未遂犯范文10篇

摘要划分我国犯罪未遂处罚范围切实可行的做法是，在总则中规定未遂犯的处罚以分则明文规定为限。在刑法分则中对具体的犯罪根据多方面的考虑，主要是成立犯罪未遂的可能性，犯罪的社会危害性，刑罚的目的等，来规定处罚，为司法实践提供切实可行的做法。

关键词限制模式非限制模式处罚范围

关于未遂犯的处罚范围，不同的刑法观对其理解也不同。绝对主观主义刑法观认为，行为人的主观恶性是行为人受处罚的根据，行为人的行为虽然未造成犯罪结果，但犯罪行为已经体现了其主观恶性，所以对其要进行处罚，而且这种处罚的程度和既遂犯一样。而绝对客观主义刑法观认为犯罪人所引起的侵害法益的结果，是行为人受处罚的根据，未遂犯由于没有造成侵害法益的结果，所以对未遂犯不能处罚。从大多数国家的刑法规定来看，对未遂犯处罚的规定，既没有彻底坚持绝对的主观主义立场也没有彻底坚持绝对的客观主义立场，而是将二者进行了调和。

一、两种模式及评价

关于未遂犯处罚范围的规定主要有两种模式：一是非限制模式。二是限制模式。非限制模式在刑法总则中规定对未遂犯的处罚原则，而在刑法分则中，没有对哪些犯罪可以进行未遂处罚作出具体规定。典型的是《意大利刑法典》，其第56条对未遂犯的处罚是这样规定的“如果法定刑为无期徒刑，处12年以上有期徒刑；在其他情况下，处有关犯罪规定的刑罚并减轻三分之一至三分之二。”在刑法分则中却没有对未遂犯的处罚作出具体规定。在这种模式下，刑法典对未遂犯的处罚没有作出限制，其处罚范围是十分宽泛的。司法实践中对于哪些未遂犯进行处罚，只能由法官依照刑法理论及司法解释来判断。限制模式在刑法总则中规定了未遂犯的处罚原则，在刑法分则中对哪些犯罪的未遂进行处罚作出了具体规定。典型的如《韩国刑法典》、《日本刑法典》和《德国刑法典》。《韩国刑法典》总则规定“对未遂犯的处罚，可以比照既遂犯予以从轻；未遂犯之处罚，以有关条文特别规定者为限。”在分则中又对处罚未遂的犯罪作了具体的规定。《德国刑法典》首先区分重罪与轻罪。把分则中规定的最低刑为一年及一年以上的犯罪视为重罪，把最高刑为一年以下以及被科处罚金的犯罪视为轻罪。然后规定“重罪的未遂一律处罚，轻罪的未遂的处罚以法律的明文规定为限。”在刑法分则中又规定对具体重罪的未遂应处罚。这种限制模式以处罚既遂为原则，以处罚未遂为例外，其对未遂犯的处罚范围是很明确的。综合比较三个国家的刑法典，韩国和日本对未遂犯处罚的规定是很类似的，没有在总则中区分重罪与轻罪，而是直接在刑法分则中对哪些犯罪处罚未遂作了具体规定。《德国刑法典》在总则中设置了重罪未遂处罚之规定，而在分则中对重罪未遂的处罚又作了具体规定。由此可见，德国刑法总则中的规定并没有起到指导司法实践的作用，因为其刑法分则对未遂犯的处罚作了具体限制，总则性的限制完全被分则所架空，所以看似总则的规定是多余的。笔者认为德国刑法典之所以这样规定主要起着表明立法的价值取向的作用，即刑法分则中对哪些犯罪未遂规定处罚是按照这样的原则进行的“对重罪的未遂一律要处罚，对轻罪的未遂可以考虑处罚”。但笔者认为这种刑法理论意义上的区分没有必要在刑法典中赤裸裸的体现出来。

上述二种模式中，非限制模式面临的主要问题是哪些犯罪行为可以成立犯罪未遂。按照其逻辑，在能成立犯罪未遂的犯罪中，对其一律要进行处罚。然而刑法理论和司法实践通常不是这样做的。如《意大利刑法典》对未遂犯的处罚范围采用了非限制的模式，而其刑法理论却认为，轻罪没有未遂形态。因为，轻罪是违反预防性规范或行政管理秩序的行为，从根本上说他们都是行为人对法律规定的预防性措施或行政要求漫不经心的罪过心态的体现，而行政机关只能处理人们已经实施的行为，无权干涉人们“意图”实施某种行为的行为。限制模式所面临的问题是刑法典中所规定的对未遂犯的处罚是未遂犯成立的依据还是未遂犯的处罚依据。有论者认为：“对于刑法分则中没有处罚其未遂行为的特别规定的犯罪而言，均不存在成立未遂犯的问题。”豎笔者认为这种观点是值得商榷的。因为刑法所规定的处罚，不能作为犯罪的成立要件。按照犯罪构成的性质，在能成立犯罪未遂的犯罪中，均存在着未遂犯的形态。刑法之所以对某些未遂犯规定处罚，而对某些未遂犯未作处罚规定是基于刑法谦抑主义与刑罚目的的考虑。刑法谦抑主义一方面体现在犯罪的成立上，一方面体现在对犯罪的处罚上。前者是刑法不完整性和补充性的要求，即刑法规定的犯罪并不涉及人们活动的所有领域；只有其它法律不能对人们的行为进行调整时，刑法才起作用。后者是指刑罚的宽和性，即禁止处罚不必要处罚的行为及禁止残酷的刑罚。刑罚的目的也认为对某些犯罪科处刑罚达不到一般预防和特殊预防的目的。对某些未遂犯没有规定处罚，正是考虑到了刑罚的宽和性和刑罚目的的实现，但这并不能认为对没有处罚的犯罪未遂是不构成犯罪的。

