一定的权利义务的法律制度。合同法将预期违约分为两种:明示预期违约和默示预期违约。根据两种分法?其构成要件也各有差异。明示违约的构成要件有:L违约方必须明确肯定地向对方提出违约的表示。违约方在自愿、肯定地提出将不履行合同的主要债务时?构成预期违约。有人认为?由于违约方在作出违约的表示后?另一方应向对方发出一种要求对方撤回违约表示的催告?才能证实对方的表示为最终的表示?从而确定其是否构成提前违约?这种方式有一定道理。但按新合同法的规定?只要违约方作出违约的表示是明确肯定的?就构成预期违约?而不必等受害人催告其是否有意撤回。2.必须明确表示在履行期到来以后不履行合同义务。在履行期限尚未到来之前?一方明确提出他将不履行合同义务才构成违约?如果在履行期限到来以后提出违约的则构成实际违约。违约人向另一方当事人所作出的意思表示?必须明确包含了将要毁约的内容?如果他仅表示缺乏支付能力?如经济困难或不情愿履行?则不构成明示预期违约。3.必须表示不履行合同的主要债务。“主要债务”是合同规定的决定合同性质的义务?主要债务不履行将导致合同根本没有履行?合同目的根本没有实现。4.明示预期违约无正当理由。在审判实践中?债务人作出预期违约的表示?常辅以各种理由和借口?这就需要准确地分析这些理由是否构成正当理由。这些正当理由主要包括:债务人享有法定的解除权;合同具有无效或不成立因素;合同债务人因显失公平或欺诈而享有撤销权:有权被免除义务因素.如因不可抗力致合同不能履行等?只有在没有正当理由的情况下明确表示不履行合同?才构成预期违约。

欧示预期违约的构成要件:1.一方预见到另一方在履行期限到来时将不履行或不能履行合同。预见的情况包括几种情况:一是没有能力履约?如出现资金困难、支付能力欠缺、欠债过多难以清偿等;二是不履行合同?如对方商业信用不佳?已将部分货物转卖出去等。无论出现何种情况?默示违约方都没有明确表示他将违约?否则构成明示预期违约。2.一方对另一方的行为的预见须有确切的依据。一方预见另一方在履行期限到来时会不会违约?毕竟是一种主观判断。为了使此种预见具有客观性?就必须要借助于一定的客观标准来判断是否构成默示违约?否则?必然会出现主观臆断默示违约?滥用合同解除权的现象。川我国合同法规定的标准是一方当事人通过自己的行为让对方当事人有确切的证据预见到履行期限届满时将不履行或不能履行合同主要义务。所谓“确切证据”?是指要求预见的一方必须举出证据证明对方届时确定不能或不会履约?其所举的证据是否确切?应由审判人员予以确定。《合同法》第68条也有规定。①如何理解其中的“不履行合同义务”②的涵义?这是确定违约责任的关键。

【摘要】

根本违约是指当事人一方完全不履行合同义务或不完全履行合同主要义务或预期违约致使履行不能，其结果严重影响到另一方根据合同有权期待的经济利益的情形。根本违约责任或补救方法主要可采取赔偿损失、解除合同、宣告合同无效等三种。根本违约的免责理由主要是不可抗力，它是指合同订立后发生的当事人订立合同时不能预见、不能避免、人力不可控制的意外事故。在根本违约问题上，我国《合同法》规定的不够具体、明确，笔者建议对之区别规定并进行立法上的完善。

一、根本违约的界定

（一）根本违约的相关规定之分析

在英国普通法上，合同条款分为违反条件和违反担保。如果一方当事人违反合同中的重要条款，带有根本性的条款，危及合同成立的目标时，即构成违反条件；如果一方当事人违反合同中的次要条款，只是一些从属性的条款，并不危及合同成立的目标时，即称为违反担保。在美国判例法上有关于重大违约和轻微违约之分。前者指由于一方违约，致使另一方未能从该合同取得主要利益。虽然英美国家没有采用根本违约的提法，但我们可以认为，其中的违反条件和重大违约就是一种根本违约行为，因为它已使合同的存在失去了实际意义。

1980年《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）第25条规定：“如果一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同,除非违反合同的一方不预知而且同样一个通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”因此，《公约》衡量是否根本违反合同，有三个条件：第一，违反合同结果的严重程度，即是否在实际上剥夺了另一反给根据合同有权期待得到的东西；第二，这个严重结果能否预知；第三，不能预知者的标准是处于相同情况中的同样通情达理的第三人。[1]