摘要划分我国犯罪未遂处罚范围切实可行的做法是，在总则中规定未遂犯的处罚以分则明文规定为限。在刑法分则中对具体的犯罪根据多方面的考虑，主要是成立犯罪未遂的可能性，犯罪的社会危害性，刑罚的目的等，来规定处罚，为司法实践提供切实可行的做法。

关键词限制模式非限制模式处罚范围

关于未遂犯的处罚范围，不同的刑法观对其理解也不同。绝对主观主义刑法观认为，行为人的主观恶性是行为人受处罚的根据，行为人的行为虽然未造成犯罪结果，但犯罪行为已经体现了其主观恶性，所以对其要进行处罚，而且这种处罚的程度和既遂犯一样。而绝对客观主义刑法观认为犯罪人所引起的侵害法益的结果，是行为人受处罚的根据，未遂犯由于没有造成侵害法益的结果，所以对未遂犯不能处罚。从大多数国家的刑法规定来看，对未遂犯处罚的规定，既没有彻底坚持绝对的主观主义立场也没有彻底坚持绝对的客观主义立场，而是将二者进行了调和。

一、两种模式及评价

关于未遂犯处罚范围的规定主要有两种模式：一是非限制模式。二是限制模式。非限制模式在刑法总则中规定对未遂犯的处罚原则，而在刑法分则中，没有对哪些犯罪可以进行未遂处罚作出具体规定。典型的是《意大利刑法典》，其第56条对未遂犯的处罚是这样规定的“如果法定刑为无期徒刑，处12年以上有期徒刑；在其他情况下，处有关犯罪规定的刑罚并减轻三分之一至三分之二。”在刑法分则中却没有对未遂犯的处罚作出具体规定。在这种模式下，刑法典对未遂犯的处罚没有作出限制，其处罚范围是十分宽泛的。司法实践中对于哪些未遂犯进行处罚，只能由法官依照刑法理论及司法解释来判断。限制模式在刑法总则中规定了未遂犯的处罚原则，在刑法分则中对哪些犯罪的未遂进行处罚作出了具体规定。典型的如《韩国刑法典》、《日本刑法典》和《德国刑法典》。《韩国刑法典》总则规定“对未遂犯的处罚，可以比照既遂犯予以从轻；未遂犯之处罚，以有关条文特别规定者为限。”在分则中又对处罚未遂的犯罪作了具体的规定。《德国刑法典》首先区分重罪与轻罪。把分则中规定的最低刑为一年及一年以上的犯罪视为重罪，把最高刑为一年以下以及被科处罚金的犯罪视为轻罪。然后规定“重罪的未遂一律处罚，轻罪的未遂的处罚以法律的明文规定为限。”在刑法分则中又规定对具体重罪的未遂应处罚。这种限制模式以处罚既遂为原则，以处罚未遂为例外，其对未遂犯的处罚范围是很明确的。综合比较三个国家的刑法典，韩国和日本对未遂犯处罚的规定是很类似的，没有在总则中区分重罪与轻罪，而是直接在刑法分则中对哪些犯罪处罚未遂作了具体规定。《德国刑法典》在总则中设置了重罪未遂处罚之规定，而在分则中对重罪未遂的处罚又作了具体规定。由此可见，德国刑法总则中的规定并没有起到指导司法实践的作用，因为其刑法分则对未遂犯的处罚作了具体限制，总则性的限制完全被分则所架空，所以看似总则的规定是多余的。笔者认为德国刑法典之所以这样规定主要起着表明立法的价值取向的作用，即刑法分则中对哪些犯罪未遂规定处罚是按照这样的原则进行的“对重罪的未遂一律要处罚，对轻罪的未遂可以考虑处罚”。但笔者认为这种刑法理论意义上的区分没有必要在刑法典中赤裸裸的体现出来。

上述二种模式中，非限制模式面临的主要问题是哪些犯罪行为可以成立犯罪未遂。按照其逻辑，在能成立犯罪未遂的犯罪中，对其一律要进行处罚。然而刑法理论和司法实践通常不是这样做的。如《意大利刑法典》对未遂犯的处罚范围采用了非限制的模式，而其刑法理论却认为，轻罪没有未遂形态。因为，轻罪是违反预防性规范或行政管理秩序的行为，从根本上说他们都是行为人对法律规定的预防性措施或行政要求漫不经心的罪过心态的体现，而行政机关只能处理人们已经实施的行为，无权干涉人们“意图”实施某种行为的行为。限制模式所面临的问题是刑法典中所规定的对未遂犯的处罚是未遂犯成立的依据还是未遂犯的处罚依据。有论者认为：“对于刑法分则中没有处罚其未遂行为的特别规定的犯罪而言，均不存在成立未遂犯的问题。”笔者认为这种观点是值得商榷的。因为刑法所规定的处罚，不能作为犯罪的成立要件。按照犯罪构成的性质，在能成立犯罪未遂的犯罪中，均存在着未遂犯的形态。刑法之所以对某些未遂犯规定处罚，而对某些未遂犯未作处罚规定是基于刑法谦抑主义与刑罚目的的考虑。刑法谦抑主义一方面体现在犯罪的成立上，一方面体现在对犯罪的处罚上。前者是刑法不完整性和补充性的要求，即刑法规定的犯罪并不涉及人们活动的所有领域；只有其它法律不能对人们的行为进行调整时，刑法才起作用。后者是指刑罚的宽和性，即禁止处罚不必要处罚的行为及禁止残酷的刑罚。刑罚的目的也认为对某些犯罪科处刑罚达不到一般预防和特殊预防的目的。对某些未遂犯没有规定处罚，正是考虑到了刑罚的宽和性和刑罚目的的实现，但这并不能认为对没有处罚的犯罪未遂是不构成犯罪的。

摘要：美国刑法中对未遂犯的认定是被告人必须向着目标犯罪实施一定的行为，美国刑法认为未遂犯不能处罚单纯的犯罪意图。然而，美国刑法却对犯罪行为实施到什么程度才符合未遂犯构成要件，在刑法理论和判例上还没有达成一致。本文通过对美国刑法中未遂犯行为要件的意义研究，对未遂犯行为要件的标准进行阐述和评析，进而剖析其“实质性步骤”确证依据并阐述其理由。

关键词：美国刑法；未遂犯；行为要件；着手实行

没有行为就不可能达成犯罪，行为要件在刑法学犯罪论体系的构造中起着基础性的作用，而对行为要件的认定标准则是刑法学研究中争议不断的一个问题，所以行为要件研究是具有理论和实践意义的。在美国刑法中，行为的着手是负担刑事责任的起始点，责罚未遂犯的依据是犯罪行为的实行，但是认定未遂犯行为要件标准的学说派系林立，至今尚无一致认可的标准，本文试就此做一评析。

一、研究刑法中未遂犯行为要件的意义

自从1796年法国刑法典将“实行着手”作为未遂犯成立的根本要件加以明文规定以来，各国纷纷效仿，“实行着手的有无，什么才是实行的着手就成为未遂论中最先要解决的问题。”[1]与大陆法系刑法和我国刑法中的未遂犯要求行为人“着手实行”相类似，英美刑法也认同未遂犯处罚的并不是犯罪主观意图，而是通过主观意图表现于外在的客观行为，如此才能构成未遂犯。在美国刑法中把“着手”的认定作为罪与非罪的分水岭，把“着手实行”作为犯罪未遂概念的关键要素之一，所以着手规则的认定关乎被告人刑事责任的大小和有无，因而行为要件研究意义重大。我国当前刑法学研究的核心依然停留在行为刑法的观念之上，因而，应当把行为表现于外的危害性和危害结果作为认定犯罪及其犯罪程度轻重的尺度，这与刑罚裁量中依据主观恶性程度裁量并不矛盾，只是这两者的侧重点有所迥异而已。在美国现行刑法中，实行着手之行为是可罚的起点，是罪与非罪的区分原则与标准，纯粹的预备行为是着手之前的行为并非犯罪，因而，通常判断是否着手是认定罪与非罪的界标，其意义不言而喻。特性不同的具体犯罪实行行为，会导致其犯罪的着手也大不相同，即使是相同罪名的犯罪，也会因为其着手的差异导致实行行为迥然不同，因此厘清“着手实行”这一关键概念就显得颇为重要。

二、未遂犯行为要件的标准述评

摘要:犯罪中止成立的两个要件为中止行为和中止自动性，其中中止自动性更为重要、争议最多。关于中止自动性的学说大体有客观说、主观说、限定主观说和折中说之争，其中限定主观说在行为人主观认识的基础上对行为人动机进一步限定，在判断主观方面上加入了伦理性因素。限定主观说多被学者所批判，主要集中于导致中止犯范围缩限、有违客观主义刑法、混淆法律与伦理等问题。本文认为限定主观说是判断犯罪中止的有力学说，它不仅为犯罪中止划定明确的界限、区分未遂犯与中止犯，而且为中止犯的处罚依据互为支撑，而其常为人诟病的伦理性因素其实才是“犯罪中止”这一规定的价值和意义所在。

关键词:犯罪中止;限定主观说;自动性

犯罪中止即行为人出于自己的意愿，真诚地放弃未了的犯罪行为，或行为完成后及时有效地阻止结果发生。中止犯的成立条件包括中止行为与中止的自动性（任意性），其中中止的自动性判断最为重要，因为它直接关系到未遂与中止的划分界限，以及刑法规定对中止犯必须减免惩罚的依据。关于自动性的判断标准，存在客观说、主观说、限定主观说的对立。客观说是根据一般人的经验对未完成犯罪的原因进行客观判断，如果当时的情况对于犯罪既遂不具有妨害性质的，即一般人认为行为人可以继续实施犯罪，但行为人放弃了，为犯罪中止，反之有妨害性质的，为犯罪未遂。折中说，也称新客观说，它与客观说的区别在于客观说对行为人未完成犯罪的原因进行客观评价，折中说则是对行为人对外部事实的认识进行客观评价。折中说用一般经验判断行为人的主观意思，行为人的认识在一般人看来对行为人继续实施犯罪行为有强制性影响，为犯罪未遂，反之，没有强制性影响的，为犯罪中止。客观说的贡献在于对心理因素的判断提供客观标准，主要体现在司法实践中行为人的实际心理活动有时很难查明，客观说可以为法官断案提供依据。但是随之而来的问题是一般人的经验此时成了裁判者一人的经验，该判断自难期公允妥当。退一步讲，一般人的经验也并不明确。更为重要的是，“自动性”终究是主观要素，无论如何都不能无视行为人自身的特殊情况，中止行为是行为人基于自身意思做出的，个体差异之大，情况变化之多，不宜以一般人之客观标准进行衡量，有曲解行为人本意之嫌。主观说是从行为人本人认识出发，行为人认为客观障碍不足以妨害犯罪实施，但自愿放弃的，属于中止，反之行为人认为自己不能继续实施的，属于未遂。主观说虽然抓住了自动性的根本特征，强调行为人本人的意思，而且有简单的判断公式，一般都能得出正确的结论，但是也存在明显的缺陷。弗兰克公式所提到的“能”与“不能”没有明确的判断标准，不同的人可能根据该公式得出相反的结论。主要的争议在于是物理上的“能”，还是心理上的“能”，抑或是伦理上的“能”，因此对自动性的认定并不明确。例如，同样是因为听到警笛声而停止盗窃，如果因为怕被警察逮捕而未能继续实施犯罪，为犯罪未遂；如果为了保险起见主动停止，则为犯罪中止。限定主观说相当于在主观说基础上做进一步限定，“基于己意自愿放弃”除了具有自动性，还应当出于反省、悔悟、怜悯、同情等这种动机，也即广义的后悔，对自己的行为持否定态度而放弃犯罪，才成立犯罪中止。也就是说，限定主观说在弗兰克公式上对“能”与“不能”做了伦理上的限定。限定主观说要求自愿放弃必须出于真挚，才可能成立犯罪中止，如果是被迫的放弃，技穷的放弃，因为明显提高犯罪风险的放弃等都是未遂，这必然大大缩小了犯罪中止的范围。

我个人是赞同限定主观说的。未遂与中止难以区分的原因就在于中止犯的范围太宽，无论是客观说的一般经验、规范说的规范标准、主观说的“能”与“欲”的定义，以及各种学说的融合折中，大多是在主观判断基础上引入另一判断标准，但这种变量的引入往往又使得中止犯的边界变得模糊。边界模糊就无法显示出判断核心，理论就会不稳定，就会飘荡，所以中止犯的概念必须紧缩。犯罪中止不仅要出于自愿，还要有伦理上的要求，例如怜悯、后悔同情、正义、良心发现、宗教情怀等等。出于行为人理性的、功利的计算，尽管自愿放弃继续实施犯罪或自愿阻止结果产生，都不成立中止。例如把某女扑倒准备实施强奸时，发现女方长相丑陋，欲望全无，或发现女方是熟人，从而放弃强奸的，是强奸未遂而不是中止。行为人的自愿放弃并非是对自己行为的伦理要求，而是相貌丑陋的女方不能满足他的性欲，或是怕被熟人认出从而告发自己，这种经过功利计算的放弃并不能成立中止。限定主观说对中止犯概念的缩限是合理与必要的，这有利于明确未遂与中止的界限，犯罪中止与犯罪未遂两者在客观方面都没有完成犯罪行为，没有产生犯罪结果，但是相比未遂犯的“可以从轻或减轻处罚”，对于中止的处罚“应当减轻或免除”显然更为宽缓。既然客观方面相同，为何中止犯的比未遂犯享有更多的特权？这种宽缓的处罚依据只能从行为人的主观方面寻找。在行为人因着伦理的自律自动有效地放弃犯罪的情况下，行为人自己不应着手实行犯罪的感情即否定自己行为价值的意识起作用了。正是在这种场合，行为人的反规范性比通常的未遂犯要轻，减免或免除处罚才合适。未遂犯则是因为出现客观障碍妨害犯罪既遂，行为人的内心并未向规范回归，再次犯罪的危险性并未消除，只是比照既遂犯来说没有产生犯罪结果，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚，并不能获得中止犯那般的处罚特权。并且，立法者在未遂犯之外创设了中止犯的成立条件，并给予优厚的法律奖赏，这可以说中止犯是未遂犯的特列。既然是特例，中止犯的范围就应当缩限，不能在特例之上再开特例，一旦中止犯的范围不稳定，司法实践中就会出现未遂犯与中止犯的混淆，对普通未遂进行不当的法律优待，所以，对于中止犯的严格解释是合理必要的。

刑罚的目的是预防犯罪，唯有真诚悔悟者，才不具社会危险性，才值得被宽宥，刑罚权才有节制的必要。经由功利的计算才中断犯罪行为或组织犯罪结果产生的人，以及待时而动、变更犯罪计划的人，都缺乏真挚的感情，性情中还隐藏的危险因素，对于此类人，不值得给予法律上的优待，这是出于特殊预防的考虑。同时，只有原谅真诚悔悟的人，社会大众的情感才不会受到冲击，社会大众对于安全和秩序的需要才不会被破坏，如果宽宥了经过功利算计而放弃犯罪的人，社会大众就可以仿效犯罪人，一旦在犯罪过程中遇到障碍，明显提高犯罪成本与风险，便自动放弃，以求成立犯罪中止获得减免处罚特权，这样，一般预防的目的也难以实现。学界对于限定主观说有诸多批判。周光权老师在文章中提到限定主观说“一方面，其将伦理观念过多运用到刑法规范判断中，人为缩小中止犯的成立范围，不能及时有效地鼓励有犯罪意思并着手预备、实行者迅速返归社会，对于法益的保护也没有实益。另一方面，根据我国《刑法》第24条的规定，行为人只要‘自动放弃犯罪’或者‘自动有效地防止犯罪结果发生’的就是犯罪中止。这里的‘自动’，只要求行为人基于本人的意思放弃犯罪或者防止犯罪结果发生，而未将停止犯罪的动机限定为广义的后悔。所以，限定主观说与刑法规定也并不符合。”对于中止犯范围的缩限，个人认为是合理必要的，理由在前文已有叙述。对于限定主观说的限制不符合我国刑法规定。个人认为这种伦理要求未必超出“自动放弃”这一用语本身所可能具有的含义。“自动放弃”是指行为人出于自己的意思真诚地放弃。评价中止犯，要以未遂犯为参照，行为人犯罪未遂是因为客观障碍，例如技术不到家无法打开保险箱、发现有更好的犯罪方法于是暂且撤回另做打算，这种放弃也可以说是行为人自己的选择，但这种选择是因为技穷、难以为继、为降低犯罪成本才中断犯罪，这里见不到真诚的放弃。如果不问动机，只要有自愿停止就成立犯罪中止，无论持何种学说，我想都是难以直接接受的。所以中止犯的“自动”必须要有动机的限定，这不仅是中止犯自身定义的需要，与未遂犯进行明确区分的需要，也是为了刑法体系内部的和谐统一，同时也能为司法实践判断提供方便。而且这种严格的解释方法在刑法中也不是没有他例，比如在解释正当防卫的紧迫性时，如果要实施防卫的行为人有加害的故意，则否定存在防卫的紧迫性，这种解释也并没有超越“紧迫性”这一要素的含义。同时，这种限定在其他学说中也有所体现，比如周光权老师的规范主观说认为：被告人自己决定不再实施犯罪的心理态度对“基于己意”的判断只是提供了基础素材，只有从这种停止犯罪的意思和行为中，能够清楚明了地看出行为人的再犯可能性降低或者消灭，且该停止行为使民众恢复了对规范的信心的，才能最终从规范评价的角度认定为“基于己意”。这种规范评价其实也是对中止犯的“自动放弃”再一次做了限定。限定主观说是从行为人的主观意识出发，也常被人批评这种先主观后客观的判断顺序有违客观主义刑法，也有人指出如果行为人有悔过的意思，即便造成了犯罪结果产生，也以定以犯罪中止是不妥当的。对于此，个人认为客观主义刑法不等于教条式的“先客观后主观”的判断顺序，它的内核是限制刑事处罚范围，限制刑法对国民生活的恣意干预和定罪范围的不当扩大。先客观后主观的判断顺序是为了防止主观归罪，而犯罪中止更接近与一种出罪判断，是法律给予行为人的优待，这种优待事由并不受先客观后主观的入罪判断顺序制约。而且犯罪中止的中止行为和中止意思是不能截然分开的，中止行为不仅有身体活动，还要有中止意思的支配，非中止意思支配的行为不能称之为中止行为。客观主义理论之所以能够采取先客观、后主观的判断顺序，是基于客观行为独立于责任要素的基础上的，其主观要素仅限于支配身体活动的意志即可，不是指犯罪的故意与过失。所以限定主观说的适用与客观主义刑法并无冲突。至于造成损害的中止犯，我国《刑法》第24条规定“造成损害的，应当减轻处罚”。对于自动放弃犯罪但没有有效防止结果发生从而造成损害的，我国法律已经给出明确规定。行为人出于良善动机自愿真挚地放弃犯罪，这不仅表明行为人危险性已大大降低，没有特殊预防的必要，而且对其减轻处罚也不会动摇社会法秩序与大众情感。这种法律也更加体现了法律对犯罪中止的优待之宽厚，于此，中止犯的范围不应扩大而是严格限制。可以看出，中止犯的范围缩限、判断依据、处罚依据都是环环相扣的。

最后也是最让人诟病的是限定主观说混淆了刑法与伦理的界限，将伦理带入刑法作为判断的依据。学者大多努力划清刑法与伦理的界限，让它们各自囿于各自的领域。但仔细想想，法律与伦理是可以截然分立、互不相干的吗？近年来有些文献虽未明确指明，但内涵接近这样的看法：伦理上的自我要求是中止犯成立的要素。例如包曼、韦伯与米契在他们的刑法总论中说道：“中止犯无须具备道德上的高度情操”可是随后又举例说：“弄错了被害人，认为犯罪目的不能达到而中断行为的，不是自愿中止。”又如王昭武老师在其文章中批评道限定主观说有将伦理性因素融入刑法理论之嫌，可随后又说出于真诚悔悟等伦理性动机放弃犯罪的，属于犯罪中止的属于充分条件。而且他提出的作为主观说的新的限定：“规范意思的觉醒”也排除了因惊愕、恐惧、担心被发现、期待落空一类的中止。在其之后给出的例子中，对于男友出于对女友的爱恋而放弃杀害行为的，肯定了中止的任意性。可以看出在进行理论分析和实际判断时，我们都不自觉地会用到伦理性因素。即便是提出的种种新的限定，如“放弃法敌对意思”“向规范的回归”，也不过是伦理因素的变种罢了。没有伦理因素的支撑，立法会趋于机械化，从而陷入“存在即合理”的循环论证。没有伦理因素的支撑，我们其实也无法解释为什么犯罪中止要享受如此优厚的法律待遇，我们为什么会原意宽宥一个真诚自愿放弃犯罪的行为人。如果仅从客观层面考虑，犯罪中止与犯罪未遂几乎相同，为什么我们会对未遂犯有所恐惧与心有余悸而能接受中止犯的“浪子回头”？无论是从政策角度解释还是从刑罚目的考虑，好像都不能给出有力的说服。如果是为了达到预防目的，那么将所有的犯罪分子给予严厉惩戒、不予优待岂不是更能起到预防作用？如果从政策上考虑，脱离了伦理因素，我们为什么会认为中止犯有回归社会的可能性、值得法律奖赏呢？其实这种伦理性因素恰恰是“犯罪中止”的合理性所在，正是这种伦理性的动机让人们对行为人作出了宽谅、奖赏的选择，让我们相信行为人有回归社会的可能，正是这种伦理因素才是支撑“犯罪中止”的核心所在。其实在我们进行判断和衡量时，我们无法跨过伦理这道坎，不仅是刑法，其他法律规范也都或多或少地渗透着伦理因素，比如民法的诚实信用原则。笔者认为，我们确实是要避免道德归罪，但是对于伦理因素与法律的交融，我们也不必如临大敌，刑法是社会的底线，没有一种犯罪不是反伦理的，伦理给我们提供了入罪的支持，也给我们出罪的理由。刑法是保护一个社会共同体的核心道德，这种核心道德正是我们一切社会规范的源头。除掉伦理性因素，法律只是一部冰冷的机器。但作为一部为人所造、为人所遵守并维护社会共同体秩序的法律并非高高在上之物，它应当低下它的头颅，成为我们每个人都可触及的有温度之物。

一前提:未遂犯之危险不属于具体危险

日本刑法学界通说认为未遂犯之危险属于具体危险。〔1〕“未遂犯应当是一种以危险已达到迫切程度为要件的‘具体的危险犯’，其构成以危险已达到迫切程度为必要条件”。〔2〕受日本刑法学的影响，我国也有学者认为未遂犯之危险属于具体危险，认为“只有把未遂犯定位为危险犯，并且是具体危险犯，才能为未遂犯提供处罚根据，也才能为未遂犯的成立要件的判断提供法理依据”。〔3〕“侵害法益的危险性是处罚未遂犯的根据。刑法的目的是保护法益，刑法处罚既遂犯也好、处罚未遂犯也好，都是为了保护法益……既遂犯是因为行为侵害了法益而受处罚;未遂犯是因为行为具有侵害法益的危险而受处罚”。〔4〕本文认为，将未遂犯之危险视为具体危险不利于具体危险犯理论的发展，实际上，未遂犯之危险与具体危险有很大区别，这种区别体现在形式、实质和判断方法等方面。

(一)未遂犯之危险与具体危险形式上的区别

首先，未遂犯与具体危险犯的规范构造不同。在日本刑法中，未遂犯虽然由刑法分则规定，但刑法分则并没有对未遂犯的危险做出任何描述;危险不是未遂犯的构成要件，不需要在司法中具体认定;危险只是刑罚正当化的根据———立法的理由，是立法推定的危险。而具体危险犯的危险则由刑法做出了明确的描述，危险是犯罪的构成要件，需要在司法中具体认定，是司法认定的危险。未遂犯与抽象危险犯具有相同的规范构造;具体危险犯与实害犯具有相同的规范构造。〔5〕在我国刑法学界，通说认为未遂犯是由刑法总则与刑法分则共同规定的，属于修正的犯罪构成;具体危险犯是由刑法分则规定的，属于基本的犯罪构成。其次，两者的表现形式不同。具体危险“是一种物理上客观的危险”，〔6〕表现为对行为客体的实害可能性。但是，未遂犯的危险“不一定是物理的、科学的危险，而是以行为的具体情况为基础，从一般人的角度出发来判断的类型上的危险……危险并不意味着科学的、物理的危险自身，而是一般人所具有的恐惧感，是社会心理的危险”。〔7〕未遂犯中的危险是由行为本身表现出来的，是行为的属性，是一种抽象的法益侵害可能性;危险犯中的危险是由行为造成的外在事实，具备结果的性质，是一种现实的法益侵害可能性。〔8〕

(二)未遂犯之危险与具体危险实质上的区别

将未遂犯之危险视为具体危险的理由是:刑法目的在于保护法益，未遂犯处罚的根据在于行为对法益所造成的具体危险。仔细分析，这种理由值得商榷。首先，法益保护原则是刑法的基本原则，是所有犯罪形态的正当化根据，但不能据此要求所有犯罪形态都具有相同的法益侵犯程度。“危险概念对于所有未发生法益实害的行为，包括具体与抽象危险犯、预备、未遂、中止，也就是说，除了既遂的实害犯以外，都起着刑事可罚根据的理论与实践作用”。〔9〕但是，并不能由此得出结论:具体危险犯、抽象危险犯、预备犯、未遂犯、中止犯的危险内容都相同。其次，作为未遂犯处罚根据的危险，不一定是对法益的具体危险。“本来的‘具体危险犯’中的‘具体危险’，是对于特定犯罪构成要件预定的保护法益造成的危险;与此相对，未遂犯中所谓的‘危险’，意味着既遂犯构成要件实现的盖然性，并不一定是对法益的直接危险”。〔10〕未遂犯的处罚根据“并不是法益客体的危险，而是未遂行为对于一般人在心理上的干扰。而这种干扰，是由法律适用者所‘拟制’出来、在实证上无法确切证实的”。〔11〕“未遂犯的构成不应该也不可能以客观上的危险性为要件”。〔12〕例如，行为人实施了欺诈行为，但对方并没有陷入错误，只是因产生了怜悯之心而向行为人交付财物。在这种场合，由于对方没有陷入错误，行为人的行为不具有侵害对方财产权的具体危险;但日本的判决仍认定该行为成立诈骗罪的未遂。〔13〕在这里，作为未遂犯处罚根据的危险，就不是财产侵害的具体危险。再如，甲躲在树丛里想暗杀被害人乙，不料由于技术不佳未射中乙，反而射中在一旁同样准备杀害乙的另一名刺客丙。这是打击错误与偶然防卫的竞合。甲杀死丙的行为，属于偶然防卫，根据防卫意思不要说，可不构成犯罪。但是，没有人会否认甲杀害乙的行为构成未遂犯。〔14〕在这里，未遂犯处罚的根据就不是行为所造成的具体危险，因为，从客观上来说甲开枪的行为保护了被害人乙的生命，而不是造成被害人死亡的危险。也许有人说，甲开枪所射出的子弹从乙身旁飞过，就是一种具体危险。但是把“子弹从乙身旁飞过”这一点从事实总体中切割出来单独评价，并没有任何意义。如果把这个例子改成:行为人没有杀害乙的意思，而是为了保全乙的生命才对丙开枪射击。那么，就不会再有人还把子弹从乙身旁飞过所造成的危险拿出来单独评价。这种情形的客观事实与原例中的客观事实完全相同，差别只在于行为人的主观方面。由此可见，“影响未遂责任存否的关键一定是在于行为人主观上的意向，而非所谓的客观危险”。〔15〕

一、我国刑法规定了对贪污罪的认定标准和处罚原则，但对贪污罪未遂未作任何规定

1979年刑法没有设立贪污贿赂罪违章，而是将贪污罪、受贿罪等贪污贿赂犯罪分别规定在侵犯财产罪、渎职罪等有关章节中。历史进入80年代以来，随着经济的不断发展，人民生活水平的不断提高，贪污犯罪率逐年上升，1988年1月立法机关制定的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》把贪污犯罪和贿赂犯罪并为一类犯罪，在反腐败斗争中发挥了极大的积极作用。为把贪污贿赂犯罪归并为单独一类提供了重要依据和参考。同时从国际上看，许多国家都专门制定了反贪污贿赂方面的法律，说明贪污犯罪这一腐败犯罪是世界各国和地区都面临的重大社会问题，我国多数立法专家主张将贪污贿赂犯罪单独设立一章予以规定，并在新刑法中得到落实，体现了我们党和国家反腐败的决心，突出刑法关于反腐败的锋芒，有效地惩治贪污贿赂犯罪。

我国刑法第三百八十二条规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司企业、事业单位、人民团体委托管理，经营国有财产的人员，利用职务上便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条根据贪污犯罪的具体数额和犯罪情节分别规定了处罚原则，但在整个“贪污贿赂”一章中未规定有贪污犯罪未遂的内容，在近几年的司法解释中也未见有特别规定，那么现实生活中是不是就没有贪污未遂现象或者贪污罪未遂无须受到法律追究呢？

二、贪污罪是否存在未遂的情形

（一）目前对贪污罪是否存在未遂的几点争议。

在现实生活中确实存在下列现象：具有使用和保管职责的国家工作人员在工作单位变动时，利用原单位存在的重钱轻物的固定资产管理混乱的便利条件，非法把价值不菲的笔记本电脑等国有资产出售，在约定买家的过程中被原单位发觉，并催要追回，因该工作人员未非法得到相应钱款，而未被司法机关追究；某单位负责人利用职权，指使某建筑公司利用单位搞基础建设的机会为其建造私房，分文未付，在房屋竣工前由于被人检举，而未能得逞等等现象。结合刑法第三百八十二条、三百八十三条的规定，就不能对以上几种现象进行定罪量刑，因行为人没有实际占有公共财物。而依刑法第二十三条的规定，这是一种犯罪未遂。犯罪未遂是指“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”据此，行为人符合犯罪未遂的特征，应追究刑事责任。

第五章故意犯罪形态

第一节故意犯罪形态概述

一、故意犯罪形态的概念：是指故意犯罪在其发展过程中，由于某种原因出现结局所呈现的状态。特点：1、客观存在着不同的形态；2、只能出现在犯罪的过程中；3、停顿性不可逆转性；4、只存在直接故意的犯罪中。

二、故意犯罪形态与故意犯罪阶段的关系：相互联系、相互依存、相互制约；1、在预备阶段只能出现犯罪预备和中止形态；在实行阶段只能出现未遂、中止、既遂。2、形态是静止的行为状态，阶段则是动态的发展过程。3、形态没有先后连续性，阶段则具有连续性。4、一个故意犯罪行为可能经过几个阶段，但不可能出现几种形态。

三、故意犯罪形态与犯罪构成的关系：分则只规定了既遂的形态。总则中讨论预备、中止、未遂。

第二节犯罪预备

摘要：通过对大陆法系各法域刑法立法例与刑法理论的探讨可知，大陆法系各法域坚持教唆犯的从属性原则及其处罚的独立原则。而在我国，通说认为，教唆犯的性质为从属性与独立性相结合的二重性，但是根据我国刑法及相关理论可推知，我国现行刑法所规定的教唆犯性质在本质上是与大陆法系各国的从属性说一脉相承的，即根据我国刑法立法例可以认为我国坚持教唆犯的从属性质，而教唆犯的处罚亦属于处罚独立原则。

关键词：教唆犯从属性原则二重性原则处罚独立原则

“人生而自由的，却无往不在枷锁之中，自以为是一切的主人，却比一切更受奴役。”卢梭在《社会契约论》的开篇大声疾呼。千百年来，人类为了挣脱枷锁与奴役而不懈奋斗，尤其在反对思想犯罪方面，从中世纪的黑暗时代到近代的法治国，从西欧的理性文化到中国的“西学东渐”，人类前赴后继为争取自由而努力。然而经历了警察国、法治国直至后现代的文化国，我们的法律中仍然保持着某种程度的“思想犯罪”的“痕迹”。教唆犯，古中华法系称为造意犯，在黑暗时代该犯罪形式曾作为公权力吞噬私权利的有力工具，但在现代法治国家保障私权利抑制公权力的背景下保留该犯罪形态也必然使教唆犯的性质发生质的变化。

然而，现代关于教唆犯的性质问题，中外法学家众说纷谈，莫衷一是，主要有教唆犯独立性说，教唆犯从属性说等学说。但教唆犯的性质究竟为何，具体而言，在我国法域内，在现有刑事法律规制下，教唆犯的性质究竟如何界定才能符合我国现实刑法之精神。笔者试图以境外关于教唆犯的刑法法条及理论为依据，在比较鉴别的基础上探讨我国刑法第29条所规定教唆犯之性质问题。

一、大陆法系关于教唆犯的立法例及其相关学理

1、德国现行刑法典在第二章行为之第三节行为人共同体和参与中具体规定了教唆犯。其中第26条规定：“故意的确定了他人达于其故意实施了的违法行为者，作为教唆者与行为人同样处罚。”[1]

论文关键词：转化型抢劫罪；预备犯；中止犯；未遂犯

论文摘要：关于转化型抢劫罪的停止形态，一直存在不少有待解决的理论争议。从司法实践看，转化型抢劫罪的预备行为有存在的可能，但是对于这种预备行为，没有必要将其作为抢劫罪的预备犯进行处罚。在满足时间、自动性、有效性三方面条件的情况下，转化型抢劫罪可以成立中止犯。对于转化型抢劫罪既、未遂的标准，应以是否最终取得财物作为标准，但对于具有加重构成的转化型抢劫罪，只要具备加重构成要件，不论是否取得财物，都成立既遂。

犯罪停止形态，是指犯罪在其发展过程中由于主客观原因而永久停止下来的各种犯罪状态。在刑法理论上，将犯罪停止状态区分为完成形态和未完成形态。前者是指既遂犯，后者则包括预备犯、未遂犯和中止犯。按照刑法的规定，转化型抢劫罪是以抢劫罪来定罪处罚，普通的抢劫罪存在不同的犯罪停止形态，那么转化型抢劫罪是否也存在不同的犯罪停止形态呢?如果存在，成立的条件或者判断的标准是什么?对此，刑法理论界还存在较大分歧和争议。

一、关于转化型抢劫罪是否存在预备犯的问题

对于转化型抢劫罪是否存在预备形态，我国刑法理论界鲜有论及。现有的观点大都认为转化型抢劫罪不存在犯罪的预备形态。其理由大致为：刑法第269条规定的“为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁”，是指已经着手实施盗窃、诈骗、抢夺行为的当场，才具备向抢劫罪转化的前提条件。如果说先行的盗窃、诈骗、抢夺只停留在犯罪预备阶段，即还没有开始着手实施实行行为，就不可能产生转化的情况。在先行行为的犯罪预备阶段采取的抗拒抓捕等行为，其手段行为构成什么罪就按什么罪处理，但不构成抢劫罪。如果在后行行为处于预备阶段，只是因为行为人意志以外的原因而未能着手实施暴力或以暴力相威胁的情况下，依据刑法典的规定，“当场实施实施暴力或以暴力相威胁”表明后行行为已经着手，其预备阶段因为不具备转化的客观条件，所以就不可能转化为抢劫罪。这种观点实际上把先行的盗窃等行为作为转化型抢劫罪实行行为的一部分，从而将先行的盗窃等行为的犯罪预备阶段视为转化型抢劫罪的预备阶段。但是，如果从转化型抢劫罪为身份犯的角度考虑，转化型抢劫罪的预备行为并不等同于先行的盗窃(诈骗、抢夺)的预备行为。这是因为先行的盗窃等行为无论处在何种停止形态上，其作用都是对主体附加一个作为转化前提的特殊身份。而着手实行行为的起点是行为人给予特定目的使用暴力或者以暴力相威胁。在实行行为着手以前，行为人都可能为犯罪的实行作准备，而这可能是在先行的盗窃等行为未遂、既遂甚至中止之后。比如，甲入室盗窃，窃取财物之后准备离开，听到另一房间内有人起床，甲担心被抓，于是在房间内寻找可以用来行凶的器具备用，后因意志以外的原因停止下来。也就是说，行为人为可能发生的暴力、胁迫行为做准备的行为，并非一定是发生在实施盗窃等行为之前，也有可能是在实施过程之中或者之后。因此，从行为样态上看，并不能完全否认转化型抢劫罪预备行为的存在。但是对于转化型抢劫罪的预备行为是否有必要将其作为抢劫罪的预备犯进行处罚，却存在疑问。

对于这一问题，日本刑法学界在对事后抢劫罪进行研究时，给予了相当的关注。有关这一问题的研究，主要是以日本刑法第237条抢劫预备罪的规定是否适用于事后抢劫罪为切入点。日本刑法第237条规定：持有抢劫犯罪的目的，并做过此种预备的人处以两年以下的处罚。比如说，行为人企图行窃时，考虑到可能被人发现，为免除逮捕，准备刀等凶器以备使用，这种行为可以理解成是持事后抢劫的目的而所作的准备。于是，刑法第237条中所言及的“抢劫目的”中，如果包含事后抢劫目的的话，行为人就构成了抢劫预备罪；如果不包含在其中的话，就可以否定抢劫预备罪的成立。对此，日本有判例(最高裁昭和54年11月19日决定·刑集33卷7号710页)持肯定观点，认为“刑法第237条‘抢劫目的’中，包含有刑法第238条中规定的以准抢劫为目的的情况”。在理论界，支持判例的肯定说占大多数，但认为事后抢劫的目的并不成抢劫预备罪的否定说也有相当的影响。肯定说与否定说从条文的位置、目的确定性、与身份犯之关系等方面，提出各自的理由。这些观点不乏可供参考之处，但仅从这些方面看，还很难说哪种观点更具优势。

【内容摘要】随着世界刑法理论由客观主义向主观主义的演进，行为人正在取代行为成为刑法学研究的焦点。犯罪中止形态正是顺应了这种形势而成为现代立法中普遍设立的一项刑法制度。犯罪中止是故意犯罪过程中犯罪人出于自己的意志而未完成犯罪的一种特殊的犯罪停止形态，其特殊性在于其停止的原因是行为人出于自己的意志，在这种状态中，行为人的主观意志决定了行为的停止状态。由于中止犯的特殊性在于行为人的主观意志，而要认清主观状态的具体情况并不是一件容易的事情，因此，对于中止犯的立法概况、成立条件及刑事责任方面各国都有不同的规定。本文讲围绕这些问题，并结合我国的相关规定，做了进一步的探讨。

【关键词】：犯罪中止成立要件责任依据

日本刑法学家平野龙一认为:“中止犯在整个犯罪论中或许不一定占有很重要的地位，而且，现在也并非特别紧急的问题。但是，中止犯集中体现了犯罪论的各种论点。犯罪论所讨论的是具备什么要件时，才能科处刑罚，而中止犯所讨论的是具备什么要件时减轻或免除刑罚，可以说，这是''''反过来的犯罪本身''''.”[1]正是因为犯罪中止理论中的许多问题与刑法学的根基和本源紧密相连，所以多少年来它一直是刑法学领域中一片极具吸引力和争议性的园地。本文拟对犯罪中止的相关问题加以探讨。

一、各国刑法中关于犯罪中止的规定概览

（一）外国刑法中关于犯罪中止的规定简介

在英美普通法中，对犯罪中止通常作未遂罪处理，在处罚上也不做任何特别考虑。值得一提的是，美国有大约半数州的刑事制定法允许被告人把非外来障碍致犯罪未完成的情形作为无罪辩护的理由。在美国尚有一个州的刑事制定法明确否定犯罪中止可作为辩护事由。但已有九个州的法院以判例法形式否认了中止犯的可免责性，其中最著名的一个判例是LeBarron.Stcote案。[2]